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Eduardo José Cárdenas Marisa Herrera
EL DERECHO DE FAMILIA
EXPLICADO PARA TODOS
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PRÓLOGO
¿Qué es el derecho de familia?
Todas las comunidades organizan de algún modo la familia por medio de leyes
dictadas, interpretadas y aplicadas adrede (a través del órgano legislativo y los fallos
judiciales) o espontáneamente (mediante conductas repetidas por las costumbres).
Las normas son de dos clases:
• Unas se llaman de orden público. Son reglas fundamentales y no se puede acordar nada
en contra de ellas. No tiene validez, por ejemplo, celebrar un matrimonio que excluya el
deber de fidelidad ni pactar que un padre quede liberado de la obligación de cuidar sus
hijos. Estas leyes preservan la identidad de las familias y también la de la sociedad que
ellas conforman.
• Otras son las normas que rigen solamente si no hay un convenio en contrario. Por
ejemplo: cuando los esposos se divorcian pueden dividir los bienes en una proporción
que no sea la de mitad y mitad (esto último se haría sólo si no pactaran algo diferente).
A la sociedad y al resto de las familias no le importaría que sucediese esto último. Son
reglas que permiten la transformación y el cambio.
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Estas leyes ¿pueden entenderlas sólo los abogados?
De ninguna manera. El derecho es claro para todos, porque organiza relaciones
humanas concretas y visibles. Su regulación configura un plexo normativo que el simple
ciudadano en parte conoce (aunque nunca haya leído las normas positivas) y en el resto
puede aprender, si alguien se lo enseña (como un empleado del banco informa al cliente
sobre las condiciones de una operación financiera).
El derecho no es sencillo pero es comprensible. Es más: en todas las legislaciones, y
también en la nuestra, existe una norma que dice que nadie puede eximirse de
responsabilidad alegando que desconocía la ley.
Esto es especialmente aplicable al derecho que rige las relaciones de familia, que se
basa en hechos que se viven diariamente. Todos sus capítulos, sin excepción, pueden ser
aprendidos.
Aquí el simple ciudadano tiene, en pocas páginas, toda la información básica que
precisa. Luego, si lo desea, podrá profundizar en ella. Esta lectura suscitará dudas y
preguntas que el abogado especializado evacuará.
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Capítulo I
LA LEY Y LA PAREJA
EL MATRIMONIO
Quiénes se pueden casar, cómo y dónde
Quiénes
Por aplicación del principio constitucional de que “lo que no está prohibido está permitido”,
se pueden casar todas aquellas personas a quienes no les está impedido por ley contraer
matrimonio.
Por lo tanto el interrogante es ¿a quiénes la ley les prohibe casarse? No pueden hacerlo:
• Ciertos parientes entre sí: los ascendientes y descendientes, los hermanos y medio
hermanos y los parientes políticos en línea recta. No importa que el vínculo que genera
el parentesco sea biológico o por adopción.
• Los que ya están casados, hasta que no se haya disuelto el vínculo por divorcio.
• Las mujeres menores de 16 años y los varones menores de 18 años (excepcionalmente
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el juez puede autorizar el matrimonio a quienes no tienen esas edades).
• Los menores de 21 años de edad sólo pueden casarse con la autorización de sus padres
o, en caso de negativa o imposibilidad, la del juez.
• Los que estuvieren privados de la razón en forma transitoria o permanente.
• Los sordomudos que no supieren darse a entender por escrito o de alguna otra forma
inequívoca.
• Quien haya sido autor de la muerte de uno de los esposos, con el que quedó viudo.
• Quienes padezcan enfermedades venéreas en período de contagio (el SIDA no está
dentro de esta prohibición).
• El tutor y sus descendientes con el pupilo, hasta la aprobación de las cuentas de la
tutela.
Cómo
La ley establece que, para que el matrimonio sea válido, los contrayentes deben reunir tres
requisitos:
• Que sean una mujer y un varón.
• Que manifiesten su voluntad de casarse.
• Que lo hagan ante el Oficial del Registro Civil.
Dónde
En el Registro Civil correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes.
Es frecuente que la entrega de libretas de matrimonio se realice en una ceremonia afuera
del Registro Civil (trámite arancelado). En estos casos el consentimiento de los
contrayentes se presta previamente en el Registro Civil.
¿Qué sucede si el matrimonio se celebra sin cumplir estos requisitos?
La ley establece dos tipos de sanciones:
• En los casos más graves invalida el matrimonio, mediante una sentencia judicial dictada
en un proceso sobre nulidad.
• En los otros supuestos, sólo trae sanciones para los contrayentes. El matrimonio es
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válido pero ha sido celebrado en forma irregular.
¿Cuáles son los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio?
Son simples pero importantísimos. Se trata nada menos que de los siguientes derechos y
deberes recíprocos:
• A la cohabitación (vivir juntos bajo el mismo techo).
• A la fidelidad (lealtad y entrega sexual exclusiva).
• A la asistencia moral y económica (se trata de la ayuda mutua en general e incluye:
derecho a los alimentos, a los gananciales y a heredarse recíprocamente. Estos temas
serán analizados luego).
Aspectos patrimoniales relevantes
Los bienes
La ley regula todo lo referente a los bienes de los esposos en el matrimonio. Ni antes o
después de casarse ellos pueden hacer acuerdos que modifiquen estas disposiciones, que
son de orden público.
Los bienes de los esposos se dividen en:
• PROPIOS de cada uno. Son:
- aquéllos que cada esposo tenía antes de casarse
- los que en adelante adquiera por donación, herencia o legado
- los que adquiera durante el matrimonio por compra hecha con dinero propio o por
permuta (cambio) de un bien propio.
• GANANCIALES son:
- todos aquéllos adquiridos después del matrimonio, y que no son propios
- inclusive los comprados con los frutos de los bienes propios, porque dichos frutos son
gananciales.
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¿Cómo se administran y disponen estos bienes durante el matrimonio?
Hay dos grupos de bienes y cada esposo administra uno de ellos:
Grupo de bienes de
administración
de la esposa
CONFORMAN LA
SOCIEDAD CONYUGAL
Grupo de bienes de
administración
del esposo
1. Cada cónyuge administra su grupo de bienes y con las rentas hace lo que quiere
(respetando, naturalmente, los deberes alimentarios emergentes del matrimonio).
Pero si con ese dinero compra un bien, éste es ganancial aun si fuese comprado con rentas
de bienes propios o de gananciales que están a su nombre.
Si la titularidad de un bien ganancial se encuentra a nombre de los dos esposos, su
administración es conjunta.
2. En cuanto a la disposición de los bienes (venderlos, hipotecarlos, etc.), rigen las
siguientes normas:
• Cada esposo puede disponer de sus bienes propios, salvo del hogar conyugal cuando
hay hijos menores de edad o incapaces. En este caso e incluso luego de disuelta la
sociedad conyugal, si los hijos viven allí, se necesita la conformidad del otro progenitor.
Bienes propios
Bienes gananciales que están a su nombre
Bienes propios
Bienes gananciales que están a su nombre
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• Para vender o hipotecar los gananciales que están a nombre de uno de los cónyuges éste
requiere la conformidad del otro. Por ejemplo, si hay un departamento que figura a
nombre de uno de los cónyuges y es ganancial y no propio, él no puede hipotecarlo ni
venderlo sin la aceptación del otro.
3. En cuanto a las deudas, el principio general es que es quien las contrajo responde con sus
bienes propios, con los gananciales que estén a su nombre, y con su mitad de los
gananciales que estén a nombre de los dos cónyuges. El otro no responde por esas deudas
contraídas ni con sus bienes propios, ni con los gananciales que están a su nombre, ni con
su mitad de los gananciales que están a nombre de los dos esposos.
Por excepción, es responsable con los frutos de dichos bienes y con el dinero proveniente
de su trabajo, profesión o industria, cuando las deudas fueron contraídas para atender las
necesidades del hogar, la educación de los hijos o la conservación de los bienes comunes.
Los alimentos entre esposos
Como vimos, entre los deberes de los esposos está la asistencia material, más comúnmente
llamada “alimentos”.
Es una obligación recíproca que tienen por igual el hombre y la mujer. Es que hoy en día
los roles tradicionales dentro de la familia se han visto considerablemente modificados y la
mujer tiene también el deber de asistencia. Lo dice el Código Civil y además nuestra
Constitución Nacional tiene incorporada a su texto la Convención sobre Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que iguala las responsabilidades de los
géneros.
El incumplimiento del aporte económico por cualquiera de los esposos es causal de
divorcio. También configura un delito penal que, en la práctica, es de poca utilidad.
Separación Personal y Divorcio Vincular
A partir del año 1987, la ley argentina prevé dos posibilidades para los esposos que se
separan.
• Una es el divorcio vincular, que disuelve el lazo matrimonial; los ex esposos pueden
volver a contraer matrimonio (recuperan la llamada “aptitud nupcial”).
• La otra es la separación personal: los esposos ya no tienen los deberes de cohabitación y
fidelidad y se disuelve la sociedad conyugal, pero no se pueden volver a casar porque el
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vínculo subsiste.
En la práctica, la diferencia entre estos dos caminos no es tan relevante como puede
parecer, por cuanto la separación personal puede transformarse luego en divorcio vincular.
Uno sólo de los cónyuges puede solicitar al juez tal conversión, si han transcurrido tres
años desde la sentencia de separación personal. Si la piden ambos cónyuges basta con que
haya pasado un año desde la sentencia de separación personal. Salvo que se trate de una
separación personal causada por alteraciones mentales graves, alcoholismo o adicción a la
droga del otro cónyuge: la transformación sólo puede ser pedida a los tres años.
Formas de llegar al divorcio vincular o a la separación personal
Hay tres formas de obtener este resultado.
• La primera y más tradicional (hoy en día felizmente poco usada) es el proceso
contradictorio o por causal subjetiva.
• La segunda es la simple separación de hecho por más de determinado número de años,
alegada por uno de los esposos como causa del divorcio o separación personal.
• La tercera es la más usual: el proceso de mutuo acuerdo o mutuo consentimiento.
El proceso contradictorio o por causal subjetiva
Causales
La ley establece que se puede solicitar la separación personal o el divorcio vincular
invocando y probando ciertas actitudes, conductas o actos realizadas por uno de los esposos
en contra del otro:
• Adulterio
• Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos comunes o de los
hijos del otro
• Instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos
• Abandono voluntario y malicioso del hogar
• Injurias graves
Esta última causal se da cuando la conducta de uno de los cónyuges hiere las justas
susceptibilidades del otro. Por lo tanto, para que se pueda invocar la culpabilidad de uno de
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los cónyuges no es necesario que éste haya incurrido en conductas o en faltas aberrantes.
Basta con desmerecer al cónyuge, insultarlo o no apoyarlo en las dificultades, para
configurar la causal de injurias. Cuando según los valores sociales vigentes se estima que
una conducta es seriamente inadecuada en el matrimonio, tal conducta puede ser invocada
como causal de separación culpable. Es decir que la causal de “injurias graves” es
sumamente amplia.
Trámite a seguir
Se trata de un típico proceso judicial, controvertido y de extensa duración, ya que han de
cumplirse todas las etapas procesales:
demanda
contestación
(puede haber contrademanda y su contestación)
producción de prueba
(por cualquier medio probatorio)
sentencia
condenando a uno o a ambos cónyuges
por ser culpables de la separación personal o del divorcio vincular.
Antes o durante la tramitación del juicio, cualquiera de los cónyuges puede solicitar
medidas urgentes y provisorias (llamadas “cautelares” o “precautorias”) sobre la persona
(por ej. exclusión, reintegro y/o atribución del hogar conyugal) o sobre los bienes
(embargos o intervenciones en sociedades, por ejemplo, para resguardar la integridad del
patrimonio conyugal).
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La jurisprudencia admite que el cónyuge no culpable reclame en la demanda una
indemnización económica por el daño moral sufrido, siempre que las ofensas inferidas por
el otro lo hayan sido con malicia e intención de dañar.
El proceso por simple separación de hecho
Cuando los cónyuges estuvieron separados de hecho voluntariamente (o sea: no si uno está
preso o simplemente de viaje, por ejemplo) por un plazo mayor a los dos años, cualquiera
de ellos puede pedir la separación personal. Si el plazo es mayor a los tres años, está
facultado para demandar el divorcio vincular. Le basta con invocar y probar el hecho
objetivo de la separación.
En tal supuesto el otro cónyuge (llamado “demandado”) puede solicitar que se dejen a salvo
sus derechos de cónyuge inocente, alegando y probando no haber sido el causante del
fracaso matrimonial. Esto implica, en la práctica, que deba demostrar la culpabilidad de
quien inició el juicio. Cuando esto sucede, el proceso continúa como contradictorio (ver
punto anterior).
Pero no es lo usual. Por el contrario, esta vía es muy utilizada por quienes quieren obtener
un divorcio rápido, ya que en estos casos basta con la manifestación de los esposos sobre su
separación de hecho para tenerla por probada y dictarse sentencia. Es más, es práctica
aceptada por la jurisprudencia que la presentación inicial puede ser realizada por ambas
partes en forma conjunta y en un mismo escrito e incluir convenios sobre tenencia de los
hijos menores de edad, régimen de visitas, alimentos y la división de los bienes. Pero esto
no es obligatorio. Los jueces pueden no aprobar los acuerdos, cuando fueren seriamente
inconvenientes para los hijos o para las partes.
Esta vía para divorciarse puede, por su rapidez, dejar importantes conflictos latentes o sin
resolver. Es posible que luego afloren o estallen. Para prevenir esto, es recomendable que
los ex esposos y sus asesores lleven a cabo una tarea de prevención, antes y después del
trámite.
Lo mismo ocurre con el modo de divorciarse que se explicará a continuación.
Proceso de mutuo consentimiento o mutuo acuerdo
La ley permite que los esposos se presenten en forma conjunta, cada uno con su respectivo
abogado y en un mismo escrito, y soliciten la separación personal o el divorcio vincular,
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expresando sólo que se debe a “causas graves que hacen moralmente imposible la vida en
común”, sin describirlas.
Este trámite requiere un plazo mínimo de dos o tres años de celebrado el matrimonio, según
se solicite la separación personal o el divorcio vincular.
Una vez iniciado el proceso el juez fija una primera audiencia, a la que deben asistir
personalmente las partes con sus respectivos abogados. En dicha audiencia el juez conversa
informalmente con los esposos para ver si están convencidos de que la separación es
irreversible. Por lo general, los jueces preguntan también sobre cómo están los hijos
menores de edad, cuando los hay. Luego de la primera audiencia se fija una segunda que se
celebra entre los dos y tres meses de la primera. Esta segunda audiencia suele ser más breve
que la anterior y aquí los esposos pueden no concurrir personalmente y dar un poder para
que alguien (el abogado o cualquier otro), los represente. No queda registrado en el
expediente lo manifestado en las audiencias. Luego de la segunda, el juez dicta sentencia.
