El Derecho de Superficie -Derechos Reales-2013

Dº de Superficie - ULADECH-PIURA - 2013

DERECHOS REALES- DERECHO VI CICLO NOCHE

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“Año de la inversión para el desarrollo rural y la seguridad alimentaria”



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Dedicatoria

A nuestro docente Manuel Albirena,

que con su esfuerzo y dedicación nos

prepara para enfrentar con éxito las

exigencias de nuestra vida

profesional.



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Agradecimiento:

Queremos agradecer a nuestros

Padres por darnos la vida y a

nuestras autoridades Universitarias

que llevan adelante esta formación

de futuros Abogadas y Abogados

Piuranos



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INTRODUCCIÓN

Como estudiantes de Derecho y Ciencias Políticas de esta prestigiosa

Universidad, como es la ULADECH CATÓLICA, estamos muy satisfechos de

llevar este cursos de significativa importancia, toda vez que ha sido muy bien

explicado y hemos trabajado la parte investigativa sobre el Derecho Real de

Superficie, el cual es una figura legal que en los ordenamientos jurídicos

modernos reviste cada vez mayor importancia por la función económica que

está llamada a cumplir.

El derecho real de superficie permite construir sobre suelo ajeno, generalmente

a cambio de una contraprestación, sin necesidad de comprar el terreno sobre el

cual se asienta la construcción. Se pretende así, disminuir los costos de las

construcciones, frente a los altos precios que pudiera tener el suelo. También

posibilita que, quien no tiene los fondos necesarios o no quiere emprender

nuevas obras sobre su terreno pueda, sin desprenderse del mismo, darlo en

superficie para que el superficiario realice negocios que necesiten de grandes

inversiones o de una organización empresarial, que no están al alcance del

propietario. Al término de la superficie, dicho propietario recuperará el dominio

pleno sobre su suelo, tal vez enriquecido, pues hará suyo lo construido.

El funcionamiento del derecho real de superficie tiene que ver también con la

cultura moderna que, ordinariamente, no da espacio en su seno para obras

perdurables. A una gran empresa hotelera, por ejemplo, puede interesarle



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construir y poseer su edificio en superficie, sabiendo que a su término la

construcción será obsoleta y, de esa manera, abonar un precio menor por el

uso del terreno.

Es un lugar común en la doctrina comparada, recordar que la Alemania

devastada de la posguerra tuvo en el derecho de superficie uno de los

sustentos fundamentales para posibilitar su sorprendente reconstrucción.

Asimismo, son bien conocidos los monumentos edilicios que se constituyeron

en París en función de este derecho. Igualmente, se puede traer a colación el

caso del palacio de las Naciones Unidas, en Ginebra, levantado en superficie, y

el caso de algunas ciudades, como Berna, asentadas sobre ese derecho.

En el presente trabajo de investigación se estudiará el Derecho de Superficie

de conformidad con el Código Civil peruano, en varios capítulos que

contribuyen a la investigación del derecho Piurano.

Los Autores



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DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………..…..4

TABLA DE CONTENIDOS

CAPÍTULO I: EL DERECHO DE SUPERFICIE……………………….………………...…7

1.1 Antecedentes Históricos………………………..……..…………..………….........….....7

1.2 Concepto……………………..……………………………….……………….…..…......11

1.3 Naturaleza Jurídica…………………………………..……….………………..….….....17

1.4 Tiempo de duración……………...………………..…..…………………….……..…...19

1.5 Extensión del Derecho de superficie………………………..……………...………....21

1.6 Constitución y transmisión del derecho de superficie…………...…….…..………...22

CAPÍTULO II : CONTENIDO………………………………………………..……………...25

2.1 Elementos personales……………………...…..……………….…………..…...……..25

2.2 Elementos reales……………………………………………………………..…….…...25

CAPÍTULO III: CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA RELACIÓN

SUPERFICIARIA…………………………………………….………….…………….……..26

3.1. Derechos y obligaciones del DOMINUS SOLI…………………………………..…..26

3.2. Derechos y obligaciones del superficiario…………..….…………………....….…...26

CAPÍTULO IV : EXTINCIÓN………………………………………………..………….…...30

CAPÍTULO V : BASE LEGAL………………………………………………..………..…...34

CAPÍTULO VI : COMENTARIOS SOBRE LA SUPERFICIE……………………....…...55

CAPÍTULO VII : REGULACIÓN Y DOCTRINA……………………………………...…...56

CAPÍTULO VIII : COROLARIO………………………………………………….…….…...58

CAPÍTULO IX : JURISPRUDENCIA REGISTRAL………………………………….…...59

CONCLUSIONES……………………………………………..……………………..….…...60

BIBLIOGRAFIA……………………………………………..……………..……….…..…....63

ANEXOS……………………………………………..…………………..…………………...64

TABLA DE CONTENIDOS



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I EL DERECHO DE SUPERFICIE

1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El origen histórico del derecho de superficie se encuentra en Roma; en sus

inicios, por la protección dada por el Pretor. Más tarde, en la época post

clásica, sus perfiles se encontraban ya totalmente establecidos, sin confundirse

con el dominio.

El germen del derecho de superficie se encuentra en las concesiones ad

aedificandum del suelo público romano, conocidas ya en la época republicana.

Posteriormente, esas concesiones fueron utilizadas por los privados. Sin

embargo, en ningún caso el concesionario hacía suya la propiedad, por

aplicación de la regla de la accesión, teniendo éste sólo un derecho de goce.

Más tarde, en el ius praetorium, el pretor concedió al superficiario un interdicto

modelado sobre el interdicto posesorio uti possidetis y una acción de superficie.

Empero, aunque al superficiario se le concedía una suerte de rei vindicatio,

subsistía el principio conforme el cual la propiedad de lo edificado no podía

estar en el dominio de otra persona distinta al dueño del suelo. En el Digesto se

reporta el comentario de Ulpiano al Edicto, de lo que resulta que la posición del

superficiario era sustancialmente equiparada al titular de un derecho real, toda

vez que aquél tenía, contra terceros, una acción quasi in rem.

La afirmación del derecho de superficie como derecho autónomo, diverso de la

propiedad, encontró su fundamento, dice Messineo, en la posibilidad, delineada

en el derecho medieval, de la división de la propiedad inmobiliaria, además de



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por planos verticales, también por planos horizontales, derogando el principio

de la accesión inmobiliaria. En el derecho intermedio, el derecho de superficie

tomó la estructura de un dominio dividido.1

El Código Napoleón no reconoció el derecho de superficie por ser considerada

como una de las antiguas formas de sofocación de la propiedad inmobiliaria.

Esta fue en general la política de los códigos decimonónicos, de corte liberal e

individualista, que eran, por lo general, contrarios a la propiedad dividida.

El derecho de Superficie resulta uno de los medios más idóneos y relevantes

para resolver, y no tan solo para paliar, el grave problema que les significa a las

personas de economía limitada, la falta de vivienda, y en general, lo que

constituye el déficit habitacional, por tal motivo consideramos necesario hacer

algunas precisiones desde el punto jurídico en torno a este derecho real.

Nuestro ordenamiento Civil de 1984 ha regulado el Derecho de Superficie:

como derecho real autónomo a diferencia del Código Civil de 1936 que lo

regulaba muy parecido al usufructo y similar a la Enfiteusis, En el Derecho de

Superficie, el propietario del suelo, constituye sobre él un derecho a favor de un

tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre el mismo o por

debajo de él.

Es así, que este derecho es un derecho real constituido en terreno ajeno que

nace de la relación jurídica entre el propietario del suelo y el superficiario y que

1 Messineo, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1971



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al constituirse el Derecho de Superficie, se está otorgando al superficiario el

derecho de gozar de la facultad de tener una propiedad temporal sobre lo

construido; es temporal porque hay un plazo establecido para la culminación de

la superficie, la temporalidad de la superficie esta librada a la voluntad de las

partes y esta debe estar necesariamente en relación con el valor y destino de la

construcción; es un derecho transmisible que puede ser a título oneroso o

gratuito, por acto inter vivos o mortis causa es decir la superficie puede ser

transmitido por herencia siempre supeditado al plazo concertado o por el plazo

legal; es un derecho gravable y enajenable ya que sobre este puede recaer

garantía hipotecaria o de anticresis, esto es que podrá constituirse garantía

hipotecaria con lo construido o podrá entregarse al acreedor autorizándolo a

percibir sus frutos, como sucede en la anticresis; el derecho de superficie

permite la modificación de lo construido, se pueden realizar cambios

sustanciales o accidentales.

