El Derecho de la UE relativo a la igualdad de trato entre mujeres y hombres

ERA, Tréveris 19 octubre 2009

Definiciones:

Patricia Conlan, Universidad de Limerick, Irlanda

Definiciones de los principales conceptos:

►Discriminación directa►Discriminación indirecta►Acoso y acoso sexual

Fuentes de las definiciones

El artículo 141 TCE, que establece que los Estados miembros deberán garantizar la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor, aporta una defición de la igualdad de retribución sin discriminación por razón de sexo y además aporta una base jurídica para la adopción de legislación derivada,

(principal) Legislación derivada: Directiva 2006/54/CE 5 julio 2006 (Refundición)(consolida/deroga cuatro Directivas anteriores),

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas – jurisprudencia.

Importante avance:

Directiva Refundida 2006/54/CE

Consolida

cuatro (seis) Directivas existentes (y jurisprudencia) 75/117/CEE (igualdad de retribución, igual

trabajo, trabajo de igual valor) 76/207/CEE – modificada por la 2002/73/CE

(igualdad de trato – condiciones de empleo) 86/378/CEE – modificada por la 96/97/CE

(regímenes profesionales de seguridad social –pensiones)

97/80/CE (carga de la prueba – discriminación indirecta)

Plazo de transposición 15 agosto 2008 (ó 2009 en caso de dificultades específicas) (art. 33)

Las Directivas así consolidadas quedarán derogadas un año más tarde (artículo 34)

Ámbito de aplicación personal

Directiva refundida – ámbito de aplicación personal (basado en la jurisprudencia del TJCE)

Considerando (3) El Tribunal de Justicia ha sostenido que el ámbito de aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres no puede reducirse únicamente a la prohibición de las discriminaciones que se derivan de la pertenencia a uno u otro sexo. En atención a su objeto y a los derechos que pretende proteger, debe aplicarse igualmente a las discriminaciones que tienen lugar a consecuencia del cambio de sexo de una persona..Véase entre otras C-13/94 P v S[1996] Rec. p. I-2143

¿Definición legislativa de la discriminación?

En un principio los conceptos centrales eran la prohibición de la discriminación y el requisito de igualdad de trato entre hombres y mujeres – no la definición de la discriminación

Extensión de la definición de la discriminación

Desarrollo legislativo

Directiva 97/80/CE (carga de la prueba)

– discriminación indirecta(a tenor de la jurisprudencia del TJCE)Ahora (en versión revisada) en la Directiva Refundida

Directiva 76/207/CEE (modificada/introducida por la Directiva 2002/73/CE)

‘Acoso y acoso sexual….orden de discriminar = discriminación…..Un trato menos favorable dispensado a una mujer en relación con su embarazo o su permiso de maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE constituirá discriminación en el sentido de la presente Directiva..’Ahora – en la Directiva Refundida

Directiva 2004/113/CE

– bienes y servicios –fuera del mercado laboral ..repite las definiciones

Definición aún más extensiva de de la discriminación per se

Directiva Refundida

Artículo 2(2) A efectos de la presente Directiva [Refundida], se entenderá por discriminación:

(a) [acoso y acoso sexual] así comocualquier trato menos favorable basado en el rechazo de tal comportamiento o su sumisión al mismo

……….

Discriminación directa

Directiva Refundida artículo 2(1)(a)

‘La situación en que una persona sea, haya sido o pudiera sertratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable

Nota bene:

1. Prevé el potencial (la eventualidad) de que se produzca discriminación

2. Requiere un referente de comparación

Confirmado en C-79/99 Schnorbus v Land Hessen [2000] Rec. p. I-10997

Según los criterios definidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, puede considerarse que sólo las disposiciones que se aplican de forma diferente en función del sexo de las personas interesadas constituyen una discriminación directamente basada en el sexo (véase, especialmente, la sentencia de 17 de febrero de 1998, Grant, C-249/96, Rec. p. I-621, apartado 28)

Discriminación indirecta

Directiva Refundida artículo 2(1)(b)

la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios

Similitudes/diferencias de la Directiva Refundida (con la Directiva sobre la carga de la prueba y/o TJCE)

Terminología extensiva (medida impugnada – legal + no legal)

Desventaja potencial y NO el requisito de desventaja efectiva

‘Personas de un sexo’ y ya no el sólo el requisito formal cuantitativo (estadística); el efecto puede ser evaluado de diferentes maneras, siendo una de las cuales el análsis estadístico

Tribunal de Justicia Europeo –jurisprudencia inicial – definición/ colectivo/impacto y justificación objetiva)

Asunto 170/84 Bilka-Kaufhaus GmbH [1986] Rec. p. 1607

C-537/07 Evangelina Gómez-Limón Sánchez-Camacho v INSS. TGSS, Alcampo SA (16 julio 2009 sin publicar en la rec.)

54. Según reiterada jurisprudencia, existe discriminación indirectacuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mucho mayor de mujeres que de hombres …..

Cuestiones a tratar:

Colectivo/referente de comparaciónAnlálisis de impacto(¿Justificación objetiva?)

Referente de comparación: colectivo: ¿cómo evaluarlo?

¿El mismo empleador?¿Plantilla en general?¿Colectivo cubierto por legislación o acuerdos relevantes?¿Los que ‘pueden’ y ‘no pueden’ (cumplir medida)?

Este es un asunto para los órganos jurisdiccionales nacionales

Pueden surgir dificultades en función del estatuto

donde se aplica la legislación nacional) –

¿cuál es el ámbito de aplicación personal? – ¿a quién cubre? – ¿a todos los trabajadores o (sólo) a los amparados por la legislación en cuestión?