Al presentar la demanda o después, los esposos pueden incluir convenios sobre tenencia de
los hijos menores de edad, régimen de visitas, alimentos y la división de los bienes. Pero
esto no es obligatorio. Los jueces pueden no aprobar los acuerdos, cuando fueren
seriamente inconvenientes para los hijos o para las partes.
Un proceso excepcional: la separación personal por enfermedad mental, alcoholismo o
adicción a las drogas
Se puede pedir sólo la separación personal (no el divorcio vincular en forma directa)
cuando uno de los cónyuges padece alteraciones mentales graves de carácter permanente,
alcoholismo o adicción a las drogas, si tales afecciones provocan trastornos de conducta
que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos.
La ley habilita sólo al cónyuge sano a solicitar la separación por esta causal. Pero ella casi
nunca se invoca porque a éste no le conviene: si el otro es considerado enfermo tiene
derecho a que el sano lo mantenga económicamente y a que le pague el tratamiento.
Además, para el supuesto de que el cónyuge sano muera, sus herederos deben continuar
haciéndose cargo del enfermo.
Efectos personales y patrimoniales del divorcio o la separación personal
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Alimentos
En materia de alimentos es necesario distinguir el tipo de separación o divorcio de que se
trata.
1. Si hay:
• un cónyuge declarado inocente en un proceso contradictorio o
• un cónyuge enfermo en un proceso por esa causal,
éstos conservan el derecho alimentario pleno. Es decir, tienen derecho a que el otro
cónyuge les dé lo suficiente para que puedan mantener el mismo nivel de vida que tenían
antes de la separación.
Para la fijación de la cuota la ley dispone que se debe tener en cuenta:
- la situación patrimonial de los esposos,
- sus ingresos,
- sus posibilidades de trabajar y
- quién ejerce la tenencia de los hijos (se presume que quien vive con los hijos tiene
menos posibilidades de ganar dinero).
2. En los casos de separación personal o divorcio por presentación conjunta o por
separación de hecho sin voluntad de unirse, se puede dejar a salvo el derecho alimentario de
uno de los cónyuges. En este caso, éste tiene derecho a reclamar alimentos del otro.
Generalmente se conviene una cuota alimentaria determinada.
3. En cualquier caso (o sea, aun cuando haya sido declarado culpable en un proceso
contradictorio o no se haya hecho reserva alguna en un proceso de mutuo acuerdo o por
simple separación de hecho), un ex cónyuge siempre tiene la posibilidad de solicitar los
alimentos llamados “de toda o extrema necesidad”. Esto ocurre cuando uno de los cónyuges
no tiene medios y además está imposibilitado de conseguirlos. En este caso, al otro cónyuge
le corresponde, si le es posible, darle lo indispensable para vivir.
Pérdida del derecho a recibir alimentos
Todo derecho alimentario a favor de uno de los cónyuges se pierde cuando quien los recibe:
• injuria al otro
• vive en concubinato
• vuelve a casarse
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Aquí conviene hacer una reflexión. En los matrimonios más o menos tradicionales, que han
durado varios años y han tenido hijos, la madre sale del divorcio perdidosa en lo
económico: mientras su marido acumulaba know how y relaciones que le permitían obtener
un capital intangible que luego no se computará al dividir la sociedad conyugal, ella se
dedicaba a la crianza de los hijos. Por lo general, este desequilibrio posterior a la separación
es lo que induce a los ex esposos a pactar en estos casos una cuota alimentaria a favor de la
mujer. Pero esta cuota, en rigor, no es alimentaria sino compensatoria del perjuicio que
sufrió debido a la división de roles dentro del matrimonio. La injusticia está en que, si se la
considera alimentaria, esa cuota cesa si la mujer forma nueva pareja o injuria a su ex
marido. En cambio, si se la toma como una compensación, la cuota no cesaría en ningún
caso.
Es por este motivo que hoy en día se tiende a solucionar este problema atribuyendo a la
mujer bienes de la sociedad conyugal que le permitan obtener una renta, o bien
adjudicándole una renta vitalicia, o de algún otro modo. Se procura eludir la tradicional
solución de atribuirle una cuota alimentaria, por los efectos injustos y nocivos que eso
puede tener en el futuro.
División de los bienes
Los cónyuges no pueden convenir, antes de divorciarse, cómo van a dividir la sociedad
conyugal. Un convenio en este sentido es inválido. Pero una vez decretado el divorcio o la
separación personal pueden ponerse de acuerdo sobre la forma en que dividirán los bienes.
Como excepción, también pueden hacerlo al promover un proceso por mutuo
consentimiento, y este convenio cobra validez cuando sale la sentencia.
Si no existiere acuerdo para liquidar la sociedad conyugal, el Código Civil prevé lo
siguiente:
- De la masa constituida por los bienes gananciales, primero cada miembro retira el
dinero propio que invirtió en beneficio de la comunidad (esto se llama derecho a
recompensa).
- También la sociedad conyugal tiene un crédito contra el esposo que tomó dinero de ella
en beneficio de sus bienes propios (mejorando, por ejemplo, alguno de ellos).
- Si alguno de los cónyuges hubiese vendido un bien propio durante la vigencia del
matrimonio, se considerará propio el bien comprado con posterioridad o al mismo
tiempo con el dinero proveniente de aquella venta (esto se llama subrogación real).
- Luego, el remanente se divide por mitades.
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Esta solución legal resulta justa para matrimonios de corta duración, en que cada cónyuge
quiere recuperar lo invertido y salir del matrimonio como entró, para intentar algo nuevo.
No es satisfactorio, en cambio, para matrimonios de larga data, en los cuales a menudo
resulta imposible determinar cuál fue la verdadera intención de los cónyuges al usar del
dinero propio de uno de ellos y cuál fue el verdadero destino de ese dinero. En estos
supuestos, los acuerdos de buena fe, que miran al futuro más que a la historia, son más
equitativos.
En resumen:
- la masa constituida por todos los bienes gananciales,
- una vez deducidas las inversiones de dinero propio y
- añadidas las extracciones gananciales hechas por cada esposo en beneficio de sus bienes
propios,
- se divide en partes iguales.
Pero hay dos excepciones muy importantes, que se relacionan con la vivieda familiar.
Atribución de la vivienda familiar
Las excepciones mencionadas son las siguientes:
• La de más frecuente uso es ésta: si los esposos tienen hijos menores de edad, quien
queda viviendo con ellos tiene derecho a usar gratuitamente lo que fuera sede del hogar
conyugal, sea propio del otro o ganancial, hasta que el hijo menor conviviente llegue a
la mayoría de edad. La solución legal tiende a dar a los hijos seguridad y estabilidad.
Sin embargo, está comprobado que la verdadera seguridad y estabilidad de un hijo de
padres separados se basa en que las dos casas que ocupan sus progenitores sean sus
casas. Él tiene una familia con dos casas.
Hay veces en que a un hijo se le hace difícil irse a vivir con el otro progenitor, o solo,
porque su madre o padre pierde el derecho a la vivienda gratuita. En otras ocasiones, el
progenitor que no convive con sus hijos (generalmente el varón) queda después de la
separación sin lugar donde vivir.
En todos estos casos siempre es mejor que los esposos lleguen a acuerdos equitativos
(que pueden incluir una división del ex hogar conyugal, pero no por mitades, por
ejemplo).
• La segunda excepción, mucho menos usada, ocurre cuando la sede del hogar conyugal
continua siendo ocupada por el esposo inocente o enfermo, y su división podría
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ocasionarle un grave perjuicio. En tal caso, el juez puede establecer que ese bien se
mantenga indiviso y ocupado por dicho cónyuge.
dar un lugar donde vivir forma parte de la obligación alimentaria Este derecho se
mantiene en los mismos casos que el derecho alimentario pleno. Consiguientemente,
este derecho se pierde por las mismas causales que se pierde el derecho alimentario.
Si el bien de que se trata es propio del alimentante, el juez puede fijar una cuota en
concepto de alquiler por el uso del bien.
Uso del apellido del marido
En la separación personal la mujer puede optar entre quitarse o seguir llevando el apellido
de casada, pero en este último caso el marido se puede oponer si esto fuera injuriante para
él.
Decretado el divorcio vincular, en cambio, la mujer pierde el derecho a mantener el
apellido del ex marido. Sólo puede mantener tal uso:
- cuando los ex cónyuges así lo acordaran y
- si el juez la autoriza, cuando la mujer es conocida en su ámbito laboral o profesional
por el apellido del marido y éste no da su conformidad. En este caso el uso se debe
limitar al ámbito mencionado; por lo tanto, en la documentación personal la mujer
llevará el apellido de soltera.
EL CONCUBINATO
El concubinato es la estable unión de hecho entre dos personas de distinto sexo.
A la sociedad no le es indiferente la forma en que se establece la unión entre un hombre y
una mujer, sobre todo porque de ella pueden nacer hijos. Por esto es que privilegia el
matrimonio por sobre el concubinato. Reglamenta cuidadosamente lo relativo al
matrimonio. En cambio prevé muy pocos derechos entre los concubinos.
La relación de pareja por sí misma no crea ningún vínculo jurídico entre los compañeros,
cualquiera haya sido la intensidad o la duración del concubinato. Para el derecho argentino
la relación de pareja fuera del matrimonio no es ilegal (salvo que uno o los dos miembros
de la pareja fuesen casados) pero tampoco tiene efectos legales.
Tanto es así que si uno de los ex concubinos pide que se reconozca que es titular, en todo o
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en parte, de un bien que figura a nombre del otro, no le basta con probar la convivencia o el
trabajo en común. Debe acreditar, como si se tratara de cualquier otra persona, que
concretamente puso dinero u otros bienes para la compra del bien en cuestión.
Existen algunas excepciones puntuales a esta falta de efectos legales del concubinato. Las
más importantes son:
• En el terreno de la seguridad social, la ley le otorga al concubino/a derecho a gozar de
una pensión por la muerte del otro, siempre y cuando hubieren vivido juntos por cinco
años o más, inmediatamente anteriores al fallecimiento.
El monto se reparte en partes iguales entre el concubino y el cónyuge, si éste también
tuviese derecho a la pensión. Pero lo pierde si no hubiera reclamado alimentos en vida o
en caso de haber sido declarado culpable de la separación.
El plazo de convivencia se reduce a dos años cuando hubiere hijos o el concubino
fallecido era soltero, viudo, separado legalmente o divorciado.
• Alquiler de la vivienda: la ley le permite al concubino sobreviviente continuar con la
locación que estaba a nombre del concubino fallecido. En este caso, la ley no fija un
plazo mínimo de convivencia.
• Indemnización de daños: la jurisprudencia le reconoce a los concubinos el derecho a
reclamar una reparación económica por el daño patrimonial sufrido por uno de los
miembros de la pareja por la muerte del otro, a consecuencia de un hecho ilícito (por
ejemplo, un accidente de tránsito).
Preguntas frecuentes
¿Qué es y cómo se obtiene el certificado de convivencia?
En la actualidad, es el instrumento más importante para probar el hecho de la convivencia,
e imprescindible para que un concubino/a sea incorporado a la obra social del otro.
Para obtenerlo, ambos convivientes deben concurrir al Centro de Gestión y Participación
que les corresponde por su domicilio, conjuntamente con dos testigos mayores de 21 años
que no sean familiares. Todos con sus respectivos documentos de identidad.
¿Los esposos pueden celebrar entre sí cualquier contrato?
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No. Hay contratos que están prohibidos, como ser: compraventa, donación, cesión de
crédito, permuta, contrato de trabajo, sociedades que no sean de responsabilidad limitada o
anónimas, renta vitalicia – gratuita u onerosa - y pago por entrega de bienes. En cambio los
permitidos son: mandato, fianza, mutuo (préstamo de dinero), depósito y comodato.
Si un cónyuge maltrata al otro y éste se va de la casa ¿qué puede perder?
Nada. Puede irse con o sin los hijos y luego pedir al juez ser restituido al hogar conyugal y
que se le dé la tenencia de los hijos. Si lo acusan de abandono, podrá probar que fue
justificado.
¿Se debe hacer una denuncia en la comisaría o un acta ante escribano?
No. Es innecesaria e inútil. Las comisarías de la Ciudad de Buenos Aires, además, no
toman este tipo de denuncias.
¿Si uno de los esposos se va de la casa, el otro debe hacer una denuncia policial de
abandono o levantar un acta ante escribano?
No. Vale la respuesta anterior.
Si alguien contrajo matrimonio hace unos meses ¿puede divorciarse?
Sí, pero sólo alegando y probando alguna de las causales subjetivas en un proceso
contradictorio. De lo contrario, deberá esperar el transcurso de dos años desde la
celebración del matrimonio (si desea una separación personal por mutuo acuerdo) o de tres
años (si quiere divorciarse vincularmente de la misma forma, sin esperar a poder
transformar la separación personal en divorcio vincular). Si no cuenta con la conformidad
del otro para tramitar un divorcio por mutuo consentimiento y no desea iniciar un proceso
contradictorio, deberá esperar dos años desde la separación de hecho (si quiere una
separación personal por esta última causal) o tres años (si quiere un divorcio vincular por la
misma vía).
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¿Qué juez interviene en los casos de divorcio o separación?
El que corresponde al último domicilio en que los esposos vivieron juntos. En el ámbito de
la Ciudad de Buenos Aires, éstos son los Juzgados Civiles especializados en asuntos de
familia. Todas las cuestiones de índole familiar vinculadas al divorcio o separación que
ocurrieren en lo sucesivo, deben tramitar ante el mismo juez.
¿Qué sucede si uno de los cónyuges no concurre en forma personal a la primera audiencia
en los casos de separación/divorcio por mutuo acuerdo?
Se tiene por desistido del pedido de separación/divorcio realizado. La no concurrencia de
uno o ambos demuestra que, en realidad, no había el tal “común acuerdo” que habían
alegado al iniciar el trámite.
Si el cónyuge tiene, como propias, acciones o cuotas de una sociedad civil o comercial ¿le
corresponde algo al otro esposo cuando se liquida la sociedad conyugal?
Hay dos supuestos bien diferenciados:
• El del cónyuge auténticamente accionista de una sociedad que es, en verdad, una tercera
persona distinta de sus socios (p.ej., es accionista minoritario de una sociedad anónima
y no tiene participación en la gestión). En este caso la respuesta a la pregunta es
negativa porque:
- las acciones o cuotapartes son propias de uno de los cónyuges y no forman parte de la
sociedad conyugal
- en caso de que el valor de cada acción o cuotaparte haya aumentado después del
casamiento, ese mayor valor corresponde al titular por el principio de que “toda cosa
acrece o perece para su dueño”
- si el titular, después del matrimonio, adquiere más acciones o le entregan acciones en
pago de dividendos o de capitalización de ganancias o de reservas de utilidades
gananciales, esas acciones sí son gananciales y deben ser divididas.