Cabe señalar que este derecho constituye un medio idóneo para solucionar el

problema de viviendas en sectores sociales deprimidos

Podemos decir que el Derecho de Superficie es una relación jurídica que

interrelaciona, a su vez, dos relaciones jurídicas de propiedad diferenciadas y

este es el soporte jurídico de la propiedad superficiaria y solo puede esta

subsistir mientras subsista aquel, de suerte que extinguido el derecho de

superficie desaparece la propiedad superficiaria, asimismo genera la

posibilidad de gozar temporalmente del suelo que es propiedad de otro, el cual



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ve también limitado su derecho al restringirse sus alcances por la constitución

de este derecho.

El Artículo 1030 de nuestro Código Civil nos dice que el Derecho de Superficie

es “por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una

construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo”. Es

decir que coexisten dos propiedades de lo construido y del terreno “artículo

1030º.- Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario

goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad

separada sobre o bajo la superficie del suelo.

Este derecho no puede durar más de noventa y nueve años. A su vencimiento,

el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su

valor, salvo pacto distinto.”

Si bien no existe una definición específica, éste artículo deja entender que el

derecho de superficie nace de una relación jurídica entre el propietario del

suelo y el superficiario, merced al cual se otorga un derecho de goce de una

facultad de propiedad temporal sobre lo construido, teniendo como premisa que

el suelo necesariamente es ajeno.

Estamos hablando entonces, de un derecho real de propiedad temporal

equivalente al goce de la superficie del terreno ajeno.



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La forma más frecuente de constituir el derecho de superficie es por acto inter

vivos al celebrar el contrato o título constitutivo, que es resultado del acuerdo

de voluntades es decir de construir o conceder.

Resulta entonces que el negocio jurídico constituido debe necesariamente ser

celebrado por Escritura Pública, dado que se trata de la disposición y entrega

en propiedad temporal del suelo y de lo que se construya en él así como el

período de vigencia.

1.2 CONCEPTO

Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y

mantener una construcción sobre el suelo o el subsuelo de otros.

La superficie –siguiendo a Messineo– no se refiere al estrato –necesariamente

sutilísimo y en rigor sin espesor– de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la

facies de la tierra que está en contacto con el inicio del espacio atmosférico,

sino a lo que estando incorporado al suelo –construcción o en su caso

plantación o forestación– emerge del suelo; esto es, el sobresuelo

(superfaciem).



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El Código Italiano de 1942, (artículo 952), regula magníficamente el derecho

real de superficie en dos planos por un lado el derecho real de construir y por el

otro la propiedad superficiaria.

El derecho de construir no es sólo eso sino que también conlleva la potencia de

hacer propia la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho.

Es la concesión ad aedificandum. Ésta, explica Messineo, no es propiedad

superficiaria; es un poder autónomo y actual, en el cual reside también una

propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura propiedad superficiaria y

de hecho, al terminar la construcción, aquella potestad se trocará en este

derecho, manteniendo latente la facultad de reconstruir. La segunda vertiente

contempla la posibilidad de adquirir la construcción independiente del inmueble

de emplazamiento. En suma, bajo la denominación genérica de derecho real de

superficie se engloban el ius aedificandi y la propiedad superficiaria.

Ahora bien, definamos al derecho de superficie. Para Arias-Schreiber y

Cárdenas: "[el derecho de superficie es] un derecho real, enajenable y

transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo

determinado que no puede exceder al máximo fijado por ley (se trata de un

derecho temporal), la facultad de tener y mantener en terreno ajeno sobre o

bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida

mediante el ejercicio del derecho anexo de edificación... o por medio de un acto

adquisitivo de la edificación preexistentes o por contrato accesorio al de



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arrendamiento de un terreno." [Arias-Schereiber Pezet, Max y Cárdenas

Quirós, Carlos, Exégesis, t. V, "Derechos Reales", Gaceta Jurídica, Lima, 2001]

En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli

constituye sobre éste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y

mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Al respecto, los

autores antes citados, opinan que "el derecho de superficie constituye

propiamente una derogación del principio de accesión. En su virtud existe, de

un lado, el dominus soli o dueño del suelo y del otro, se encuentra el

superficiario, titular del derecho de superficie y propietario de lo que se

edifique".

Según el artículo 938 del Código Civil (CC), el propietario de un bien adquiere

por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él. En cuanto a la

edificación en terreno ajeno, existen dos regímenes teniendo en cuenta la

buena o mala fe, ya sea del propietario del suelo o del invasor. Cuando éste

edifica de buena fe en terreno ajeno, el propietario del suelo puede optar entre

hacer suyo lo edificado y pagar por ello; u obligar al invasor a que le pague el

terreno (artículo 941 del CC). Cuando el invasor edifica de mala fe en terreno

ajeno, el propietario del suelo tiene dos alternativas: exigir la demolición de lo

edificado, si le causa perjuicio, y el pago de una indemnización; o hacer suyo lo

edificado sin obligación de pagar su valor (artículo 943 del CC). Si el propietario

del suelo obra de mala fe, el invasor de buena fe puede optar entre hacer suyo



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lo edificado, pagando el suelo; u obligar al propietario del suelo a que le pague

el valor de lo edificado (artículo 942 del CC).

Nótese que la buena fe del invasor no es más que el desconocimiento que éste

tiene sobre la propiedad del terreno; sin embargo, dicho argumento será

insostenible cuando la propiedad se encuentre inscrita (véase el artículo 2012

del CC). En el caso del propietario, su mala fe implica el conocimiento de que el

invasor construía en su terreno, para hacer suyo lo edificado.

Como se ha visto, en la accesión –que es una forma de adquirir la propiedad–,

cuando se edifica en terreno ajeno no existe consentimiento, vale decir, no se

presenta la comunión de voluntades entre las partes; por tanto, en la accesión

estamos ante la ausencia de un acto jurídico (artículo 140 del CC) y, por eso,

sus consecuencias jurídicas están determinadas por las normas antes citadas;

sin embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie, pues tiene como origen

a un acto jurídico, instituido conforme a la libre determinación de las partes,

siendo válido siempre que reúna los requisitos exigidos por el artículo 140 del

CC y que no contravenga las normas de orden público o a las buenas

costumbres (artículos V y 1354 del CC).

En ese sentido, hay que señalar que para algunos autores, el derecho de

superficie pondría en suspenso el principio de accesión, toda vez que,



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concluido el plazo establecido para el mencionado derecho, lo edificado

finalmente pasaría a propiedad del dueño del terreno, previo pago de su valor;

aunque, según lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1030 del CC,

esto no ocurre necesariamente, pues esta disposición admite pacto en

contrario.

Por otra parte, hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la

propiedad de una edificación; y el derecho de superficie, que es el derecho a

tener dicha propiedad en terreno ajeno. A propósito, Avendaño Arana explica

que, "hay entre los dos una relación de dependencia, de forma tal que la

propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie.

Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria."

2

Respecto a la utilidad económica del derecho de superficie, Albaladejo señala

lo siguiente: "En teoría todo se arregla con el derecho de superficie, por el que

ni uno paga la edificación ni el otro el suelo. Pero en la práctica, nos parece

que hay otros muchos caminos para llegar a resultados equivalentes o aun

preferibles. Razón por la que mucho es de temer que la figura prospere poco

en la realidad." 3

Sin embargo, Arias-Schreiber y Cárdenas Quiroz, tienen una opinión

discrepante; ellos manifiestan, "[estar] convencidos de que el derecho de

2 AA. VV., Código Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2003

3 Albaladejo, Manuel, Derecho Civil, t. III, v. 2, "Derecho de bienes", 8va. Ed., Bosch, Barcelona, 1994



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superficie resulta uno de los medios más idóneos y relevantes para resolver, y

no tan sólo para paliar, el grave problema que les significa a las personas con

economía limitada la falta de vivienda y, en general, lo que constituye el déficit

habitacional."