C-256/01 Allonby [2004] Rec. p. I-873 apartado 73

En principio es el ámbito de aplicación de la legislación controvertida el que determina la categoría de personas que pueden ser incluidas en la comparación(requisito a cumplir: formar parte de un régimen de pensiones particular: el colectivo en este caso eran todos los profesores que cumplieran los requisitos, con una excepción)

¿Impacto?

Estadísticamente importanteSignificativoConsiderableDesproporcionadoMayoritariamenteMucho más (de uno que del otro sexo)Puede versus No puede (cumplir la medida controvertida)

Tribunal de Justicia Europeo –jurisprudencia

Definición, colectivo e impacto

C-537/07 Evangelina Gómez-Limón Sánchez-Camacho v INSS. TGSS, Alcampo SA (16 julio 2009 sin publicar en la rec.)

(Directiva 96/34/CE – Acuerdo marco sobre el permiso parental – Derechos ya adquiridos o que se adquieren al inicar el permiso parental – Continuidad de prestaciones de seguridad social durante el permiso – Directiva 79/7/CEE – Principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social –Adquisición de derechos a pensión por incapacidad permanente durante el permiso parental)

54. Según reiterada jurisprudencia, existe discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mucho mayor de mujeres que de hombres (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1998, Boyle y otras, C-411/96, Rec. p. I-6401, apartado 76, y de 21 de octubre de 1999, Lewen, C-333/97, Rec. p. I-7243, apartado 34).

Otros ejemplos – mencionados entre otras en C-411/96 Boyle and Others [1998] Rec. p. I-6401, apartado 76

Según reiterada jurisprudencia existe discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número muy superior de mujeres que de hombres(véanse, en particular, las sentencias de 2 de octubre de 1997, Gerster, C-1/95, Rec. p. I-5253, apartado 30, y Kording, C-100/95, Rec. p. I-5289, apartado 16).

C-300/06 Voss v Land Berlin [2008] Rec. p. I-10573

(Artículo 141 CE – Principio de de igualdad de remuneración entre hombres y mujeres –Funcionarios – Horas extraordinarias –Discriminación indirecta de mujeres empleadas a tiempo parcial - quienes trabajan a tiempo parcial son mayoritariamente mujeres

40. [Sin embargo], para analizar si la diferencia de trato constatada entre los trabajadores a jornada completa y los trabajadores a tiempo parcial afecta a un número considerablemente más elevado de mujeres que de hombres, corresponde al órgano jurisdiccional remitentetomar en consideración el conjunto de los trabajadoressujetos a la normativa nacional en la que tiene su origen la diferencia de trato constatada en el apartado 37 de la presente sentencia. Para ello, le corresponde determinar si dicha diferencia de trato tiene su origen en la BBesG o en la MVergV, ya que, en principio, el ámbito de aplicación de la normativa controvertida es el que determina el conjunto de personas que pueden incluirse en la comparación (sentencia de 13 de enero de 2004, Allonby, C-256/01, Rec. p. I-873, apartado 73).

41. Asimismo, es necesario recordar, tal como declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 59 de su sentencia de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez (C-167/97, Rec. p. I-623), que el mejor método de comparación de estadísticas consiste en comparar, por una parte, la proporción de trabajadores afectados por esa diferencia de trato, por un lado, entre la mano de obra masculina y, por otro, la misma proporción entre la mano de obra femenina.

42. Si los datos estadísticos disponibles muestran que el porcentaje de trabajadores a tiempo parcial dentro del grupo de trabajadoras es considerablemente mayor que el porcentaje de trabajadores a tiempo parcial dentro del grupo de trabajadores varones, procederá considerar que tal situación revela una apariencia de discriminación basada en el sexo, a menos que la normativa controvertida en el procedimiento principal esté justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo (véase, en este sentido, la sentencia Seymour-Smith y Pérez, antes citada, apartados 60 a 63).

En resumen: Se adoptan diferentes modos de evaluación del impacto

No siempre se dispondrá de pruebas estadísticas

Acoso

Contrario al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres y constituirá discriminación por razón de sexo en el sentido de la Directiva Refundida (considerando 6)

Directiva Refundida artículo 2(1)(c)

Situación en que se produce un comportamiento no deseado relacionado con el sexo de una persona con el propósito oel efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo

Nota bene: es irrelevante si es

Deliberado (‘propósito’) oNo deliberado (‘efecto’)

Nota bene:

comportamiento no deseado ‘relacionado con el sexo’ es de alcance

más amplio que ‘por razón de sexo’ – que requiere un

referente de comparación del sexo opuesto

Acoso sexual

Contrario al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres y constituirá discriminación por razón de sexo en el sentido de la Directiva Refundida (considerando 6)

Directiva Refundida artículo 2(1)(d)

La situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.

Nota bene:

Esta forma de “comportamiento” (prohibido) (= discriminación) no está basado en el sexo de la ‘víctima’, sino más bien relacionado con un comportamiento (no deseado), que es de naturaleza sexual

Nota bene:

Efecto subjetivo (‘no deseado’)Además,sin importar si es deliberado o no deliberado

Conclusión

Al principio – lento desarrollo legislativo de las definiciones; contribución de la jurisprudencie, aunque posteriormente perfeccionada en la legislación; Ahora – se extiende más allá del mercado laboral a disposiciones sobre bienes y servicios;Directiva Refundida – ahora contiene definiciones extensivas de la discriminación per se, que engloban la directa y la indirecta, la deliberada y la no deliberada y un ámbito de aplicación personal y material más amplio;Papel del órgano jurisdiccional nacional – determinar el colectivo y el efecto.