• A menudo ocurre que la sociedad, cualquiera sea su forma, oculta un patrimonio. Es
sólo un velo que se pone para pagar menos impuestos y organizar una empresa que es
de una familia o de un grupo muy pequeño de personas, y el esposo es una de ellas.
Aquí la respuesta es diferente, porque hoy en día se tiende a “correr el velo societario”
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y ver qué hay atrás del mismo. Puede ocurrir entonces que uno de los esposos, al
casarse, haya sido propietario de determinados bienes ocultados por el “velo” de una
sociedad en la cual tenía acciones o cuotapartes. Cuando se disuelve el patrimonio
conyugal puede tener el mismo número de acciones, pero hay que distinguir:
- Si los bienes de la sociedad son más: los nuevos bienes son gananciales.
- Si los bienes de la sociedad son los mismos pero valen más: no hay nada que repartir
porque se trata de bienes propios y acrecen para su dueño
- Si los bienes de la sociedad son total o parcialmente otros, pero reemplazan total o
parcialmente a los que había cuando se celebró el matrimonio: puede haber o no algo a
repartir (se aplican las doctrinas de la subrogación real y las recompensas, explicadas en
el cuerpo de este capítulo).
En otras palabras, en este último supuesto hay que tratar el caso como si la sociedad no
existiese y el esposo fuese titular de bienes en condominio con terceros.
Si uno de los cónyuges tiene acciones o cuotapartes propias en una sociedad y después del
matrimonio adquiere más ¿son propias o gananciales?
Las acciones o cuotapartes compradas con posterioridad al matrimonio son gananciales.
También lo son si se trata de dividendos gananciales que se distribuyen en acciones, lo
mismo que si se trata de capitalización de ganancias o de reservas de utilidades gananciales.
Las reservas de capital, en cambio, al igual que las revaluaciones de activos, son propias si
las acciones a que se refieren también lo son.
Si después de la separación de hecho, pero antes de iniciar el divorcio, uno de los esposos
adquiere un bien ¿le corresponde al otro la mitad?
Sólo si es declarado inocente en un divorcio contradictorio.
También, naturalmente, en el caso de que los cónyuges así lo convengan cuando liquidan la
sociedad conyugal.
Si uno de los esposos contrae deudas antes del divorcio, con anterioridad o posterioridad a
la separación de hecho ¿pueden los acreedores cobrarse de los bienes del otro cónyuge?
21
Como se ha dicho, el principio general es que un cónyuge no responde por las deudas
contraídas por el otro ni con sus bienes propios ni con los gananciales que están a su
nombre ni con su mitad de los gananciales que están a nombre de los dos. Esto rige tanto
antes como después de la separación de hecho.
22
Capítulo II
LA LEY Y LOS HIJOS
FILIACIÓN
La filiación es una relación jurídica que normalmente se apoya sobre el hecho biológico de
la procreación. Sin embargo, puede existir procreación sin filiación (un niño no reconocido
por ninguno de sus padres) o filiación sin procreación (como en la adopción).
El derecho ha experimentado una evolución a nivel mundial tendiente a equiparar las
filiaciones. Los hijos matrimoniales (nacidos dentro del matrimonio) y los
extramatrimoniales (nacidos fuera de él) tienen los mismos derechos y obligaciones.
¿Cómo se determina la maternidad y la paternidad?
• La filiación materna se determina por el parto. La maternidad queda probada con el
certificado médico (que da fe del parto) y la ficha de identificación (que da fe sobre la
identidad del niño). Cualquier persona que posea estos dos instrumentos puede solicitar
23
ante el Registro Civil la inscripción de un nacimiento.
Puede hacer la inscripción la madre directamente o el marido de ésta (en este último
supuesto no se notifica siquiera a la madre). Un tercero puede hacer la inscripción sin la
conformidad e incluso contra la voluntad de la madre. En este caso sí se debe notificar
de ello a la madre. Como se ve, nunca es necesario el reconocimiento expreso de la
madre.
• La filiación paterna presenta dos situaciones bien diferenciadas:
- Si la madre está casada, la ley presume que el padre es el marido de la madre, salvo que
el niño nazca pasados los trescientos días de la disolución, divorcio, o anulación del
matrimonio o de la separación de hecho. Esta presunción es válida aun cuando la madre
haya inscripto al hijo como de madre soltera o un tercero lo haya reconocido.
- Si no hay matrimonio, es necesario que el padre reconozca expresamente al hijo de
alguna de las formas previstas en la ley: manifestación en el Registro Civil, o por
testamento o ante escribano público (en este caso, el notario está obligado a solicitar la
inscripción dentro del plazo de 10 días).
Supuestos de excepción
- Si el padre, al nacer el hijo, era menor de 14 años, la inscripción debe hacerse con
autorización judicial, cualquiera sea la edad del padre al momento del reconocimiento.
- Si el padre, al reconocer el hijo, era menor de 18 años, la inscripción debe hacerse con
autorización judicial. Si al reconocerlo es mayor o emancipado, se inscribe sin
autorización judicial.
- Si el reconocimiento contradice una filiación ya establecida (por presunción legal o
reconocimiento anterior), es nulo.
El nombre del hijo
¿Quién tiene derecho a imponer al hijo un nombre? La respuesta es: quien ejerce la patria
potestad.
Por consiguiente, si se trata de un hijo matrimonial o extramatrimonial de padres que
conviven, ambos deben hacerlo de común acuerdo y se presume que la decisión de
cualquiera de ellos cuenta con el asentimiento del otro. Si no hay acuerdo, el juez resuelve
(aunque esto nunca se produce).
24
Cuando los padres matrimoniales o extramatrimoniales están separados, tiene derecho a
imponer el nombre quien tiene la tenencia del niño, porque ejerce la patria potestad. El otro
puede oponerse si por cualquier causa el nombre elegido resulta inconveniente o perjudicial
para el niño.
Si los progenitores son menores de edad, el nombre lo elige el tutor que se designa al niño.
Ahora bien, como hemos visto, la filiación materna puede ser inscripta por la persona que
posea el certificado médico (que da fe del parto) y la ficha de identificación (que da fe
sobre la identidad del niño). En los hechos, entonces, cualquier tercero que realice la
inscripción del nacimiento puede ponerle un nombre al menor, sea hijo matrimonial o
extramatrimonial. A menudo se ven sorpresas provocadas por comedidos que no cumplen
las instrucciones paternas.
En cualquier caso, el nombre elegido no puede ser extravagante o ridículo, contrario a
nuestras costumbres, representativo de tendencias políticas o ideológicas, o ambiguo con
respecto al sexo de la persona nombrada. También está prohibido que se trate de un nombre
extranjero no castellanizado por el uso, o que un hermano lleve como primer nombre uno
igual al que se pretende imponer, o que se quiera ponerle a una persona más de tres
nombres.
Acciones judiciales
Acciones que otorgan al niño una filiación (llamadas “acciones de reclamación”)
• Reclamo de filiación matrimonial: Puede iniciarla el hijo contra el padre y la madre en
forma conjunta y se dirige básicamente a probar el parto. Porque probado el parto rige
la presunción legal de que el marido de la madre es el padre.
• Reclamo de filiación extramatrimonial: Puede iniciarla el hijo contra el padre y/o la
madre. Si la madre está casada con otro hombre, deberá hacer caer la presunción legal
de que el padre es el marido de la madre. Las dos acciones pueden iniciarse en forma
conjunta, pero es prioritaria la de impugnación de la paternidad legítima.
• Cuando se trata de hijo inscripto de padre desconocido, el Registro Civil debe informar
de ello al Defensor de Menores. Éste se encarga de recabar datos sobre el supuesto
padre a fin de lograr el reconocimiento voluntario o, si fracasa, iniciar la acción de
reclamación de paternidad siempre que la madre dé su expreso asentimiento.
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Acciones que quitan a un niño su filiación (llamadas “de impugnación”)
• Impugnación de la paternidad matrimonial: El hijo y el marido de la madre son los
únicos que pueden impugnar la presunción legal de que éste es el padre. En caso de que
quien impugne sea el hijo, puede hacerlo en cualquier momento. Si quien lo hace es el
marido de la madre, puede hacerlo desde el embarazo y hasta un año después de la
inscripción de nacimiento o del conocimiento del parto, si éste fue posterior. Puede
usarse cualquier medio de prueba salvo la confesión de la madre.
• Impugnación de la paternidad extramatrimonial: En esta acción lo que se impugna es un
reconocimiento. Puede ser iniciada por el hijo en cualquier momento y por los demás
interesados dentro de los dos años de conocido el reconocimiento.
• Impugnación de la maternidad: La presunción que proviene del parto puede ser
destruida por el marido, el hijo o cualquier interesado. Esta acción se dirige a probar
que no fue esa mujer quien dio a luz o que el hijo fue sustituido. La madre también
tiene derecho a accionar, si no participó del hecho ilícito que provocó la falsa
inscripción.
Medios de prueba y presunciones
La ley tiende a que los vínculos jurídicos reflejen la realidad biológica, por lo que admite
todo tipo de pruebas en las acciones de filiación. Asimismo dispone que la prueba de
ciertos hechos (como el comportarse como si fuera el padre, que se llama “posesión de
estado”, y el concubinato), configuran presunciones muy fuertes para acreditar la filiación.
Actualmente la prueba biológica de A.D.N. (analiza la herencia genética) da un
elevadísimo porcentaje de certeza (puede llegar al 100%) y unida a otras pruebas y/o
presunciones, es fundamento de las sentencias judiciales.
Las personas pueden negarse a someterse a las pruebas biológicas, pero esta negativa
constituye una presunción en su contra.
Patria potestad sobre los hijos menores de edad
Hasta los 21 años todos los menores (impúberes y adultos) no emancipados son incapaces
que están bajo la patria potestad de sus padres. Ésta es el conjunto de derechos y deberes
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que corresponde a los padres sobre la persona y el patrimonio de cada uno de sus hijos,
como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar a la prole.
Es indisponible, irrenunciable e indelegable.
Sin embargo los menores, según la ley, van cobrando progresivamente derechos a medida
que crecen. El salto más importante es el que dan cuando cumplen 14 años. Allí pasan de
ser menores impúberes a ser menores adultos y su capacidad aumenta notoriamente.
Además, a partir de los 18 años, el adolescente puede emanciparse (o sea, llegar
anticipadamente casi a la plena capacidad) de las siguientes formas:
• Por matrimonio: Si se casa se lo considera apto en forma irrevocable para todos los
actos de la vida civil, salvo volver a casarse, dar fianza y donar los bienes que hubiese
recibido por herencia o donación. Puede venderlos si media consentimiento del cónyuge
y éste fuere mayor de edad, o con autorización judicial.
• Por habilitación de edad: Se trata de un instrumento público en el cual los padres, con el
consentimiento del hijo, le otorgan la capacidad. Tiene iguales efectos que los
mencionados en el párrafo anterior, salvo que esta emancipación es revocable
judicialmente cuando se tornare inconveniente para el adolescente. No lo habilita para
casarse sin la autorización expresa de sus padres, o la judicial.
• Por emancipación comercial: Sólo sirve para ejercer el comercio. Puede ser expresa
(autorización de los padres o del juez) o tácita (ser asociado al comercio del padre). Es
revocable.
Titularidad y ejercicio de la patria potestad
Los titulares de la patria potestad son ambos padres. En cambio su ejercicio depende de
quién viva con los hijos. Veamos:
• En caso de hijos (matrimoniales o extramatrimoniales) cuyos padres conviven, el
ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos. La decisión tomada por uno de
ellos se presume compartida por el otro, salvo oposición expresa. Si los padres no se
ponen de acuerdo habitualmente, cualquiera de ellos puede recurrir a la autoridad
judicial para que resuelva lo más conveniente para el interés del hijo. Inclusive si el
desacuerdo se torna un grave obstáculo para el crecimiento de éste, el juez puede
intervenir en la distribución de facultades decisorias entre los padres por un período que
no supere los dos años.
Hay ciertos casos en que la conformidad de ambos progenitores debe ser expresa. Son
27
actos que la ley juzga importantes:
- Autorizar al hijo a contraer matrimonio.
- Emanciparlo por habilitación de edad.
- Permitirle ingresar a una comunidad religiosa.
- Autorizarlo a salir del país.
- Facultarlo a estar en juicio (sólo a mayores de 14 años).
- Darle la conformidad para disponer de inmuebles y muebles registrables (además, se
precisa la autorización judicial).
- Ejercer actos de administración sobre bienes de los hijos.
Si uno de los padres no quiere dar su conformidad o está imposibilitado de prestarla, el juez
puede suplirla.
• Si los padres no conviven el ejercicio de la patria potestad corresponde a aquél que
tiene la guarda por acuerdo o decisión judicial. El otro tiene derecho a tener una
adecuada comunicación con el hijo y supervisar su educación. Vale decir que la mayor
parte de las decisiones pueden ser tomadas por el progenitor que tiene la tenencia. Más
adelante se hará la crítica de esta normativa. La jurisprudencia ha admitido los
convenios sobre patria potestad compartida.
También en este caso la ley requiere la expresa conformidad de ambos padres cuando se
trata de los casos mencionados en el punto anterior. De todos ellos, el que motiva más
acciones judiciales es el de autorizar la salida del menor del país, ya que a menudo el
progenitor que quiere llevarse al hijo de vacaciones al exterior, no cuenta con la
conformidad del otro.
• Si los dos progenitores son incapaces o han sido suspendidos de la patria potestad, debe
designársele tutor al hijo. En caso que los padres convivan, el tutor se elige
preferentemente entre los representantes legales de cualquiera de los dos padres
menores de edad. En caso de que no convivan, el del progenitor que vive con el niño.
En este último caso, esta tutela no cesará aunque el progenitor no conviviente se torne
capaz.
Contenido de la patria potestad
La patria potestad comprende:
• La guarda, que presupone el reconocimiento legal de la autoridad de los padres y el
derecho-deber de éstos de convivir con los hijos.
• El poder de corrección, que excluye expresamente el maltrato y el abuso.
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• El poder de disponer que los hijos presten colaboración.
• El deber de educarlos y asistirlos.
• El derecho de administrar los bienes de los hijos y de percibir el usufructo de ellos.