Teniendo en cuenta que el valor beneficio nace de las diferentes condiciones

en el modo de producción que hoy, con la globalización, se conjugan con la

movilidad de capitales; sin duda, un inmueble sometido al derecho de superficie

establece un nuevo modo de producción destinado a generar utilidad,

favoreciendo al capital, ya que mediante una inversión menor –en relación con

la compra del inmueble– puede generar un beneficio mayor. De esta forma, el

derecho de superficie al colocarlo en el mercado se transforma en un valor de

renta autónomo, como nuevo modelo de producción.

El artículo 1030 del Código Civil señala lo siguiente: "Puede constituirse el

derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener

temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la

superficie del suelo.

Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el

propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su

valor, salvo pacto distinto."



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Respecto al objeto del derecho de superficie, Vásquez Ríos hace el siguiente

comentario: "Discrepamos de quienes sostiene que el derecho de superficie

pueda regular las plantaciones, es decir predios rústicos.

La posición actual es no admitir la propiedad superficiaria respecto a las

plantaciones, por los graves inconvenientes que, a juicio de los técnicos, se

seguirían de ello para el incremento de la agricultura." 4

Sin embargo, opino que la regulación de la superficie sobre plantaciones

(forestaciones, como en Argentina) revela la preocupación de las sociedades

modernas por contar con instrumentos aptos para promover la actividad

forestal, no sólo por la importancia económica, sino también por la incidencia

ecológica de la misma.

1.3 NATURALEZA JURÍDICA

A) CONCEPCIÓN UNITARIA SOBRE LA RELACIÓN SUPERFICIARIA.

MATICES

Bajo este concepto están reunidas aquellas teorías que asimilan al derecho de

superficie con otras instituciones. Así tenemos:

- El derecho de superficie como arrendamiento.

4 Vásquez Ríos, Alberto, Los derechos reales, t. II, 3ra. ed., San Marcos, Lima, 2003



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- El derecho de superficie como enfiteusis.

- La superficie como manifestación del dominio dividido.

- El derecho de superficie como usufructo.

- La superficie como propiedad del espacio aéreo.

- La superficie como derecho de propiedad de la edificación con facultad

de utilizar el suelo.

B) CONCEPCIONES QUE SEÑALAN LA DUPLICIDAD DE RELACIONES

ALREDEDOR DEL DERECHO DE SUPERFICIE. VARIANTES

Las siguientes teorías consideran a la propiedad superficiaria como una de las

partes en que puede dividirse horizontalmente el fenómeno superficiario en

toda su amplitud:

- Equiparación del derecho de superficie a la servidumbre.

- El superficiario como propietario del suelo.

- El derecho de superficie como usufructo o enfiteusis.

- La relación superficiaria como limitación legal.



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C) EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL AUTÓNOMO

Y SUSTANTIVO

Se considera como un auténtico derecho de superficie dándole la característica

definitoria del mismo: la disociación entre la propiedad del suelo y la fábrica.

Así el superficiario tiene un auténtico dominio sobre lo edificado

separadamente del dominio del suelo.

1.4 TIEMPO DE DURACIÓN

El segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil dispone que el derecho de

superficie no pueda durar más de noventinueve años. Al respecto Arias-

Schereiber y Cárdenas hacen el siguiente comentario: "Consideramos que el

plazo previsto por el código para la duración del derecho de superficie es muy

dilatado. No es preciso un plazo tan extenso para favorecer su constitución.

Estimamos que el plazo de treinta años es un lapso suficiente para que el

superficiario y sus familiares gocen ampliamente de la edificación levantada."

La duración a perpetuidad es ampliamente conocida en el derecho real de

superficie. Así el Código Portugués, en su artículo 1.524, establece que el

mismo puede ser perpetuo o temporal, al igual que el artículo 953 del Código

Civil italiano. Otros, como el Código Suizo (Artículo 779 l), le señalan un

máximo de cien años.



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A favor de la perpetuidad del derecho de superficie se ha señalado que en

algunos supuestos la perennidad, sin afectar la función del dominio ni obstar a

su racional ejercicio, puede resultar conveniente, como en el caso de una

construcción subterránea que no obste al aprovechamiento del suelo. Sin

embargo, parece preferible, por razones económicas, la solución normativa que

le fija un plazo de duración, impidiendo un desmembramiento permanente del

derecho de dominio.

Respecto a la posibilidad de renovar el plazo, existen dos posiciones. La

primera, según la cual, la renovación puede efectuarse siempre que en total no

se excedan los noventa y nueve años contado desde la constitución originaria,

pues de lo contrario la posibilidad de renovación puede llegar a convertirse en

una cláusula de estilo en el contrato originario con lo que el derecho pasaría a

extenderse por el término de cien años o aun llegaría a ser perpetuo. Empero si

vencido el plazo máximo convenido y recuperado el dominio su carácter pleno,

el propietario quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, inclusive a

favor del mismo superficiario, no parece que exista algún inconveniente.

Para la segunda posición, las partes pueden pactar la renovación del derecho

de superficie, aun excediendo el total de los noventa y nueve años, y aún antes

del vencimiento del plazo, pero siempre cuidando que a partir de la renovación

no haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve años; según esta

posición, el cual comparto, con ello queda suficientemente abastecido el

propósito de la ley de evitar una derogación del principio de accesión por



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mayores términos, pero se debe tener en cuenta que la prórroga no puede

perjudicar a terceros que tengan inscriptos derechos que se consolidarían al

extinguirse la superficie.

1.5 EXTENSIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

De acuerdo con el artículo 1302 del Código Civil, el derecho de superficie

puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria

para la construcción, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilización.

En ese sentido, para Guilarte, citado por Arias-Schereiber y Cárdenas, "se

sanciona la posibilidad siempre y cuando el edificio represente mayor entidad

económica que el resto del terreno. El goce del mismo será considerado como

accesorio, pero integrante del propio contenido del derecho de superficie."

Muro Rojo hace el siguiente comentario: "La referida extensión a favor del

superficiario no se da automáticamente, es decir, con la sola celebración del

acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma... no

dice que el mencionado derecho ‘se extiende’, sino que ‘puede extenderse’, lo



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que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o

tácitamente por el propietario del suelo." 5

Para mayor abundamiento, Maisch Von Humbold, citada por Muro Rojo, afirma

que "el ámbito del derecho de superficie no tiene que ser necesariamente el

mismo que el del terreno sobre el cual se constituye, dado que puede ser igual,

mayor o menor, dependiendo de lo que se establezca en el acto constitutivo."

1.6 CONSTITUCIÓN Y TRANSMISIÓN DEL DERECHO

De acuerdo con el artículo 1031 del Código Civil, el derecho de superficie

puede constituirse por acto entre vivos o por testamento; asimismo, este

derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa.

Se distinguen tres modalidades de constitución del derecho de superficie;

a) Por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir.

b) En razón de la enajenación de una edificación preexistente; y,

c) Como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.

5 AA. VV., Código Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2003



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Respecto a la posibilidad de transmitir el derecho de superficie, Arias-

Schereiber y Cárdenas sostienen que, "nada impedirá... que las partes

acuerden lo contrario, en atención al principio de la autonomía de la voluntad,

puesto que la norma no es de orden público." Sin embargo, Muro Rojo, con el

que coincido, tiene una opinión distinta: "La norma no dice ‘salvo pacto en

contrario’, sino ‘salvo prohibición expresa’; debiéndose entender que tal

prohibición (a la transmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier

norma del ordenamiento que así lo disponga, y solo eventualmente en pacto

privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos."

Teniendo en cuenta que dicha relación jurídica se constituye por acto o negocio

jurídico –en nuestra legislación, es indiferente–, de acuerdo a su naturaleza, el

signo de recognoscibilidad llamado a generar la oponibilidad es el registro. Por

tanto, si las partes contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la

relación fuera de la esfera contractual, deberían inscribir la constitución de este

derecho.

No obstante, lo anterior no podría aplicarse al caso de predios no registrados,

pues en aplicación del artículo 912 del Código Civil, la presunción de propiedad

basada en la posesión favorecería al superficiario, en perjuicio del propietario.

En ese sentido, para Bullard, "sólo existen dos posibles soluciones: o se

prohíbe la constitución del derecho de superficie en el caso de predios no



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inscritos, o se crea un registro especial a fin de inscribir en el mismo la

constitución del derecho de superficie sobre predios no inscritos." 6

6 Bullard G., Alfredo, La relación jurídico patrimonial, Ara, Lima, 1990



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II CONTENIDO

2.1 ELEMENTOS PERSONALES

El concedente y el superficiario para poder vincularse, en virtud del contrato

correspondiente, deben tener la capacidad necesaria para hacerlo.

Siendo la constitución del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo,

el concedente deberá ser propietario del terreno –sobre o bajo la cual se

constituirá dicho derecho–, tener poder de disposición sobre la misma, y plena

capacidad de ejercicio.

En cuanto al superficiario, bastará que disponga de capacidad suficiente para

contratar, para que se complete el círculo contractual y surja válidamente el

derecho de superficie.

2.2 ELEMENTOS REALES

Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la edificación.

El objeto básico del derecho de superficie es tener y mantener una edificación

de propiedad del superficiario (propiedad superficiaria) en terreno ajeno, sobre

o bajo la superficie del mismo, de manera temporal.

En cuanto a la edificación, la doctrina coincide en exigir que tenga

permanencia; entonces, por ejemplo, no se consideran los casos de quioscos

de revistas y periódicos, casetas de baños o de feria, etc.



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III CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA RELACIÓN

SUPERFICIARIA

3.1 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI

Dentro de sus derechos tenemos que el dominus soli es libre de constituir un

derecho debajo del suelo –cuando haya dispuesto el sobresuelo y siempre que

ambas concesiones no se perturban u obstruyan mutuamente–. Es el caso, por

ejemplo, en que el derecho de superficie es dedicado a la edificación de

bodegas, sótanos, etc.

Por otra parte, dentro de sus obligaciones tenemos que el propietario del

terreno debe inhibirse de todo acto que presuponga perturbación u

obstaculización del derecho del superficiario, como por ejemplo, la de impedirle

realizar la construcción.

3.2 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO

El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y

mantener por encima del suelo ajeno, o por debajo de él, una edificación.



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Siendo el derecho de superficie un derecho de naturaleza real, el superficiario

se encuentra en aptitud de enajenar y gravar libremente su derecho. Sobre el

particular, el artículo 882 del CC establece que no se puede establecer

contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo

permita; asimismo, según el artículo 1031 del mismo código, el derecho de

superficie es trasmisible, salvo prohibición expresa; en consecuencia,

contractualmente no se podrá prohibir enajenar o gravar la edificación, a menos

que exista una norma que lo autorice.

El ejercicio del derecho de superficie deberá encuadrarse dentro de los

términos del título en virtud del cual ha sido constituido. Al respecto, De los

Mozos, citado por Arias-Schereiber y Cárdenas, afirma lo siguiente: "[si el

derecho de superficie] ha sido constituido para edificar viviendas no puede

destinarse para instalaciones industriales y, como en ello va implícita la

denegación del principio de accesión, toda extralimitación del superficiario o de

sus causahabientes supone una infracción de los términos de la concesión."

Por otra parte, el canon superficiario o solarium, cualquiera que sea el modo

como se manifieste, es un aspecto que no forma parte del contenido común del

derecho de superficie, desde que cabe que exista o no. Al respecto, Arias-

Schereiber y Cárdenas afirman que "la obligación de pagar el canon

superficiario implica una obligación de carácter propter rem."



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Para Vásquez Ríos, en virtud del derecho al canon se atribuye el dominus soli

un derecho de crédito, de vencimientos periódicos, que el superficiario podrá

garantizar su pago mediante prenda o hipoteca.

La posibilidad de constituir gravámenes reales, en particular la hipoteca, sobre

el derecho de superficie ostenta la máxima importancia, si se desea dotar a

este derecho de la financiación correspondiente para realizar grandes

negocios.

No existe una prohibición expresa sobre la constitución de los derechos reales

de garantía; sin embargo, es conveniente hacer una distinción. Por supuesto es

concebible la prohibición de la anticresis, dado que no se ve cómo el acreedor

podría obtener los frutos del predio; pero es inadecuado impedir que el

propietario del suelo pueda hipotecarlo, toda vez que ello no perjudicaría los

derechos del superficiario. Dicha prohibición implicaría quitar toda posibilidad

de recurrir al crédito, siendo incongruente que no pueda hipotecar y sí pueda

vender. Una prohibición de este tipo seguramente redundaría en que el

propietario del suelo, que ve vedado su acceso al crédito mediante la hipoteca,

exija un mayor canon a la hora de la constitución del derecho de superficie.

En diciembre del 2005 se reunieron magistrados de todas las instancias de las

sedes de Arequipa, Moquegua, Tacna y Puno, con el objeto de llevar a cabo el

Pleno Jurisdiccional Regional del año 2005. Se sometió a consideración del



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Pleno, algunos problemas derivados de la existencia de Jurisprudencia

contradictoria tratándose de dilucidar la prevalencia entre el derecho de

Hipoteca y el derecho de Superficie constituido con posterioridad a la hipoteca.

El Pleno consideró que en tanto la hipoteca se constituye con la inscripción

registral, de acuerdo al contenido normativo del artículo 2022 del Código Civil,

ésta siempre va a ser oponible a cualquier otro derecho real inscrito con

posterioridad. Por unanimidad el Pleno acordó que la hipoteca es oponible a

cualquier otro derecho real inscrito con posterioridad; por tanto, lo es también al


Por otra parte, Muro Rojo hace el siguiente comentario: "El hecho de no

exigirse al superficiario un plazo razonable y máximo para construir sobre o

bajo el suelo, podría afectar la explotación y utilidad económica del bien, toda

vez que el derecho del superficiario existiría incólume por la sola celebración

del acto constitutivo, mas podría no llegar a existir nunca la edificación." Por mi

parte, opino que este tema podría solucionarse por el principio de la libertad

contractual (artículo 1354 del CC), pues en el contrato, que da origen al

derecho de superficie, puede establecerse una cláusula que le de al

superficiario un plazo máximo para construir; en este supuesto, el

incumplimiento puede servir de fundamento para la resolución del contrato, ya

sea judicial o extrajudicialmente (véase los artículos 1428 y ss. del CC)



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30

IV EXTINCIÓN

4.1 CAUSALES

Conforme al artículo 1034 del CC, la extinción del derecho de superficie

importa la terminación de los derechos concedidos por el superficiario en favor

de tercero.

Las causas de extinción del derecho de superficie son las siguientes:

- Por transcurso del plazo.

- Por resolución del título constitutivo.

- Por abandono o renuncia del superficiario.

- Por otras causas (consolidación, mutuo disenso, expropiación forzosa,

etc.)

Según el artículo 1033 del Código Civil, el derecho de superficie no se extingue

por la destrucción de lo construido. Comúnmente la destrucción de la propiedad

superficiaria debería traer aparejada la extinción del derecho real de superficie,

más en el derecho comparado se suele contemplar el derecho de

reconstrucción. En estos casos puede decirse que de alguna manera nace o

recobra virtualidad el ius aedificandi y el derecho no se extingue, si el

superficiario construye nuevamente. Dicha solución se fundamenta en que lo



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que se extingue realmente por la falta de objeto es la propiedad superficiaria,

pero no el derecho de superficie, siempre que se edifique en los plazos

previstos. En última instancia, el objeto del derecho de superficie es el suelo

ajeno, de modo que mientras éste exista, subsistirá el objeto del derecho de

superficie.

En ese orden de ideas, Muro Rojo, respecto al numeral 1033, hace el siguiente

comentario: "La norma no es sino una expresión de la diferencia que existe

entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, en el sentido de que

una cosa es la relación jurídica, por la cual el superficiario se hace titular del

derecho de tener y mantener una construcción sobre o bajo suelo ajeno, y otra

cosa es el derecho de propiedad sobre la construcción."

Por mi parte, opino que el supuesto de la destrucción de la propiedad

superficiaria puede solucionarse siguiendo el principio de la libertad contractual,

antes aludido. No obstante, en caso de no haberse previsto contractualmente, y

teniendo en cuenta el carácter supletorio de las normas respecto de la voluntad

de las partes, se deberá seguir lo dispuesto para el caso de la resolución del

contrato por imposibilidad de la prestación, parcial o total, sin culpa o con culpa

de alguna de las partes; según corresponda (véase los artículos 1431 y ss. del

CC)



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4.2 LA REVERSIÓN

El segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil dispone que al

vencimiento del derecho de superficie, el propietario del suelo adquiere la

propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.