Limitaciones al ejercicio de la patria potestad
El crecimiento de las personas desde su nacimiento hasta que cumplen 21 años señala
inexorablemente un progresivo estrechamiento de los límites de la patria potestad. Esto se
ve en algunas situaciones específicamente legisladas, pero además constituye una pauta
general de interpretación. La incorporación a nuestro derecho de la Convención de los
Derechos del Niño, que actualmente forma parte de la Constitución Nacional refuerza esta
idea. Así:
- Los niños de cualquier edad pueden realizar todos aquellos actos que beneficien su
desarrollo progresivo y mejoren su calidad de vida, por ejemplo: tienen derecho a
expresarse libremente; a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas – como ser,
respecto de su salud reproductiva -; y tienen, entre otros, derecho a ejercer su libertad
de pensamiento; a profesar la religión que elijan y a ser oídos en todo proceso judicial
y/o administrativo que los afecte.
- A cualquier edad pueden celebrar pequeños contratos.
- Desde los 10 años pueden tomar posesión de las cosas y tienen responsabilidad por los
actos ilícitos.
- Desde los 14 años de edad pueden: a) el hombre reconocer hijos, aunque si es menor de
18 debe hacerlo con autorización judicial; b) celebrar contrato de trabajo con
autorización de los padres o aun sin ella, con el conocimiento de éstos y puede estar en
juicio laboral por acciones vinculadas a dicho contrato; c) estar en juicio criminal si es
demandado; d) contraer deudas si son de toda necesidad, con autorización judicial; e)
declarar en juicio.
- Desde los 16 años puede: a) la mujer casarse con autorización de sus padres y b)
reconocer hijos.
- Desde los 18 años puede: a) el hombre casarse con autorización de sus padres; b)
trabajar sin autorización paterna, administrar y disponer libremente del producto de su
trabajo, así como estar en juicio civil o penal por acciones ligadas a éste; c) testar; d)
ejercer el comercio con autorización paterna; e) añadir el apellido materno al paterno;
f); donar sus órganos; g) ejercer profesión por cuenta propia sin autorización paterna, si
tiene título habilitante, y disponer de sus ingresos.
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Privación y suspensión de la patria potestad
El padre puede ser privado judicialmente de la patria potestad por:
- Cometer un delito doloso contra el hijo o un delito con el hijo.
- Abandonarlo, aun si lo deja en manos de alguien que lo proteja.
- Ponerlo en peligro material o moral.
La patria potestad puede ser devuelta si ello se justifica en beneficio del niño.
La patria potestad se suspende por:
- Ausencia del progenitor.
- Insania o inhabilitación judicial del progenitor.
- Condena penal mayor a tres años del progenitor.
- Entrega del hijo a un establecimiento tutelar.
Los hijos menores de edad, cuando los padres están separados
Tenencia, guarda o custodia
Son sinónimos. Se trata del derecho-deber más importante del ramillete que conforma la
patria potestad. Implica el derecho y el deber de que el hijo conviva con el o los
progenitores y los consiguientes derechos y deberes que emanan de esa convivencia: deber
de educar, derecho a hacerse obedecer, etc.
Cuando los padres (casados o no) viven juntos, la tenencia no plantea problemas ya que,
como vimos, la ejercen ambos en forma conjunta. Pero cuando se separan y/o divorcian, al
vivir en casas diferentes, el tema cobra significación.
En principio, los progenitores pueden convenir entre ellos quién va a vivir preferentemente
con el hijo, y adjudicarle la tenencia.
En caso de conflicto, el juez debe resolver lo mejor para el hijo. Actualmente, a diferencia
de lo que ocurría hace unas decenas de años, la decisión nada tendrá que ver con la
inocencia o culpabilidad en el divorcio, si es que éste fue contradictorio. Para el
otorgamiento de la tenencia hay algunas pautas que le pueden servir al juez a fin de
considerar el mejor interés del niño. Algunas de ellas son:
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• Los hijos menores de cinco años quedan a cargo de la madre, salvo que existan causas
graves que afecten el interés de los menores. Esta es una pauta establecida en la ley en
función de que en nuestro contexto social, son generalmente las madres quienes tienen
el rol central en el cuidado de los niños de más corta edad. ¿Qué son causas graves? Se
trata por lo general de conductas de la madre que perjudican al hijo de tal modo que es
preferible que viva más alejado de ella, con otra persona que usualmente es el padre.
• Priorizar la convivencia de los hermanos: el vínculo filial resulta sumamente
importante. En especial cuando los menores experimentan el quiebre de la relación
entre sus padres, se intenta no producir una nueva separación entre ellos.
• Escuchar a los hijos: si bien su opinión no es obligatoria para el juez, resulta importante
debido a que su percepción de las cosas le brinda al magistrado la posibilidad de tener
un panorama más amplio a la hora de la decisión.
• Mantener la situación existente: en principio se considera conveniente no producir
modificaciones ni traslados, ya que pueden afectar al menor. En este sentido la tenencia
provisional es importante, pues puede determinar quien obtendrá la tenencia definitiva.
• Preferencia al padre que favorezca la relación del hijo con el otro progenitor.
Al progenitor que posee la tenencia (por lo general la madre) se le reconoce:
- El ejercicio de la patria potestad sobre el hijo.
- En caso de que los padres estén casados, como ya se vio, tiene derecho al uso gratuito
del inmueble que fuera el hogar conyugal, mientras haya hijos menores que vivan con
él, sea el bien ganancial o inclusive propio del padre no conviviente.
- Asimismo, tiene derecho a recibir del progenitor no conviviente alimentos para los
hijos, en la forma que se verá luego.
Derechos del progenitor no conviviente
De acuerdo con la ley, el padre no conviviente (generalmente el hombre) tiene los
siguientes derechos y deberes:
• De comunicarse adecuadamente con sus hijos, salvo causas graves (a esto usualmente
se lo mal denomina “régimen de visitas”). Como contrapartida, el que tiene la tenencia
tiene la obligación de permitir el fácil acceso de los hijos al otro progenitor. En el
ámbito penal, la ley 24.270 creó el delito de obstrucción al derecho de visita, que
impone una pena de prisión de un mes a un año al progenitor o tercero que impidiere
ilegalmente el contacto de hijos menores de edad con el padre no conviviente. Tal pena
se eleva de seis meses a un año si se trata de niños menores de 10 años o de un
discapacitado.
31
La cantidad de tiempo que pasará el padre con el niño depende del acuerdo a que se
haya llegado o de la decisión judicial. En este sentido se habla de regímenes de visitas
amplios o restringidos.
Hay varios elementos que orientan la resolución del juez respecto a este tema:
- Algunos de ellos son: la edad del hijo, la influencia positiva o negativa que puede
ejercer sobre el mismo el padre no conviviente, la voluntad del hijo, etc.
- El régimen que se establece suele incluir las cuestiones referidas a fechas festivas, fines
de semana largos, cumpleaños y veraneos. De todas maneras el mejor resguardo para el
cumplimiento de este derecho pasa por la madurez de los padres que deben intentar ser
comprensivos y flexibles a fin de evitar que el niño se transforme en un objeto para
canalizar sus resentimientos frente al otro.
- En casos de especial gravedad, el padre que posee la tenencia puede solicitar la
suspensión del régimen de visitas. Esto sólo se admite cuando resulte evidente que las
mismas perjudican el desarrollo psicológico del menor ( por ej. malos tratos,
introducción en ambientes peligrosos, casos de alcoholismo o drogadicción del padre,
etc.).
• De controlar la educación, formación y asistencia moral que el otro progenitor brinda a
sus hijos. Puede oponerse y formular quejas tanto en forma extrajudicial como
judicialmente.
• De pagar alimentos para sus hijos.
• De permitir que sus hijos menores de edad vivan gratuitamente con la madre en el ex
hogar conyugal.
Una crítica al sistema legal
Las normas que organizan el ejercicio de la paternidad y la maternidad en caso de
separación de los progenitores, a pesar de ser del año 1985, están desactualizadas.
Lamentablemente la ideología que subyace es que la familia de padres separados es una
familia nuclear incompleta. Al otorgar la tenencia y el consiguiente ejercicio de la patria
potestad a sólo uno de los progenitores (usualmente la madre) ha dejado al otro (por lo
general al padre) en un lugar periférico, sin responsabilidad directa en la crianza y
educación de los hijos. Según se ha comprobado, los resultados de estas pautas han sido:
padres no comprometidos con sus hijos, madres abrumadas e hijos parentalizados y
sintomáticos.
La tendencia actual es que la guarda y la patria potestad de los padres separados sean
compartidas, y la jurisprudencia convalida los acuerdos que así lo establecen. Se tiende a
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crear una familia binuclear en que los dos progenitores, sobre la base de acuerdos, se
responsabilicen de la crianza y educación de los hijos por igual. Los resultados son mucho
mejores.
Alimentos a favor de los hijos
La ley dispone que los hijos menores de edad estén bajo la autoridad y cuidado de sus
padres, quienes tienen el derecho y la obligación de criarlos, alimentarlos y educarlos
conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos sino con los suyos
propios.
1. Si los progenitores conviven, la obligación alimentaria corresponde siempre a ambos en
proporción a sus rentas, ingresos o capacidad de generarlos. Se entiende que, por lo general,
la madre de hijos pequeños está en peor situación que el padre para colaborar a su
manutención, ya que dedica más tiempo a su crianza y educación.
La obligación alimentaria comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en:
manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por
enfermedad.
Esta obligación no puede ser compensada con ninguna otra, ni ser objeto de transacción. El
derecho a los alimentos es irrenunciable e intransferible. Sí se puede renunciar o negociar
los alimentos atrasados impagos, pero no las cuotas futuras.
2. En caso de separación esta obligación continúa incumbiendo a ambos progenitores, no
obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos. Esto se tiene en cuenta cuando se fija
una cuota alimentaria para que la pague el progenitor que no convive con el niño. Se
entiende que, como se dijo, la madre de hijos pequeños está en peor situación que el padre
para colaborar a su manutención, ya que dedica más tiempo a su crianza y educación.
El incumplidor puede ser demandado por el otro progenitor, por cualquier pariente, por el
Defensor de Menores y aun por el propio interesado si hubiese cumplido catorce años,
asistido por un tutor especial.
Habitualmente los alimentos se fijan judicialmente o se acuerdan teniendo en cuenta los
siguientes factores:
- El padre no conviviente siempre tiene obligación de pasar alimentos, salvo que por
enfermedad o algún otro motivo le sea imposible hacerlo. En los casos normales,
ningún juez deja de fijar una cuota alimentaria (por baja que sea) sólo porque la persona
no tenga trabajo, por ejemplo.
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- Si el padre tiene un empleo fijo, la cuota se establece sobre la base del sueldo, y se fija
un porcentaje. El porcentaje varía de acuerdo con el número de hijos menores de edad
(tomando en cuenta todos los que tiene el alimentante, no sólo los que tiene con la
misma madre) y el monto del sueldo (cuanto más alto es, más bajo el porcentaje). Es
probable que si se trata de un solo hijo se fije alrededor del 25%. A medida que
aumenta la cantidad de hijos aumenta el porcentaje, aunque no proporcionalmente: los
jueces difícilmente condenan a pagar más de la mitad del sueldo, pues temen que el
obligado renuncie a su trabajo.
- Si el padre no tiene un empleo fijo se tiene en cuenta todo tipo de pruebas para
establecer sus ingresos, y la cuota se calcula como un porcentaje de esas ganancias
presuntas (entre el 25 y el 50%, salvo que las ganancias sean mayúsculas, en cuyo caso
el porcentaje disminuye).
- Si las ganancias no pueden establecerse se produce prueba sobre el nivel de vida y se
presume cuáles son los ingresos que lo sustentan. Sobre ellos se calcula la cuota
alimentaria, tomando en cuenta los porcentajes mencionados.
- Si quien tiene la tenencia y reclama los alimentos para los hijos está viviendo
gratuitamente en el ex-hogar conyugal se tiene en cuenta esta circunstancia, sobre todo
si el alimentante está pagando alquiler, para disminuir la cuota.
- En principio el alimentante debe pagar los alimentos en dinero. Pero pueden acordarse
total o parcialmente en especie, esto es, mediante pagos concretos como el colegio, el
club, la obra social, etc. Excepcionalmente el juez puede fijar la obligación tomando en
cuenta estos pagos. Si las partes han fijado pautas según el modelo de copaternidad,
cada progenitor puede pagar, por ejemplo, los gastos del área de que se ocupa
(educación: colegio, transporte escolar, libros y útiles, etc.; salud: obra social o
premédico, terapias, ortodoncia, etc.).
- Si los padres no están en condiciones de prestar alimentos, sus hijos pueden
reclamárselos a sus ascendientes (abuelos, bisabuelos, etc.), estando obligados
preferentemente los más próximos y a igualdad de grados los que estén en mejores
condiciones para proporcionarlos. También están obligados los hermanos y medio
hermanos, y los padrastros y madrastras.
Preguntas frecuentes
¿Se debe esperar a obtener sentencia favorable de reclamación de la filiación
extramatrimonial para solicitar los alimentos correspondientes?
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No. La jurisprudencia ha aceptado que, si se aportan pruebas que hacen presumir que el
demandado es el padre, el juez puede fijar una cuota alimentaria provisoria inclusive antes
de la realización de la prueba biológica.
¿Es necesario iniciar un proceso judicial para la realización de la prueba de A.D.N.?
No. Las pruebas de A.D.N. se pueden realizar fuera del ámbito judicial. Su costo (entre
$700 y $800 en el año 2002), disminuye la cantidad de personas que pueden utilizar este
servicio privadamente.
¿Quién carga con los gastos del A.D.N. en un proceso judicial?
El principio general que rige en materia de costos del proceso (o “costas”) es que éstos son
soportados por el vencido. Cuando no se tiene dinero para afrontar los gastos, la parte
actora (reclamante) y/o el demandado (reclamado) deben al iniciar o contestar la acción de
filiación pedir simultáneamente la concesión del llamado “beneficio de litigar sin gastos”.
Este proceso especial (denominado “incidente”) permite eximirse del pago de tales gastos.
¿Se puede reconocer a un hijo por nacer ?
Sí. Para el derecho argentino la existencia de la persona comienza desde su concepción en
el seno materno. Es decir, alguien por nacer es “persona” para la ley, por la cual se le
reconocen determinados derechos (a recibir donaciones y herencias, a reclamar alimentos
por medio de su representante legal, a que se lo indemnice por los daños sufridos mientras
estaba en el seno materno, etc.). En consecuencia, el padre puede reconocer al hijo
concebido, pero tal acto se inscribe recién cuando se inscribe el nacimiento.
¿Puede un hijo mayor de edad solicitar alimentos a sus padres?
Sí, en supuestos excepcionales. En este caso los alimentos se fundan en el parentesco (son
ascendientes) y no en la patria potestad que ya terminó. Por ende son más restringidos.
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Quien ejerce la tenencia de sus hijos ¿puede cambiarlos de colegio sin pedir autorización
al otro progenitor?
Sí, porque es una facultad derivada del ejercicio de la patria potestad. El otro tiene derecho
a oponerse (extrajudicialmente o judicialmente, si considera que la elección es gravemente
inconveniente para el hijo).
¿Qué es el Registro de Deudores Alimentarios?
En la Ciudad de Buenos Aires funciona un Registro donde se inscribe, sólo por orden
judicial, a los que adeuden cuotas alimentarias definitivas o provisorias (cinco alternadas o
tres sucesivas). Esta inscripción impide: la apertura de una cuenta corriente y la obtención
de una tarjeta de crédito; el otorgamiento de licencias, permisos, concesiones y
habilitaciones; ser proveedores de organismos del Gobierno Autónomo de la Ciudad de
Buenos Aires y el ejercicio de cargos electivos y de la función pública.
Cuando hay violencia entre padres e hijos ¿continúa la obligación de convivencia?
Existen casos, hoy en día frecuentes pero aun excepcionales, en los cuales la situación entre
padres e hijos (a menudo entre un adolescente y su madre, cuando viven sin el padre u otra
persona adulta) es de extrema violencia. En estos supuestos cesa la obligación de
convivencia (que tiene por fin la protección de los menores y no la destrucción de la vida
familiar) y pueden buscarse otras formas de ejercer la patria potestad sin abandonar al hijo.
¿Cómo deben hacer los padres si quieren vender un bien que figura a nombre de su hijo
menor de edad?
Le piden autorización al juez, acompañando tasaciones hechas por arquitectos o ingenieros,
para demostrar que el precio es correcto. Por lo general los jueces preguntan en qué se va a
invertir el dinero obtenido. Si se va a comprar otro bien, se piden tasaciones del mismo.
Del mismo modo los padres pueden dividir herencias o condominios que tengan con el hijo.
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¿Un padre puede comprar bienes al hijo o venderle bienes suyos?
No. Los padres no pueden hacer ningún contrato con sus hijos menores, ni siquiera con
autorización judicial, salvo donaciones.
Por excepción, en algunos casos pueden constituir con el hijo sociedades comerciales o
civiles.
El hijo ¿tiene siempre obligación de llevar el apellido del padre?
En principio, sí.
Sin embargo, puede pedir al juez el cambio del apellido cuando el padre o parientes han
cometido un ilícito y éste es grave y ha adquirido notoriedad.
Además, si el padre reconoció después que la madre al hijo, éste puede optar, con
autorización judicial, por mantener el apellido materno. Esta opción puede hacerla el
representante legal del menor o él mismo a partir de su emancipación o de haber cumplido
18 años. El plazo para ejercer la opción es de dos años.
Un hijo ¿puede reclamar a su padre una indemnización de daños y perjuicios por no
haberlo reconocido? ¿o por no haber cumplido con el deber de alimentarlo, educarlo, etc.?
¿o simplemente por no haberle dado muestras de afecto?
Se admite hoy en día el derecho de toda persona a ostentar un padre, como parte del
derecho a la identidad. Por este motivo, si el padre reconoció tardía y forzadamente al hijo,
éste puede reclamarle una reparación del daño moral.
Como la obligación de pagar alimentos corre a partir de la fecha de interposición de la
demanda, el hijo no puede pedir daños y perjuicios si los alimentos no fueron reclamados
oportunamente por su representante legal. Y si lo fueron y el padre no los pagó, es la madre
la titular de ese crédito.
Puede en cambio el hijo reclamar la “pérdida de chance”: esto es, la menor posibilidad que
tuvo de educarse y relacionarse para lograr mejores réditos en la vida adulta.
En cuanto a la falta de manifestaciones y acercamientos afectuosos, ella no es susceptible
de indemnización.
37
Capítulo III
LA LEY Y LA SUSTITUCIÓN DE LA FAMILIA ORIGINARIA DE LOS NIÑOS
La ley prevé distintas variantes para aquellos casos en que, por una razón u otra, los
progenitores no pueden o no quieren hacerse cargo de su función. Se los sustituye
temporaria o definitivamente. Esta sustitución tiene un orden creciente de intensidad:
Primero, un cambio de guarda; segundo, el nombramiento de tutor y tercero, la adopción.
El cambio de guarda
La guarda ha sido definida como “la columna vertebral” de la patria potestad. Presupone el
reconocimiento legal de que los guardadores son los que tienen autoridad sobre los menores
de edad y, por ende, el derecho-deber de convivir con ellos. De esto se desprende el deber
de educarlos y asistirlos, la facultad de corrección, de disponer que presten colaboración,
etc. Sólo la representación legal, en algunos casos, y el derecho a disponer, administrar y
usufructuar los bienes de los menores de edad se encuentran fuera de la guarda.
Existen cambios de guarda ejecutados consensuadamente por los mismos progenitores: por
ejemplo, cuando un hijo va a estudiar a otra ciudad. Estos son cambios temporarios,
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permitidos por la ley y que no significan delegación de la patria potestad.
Las delegaciones definitivas de la guarda por parte de los progenitores, en cambio, no son
válidas. Ello es así porque son delegaciones de la patria potestad (ya que dijimos que la
guarda es la columna vertebral de la patria potestad) y ésta es indisponible, indelegable e
irrenunciable. De ahí que, por ejemplo, la guarda para adopción deba ser siempre entregada
por un juez.
También interviene un juez en el cambio de guarda que se realiza cuando un menor de edad
está en riesgo porque sus padres están imposibilitados o no quieren hacerse cargo de él,
temporaria o definitivamente. Salvo que la familia voluntaria y provisoriamente deje al
niño en manos de otro familiar o de un tercero. Pero cuando la delegación es total o
involuntaria, el cambio debe ser dispuesto en sede judicial.
Tutela
Es un sistema legal de protección a los menores de edad que no están sometidos a patria
potestad, sea por privación o suspensión judicial, abandono o fallecimiento de los padres.
¿Dónde reside la diferencia entre guarda y tutela? Ambas son herramientas legales
protectoras de la niñez pero se basan en situaciones de hecho diversas. El cambio de guarda
tiende a dar solución a problemas coyunturales (se materializa en medidas rápidas y
provisorias) y apunta principalmente a la convivencia con el menor de edad, siendo
accesoria la administración de los bienes. En cambio la tutela presupone la ausencia
prolongada o definitiva de progenitores en condiciones de ejercer la patria potestad.
Asimismo, tiende principalmente a la administración de los bienes y al resguardo de los
intereses del pupilo, sin que la convivencia sea condición esencial.
En síntesis, la tutela presenta las siguientes características:
- El tutor no reemplaza a los padres como en el caso de la adopción.
- Es una función unipersonal con derechos y obligaciones parecidos a los paternos, pero
no iguales.
- El tutor no tienen la obligación legal de convivir con el niño/adolescente, puede delegar
la guarda, con autorización judicial, en manos de un pariente que le pase alimentos, de
una institución o un tercero que lo albergue. Se trata de una delegación parcial, ya que
el tutor siempre debe controlar que la finalidad de la tutela se esté cumpliendo (cuidado
de la persona del niño - educación, asistencia, etc. - , administración de los bienes y
representación).
- El tutor no tienen obligación de cuidar al pupilo con dinero propio. Puede, en caso
39
necesario, pedir alimentos a los parientes.
- El tutor tiene la obligación de rendir cuentas de los ingresos y gastos que realice en
interés del pupilo.
En principio, la tutela es una función gratuita. Pero en el caso de que los bienes del menor
den un saldo positivo una vez deducidos los gastos para el cuidado personal del pupilo, la
ley reconoce el derecho del tutor a una retribución consistente en un 10%.
Clases de tutela
• Tutela testamentaria, llamada así porque generalmente se hace en un testamento,
aunque puede hacerse por escritura pública. En ella los padres designan con
anticipación un tutor para el hijo. Resuelven así la preocupación que genera su propio
fallecimiento. La ley supone que los padres son los más adecuados para prever qué
pasará si esto sucede. El juez es el que tiene la última palabra.
• Tutela legítima: es la prevista por la ley en ausencia de designación por parte de los
padres. La tutela recaerá entonces en los abuelos, los hermanos y medios hermanos y
los tíos. Nuevamente, el juez tiene la última palabra.
• Tutela dativa: es la otorgada por el juez cuando no hay disposición de los padres y los
señalados por la ley para ser tutores no quieren serlo o no están en condiciones para
ello. Entonces el juez debe buscar entre la familia extensa, los allegados del niño o una
persona de su confianza.
• Tutela ad hoc o especial: existen tutelas para negocios o actos especiales. Se trata de
representar a menores en actos donde pueden tener intereses contrapuestos con sus
padres. Cada vez es más frecuente el nombramiento de un tutor ad hoc para representar
en juicio a menores de edad.
Adopción
Adoptar es una forma de tener hijos. Éstos no tienen relación biológica con el adoptante (no
fueron procreados con su contribución), pero la ley se los adjudica en virtud de su imperio.
Los fundamentos modernos de esta institución están dados por la necesidad que todo ser
humano tiene de crecer dentro de una familia (usualmente se trata de niños huérfanos o
abandonados o entregados por la familia de origen) y por la inclinación a la
paternidad/maternidad que muchos adultos sienten frustrada, por lo general por la
40
imposibilidad de dar a luz un niño de su sangre.
¿Quiénes pueden adoptar?
Los requisitos que deben satisfacer los candidatos a adoptar son los siguientes:
- Tener 30 años o, si son cónyuges, que tengan más de tres años de matrimonio o que aun
no habiendo transcurrido ese lapso ni llegado a los 30 se acredite la imposibilidad de
procrear.
- No hay límite máximo de edad para adoptar.
- Diferencia mínima entre la edad de adoptado y adoptante/s: 18 años.
- Tener medios de vida y cualidades morales y personales (trabajo, ingreso, vivienda,
carecer de antecedentes penales, etc.) que les permitan criar y educar bien a un niño.
- No importa el estado civil. Pero, para que sean dos quienes adopten al mismo tiempo,
debe tratarse de un matrimonio. Y si adopta una sola persona que está casada, ella
puede hacerlo sólo si: a) está separada personalmente por sentencia judicial; b) el otro
cónyuge ha sido declarado insano; c) se ha declarado la simple ausencia del otro
cónyuge, presunción de fallecimiento o desaparición forzada o d) se adopta al hijo del
cónyuge (adopción integrativa, que se verá luego).
- Residencia continua y permanente en el país por un lapso mínimo de cinco años (está
prohibida la adopción internacional).
- No puede tratarse de ascendientes (abuelos) o hermanos, ya que tienen prohibición de
adoptar.
- Tener hijos biológicos u adoptivos no impide adoptar.
Adopción simple y plena
Existen dos tipos de adopción:
• Simple: confiere al adoptado la posición de hijo pero no crea vínculo de parentesco
entre aquél y la familia biológica del adoptante. Al adoptante le corresponde la patria
potestad pero los padres y demás parientes biológicos conservan sus derechos y
obligaciones.
• Plena: confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El niño deja de
pertenecer a su familia biológica (se extingue el parentesco con los integrantes de ésta,
así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de los impedimentos
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matrimoniales) y confiere los mismos derechos y obligaciones que la filiación
biológica.
Diferencias entre ambos tipos de adopción
Adopción Plena Adopción Simple
Rompe todo vínculo con la familia biológica
Conservación de vínculos con la familia biológica
No deja subsistente derecho alguno entre el adoptado y la familia de origen.
Subsisten derechos hereditarios (limitados) y alimentarios. Patria potestad a los adoptantes.
Es irrevocable. Es revocable por:
a) indignidad en el comportamiento de adoptantes o adoptado;
b) petición justificada de este último y c) acuerdo entre ambos.
Prohibido el reconocimiento o acción de filiación posterior del adoptado.
Permitido el reconocimiento o acción de filiación posterior y no altera los efectos de la adopción.
Obligación de los adoptantes de hacer saber al niño sobre su familia de origen.
Idem
Derecho del adoptado a acceder al expediente a partir de los 18 años.
La ley nada dice en forma expresa, pero no hay obstáculo alguno para que se le otorgue igual derecho.
El adoptado lleva el apellido (simple o compuesto) del adoptante. Si es menor de 6 años los adoptantes pueden solicitar el cambio de nombre de pila.
Puede agregarse el apellido de origen. El adoptado a partir de los 18 años puede solicitar este agregado, si no se lo hizo de entrada.
¿En qué casos es conveniente la adopción simple y en cuáles la plena?
• La adopción plena es indicada para los casos de:
- Huérfanos de padre o madre.
- Niños sin filiación acreditada.
- Niños que se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieren
desentendido durante un año.
- Niños cuyo desamparo moral o material sea evidente, manifiesto y continuo.
- Niños cuyos padres hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de darlos
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en adopción.
- Niños cuyos padres se encuentren privados de la patria potestad.
• Es aconsejable la adopción simple siempre que, se den o no estos supuestos, exista
algún vínculo biológico significativo y susceptible de ser conservado.
A pesar de haberse solicitado la adopción plena, el juez está facultado a otorgarla en forma
simple si ello es más beneficioso para el niño.
Disposiciones comunes a ambos tipos de adopción
El adoptado
El principio general es que se puede adoptar a personas menores no emancipadas por
matrimonio. Sólo se prevé estos casos de adopción del mayor de edad, con consentimiento
del adoptado:
- Si es el hijo del cónyuge.
- Si ha habido un estado aparente de hijo entre adoptado y adoptante, que se mantuvo
durante la minoría de edad del primero y hasta su mayoría de edad. Se trata de
regularizar una situación de hecho.
- Si se ha otorgado la guarda judicial a los adoptantes durante la minoridad de edad.
Cómo adoptar
Actualmente está prohibido entregar o recibir un niño en guarda para adopción mediante la
intervención de un escribano público o de cualquier otro modo. Por el contrario, el único
medio legal para tal entrega es la intervención judicial. Se trata así de evitar el tráfico ilegal
de niños.
Existe un proceso judicial (salvo en los casos de adopción de integración porque en este
caso ya hay una vinculación previa entre adoptado y adoptante) denominado “proceso de
guarda preadoptiva”.
El juez que entiende en ese proceso es el del domicilio del niño o el del lugar donde se ha
comprobado judicialmente el abandono y, en caso de ignorarse sobre ambos supuestos, el
del lugar donde el niño fue hallado abandonado.
A veces este proceso de guarda preadoptiva es largo, ya que el juez debe evaluar las
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condiciones personales y patrimoniales de los adoptantes, citar al niño si correspondiere por
su edad, citar a los padres biológicos para que presten su consentimiento, etc.
Analizada toda la prueba producida en este proceso (testigos, informe socio-ambiental,
certificado de reincidencia, etc.), el juez dicta sentencia otorgando la guarda del niño a los
futuros adoptantes por el plazo que estime prudente, el que no puede ser inferior a los seis
meses ni mayor al año.