Para Arias-Schereiber y Cárdenas, "La reversión constituye el efecto propio y

natural de la extinción del derecho de superficie. Suelo y edificio formaran, a

partir de ese instante una sola cosa cuyo único titular será el antiguo dominus

soli."

Sin embargo, los mismos autores antes citados notan un error legislativo: "El

numeral, tal como está redactado, permite interpretar que nunca procede el

pago de la indemnización, admitiendo así, en la práctica, un perjuicio para el

superficiario y un enriquecimiento injusto en beneficio del dominus soli.

La redacción es sumamente defectuosa. Se ha querido expresar que la

reversión opera automáticamente, de pleno derecho, sin ser necesario pagar

indemnización alguna previamente. La intención ha sido no hacer depender la

reversión del pago de la indemnización."



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Producida la extinción del derecho de superficie el principio de accesión

recupera toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del

titular del suelo. La adquisición del dominus soli, dicen Diez Picazo y Gullón, es

automática, no hace falta hacer tradición de la cosa al propietario sino que es

una derivación del renacimiento en toda su virtualidad del principio de accesión.

El dueño extiende su dominio a lo construido o plantado. Lo principal, el suelo,

queda unido a lo accesorio, es decir, lo edificado, atrayendo al mismo. [Diez

Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, v. III, Derecho de

Cosas y Derecho Inmobiliario y Registral, sexta edición, Tecnos, Madrid, 1998]



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V.- BASE LEGAL:

TITULO V – Superficie

CONCORDANCIAS: C.C. art s. 923, 954, 955

COMENTARIO

Francisco Avendaño Arana

En principio, el dueño del suelo es propietario de lo construido por encima o por

debajo del suelo. La superficie es una excepción a ese principio. Cuando lo

construido por encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto

al del suelo, estamos en presencia del derecho de superficie.

Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El

derecho de superficie es la facultad que otorga el dueño del suelo para que un

tercero construya sobre o bajo del mismo. La propiedad superficiaria es el

derecho que surge en el superficiario respecto de lo edificado. Lo que permite

• Artículo 1030°.- Definición y plazo

Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza

de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad

separada sobre o bajo la superficie del suelo.

Este derecho no puede durar más de noventa y nueve años. A su

vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido

reembolsando su valor, salvo pacto distinto.



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que exista la propiedad superficiaria es precisamente el derecho de superficie.

Hay entre los dos una relación de dependencia, de forma tal que la propiedad

superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se

extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria.

El derecho de superficie no fue regulado en el Código Civil de 1936 como un

derecho real autónomo, sino como una modalidad del derecho de usufructo. En

efecto, el artículo 958 señalaba que: "Por actos entre vivos puede constituirse

usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga

derecho de propiedad sobre los edificios que levante"; y el artículo 959 decía

que: "El derecho a que se refiere el artículo anterior, podrá constituirse a lo más

por noventa y nueve años, y pasado el término, el edificio será de la propiedad

del dueño del suelo".7

Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este último

derecho es regulado independientemente en el Código Civil de 1984. La

propiedad confiere las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien.

Cuando el propietario otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se

trata de un usufructo. En la superficie no se conceden solo las facultades de

uso y de disfrute, sino que el titular es propietario de lo construido, con todos

los atributos del derecho de propiedad, aunque por un plazo.

7 CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho Nfl 37, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Católica, 1983; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947.



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De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de

forma tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Además, el

usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e in muebles. La

superficie en cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular

sobre el suelo. Ambos derechos son temporales, aunque en el caso del

usufructo es vitalicio, es decir su plazo máximo de duración es la vida del

usufructuario. Finalmente, el usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto

jurídico unilateral o por testamento, mientras que la superficie puede

constituirse solo por acto entre vivos o por testamento.

Las principales características de la superficie son las siguientes:

(i) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de

construir sobre o bajo el suelo.

(ii) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una

construcción en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro.

(iii) La superficie en el Perú solo da derecho a construir edificaciones. En la

legislación comparada se admite la superficie respecto de plantaciones.

(iv) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que

levante. Esta propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos

del derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y

disponer de su edificación, como lo haría cualquier propietario, con la salvedad



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de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad

de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.

v) Tiene carácter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse

sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el

suelo, los predios, es decir sobre la división de la superficie terrestre.

Es un derecho temporal. Su plazo máximo de duración es de noventa y nueve

años, usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga

derecho de propiedad sobre los edificios que levante"; y el artículo 959 decía

que: "El derecho a que se refiere el artículo anterior, podrá constituirse a lo más

por noventa y nueve años, y pasado el término, el edificio será de la propiedad

del dueño del suelo".

Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este último

derecho es regulado independientemente en el Código Civil de 1984. La

propiedad confiere las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien.

Cuando el propietario otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se

trata de un usufructo. En la superficie no se conceden solo las facultades de

uso y de disfrute, sino que el titular es propietario de lo construido, con todos

los atributos del derecho de propiedad, aunque por un plazo.

De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de

forma tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Además, el

usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e inmuebles. La

superficie en cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular



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sobre el suelo. Ambos derechos son temporales, aunque en el caso del

usufructo es vitalicio, es decir su plazo máximo de duración es la vida del

usufructuario. Finalmente, el usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto

jurídico unilateral o por testamento, mientras que la superficie puede

constituirse solo por acto entre vivos o por testamento.

CONCORDANCIAS: c.c. arts.686, 1030, 1351

COMENTARIO

Manuel Muro Rojo

El Código Civil de 1936 no reconoció plena autonomía al derecho de superficie,

regulándolo austeramente dentro de las disposiciones relativas al usufructo

(artículos 958 y 959), como una modalidad de este y bajo la denominación de

"usufructo sobre tierras edificables", cuyo objeto era conceder al "usufructuario"

el derecho de propiedad sobre los edificios que construyera.

El Código de 1984 tiene el mérito de legislar separadamente el usufructo del

derecho de superficie, en tanto figuras jurídicas de distinta naturaleza; sin

• Artículo 1031°.- CONSTITUCIÓN Y TRANSMISIBILIDAD

El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por

testamento. Este derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa.



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embargo le dedica a este último apenas cinco artículos (1030 al 1034), no

regulando diversos aspectos que han merecido propuestas más completas e

interesantes de parte de algunos autores (ver la de MAISCH VON HUMBOLDT,

pp. 179-183, en ocho artículos; y la de CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER,

pp. 246-249, en veintitrés artículos).

Entrando al análisis del artículo 1031, puede apreciarse que en él se regulan

dos temas. El primero relativo a la constitución del derecho de superficie y el

segundo a su transmisibilidad.

La primera parte del artículo 1031 tiene su fuente en el numeral 958 del Código

de 1936, diferenciándose no obstante y en forma sustancial, de la regulación

que este último confería al tema de los modos de constitución del derecho de

superficie.

En efecto, de acuerdo al antecedente mencionado, el derecho de superficie

podía constituirse únicamente por acto inter vivos, a diferencia del régimen

vigente que permite la constitución de este derecho también por acto de última

voluntad o mortis causa, es decir por testamento, a través del cual se instituye

un legado específico.

El cambio en cuestión ha merecido la crítica fundada de un sector de la

doctrina nacional, que considera más apropiado el régimen que establecía el

Código derogado. En ese sentido se ha sostenido, por un lado, que la

constitución del derecho de superficie por testamento supondría un notable

menoscabo de los derechos de los sucesores, pues estos solo recibirían, a la



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40

muerte del causante, un derecho desmembrado de propiedad. Por otra parte,

se considera bastante remota la posibilidad de encontrar una persona que, en

calidad de superficiario con derecho temporalmente suspendido (mientras el

testamento no sea eficaz), se resigne a esperar que se produzca la muerte del

propietario para recién poder ejercer su derecho de edificación sobre el terreno

cedido a título de superficie (vid. MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO,

p. 229), habida cuenta que el fallecimiento del propietario como de cualquier

persona es un hecho futuro, cierto en cuanto a su producción pero incierto en

cuanto a la oportunidad de su acaecimiento (dies certus an et incertus quando);

situación que supondría someter a la incertidumbre de la muerte la posibilidad

de una inversión inmobiliaria.

Por tales razones, en el Proyecto de Libro de Derechos Reales de 1982, se

propuso mantener el criterio del Código de 1936, señalando que el derecho de

superficie "solo" podía ser constituido por acto entre vivos (artículo 252); criterio

no adoptado finalmente por el Código vigente y por otras legislaciones, como el

caso del Código portugués (artículo 1528) que también permite la constitución

por testamento.

En la práctica no cabe duda de que la forma, no solo más conveniente sino

más común y frecuente, de constituir el derecho de superficie es por acto inter

vivos; empero más específicamente mediante contrato, aunque nada impediría

que se constituya también por acto unilateral, dada la expresión genérica que

se emplea en el artículo 1031; sin embargo, esta última posibilidad resulta

inusual e inconveniente para el superficiario, en la medida en que no tendría



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posibilidades de negociar las condiciones y términos del derecho de superficie,

dada la unilateralidad de su constitución.

Se distinguen tres situaciones o modalidades de constitución del derecho de

superficie: i) por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de

construir; ii) en razón de la enajenación de una edificación preexistente; o iii)

como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno

(CARDENAS en ARIAS SCHREIBER, p. 263).8

El primer caso es el supuesto típico, consistente en que el propietario concede

al superficiario la posibilidad de edificar una construcción, por encima o por

debajo del suelo, la que una vez concluida será de propiedad del superficiario,

generándose así la desmembración del derecho de propiedad que tenía

inicialmente el dominus soli. Se trata, pues, de un modo originario de adquirir la

propiedad superficiaria.

El segundo supuesto se presenta cuando el propietario transfiere al

superficiario una construcción ya existente sobre el terreno, reservándose la

propiedad del suelo, o también cuando transfiere el suelo a una persona y la

edificación a otra. La adquisición de la propiedad superficiaria se habrá

adquirido de modo derivativo.

Y el tercer caso se configuraría cuando el propietario cede a título de

arrendamiento el suelo, concediendo al arrendatario el derecho de construir por

8 ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Lima,

Gaceta Jurídica, 2002;



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debajo o por encima del terreno, siendo la edificación de su propiedad durante

el plazo del contrato de arrendamiento (CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER,

p. 263).

De otro lado, el artículo bajo comentario, como su antecedente, no precisa

nada respecto de las formalidades del acto de constitución, por lo que se

entiende que el mismo queda sujeto al principio de libertad de forma (artículo

143 del Código Civil). En este punto cabe mencionar que en el artículo 252 del

Proyecto de 1982 se proponían requisitos y formalidades que el Código vigente

no ha recogido y, que desde cierto punto de vista, hubiera sido positivo que lo

hiciera a fin de salvaguardar los derechos de las partes y propender a la

utilidad económica del inmueble afectado.

Se proponía, por ejemplo, que el derecho de propiedad del constituyente

estuviera inscrito en el Registro, que el acto de constitución conste en escritura

pública bajo sanción de nulidad, que se establezca un plazo no mayor de diez

años para concluir la edificación, las especificaciones de las obras por

construirse y el uso que se les dará, la indicación de si se celebraba a título

oneroso o gratuito, el régimen de pago de tributos y gastos de conservación,

entre otros aspectos importantes para un derecho con posibilidades de larga

duración.9

9 CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho N° 37, pp. 7 a 30. Lima,

Pontificia Universidad Católica, 1983;



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43

La ausencia de estas exigencias no impide, por ejemplo, que constituya

derecho de superficie quien no tiene su derecho de propiedad debidamente

inscrito, lo que generaría respecto del superficiario una situación tan precaria

como la del mismo propietario, al carecer de la protección que brinda la fe

registral, así como de los beneficios de la oponibilidad fundada en el Registro.

Asimismo, el hecho de no exigirse al superficiario un plazo razonable y máximo

para construir sobre o bajo el suelo, podría afectar la explotación y utilidad

económica del bien, toda vez que el derecho del superficiario existiría incólume

por la sola celebración del acto constitutivo, mas podría no llegar a existir

nunca la edificación.

Al respecto, Cárdenas (en ARIAS-SCHREIBER, pp. 216-217) subraya la

distinción entre: i) el derecho de superficie y ii) la propiedad superficiaria,

explicando que el primero constituye la expresión de la relación jurídica por la

cual el superficiario es titular del derecho de tener y mantener una construcción

sobre o bajo suelo ajeno, mientras que la segunda es el derecho de propiedad

sobre tal construcción. De este modo, puede haber derecho de superficie sin

propiedad superficiaria, pero no puede haber esta sin aquel. En ese sentido, y

dado que el artículo 1030 permite la duración del derecho de superficie hasta

por un plazo de noventinueve años, puede darse el caso de que la construcción

no se inicie y concluya dentro de un término razonable haciendo

económicamente inútil al bien afectado.10

10 BORZUTZKY ARDITI, Alejandro. El derecho de superficie. Santiago, Editorial Andrés Bello, 1972;



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La segunda parte del artículo 1031, relacionada con la trasmisibilidad del

derecho de superficie, no registra antecedente en el Código de 1936 que en su

escasa normativa obviaba este tema. En el Proyecto de 1982 se establecía que

se trataba de un derecho temporal y trasferible por acto entre vivos o por causa

de muerte (artículo 249). El Código Civil de 1984 reconoce expresamente la

transmisibilidad aunque sin referirse al título de la misma, por lo que se

entiende que puede serio por acto inter vivos y también mortis causa.

No obstante lo señalado, se incluye al final del artículo la frase "salvo

prohibición expresa"11, lo que supone una limitación a dicha trasmisibilidad.

Cárdenas, explicando este extremo de la norma, sostiene que de acuerdo al

artículo 882 del Código Civil la regla general es que "no se puede establecer

contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo

permita", sin embargo la segunda parte del artículo 1031 admite la posibilidad

de que, por pacto, pueda establecerse una prohibición a la libre trasmisibilidad

del derecho de superficie (CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, p. 227).

Nos permitimos discrepar de esta posición, pues la norma no dice "salvo pacto

en contrario", sino "salvo prohibición expresa"; debiéndose entender que tal

prohibición (a la trasmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier

norma del ordenamiento que así lo disponga, y solo eventualmente en pacto

11

MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, tomo V, Lima Perú, 1988



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privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos, de

conformidad con el artículo 882 antes citado.12

Finalmente, en relación a la segunda parte de la norma bajo comentario, cabe

señalar que aun cuando no se establece en forma expresa, está claro que si el

superficiario está facultado para transferir su derecho, debe estar igualmente

autorizado para gravarlo con alguna garantía real, o para ejercer respecto de él

otros derechos reales o personales que supongan efectos menos gravosos que

el acto de disposición, tales como entregarlo en usufructo, constituir

servidumbres, derechos de subsuperficie, entre otros de semejante naturaleza.

12

MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Lima, Editorial Desarrollo S.A., 1982;



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CONCORDANCIAS: C.C. arts. 954, 1030

COMENTARIO

Manuel Muro Rojo

La norma del artículo 1032 no tiene antecedentes en el Derecho peruano. Se

ha indicado como su fuente directa el artículo 1013 del Código Civil alemán, del

que se nutrió también el numeral 250 del Proyecto de 1982.

El artículo 1013 del BGB antes mencionado establece que "el derecho de

superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte de la finca no

necesaria para la construcción, si dicha parte ofrece ventaja para el

aprovechamiento de aquélla". En idéntico sentido fue la propuesta del artículo

250 del Proyecto de 1982 y así también lo es el artículo 1032 vigente, salvo la

única diferencia, secundaria por cierto, de emplear las palabras "predio" y

"suelo", respectivamente, en lugar de "finca".13

En síntesis, se precisa que el derecho de superficie no se circunscribe

únicamente a la parte del suelo respecto del cual se constituye, sino que puede

13

ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil de 1984, tomo V. Lima, Gaceta Jurídica, 2002;

• Artículo 1032°.- EXTENSIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de

una parte del suelo, no necesaria para la construcción, si dicha parte

ofrece ventaja para su mejor utilización.



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47

comprender otra u otras zonas o áreas del terreno, de modo que por extensión

el superficiario podría tener derecho a gozar de estas, adicional mente a las

que le corresponden propiamente para la construcción sobre o bajo el suelo.

Es importante dejar en claro que la referida extensión a favor del superficiario

no se da automáticamente, es decir con la sola celebración del acto constitutivo

del derecho de superficie, habida cuenta que la norma del artículo comentado

no dice que el mencionado derecho "se extiende ", sino que "puede

extenderse", lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido

expresa o tácitamente por el propietario del suelo, en consideración "a las

necesidades presentes y futuras de la construcción que se planea" (MAISCH

VON HUMBOLDT, p. 179).