Transcurrido dicho plazo, los guardadores están en condiciones de solicitar, por medio de
un proceso judicial, la adopción del niño. En este caso, el juez que va a intervenir en el
juicio de adopción es el del domicilio del adoptante o el del lugar donde se otorgó la
guarda, a elección de éste.
En la práctica, en este proceso se actualiza el informe socio ambiental realizado en la etapa
anterior y se cita a una audiencia a los adoptantes y al adoptado (si su edad lo permite), En
dicho acto los primeros se comprometen a hacer conocer al niño lo que se sepa sobre su
familia de origen. Previa conformidad del Ministerio Público (órgano que vela por la
protección de los menores de edad), el juez dicta sentencia de adopción manifestando: tipo
de adopción, nombre y apellido completo de los adoptantes y del niño y la orden de
inscripción de la sentencia en el Registro Civil.
Adopción de integración
Se permite que una persona adopte el hijo (matrimonial, extramatrimonial o adoptivo) de su
cónyuge con el objeto de integrar la nueva familia. Estos casos se encuentran exceptuados
del proceso judicial de guarda y cumplimiento del plazo respectivo. La ley no hace
extensiva esta adopción al hijo del concubino/a, aunque esto está discutido en la doctrina.
La jurisprudencia ha entendido que para la adopción de integración no son exigibles
aquellos requisitos referidos a la edad del adoptante, antigüedad del matrimonio y
diferencia de edad entre adoptado y adoptante.
En principio, la adopción de integración es de las llamadas “simples”. En escasas ocasiones
la jurisprudencia ha admitido, por razones especiales, que sea otorgada en forma plena.
Hasta el dictado de la ley de divorcio vincular, la adopción integrativa se daba en casos de
viudos con hijos, que volvían a casarse. En la actualidad se da también respecto de personas
que contraen matrimonio con divorciados con hijos o sea que el progenitor biológico
sustituido puede estar vivo.
En este último caso, el otorgamiento de la adopción dependerá del interés real que esto
revista para el niño y del consentimiento, abandono, etc., del progenitor biológico.
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Preguntas frecuentes
¿Qué sucede si la madre biológica se arrepiente y solicita el reintegro de su hijo en el
proceso de guarda o en el proceso de adopción?
La ley nada dice al respecto, pero debe inferirse de todo su articulado que una vez que la
guarda preadoptiva fue entregada legítimamente por un juez, no puede haber
modificaciones posteriores. De lo contrario, dicha guarda carecería de seguridad jurídica
para el niño y los adoptantes. Se da por sentado que las actuaciones judiciales previas
habrán permitido constatar con certeza que se trataba de un niño que debía encontrar otra
familia.
¿Qué tiene que hacer quien quiere adoptar un niño?
Hay instituciones públicas y privadas que inscriben a los candidatos a adoptar y se encargan
de elaborar las denominadas “carpetas”. ¿En qué consisten? En términos generales las
carpetas contienen: datos personales de los candidatos a adoptar, su historia familiar y de
pareja, los motivos que tienen para adoptar, su actitud frente a la adopción y una evaluación
psicosocial hecha por un equipo profesional. Estas carpetas no están previstas en la ley,
pero resultan hoy en día imprescindibles para que los jueces que tienen un niño para
entregar en adopción tengan información sobre las personas que se proponen como futuros
adoptantes.
Éstos deben inscribirse en una o más de estas instituciones, que además de hacer la
“carpeta” muchas veces brindan conocimientos y contención imprescindibles para los
adoptantes. También éstos pueden inscribirse en Juzgados de Menores y Defensorías o
Asesorías de Menores. Cada tanto es aconsejable que renueven el pedido que han
formulado.
¿Qué es la “protección de persona”?
Ésta es una vía procesal muy utilizada con el fin de superar situaciones que, por su entidad,
aparecen como peligrosas para el desarrollo de los menores de edad. En teoría, se trata de
una medida cautelar (rápida, urgente y provisoria) por el cual se separa al niño de sus
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padres y se otorga la guarda provisoria a una institución (la más común es el Consejo
Nacional del Menor y la Familia), a un familiar o a un tercero, con el fin de hacer cesar una
situación de peligro, confrontación o carencia.
En la práctica, y a la luz de la normativa vigente incorporada por la Convención sobre los
Derechos del Niño, este remedio procesal viola derechos fundamentales debido a que:
- se prolonga en el tiempo;
- se priva a los padres de participar en el proceso como parte interesada;
- la separación provisoria en la práctica se vuelve definitiva;
- en varias ocasiones es la antesala de una institucionalización del niño, etc.
La persona o el matrimonio que recibió un niño “en tránsito” ¿puede adoptarlo?
En principio, no.
La legislación y los jueces procuran que quienes quieren adoptar se inscriban en las
agencias públicas y privadas correspondientes, y que en cambio quienes ofician de
“hogares de tránsito” tengan al niño sólo el tiempo necesario para poner el expediente en
condiciones y darlo en adopción.
Sin embargo, cuando este tiempo se prolonga más allá de lo normal, los adultos ofrecen un
perfil psicosocial satisfactorio y el niño se haya bien integrado a la nueva familia, es posible
que se reconozca el caso como de excepción y se dé una guarda para adoptar.
Una pareja no casada ¿podrá adoptar?
No, la ley reconoce sólo un caso en que puede adoptar más de una persona: el de los que
están casados.
Sin embargo, se ha reconocido el derecho de la persona no casada a adoptar al hijo de su
compañero o compañera.
Si una persona o matrimonio está inscripto como candidato a adoptar ¿qué debe hacer si
una persona le ofrece ponerse en contacto con una mujer que está dispuesta a entregar a
su hijo en adopción?
Asesorarse en la institución donde se inscribió para adoptar y seguir las instrucciones que
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allí se le impartan, sin dejarse llevar por la ansiedad o los sentimientos.
No debe recibir al niño, ni siquiera por un corto plazo, sin que se le entregue también el
certificado o testimonio donde conste que se le dio la guarda para adopción, firmada por un
juez. Éste puede ser Juez de Menores, Juez Civil o Juez de Familia.
Una persona sola ¿puede adoptar?
No existe ningún obstáculo en la ley, siempre que cumpla los demás requisitos.
Sin embargo, los jueces prefieren entregar niños en adopción a matrimonios. Es
conveniente entonces que si la persona está sola opte por adoptar niños mayorcitos (de 3
años en adelante).
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Capítulo IV
LA LEY Y LA VIOLENCIA FAMILIAR
La respuesta legal a la problemática de la violencia familiar la encontramos en la ley
24.417, que rige en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires. Existen leyes muy parecidas en
casi todas las provincias. En la de Buenos Aires rige la ley 12.569 que, en rasgos generales,
es similar.
Ellas regulan un procedimiento judicial cautelar y urgente con el objeto de hacer cesar o
aliviar la violencia en el seno de las familias.
¿En qué casos se aplica?
La ley es bastante amplia. Rige ante cualquier hecho de violencia física o psíquica que
produzca daños físicos (lesiones y/o maltrato) o psíquicos a cualquier miembro del grupo
familiar.
¿Qué se entiende por grupo familiar? Al conformado sobre la base de una relación
matrimonial o concubinaria, sin necesidad de que todos los miembros sean convivientes
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(basta que entre ellos haya una relación habitual y trato familiar).
La denuncia
Esta ley instrumenta un proceso urgente, que se inicia con una denuncia que puede ser
realizada en forma:
• Verbal: se llena y entrega un formulario en una oficina que está ubicada en Lavalle
1220, entre piso. Atiende los días hábiles de 7.30 a 13.30 y no es obligatorio concurrir
allí con abogado.
• Escrita: en este caso es obligatoria la intervención de un abogado.
¿Quiénes pueden denunciar?
En este punto, la ley distingue dos grupos o categorías:
• Cuando las víctimas, directa o indirectamente, sean éstas:
- menores de edad
- incapaces
- ancianos o
- discapacitados,
la ley obliga a: representantes legales (padres, tutores, curadores), Defensorías de
Menores e Incapaces, profesionales de la salud, educación, servicios sociales, etc. y
funcionarios públicos, a realizar la denuncia dentro de las 72 horas de conocido el
hecho, salvo que el caso esté bajo la atención del Consejo Nacional del Menor y la
Familia o se haga responsable el obligado legal. En estos casos no rige el secreto
profesional.
Es común que las denuncias se realicen ante el Defensor de Menores e Incapaces en
turno. Además los menores adultos (de 14 años o más) y los incapaces pueden ir
directamente ante dicho organismo.
• Cuando la víctima es una persona mayor de edad, el caso es distinto. En principio, las
propias víctimas son las únicas que se encuentran habilitadas para denunciar. La ley no
previó que otros familiares de la víctima mayor de edad pudieran efectuar la denuncia.
En la práctica, y gracias a una interpretación amplia de la ley, ello es admitido. En este
caso, el juez debe dar rápida intervención a la víctima para que ratifique o no tal
denuncia. Si no lo hace se da por terminado el proceso, el que podrá volver a iniciarse
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en cualquier momento.
Breve descripción del proceso
El juez civil con competencia en asuntos de familia al recibir la denuncia (verbal o escrita)
puede solicitar la elaboración de informes de riesgo y/o interacción familiar para conocer
sobre la veracidad de los hechos que la originaron, su/s causa/s, el tratamiento adecuado
para el caso en particular y su posible evolución, además de la magnitud del problema y el
riesgo existente.
Para ello la ley creó el Cuerpo Interdisciplinario contra la Violencia Familiar, un organismo
integrado por profesionales de distintas disciplinas que funciona en Lavalle 1220, entre
piso.
De acuerdo con las conclusiones de dichos informes, o inclusive antes de recibirlos si la
situación es grave y urgente, el juez puede dictar las medidas que considere adecuadas para
hacer cesar la violencia. Éstas se denominan “medidas cautelares” y siempre regirán por el
plazo (renovable) que el juez fije. Del texto de la ley surgen algunas:
- Exclusión del hogar del autor de la violencia, que puede completarse con el
- Reintegro de la víctima al domicilio.
- Prohibición de acceso del denunciado al domicilio, lugar de trabajo o estudio de la
víctima.
- Alimentos, tenencia y visitas, siempre provisorios, a favor de la víctima y/o sus hijos.
Pero no se agotan aquí estas precauciones, ya que el juez puede disponer otras adaptadas al
caso.
Dentro de las 48 horas de adoptadas una o varias medidas, el juez convocará al denunciado
y a la víctima a una audiencia en la que intentará convencerlos de que realicen un
tratamiento terapéutico o educativo. La concurrencia a dicho tratamiento es voluntaria, no
obligatoria.
Éste es un trámite especial que no finaliza con el dictado de una sentencia. Por el
contrario, las diferentes formas de terminación son por lo general: desistimiento (expreso o
tácito), conciliación, separación, u otro proceso (por ej.: divorcio, protección de persona,
etc.).
Preguntas frecuentes
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¿Hay derecho a pedir la exclusión de la casa de un concubino, si la propiedad es de él?
Si la peticionante ha tenido con él hijos que aun son menores de edad, no habría
inconveniente de que se le otorgue el uso de esa vivienda como parte de la obligación
alimentaria que pesa sobre el padre. Si ello no es así, la exclusión definitiva no sería
procedente. Esta sería provisoria y con plazo, para no vulnerar el derecho de propiedad del
denunciado.
Realizada la denuncia ¿puede arrepentirse el denunciante y dejarla sin efecto?
Sí, en el supuesto de ser el denunciante mayor de edad y de que no haya menores víctimas
directas o indirectas. De lo contrario el Defensor de Menores puede continuar el proceso.
Este proceso ¿es de real utilidad?
Si la denunciante está decidida a separarse de su pareja, no. Le sería más útil hacer una
denuncia penal por lesiones, si correspondiese, e iniciar los trámites de divorcio, alimentos,
etc.
Pero si quiere continuar viviendo con su pareja, o al menos intentarlo, esta denuncia puede
ser eficaz.
Si la denunciante se va de la casa donde convivía con el denunciado ¿pierde derecho a la
vivienda o a convivir con sus hijos?
De ninguna manera. Sea que se retire con o sin sus hijos, no pierde ningún derecho. Puede
pedirle al juez el inmediato reintegro al hogar, una vez que se haya retirado el denunciado.
Las medidas que toman los jueces ¿aseguran que no va a haber violencia posteriormente?
No. Las medidas judiciales dan un marco de mayor tranquilidad en buena parte de los
casos, pero no aseguran que no va a haber violencia. Como máximo, un juez puede ordenar
que por unos días un agente policial se instale en la puerta de la casa de la denunciante,
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siempre que la vivienda esté ubicada en un barrio que no sea marginal.
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Capítulo V
LA LEY, EL PARENTESCO Y LA FAMILIA ENSAMBLADA
PARENTESCO Y FAMILIA EXTENSA
La familia no se reduce al núcleo conformado por el matrimonio y los hijos. Las relaciones
se extienden a otras personas: son las relaciones de parentesco, que se clasifican por:
- Consanguinidad: se refiere a aquellas personas que reconocen entre sí generaciones
biológicas: ascendientes (por ej. abuelos); descendientes (por ej. nietos) y colaterales
(por ej. hermanos).
- Afinidad: se refiere a los vínculos que nacen entre un esposo y los consanguíneos del
otro (por ej. suegro/nuera). Es lo que comúnmente se llama “familia política”.
- Adopción (de la cual ya se ha hablado).
Derechos y deberes emanados del parentesco
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El parentesco produce efectos civiles y penales:
- Da derecho recíproco a alimentos entre parientes en las líneas ascendentes y
descendientes (sin límite), hermanos, medio hermanos y afines en primer grado.
- Da derecho de visita sobre los menores de edad y las personas mayores de edad
enfermas o imposibilitadas, siempre que exista obligación alimentaria.
- Da derecho o vocación hereditaria.
- Da derecho a ejercer la tutela y curatela.
- Es causal de impedimento matrimonial.
- Permite oponerse al matrimonio.
- Permite denunciar la insania, la inhabilitación y el embarazo.
- Es agravante de los delitos de homicidio, lesiones, abuso deshonesto, prostitución, etc.
- Es eximente de responsabilidad penal en los casos de hurto, defraudación y daño.
El derecho de los hijos a reclamar alimentos a otros parientes que no son sus padres
Si los padres se ven imposibilitados de cumplir con su obligación alimentaria, sus hijos
pueden reclamársela a otros parientes, estando obligados preferentemente los más próximos
y a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos.
Para entender este tema, es necesario recordar que los principales obligados al sostén de los
hijos menores de edad siempre son los padres, quienes no podrían delegar sus funciones a
familiares que se encuentren en mejor situación económica.