En suma, lo señalado en la norma permite afirmar que "el ámbito del derecho

de superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno

sobre el cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor,

dependiendo de lo que se establezca en el acto constitutivo ..." (MAISCH VON

HUMSOLDT, p. 179).14

Tal decisión concertada entre el propietario y el superficiario responde, pues, a

la autonomía de la voluntad. Y aunque es así sin lugar a dudas, la última parte

del artículo parecería no ser coherente con esto, pues la mentada extensión del

derecho de superficie a otra parte del suelo no necesaria para la construcción,

parece estar supeditada a la circunstancia de que "dicha parte" ofrezca "ventaja

14

MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios, tomo \1, Lima - Perú, 1988;



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48

para su mejor utilización" (de la construcción). En otras palabras, si no se

presenta la circunstancia descrita (la ventaja) ¿acaso no podrían las partes

extender el ámbito del derecho de superficie? A nuestro modo de ver no habría

razón plausible para limitar o condicionar el pacto relativo a la extensión del


Sobre este último aspecto, Cárdenas menciona que la Ordenanza germana de

1919, por la cual se precisan los conceptos relacionados con el artículo 1013

del Código alemán, dispone que "está permitido extender el derecho de

superficie al terreno próximo aun cuando no produzca ventaja alguna para el

goce de la edificación, pero esta, en todo caso, ha de permanecer como la

cosa principal desde el punto de vista económico" (CARDENAS en ARIAS-

SCHREISER, p. 267).15 Esto significa que la construcción debe representar

mayor entidad económica que el resto del terreno, cuyo goce será considerado

como accesorio, pero integrante del propio contenido del derecho de superficie

(CARDENAS en ARIAS-SCHREISER, p. 267, citando a GUILARTE).

15

CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho N° 37, pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Católica, 1983



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49

NO EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR DESTRUCCIÓN DE

LO CONSTRUIDO

CONCORDANCIAS: c.c. arts.968, 1030

COMENTARIO

MANUEL MURO ROJO

El artículo 1033 contiene también una disposición novedosa, que reconoce

como fuentes a los artículos 954 del Código italiano, 1536 del Código

portugués y 207 del Código boliviano.

Puede observarse que la norma no es sino una expresión de la diferencia que

existe entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, explicada

correctamente por Cárdenas (en ARIAS-SCHREIBER, pp. 216-217), en el

sentido de que una cosa es la relación jurídica por la cual el superficiario se

hace titular del derecho de tener y mantener una construcción sobre o bajo

suelo ajeno, y otra cosa es el derecho de propiedad sobre la construcción.

Como se dijo al comentar el artículo 1031, puede haber, pues, derecho de

superficie sin propiedad superficiaria, esto es, sin que exista aún la

construcción; pero no puede haber propiedad superficiaria sin que se haya

celebrado previamente la relación jurídica que dé origen al derecho de

superficie.

• Artículo 1033°.- PERVIVENCIA

El derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo

construido.



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50

Cabe mencionar que la posición expresada en el artículo bajo comentario, en el

sentido de que la destrucción de la edificación no conlleva la desaparición del

derecho de superficie, ha sido materia de debate a nivel de doctrina,

sosteniéndose, por un lado, que frente a tal eventualidad el derecho de

superficie debía extinguirse puesto que la edificación se ha levantado bajo

condición, de modo que destruido el edificio no se puede reiterar la condición

ya cumplida (vid. CARDENAS, en ARIAS-SCHREIBER, p. 268, citando a

GUILARTE y otros).

Por el contrario, se afirma que la destrucción del edificio no causa la extinción

del derecho de superficie, correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir

la edificación (CARDENAS, en ARIAS-SCHREIBER, p. 268, citando a

GONZALEZ y otros). Esta postura se condice con la naturaleza del derecho de

superficie y calza adecuadamente con la distinción que hay entre este y la

propiedad superficiaria aun cuando se admite que las partes son libres de

pactar en contrario, es decir la extinción del derecho de superficie si ocurriera la

destrucción de lo construido.

De otra parte, se aprecia que el artículo 1033 contiene una norma redactada en

sentido negativo; es decir que se ocupa de un supuesto en el que no se

produce la extinción del derecho de superficie, resultando huérfanos de

regulación los supuestos en que sí se produce tal extinción. Sobre este punto

resulta ilustrativo mencionar la propuesta contenida en el artículo 255 del

Proyecto de 1982 (vid. MAISCH VON HUMBOLDT, p. 182), en el cual se

regulaban puntualmente las siguientes causales de extinción:



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51

- Por resolución del derecho de propiedad del constituyente.

- Cuando el superficiario no ha concluido la obra en el plazo fijado y, a falta de

este, dentro del término de diez años desde la constitución del derecho.

- Cuando el superficiario da al terreno un uso distinto al pactado o si viola las

obligaciones contractuales.

- Por el no uso durante veinte años.

- Por el transcurso del plazo convencional o, en su defecto, a los treinta años

de constituido.

- Por la desaparición o inutilización del suelo.

- Por consolidación en una sola persona de las calidades de propietario y

superficiario.

- Por expropiación.

Solo después de la enumeración de estas causales, el artículo 255 antes

mencionado incluye un párrafo en el que se ocupa del supuesto en que no hay

extinción por razón de perecimiento o destrucción del edificio, salvo pacto en

contrario, agregando que en tal caso el superficiario puede reconstruirlo y gozar

de él por el tiempo que esté vigente su derecho. El actual artículo 1033 ha

ignorado las causales, el pacto en contrario y la referencia a la reconstrucción

del bien, en nuestra opinión correctamente sugerida en el Proyecto de 1982.



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CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1030, 1033, 1122

Comentario

MANUEL MURO ROJO

La norma del artículo 1034 tampoco registra antecedente en el Código Civil

derogado de 1936. Junto con la disposición del artículo 1033, se vincula

también al tema de la extinción del derecho de superficie, esta vez para

reglamentar los efectos de la extinción respecto de terceros.

En cuanto a los efectos de la extinción del derecho de superficie en general,

conviene citar la correcta descripción que realiza Cárdenas (en ARIAS-

SCHREIBER, p. 269), manifestando que son cuatro los efectos fundamentales:

- Con relación al principio de accesión; en el sentido de que una vez extinguida

la relación superficiaria por vencimiento del plazo pactado, recobra plena

vigencia el principio superficies solo cedit, de manera que la propiedad de la

edificación es adquirida de pleno derecho por el propietario del suelo,

unificándose así en un solo titular suelo y edificio. Este efecto está contemplado

en la parte final del segundo párrafo del artículo 1030.

• Artículo 1034°.- EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE

La extinción del derecho de superficie importa la terminación de los

derechos concedidos por el superficiario a favor del tercero.



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- Respecto de los derechos reales concedidos por el dominus solí; se trata aquí

de los derechos ejercidos por el propietario del suelo que, en su condición de

tal, puede haber constituido derechos reales sobre el bien (por ejemplo,

derechos de uso, de goce o garantías reales), antes o después de la

constitución del derecho de superficie, considerando que está plenamente

facultado para ello. La extinción del derecho de superficie generará efectos

jurídicos de variada naturaleza dependiendo del tipo de derecho de que se trate

y de la circunstancia de haberse constituido antes o después del propio


- Con relación a algunas obligaciones que surgen para el dominus solí y el

superficiario; pues si bien el efecto principal es la consolidación de la propiedad

en la persona del dominus solí, existen obligaciones entre las partes a las que

afecta directamente la extinción del derecho de superficie, tales como la

indemnización al superficiario, el valor de la misma, entre otras.

- Y finalmente, respecto de los derechos reales y personales concedidos por el

superficiario, que es la hipótesis contemplada en el artículo comentado. Se

trata aquí de los efectos frente a terceros que se generan con motivo de la

extinción del derecho de superficie. Puede haber ocurrido que estando vigente

el derecho del superficiario, este haya celebrado contratos o constituido

derechos relacionados con el bien afectado en superficie, como podría ser el

caso de haberse arrendado la edificación o constituido sobre ella una hipoteca.

Producida la extinción del derecho de superficie se extinguirá

consecuentemente el contrato de arrendamiento; lo mismo ocurrirá con la



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hipoteca que este gravando el bien, pues la norma es genérica y abarca la

extinción de todo tipo de derechos sin distinción alguna e independientemente

de la causa de extinción; todo ello con el objeto de que el dominus soli unifique

la propiedad libre de todo gravamen, carga o derecho a favor de terceros, lo

que patentiza el carácter accesorio del derecho de superficie.



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VI.- COMENTARIOS SOBRE LA SUPERFICIE

DR. WILBER JORGE ALCA ROBLES

REGISTRADOR PÚBLICO DE LA ZONA REGISTRAL IX - LIMA

En el sistema de numerus apertus prima la autonomía de la voluntad, las partes

pueden crear, regular, limitar los derechos reales autónomamente, con libertad

plena. En cambio, en el sistema de numerus clausus los derechos reales solo

se establecen por medio de la ley que regula sus alcances, características y

limitaciones.

El Registro Jurídico de Bienes Inmuebles, denominado Registro Predial, es el

encargado de las diversas materias vinculadas en el Reglamento de Registro

de Predios. El Código Civil, en su artículo 2019°, establece los actos

inscribibles en materia de inmuebles, teniendo como base, además, el artículo

881° de este código, norma sustantiva que establece el sistema de numerus

clausus en materia de creación de derechos reales.

De tal manera que no será un derecho real propiamente dicho aquel que antes

no esté regulado en una disposición legal, toda vez que de existir un nuevo

derecho real no tipificado, su incorporación requerirá modificar la estructura de

los numerus clausus, agregándolo como un nuevo derecho real dentro del

ámbito del derecho de propiedad o fuera de este.



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VII.- REGULACIÓN Y DOCTRINA

Todo derecho real –conceptuado bajo el sistema de numerus clausus– en el

cual se incluye el derecho de superficie, se regula de manera general en el

artículo 1030° y siguientes del Código Civil, estableciéndose que por este

derecho el superficiario goza temporalmente de una edificación o construcción

en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.

Este derecho no puede durar más de 99 años, pues al vencimiento de los

mismos el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido

reembolsando su valor, salvo pacto distinto.

La doctrina autorizada, en la perspectiva de Max Arias-Schereiber y Carlos

Cárdenas, nos manifiesta que el derecho de superficie es un derecho real,

enajenable y transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un

plazo determinado que no puede exceder del plazo fijado por la ley, una

facultad muy particular como es la de tener y mantener en terreno ajeno, sobre

o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida

mediante el ejercicio del derecho anexo de edificar o por medio de un acto

adquisitivo de la edificación preexistente o por contrato accesorio al de

arrendamiento de un terreno.



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Sea cual fuere la causa del origen de este derecho, el mismo nace de la

voluntad del o los agentes, pero previamente debe estar regulado por la ley,

como ya hemos visto.

El Reglamento del Registro de Predios, en su artículo 108°, establece que al

nacer este derecho real y llegar a los registros, esto dará lugar a la apertura de

una partida especial que contendrá toda la información relativa al derecho

según lo establecido por la norma.



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VIII.- COROLARIO

Podemos decir, entonces, que este derecho de superficie se presenta como un

derecho real de doble goce, es decir, el del suelo donde se realizará la

construcción y el de la construcción misma o de la edificación, lo cual implica

en el primero de ellos un derecho de superficie propiamente y en el segundo,

un derecho derivado de la propiedad superficiaria sobre la edificación.

Nuestra posición es que sí es posible asumir que desde el momento que uno

es titular del derecho para disponer está en igual aptitud para hacer nacer o

constituir sobre él derechos reales o personales, tales como el usufructo,

servidumbres, hipotecas, superficies, etcétera.

En ello radica el caso del derecho de subsuperficie, ya que este se puede

constituir como el derecho real de superficie, por actos intervivos o por actos

mortis causa. La gran mayoría de actos vinculados a este derecho que

acceden a los Registros Públicos son los establecidos por actos intervivos, es

decir, mediante contrato incluso determinando libremente si es a título gratuito

u oneroso, ya que el titular o propietario concede a una persona el derecho de

edificar sobre el suelo o bajo él, lo cual habilita que se pueda constituir sobre el

mismo un derecho de superficie de mayor elevación.



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IX.- JURISPRUDENCIA REGISTRAL

Se ha establecido de manera reiterada en sede registral, por parte de la

jurisprudencia, que se pueden poner restricciones temporales a la propiedad

por pacto, las cuales podrán estar referidas a cualquiera de los atributos de la

propiedad, siempre y cuando no impliquen violación de normas legales,

imperativas o de orden público (Resoluciones 557-2003-Sunarp-TR-L; 515-

2005-Sunarp-TR-L; 402-2006-Sunarp-TR-L; 497-2006-Sunarp-TR-L; 952-2008-

Sunarp-TR-L y 1261-2009-Sunarp-TR-L).

Es decir, si existiera en los antecedentes registrales, en concordancia con el

artículo 882° del Código Civil, alguna restricción contractual a uno de los

derechos o atributos del derecho de propiedad o del derecho real inicial cual

fuere de la titular registral (por ejemplo, el no poder realizar obras o

edificaciones sobre el predio o vender el predio a un tercero, etcétera), esta no

deberá ser incompatible con el derecho materia de acceso a registro.



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CONCLUSIONES

1) En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo constituye

sobre éste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener

construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho

real, enajenable, transmisible por sucesión y temporal (se confiere por un plazo

determinado que no puede exceder al máximo fijado por la ley).

2) El derecho de superficie constituye propiamente una derogación del

principio de accesión. En cuanto a la edificación en terreno ajeno, de acuerdo

con las reglas de la accesión, existen dos regímenes teniendo en cuenta la

buena o mala fe, ya sea del propietario del suelo o del invasor. En la accesión

nos encontramos ante el supuesto de la edificación en terreno ajeno sin

consentimiento, vale decir, no se presenta la comunión de voluntades entre las

partes; por tanto, en la accesión estamos ante la ausencia de un acto jurídico;

sin embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie, pues éste tiene como

origen a un acto jurídico.

3) Hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad

de una edificación; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha

propiedad en terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una relación



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de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir

mientras haya derecho de superficie.

4) El derecho de superficie no puede durar más de noventa y nueve años.

Las partes pueden pactar la renovación del derecho de superficie, aun

excediendo el total de los noventa y nueve años, y aun antes del vencimiento

del plazo, pero observando que a partir de la renovación no haya por delante

un plazo mayor a noventa y nueve años. La prórroga no puede perjudicar a

terceros que tengan inscriptos derechos que se consolidarían al extinguirse la

superficie.

5) En el contrato donde se instituye el derecho de superficie, si las partes

contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la relación fuera de la

esfera contractual, deberían inscribir la constitución de este derecho. No

obstante, lo anterior no podría aplicarse al caso de predios no registrados, pues

en aplicación del artículo 912 del Código Civil, la presunción de propiedad

basada en la posesión favorecería al superficiario, en perjuicio del propietario.

6) El supuesto de la destrucción de la propiedad superficiaria puede

solucionarse siguiendo el principio de la libertad contractual. No obstante, en

caso de no haberse previsto contractualmente, y teniendo en cuenta el carácter

supletorio de las normas respecto de la voluntad de las partes, se deberá



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seguir lo dispuesto para el caso de la resolución del contrato por imposibilidad

de la prestación, parcial o total, sin culpa o con culpa de alguna de las partes;

según corresponda.

7) Producida la extinción del derecho de superficie el principio de accesión

recupera toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del

titular del suelo.



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BIBLIOGRAFÍA

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8va. Ed., Bosch, Barcelona, 1994.

ARIAS-SCHEREIBER PEZET, MAX Y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos,

Exégesis, t. V, "Derechos Reales", Gaceta Jurídica, Lima, 2001.

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BULLARD G., ALFREDO, La relación jurídico patrimonial, Ara, Lima, 1990.

DIEZ PICAZO, LUIS Y GULLÓN, ANTONIO, Sistema de Derecho Civil, v. III,

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GULLON BALLESTEROS, ANTONIO. La superficie urbana. Sevilla, Editorial

Instituto García Oviedo. Universidad de Sevilla, 1960;

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VÁSQUEZ RÍOS, ALBERTO, Los derechos reales, t. II, 3ra. ed., San Marcos,

Lima, 2003.

Documents

El Derecho de Superficie -Derechos Reales-2013