Un ejemplo claro: la madre que demanda a los abuelos paternos porque su pareja la
abandonó junto con su hijo no conociéndose su lugar de residencia y ella se encuentra
afectada por una enfermedad que le impide trabajar.
La cuota, de todas maneras, no comprenderá necesidades tan amplias como las que están
obligados a satisfacer los padres. La ley menciona que se deben cubrir las que correspondan
a “subsistencia, alimentación y vestuario y también lo necesario para la asistencia a las
enfermedades”.
Los parientes se encuentran obligados en un orden sucesivo. Esto significa que les
corresponde en primer lugar a quienes están ubicados en primer orden y a falta o
imposibilidad de éstos a los que le siguen.
El orden es el siguiente:
1°) ascendientes (abuelos, bisabuelos, etc.)
2°) hermanos o medio hermanos (siempre que fueran mayores de edad)
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3°) esposo de uno de sus padres (padrastro o madrastra o, como señalan algunos, padre o
madre afín).
LA FAMILIA ENSAMBLADA
La prolongación de la vida y el auge de las rupturas de parejas provocan que en forma cada
vez más frecuente una mujer o un hombre separado (o viudo) con hijos forme una nueva
unión (matrimonial o no). Este tema, bastante ignorado por la ley, trae muchas
inseguridades a la pareja y a la relación entre padres, hijos, padrastros e hijastros, porque no
está nada claro qué lugar ocupa cada uno en la nueva familia transformada.
Pocos saben que si la nueva pareja se casa, los hijos de uno de ellos pasan a ser parientes
del otro. Este parentesco político es de primer grado por afinidad, igual que el del suegro y
la nuera, por ejemplo. Por este motivo, y para evitar las palabras “padrastro, madrastra,
hijastro e hijastra”, de fea connotación cultural, usaremos de aquí en más los equivalentes
de “padre afín, madre afín, etc.”, que se están imponiendo en el lenguaje jurídico.
Esta nueva organización familiar es fuente de aprendizaje para todos sus miembros pero, en
general, lo primero que aparecen son las dificultades, por darse las siguientes situaciones:
- Tanto los padres como los hijos y hasta los abuelos han sufrido la pérdida de la familia
nuclear; esto trae sentimientos de dolor, rabia y angustia.
- Los padres y sus hijos ya tienen una historia anterior en común, la que será modificada
por la inclusión de la nueva pareja de la madre o el padre. Esta alteración podrá ser
aceptada si existe por parte de todos los adultos flexibilidad y amor a los hijos.
- Todavía se cree que el padre/madre afín (denominación que reemplaza a la de
padrastro/madrastra), para tener un rol reconocido debe excluir al padre/madre
biológico. Este modelo favorece una pelea inútil que perjudica el crecimiento y la
adaptación.
Familia ensamblada por nuevo matrimonio
A pesar de la falta de legislación específica, conviene recordar algunas normativas legales
en caso de rematrimonio.
Entre los cónyuges del rematrimonio
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- Tienen iguales derechos y obligaciones recíprocos que los del primer matrimonio.
- Si el que se casa de nuevo conservaba el derecho alimentario y la vocación hereditaria
de un matrimonio anterior, los pierde al contraer matrimonio.
Entre padres e hijos afines
Son, como dijimos, parientes por afinidad en primer grado y:
- Tienen derecho recíproco a alimentos y derecho de visitas.
- Existen entre ellos impedimentos matrimoniales.
- Están habilitados para denunciar la insania, la inhabilitación y el embarazo del otro.
- Están habilitados para denunciar la orfandad y vacancia de tutela del hijo/a afín.
- No hay responsabilidad penal en relación a algunos delitos (robo, hurto, etc.)
- Hay agravamiento de la pena en relación a algunos delitos (como los actos intrusivos en
el cuerpo del niño/a por maltrato o abuso sexual), porque la ley supone que el padre o
madre afín abusó de su autoridad en beneficio propio.
- Puede procederse de oficio (sin denuncia de alguien legitimado) si el padre afín comete
contra el hijo afín el delito de violación, estupro, rapto, abuso deshonesto o lesiones
leves.
- El padre y madre afín están obligados a cuidar de sus hijos afines y por tanto pueden
incurrir, si no lo hacen, en el delito de abandono de persona.
Usualmente trae conflicto la ignorancia sobre si los padres afines tienen autoridad o no
sobre sus hijos afines. Desde el punto de vista jurídico y a pesar del silencio legal, la
respuesta positiva es obvia. En efecto, la ley acuerda a los padres afines una obligación de
cuidado que no podría ser cumplida sin el derecho a hacerse obedecer. De todos modos,
éste último deberá ser ejercido con la prudencia que la complejidad de las relaciones de la
familia ensamblada impone.
Familia ensamblada por concubinato posterior
Relación entre concubinos
Para el que vive en concubinato, éste modifica, como ya vimos, los derechos y las
obligaciones subsistentes del matrimonio anterior: el derecho alimentario y la vocación
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sucesoria que eventualmente conservaba, cesan.
Relación entre concubino e hijo/a afín
- En su calidad de guardador, el padre afín tiene obligación alimentaria con respecto a sus
hijos afines, mientras conviva con el progenitor de estos últimos.
- No hay responsabilidad penal en relación a algunos delitos (robo, hurto, etc.)
- Hay agravamiento de la pena en relación a algunos delitos (por que, ya se ha dicho, la
ley supone que hubo un ejercicio de la autoridad en beneficio propio).
- Puede procederse de oficio (sin denuncia de alguien legitimado) si el padre afín comete
contra el hijo afín el delito de violación, estupro, rapto, abuso deshonesto o lesiones
leves.
- Puede configurarse el delito de abandono de persona.
Preguntas frecuentes
Si el padre no paga los alimentos ¿es útil accionar judicialmente contra los abuelos
paternos?
Sí, siempre que se hayan cumplido estos requisitos:
- Tener pruebas que convenzan al juez sobre la imposibilidad de lograr que el padre
cumpla con su obligación.
- Tener pruebas sobre la solvencia de los abuelos para contribuir a la crianza y educación
de los nietos.
- Haber agotado los medios pacíficos de acercamiento a los abuelos, para que
voluntariamente efectúen alguna contribución.
Si alguna de estas tres cosas falta, es mejor esperar. Porque se trata de una demanda que
tiene un gran poder de destrucción en la familia (los niños, que posiblemente ya están sin
padre, pueden quedarse sin abuelos paternos) y en consecuencia hay que estar seguro, antes
de presentarla, de que será eficaz.
Los abuelos ¿tienen derecho a tener encuentros con sus nietos?
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Sí. Y es bueno que lo hagan valer. Pero para lograr que esos encuentros sean gratos, es
necesario que logren primero un acuerdo con el progenitor (hijo/a, yerno o nuera) con quien
tienen el conflicto. De otro modo, el conflicto se tensará cada vez más y todo será inútil.
Los padres y madres afines ¿tienen autoridad legal sobre hijos e hijas afines?
Sí. En el sistema legal, toda persona que tiene obligación de cuidar a otra, tiene derecho a
hacerse obedecer por ella. Los padres y madres afines tienen obligación de cuidado y por
consiguiente pueden hacerse obedecer por sus hijos e hijas afines.
En la práctica, esta autoridad debe ser ejercida teniendo en cuenta:
- Que antes que nada el padre o madre afín deberá ponerse de acuerdo con el progenitor
con el cual convive sobre la oportunidad y los límites de su intervención. No puede
ocurrir nada peor que quedar desautorizado.
- Que sería el ideal (aunque no es imprescindible) que también cuente con el aval del
progenitor no conviviente, si existe. Así se evitarán molestos comentarios que quitarán
autoridad al padre o madre afín.
- Que en una primera etapa es mejor que el padre o madre afín permita que el progenitor
con el cual convive ponga los límites. En una segunda etapa, lo hará sólo cuando el otro
está ausente. Cuando el tiempo y la flexibilidad hayan allanado los problemas que
naturalmente aparecen, se abrirá una etapa final en que el ejercicio de la autoridad será
algo natural.
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Capítulo VI
LA LEY Y LA ENFERMEDAD MENTAL DE UN MIEMBRO DE LA FAMILIA
De acuerdo con la definición de las Naciones Unidas, el término “discapacitado mental”
designa a “toda persona incapaz de subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las
necesidades de una vida individual y social normal, a consecuencia de una deficiencia
congénita o no, de sus facultades mentales”.
El derecho enfrenta situaciones en que una persona mayor de edad está privada temporaria,
habitual o definitivamente de discernimiento, y deben tomarse decisiones que afectan sus
derechos personales y/o patrimoniales. La norma general es que el control de dichas
decisiones se efectúa a través del servicio de justicia, el que interviene sustituyendo u
ordenando a la persona y a su familia, con mayor intensidad cuanto mayor sea la privación
del discernimiento y la gravedad de la decisión a tomar.
Diferentes tipos de procesos
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Insania
La situación de mayor injerencia del servicio de justicia es la motivada por el proceso de
insania.
Está originado por la comprobada concurrencia de estas circunstancias:
- Que la persona tenga 14 años o más,
- Que presente una discapacidad mental, sin importar su naturaleza.
- Que la discapacidad le impida dirigir su persona o administrar sus bienes.
- Que este impedimento sea habitual, de modo que constituye el estado ordinario, casi
normal, del sujeto, aunque no sea continuo.
Una vez determinada la concurrencia de estas circunstancias, el juez dicta la sentencia de
incapacidad, que tiene un doble efecto:
- Priva de validez a los actos mediante los cuales el discapacitado puede comprometer su
persona o patrimonio (por ejemplo: contratos, reconocimiento de hijo, matrimonio,
etc.).
- Designa un curador que cumple las siguientes funciones: a) es el responsable principal
de establecer las condiciones en las que se desenvolverá la vida cotidiana del
discapacitado y su inserción en la familia y en la sociedad y b) lo representa legalmente
en la celebración de contratos y otros actos jurídicos (por ejemplo: cobro de pensión).
Salvo en los actos personalísimos como el matrimonio o el testamento, que no los
puede otorgar ni el discapacitado ni nadie en su nombre.
El nombramiento de curador generalmente recae en algún miembro idóneo de la familia y
su gestión es controlada por el Defensor de Menores e Incapaces (en otras jurisdicciones
llamado “Asesor”) y por el Juez.
Determinadas acciones cometidas contra el incapaz, como el abandono, el acceso carnal y
la defraudación están sancionadas por el Código Penal.
El incapaz tiene beneficios sociales que provienen de su incapacidad laboral, para cuya
obtención y cobro no es necesario que sea declarado insano en juicio.
Además tiene otros beneficios provenientes de su propia condición de discapacitado, para
lo cual se debe cumplir con los requisitos de la ley 22.431.
Inhabilitación
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Otra forma de protección que no llega a la declaración de incapacidad es la inhabilitación.
En este caso, la disminución de las facultades de la persona no reviste tanta gravedad. Se
trata de casos de:
- Embriaguez habitual.
- Drogadicción.
- Disminución de las facultades mentales sin llegar a la demencia.
- Prodigalidad.
En un proceso similar al de incapacidad, se dicta una sentencia en la cual:
- Se nombra al inhabilitado un asistente sin cuya voluntad coincidente no puede aquél
disponer de sus bienes.
- Se priva de validez a los actos de disposición de bienes que lleve a cabo el inhabilitado
sin su asistente.
- Puede quitársele además la facultad de administrar los bienes de que es titular, sin su
asistente.
Aspectos comunes a ambas
Tanto la sentencia de incapacidad como la de inhabilitación pueden revertirse mediante otro
fallo judicial fundado en dictamen médico si el discapacitado se rehabilita lo suficiente
como para no precisar ya de esa protección jurídica en su vida de relación.
El juez competente en el proceso judicial es el del domicilio del presunto incapaz o
inhabilitado o, si carece de éste, el de su residencia.
Personas condenadas a prisión por más de tres años
No pueden, mientras dure la privación de la libertad, ejercer la patria potestad, administrar
sus bienes o disponer de ellos. Para estos actos se les nombra un curador.
Por el contrario, pueden:
- Testar
- Casarse
- Reconocer hijos
- Estar en juicio.
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Internación psiquiátrica y/o geriátrica
La internación psiquiátrica o geriátrica puede ser voluntaria o involuntaria. En caso de que
la persona esté en condiciones de dar su consentimiento, éste es imprescindible y debe
mantenerse tanto tiempo como se mantenga su internación. En la hipótesis opuesta, no
basta el consentimiento prestado por el representante legal o pariente del internado porque,
tratándose de una pérdida de la libertad, se exige la autorización judicial.
En casos de que sea urgente la internación y no haya tiempo para pedir la orden judicial,
ésta debe ser requerida a la brevedad.
El caso de la internación temporal o definitiva de ancianos en geriátricos se rige por lo
expuesto, aunque no esté expresamente legislado ni sea de práctica.
En caso de internación psiquiátrica involuntaria, temporaria o definitiva, la autorización
judicial requerida por la ley sólo la otorgará el juez cuando la familia del discapacitado
mental o adicto no pueda darle la asistencia que precisa, o convivir con él, o evitar que la
persona cause daños a sí misma o a terceros.
El control judicial se prolonga durante el tiempo que dura la internación y tiene como
principal objetivo la protección de la persona para lograr su reinserción en la familia y en la
sociedad. En otras palabras, se debe cuidar que:
- La persona esté internada en el lugar más adecuado posible.
- La internación no dure ni más ni menos que el tiempo necesario.
- La internación sea, de ser aconsejable, sustituida por otra medida terapéutica menos
drástica.
- La persona reciba durante la internación el tratamiento adecuado.
- Se le informe sobre el programa terapéutico que se le propone y que, en lo posible,
pueda opinar sobre éste.
- Se favorezca la comunicación con las personas significativas para él, restringiendo ese
contacto lo menos posible y nunca en forma total.
- Su patrimonio no sea menoscabado, y que su lugar de trabajo y vivienda se mantengan
intactos mientras dure la internación, si no se tiene la certeza que es definitiva.
Preguntas frecuentes
¿Si alguno de los seres queridos tiene un brote psicótico, cómo hay que actuar?
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En primer lugar, una consulta hecha a tiempo a veces permite controlar el brote sin
internación. Sobre todo si antes no ha habido ninguna. Claro que para evitar la internación
no hay que sacrificar a los demás miembros de la familia.
Si la internación es inevitable, el médico psiquiatra indicará la forma de hacerla. En la ley
existen tres vías. Una, es la internación llamada de urgencia. El médico llama a una
ambulancia y gente experimentada lleva al paciente a una clínica. Al día siguiente, ésta
comunicará la internación al Defensor de Menores e Incapaces y la actuación quedará
normalizada.
Si esto no es posible hacerlo (porque el paciente está encerrado en su casa, o cualquier otra
razón), hay que pedir ayuda en la comisaría de la zona. Allí el personal se contactará con el
juez de turno, quien ordenará las medidas para que el paciente pueda ser revisado y
eventualmente internado, sin que eso signifique violación de domicilio ni privación
ilegítima de la libertad.
Por último, si el paciente está en la vía pública o en casa de otros (o sea que se puede llegar
hasta él sin violar su domicilio) la policía está autorizada a proceder por su cuenta,
informando luego al juez de turno sobre su accionar.
El asesoramiento y la compañía de un abogado especializado puede aportar tranquilidad y
rapidez al trámite.
¿Para qué sirve hacer un juicio de insania?
Hacer un juicio de insania a un ser querido es muy doloroso, pero es imprescindible hacerlo
en muchos casos. Algunos de ellos son los siguientes:
- Si es probable que viva más que las personas que lo cuidaron desde chico
(habitualmente sus padres) y se quiere tener alguna garantía sobre su futuro y el de los
bienes que herede.
- Si para imponerle decisiones que lo protejan es necesario adicionar a la autoridad
familiar la judicial o inclusive el uso de la fuerza pública.
- Si está expuesto a que personas inescrupulosas capten su mente y su voluntad y le
produzcan daños personales y/o patrimoniales.
- Si él mismo podría dañar a otros si no estuviese sometido a la autoridad legal de un
curador.
¿En qué casos es útil el juicio de inhabilitación?
En el caso de que la persona tenga bienes y por sus perturbaciones mentales o adicciones
corra riesgo de perderlos en todo o en parte.
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Si no tiene bienes pero es probable que a corto plazo los reciba por herencia o de cualquier
otra forma, la inhabilitación también es eficaz.
Si no hay bienes ni es probable que la persona los reciba, la inhabilitación está
contraindicada.
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Capítulo VII
LA LEY DESPUÉS DEL FALLECIMIENTO
Al conjunto de normas que regla los efectos jurídicos del fallecimiento de las personas se lo
conoce como “derecho sucesorio”.
“Suceder” significa que una o varias personas continúan con los derechos y/u obligaciones
que estaban en cabeza del fallecido, como si fueran propios.
¿Qué se trasmite?
En principio se trasmiten todos los derechos y obligaciones patrimoniales del causante (así
se denomina a la persona fallecida). En cambio otros terminan con la muerte de éste: por lo
general se trata de los derechos personalísimos, como ser: la tutela, la curatela y los
contratos en los cuales era relevante la calidad personal del fallecido (por ej. redactar un
libro).
El conjunto de bienes del causante sujetos a transmisión se denomina: “masa hereditaria”.
Ésta se compone de todos los bienes, derechos y obligaciones existentes a la muerte del
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causante.
¿Cómo y cuándo se produce la transmisión?
Para ello se debe dar los siguientes requisitos:
- Apertura de la sucesión. Ésta se produce con la muerte del causante.
- Vocación del sucesor. La ley o el testamento indican qué personas se encuentran
habilitadas para suceder.
- Aceptación de la herencia. Si nada se dice, la ley entiende que la herencia ha sido
aceptada con una limitación importante: no se mezclan los bienes propios del sucesor
con los transmitidos y, entonces, el heredero no responde con su patrimonio por deudas
del causante o de la sucesión. Lo hace sólo con los bienes heredados.
¿Quiénes tienen capacidad para suceder?
Se reconoce aptitud para recibir por causa de muerte tanto a las personas físicas como las
jurídicas (por ej., sociedades).
• La ley prevé que ciertos actos contra el causante excluyen a una persona de la
posibilidad de heredarlo por indignidad . Ellos son:
- Homicidio o tentativa contra éste, su cónyuge o descendientes.
- Omisión de denunciar su muerte violenta.
- Acusación criminal contra él.
- Adulterio con su esposa.
- Abandono cuando estuviere demente.
- Atentado contra su libertad de testar.
- Tratándose de un hijo, si no lo reconoció espontáneamente.
- Si no se cumplió la obligación alimentaria y de asistencia.
• Asimismo, el propio causante puede en un testamento privar a un heredero de la parte
de la herencia que le correspondería (desheredación) cuando un descendiente:
- Injuria al causante.
- Atenta contra su vida.
- Lo acusa criminalmente por un delito cuya pena es de cinco o más años de prisión.
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¿Quiénes heredan primero?: el llamado “orden sucesorio”
La ley establece el siguiente orden excluyente:
1. Descendientes (matrimoniales o extramatrimoniales). Si hay hijos, nietos, bisnietos, etc.,
son los que heredan primero y solos. Excluyen a los demás parientes, aunque hay una
excepción: si el cónyuge está vivo, concurre con los descendientes. En este caso, los bienes
propios del causante se dividen por partes iguales entre los descendientes y el cónyuge
(como si fuera éste un hijo más). En cambio, de los gananciales el cónyuge toma su parte
como socio y en la otra mitad no tiene participación: se divide entre los hijos.
2. Ascendientes. A falta de descendientes heredan éstos, pero no solos: si hay cónyuge,
concurren con él, quien hereda la mitad. Los ascendientes más próximos en grado excluyen
a los más lejanos (por ej.: los padres excluyen a los abuelos). Los del mismo grado heredan
en partes iguales.
3. Cónyuge. A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge excluye a los demás
parientes.
La ley establece diversos supuestos por el cual el cónyuge pierde la vocación sucesoria:
- Cuando una persona se casa con un enfermo con el fin de heredarlo (éste debe fallecer
dentro de los 30 días de celebrado el matrimonio y por una enfermedad que ya tenía).
- Por divorcio vincular, cualquiera sea la causal invocada.
- Por separación personal, salvo que se trate de cónyuge inocente quien, a su vez, perderá
tal vocación si incurriese en injuria contra el otro o viviese en concubinato.
4. Nuera viuda sin hijos. Tiene derecho a una cuarta parte de lo que le hubiere
correspondido a su esposo en la sucesión de sus suegros. Este derecho no se ve excluido
por la existencia de otros herederos de mejor orden.
¿Qué es la legítima?
Es una porción de la herencia fijada por la ley (inmodificable) a favor de los herederos, de
la cual no pueden ser privados salvo por causa de indignidad o desheredación. El resto de
los bienes, lo que se conoce como “porción disponible”, el causante puede otorgárselo a
quien quiera por testamento.
Esta porción de la herencia, no disponible por el causante, es de:
- 4/5 para los descendientes.
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- 2/3 para los ascendientes.
- 1/2 para el cónyuge.
- 1/4 de lo que le hubiera correspondido a su marido, para la nuera viuda sin hijos.
Veamos con un ejemplo: Al momento de fallecer, Pedro tenía cuatro hijos, su madre viva y
se encontraba divorciado.
Porción
disponible
1/5
Porción legítima: 4/5 para los 4 hijos
(1/5 para cada uno)
O sea que si no hay testamento ni donaciones anteriores hechas a terceros, los hijos heredan
el total. Si los hay, no pueden heredar menos que las cuatro quintas partes. En este caso, la
madre de Pedro no hereda por ley ya que se encuentra excluida por los hijos de éste (sus
nietos). Pedro podría dejarle por testamento hasta un quinto de sus bienes (la porción
disponible).
Administración de los bienes hereditarios mientras no se dividan entre los herederos
Entre el momento del fallecimiento del titular de los bienes y el que se produce con la
asignación de los mismos en propiedad a los herederos suele pasar un tiempo considerable.
Mientras tanto, los bienes pueden necesitar la realización de actos destinados a su cuidado,
producción de rentas, etc. Se plantea el tema referido a la administración de los bienes.
La misma corresponde a los herederos. La cuestión no presenta complicaciones cuando
sólo hay uno, pero ¿qué ocurre cuando existen dos o más?
En este caso existen dos posibilidades:
• Los herederos pueden otorgar poder a uno o varios de ellos para que realicen los actos
que no precisan intervención judicial como reconocimiento de obligaciones, percepción
de rentas, pago de deudas, venta de bienes no registrables, etc.
Masa hereditaria en la sucesión de Pedro
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• El juez designa a un administrador a falta de acuerdo entre los herederos.
Por lo general se otorga prioridad al esposo del fallecido o a quien hubiera demostrado
mayor capacidad para el desempeño del cargo. Si es más conveniente, también puede
nombrarse a un tercero ajeno a la sucesión.
El administrador sólo podrá realizar actos conservatorios o de mantenimiento de los bienes
(por ej. reparaciones necesarias en un inmueble, vender y adquirir mercaderías
indispensables para la administración de un negocio, cobrar alquileres, etc.). No podría por
ejemplo alquilar y mucho menos vender un inmueble sin el acuerdo de los herederos.
La ley le impone, además, la obligación de rendir cuentas de los actos realizados.
La partición
Esta actividad concluye con la partición. Los herederos pueden acordar la forma de dividir
la herencia: es la partición privada (si hay menores de edad u otros incapaces, se requiere la
autorización judicial).
En caso contrario, se hará la partición judicial, por reparto de los bienes (previo inventario
y tasación) o su venta.
Testamento
Una persona puede establecer el destino de la parte disponible de sus bienes mediante el
testamento. Es un acto jurídico:
- de última voluntad (tiene eficacia desde la muerte del causante)
- unilateral (sólo el causante puede realizarlo)
- formal (debe ser por escrito).
La ley exige que el testamento sea un acto independiente de cualquier otro, que revista
individualidad y significado propio.
Toda persona tiene capacidad de testar, salvo los menores de 18 años (si no están
emancipados por matrimonio) y los dementes.
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Clases de testamentos
Ológrafo Por acto público Cerrado
Requisitos de validez
- Escrito a mano
- Fecha
- Firma
- Tres testigos
- Fecha y lugar
- Dictar o dar por escrito el contenido
- Escrito a máquina o por un tercero
- Firma del testador
- Entrega en sobre cerrado a escribano
- Cinco testigos
- Acta por escribano en el sobre
Consideraciones - El más simple
- Económico
- Fácil de destruir
- Fácil de modificar por terceros
- Intervención activa de escribano
- Mayor seguridad (alejado de terceros)
- Contenido conocido por testigos
- Oneroso
- Muy formal
- Secreto
- Basta con saber leer y firmar
- Oneroso
- Muy formal
Contenido del testamento
Las disposiciones testamentarias (contenido del testamento) pueden:
- Instituir heredero a una o varias personas, por lo cual éstas tienen derecho a la totalidad
o una parte indefinida de los bienes, u
- Otorgar legados a una o varias personas.
A su vez, los legados se dividen en:
- Legado de cuota: cuando el causante asigna a una o varias personas una parte
proporcional de su herencia sin especificar concretamente qué bienes les corresponden (por
ej.: un cuarto de la parte disponible).
- Legado particular: cuando el causante deja a una o varias personas uno o más objetos
singulares que existen en la herencia.
Las personas beneficiarias de legados se llaman “legatarios”.
Preguntas frecuentes
¿Cuál es el juez competente en el proceso sucesorio?
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El del último domicilio del fallecido.
¿Qué es el “derecho de representación”?
Si la persona que debe heredar falleció, se le reconoce a sus descendientes el derecho a
colocarse en su lugar y, en consecuencia, a recibir lo que le hubiere correspondido.
¿Cuál es el efecto de las donaciones realizadas en favor de los hijos o de terceros cuando
el padre fallece?
La ley reputa como adelanto de herencia las donaciones que un padre realice a favor de sus
hijos. En este caso, el hijo beneficiado deberá “tomar de menos” en la sucesión por lo que
“tomó de más” en vida del causante.
Si las donaciones fueron hechas a favor de terceros, deben devolverse sólo en la medida en
que afectan la porción legítima de los herederos.
¿Qué utilidades tiene testar?
Usualmente a la gente le cuesta hacer testamento, porque nadie quiere anticipar su muerte.
Sin embargo, testar es útil si:
- Se quiere beneficiar a alguien que no heredaría de otro modo.
- Se quiere evitare conflictos entre los hijos cuando hereden.
- Se quiere mantener una parte de la herencia (empresa, etc.) indivisa por el tiempo que
permite la ley.
- Se quiere designar tutor a un menor o curador a un insano.
- Se quiere beneficiar con la herencia o parte de ella a menores de edad, pero privando a
sus padres de la administración y/o usufructo de los bienes.
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Capítulo VIII
LA LEY Y ALGUNAS CUESTIONES PRÁCTICAS
¿Qué es la mediación?
Consiste en la intervención de un tercero (mediador) capacitado para ayudar a las partes en
conflicto a encontrar una solución.
La ley 24.573 dispone que, previo al juicio, determinados planteos pasen por una etapa
denominada “mediación”. De las que corresponden al derecho de familia, pasan aquellas
cuestiones de índole patrimonial (alimentos, bienes, etc.), tenencia y régimen de visitas.
Inscripción de nacimiento
Este trámite lo puede hacer cualquier persona que posea la documentación necesaria
(certificado médico, D.N.I de la madre y libreta o partida de matrimonio en caso de hijos
matrimoniales). El plazo para la inscripción es de cuarenta días hábiles. Transcurrido el
mismo y hasta los seis años desde el nacimiento la inscripción se resuelve mediante
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disposición fundada del Registro Civil, previa acreditación de justa causa y pago de multa.
Pasado ese lapso la inscripción se realiza por vía judicial.
Trámites por información sumaria
En la actualidad las informaciones sumarias que se destacan a continuación se tramitan ante
el Centro de Gestión y Participación que corresponda al domicilio del interesado.
Éstas son:
- Certificados de pobreza (si el interesado es menor de edad debe concurrir con uno de
sus padres).
- Incorporación de familiar a Obra Social.
- Certificados de convivencia para: cobrar salario familiar, beneficio por nacimiento y
escolaridad, incorporar hijos a comedores escolares.
- Dar permiso de viaje. En éste último caso se debe legalizar en la oficina de
Legalizaciones ubicada en Lavalle 1220.
Inscripción escolar provisoria
La ley 203 de la Ciudad de Buenos Aires establece que los establecimientos educativos
dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberán inscribir provisoriamente
a los alumnos menores de 18 años, por sí o por sus representantes legales, aun cuando no
cuenten con el documento de identidad. En tal caso, el establecimiento deberá anotar al
alumno conforme los datos que surgen de cualquier documentación personal.
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(para la contratapa)
El derecho no es sencillo pero es comprensible. Esto es especialmente aplicable al que rige las relaciones de familia, que se basa en hechos que vivimos diariamente. Todos los capítulos del derecho de familia, sin excepción, pueden ser aprendidos. En este pequeño manual el simple ciudadano tiene, en pocas páginas, toda la información básica que precisa. Luego, si lo desea, podrá profundizar en ella. Esta lectura suscitará dudas y preguntas que el abogado especializado evacuará.
