EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS RECURSOS NATURALES …dadun.unav.edu/bitstream/10171/21274/1/ADI_XXIV_2008_03.pdf · Es más, la realidad muestra que, debido al amargo recuerdo de

EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS RECURSOS NATURALES COMPARTIDOS

Mariacutea Joseacute CERVELL HORTAL

S U M A R I O

I INTRODUCCIOacuteN II EL AGUA MAacuteXIMO EXPONENTE DE LOS RECURSOS NATURALES COMPARTIDOS III Los RIacuteOS Y LAS AGUAS SUBTERRAacuteNEAS INTERNACIONALES IV EL DERECHO APLICABLE A LOS RECURSOS DE AGUA COMPARTIDOS IV 1 Normas IV2 Principios IV3 La jurisprudencia del T U V UN PASO MAacuteS ALLAacute LA GESTIOacuteN DE LAS AGUAS COMPARTIDAS V I CONCLUSIONES

I INTRODUCCIOacuteN

Lejos quedan ya los tiempos en los que la funcioacuten primordial y exclusishyva del Derecho Internacional era defender la soberaniacutea de un Estado frente a aquellos que la pusieran en peligro Desde aproximadamente la segunda mitad del siglo XX el ordenamiento juriacutedico internacional ha invadido cada vez maacutes esferas muchas de ellas impensables en sus oriacutegenes consciente de que en la sociedad internacional existen valores y bienes que por su naturaleza o caracshyteriacutesticas es necesario proteger y regular

En una realidad en la que el desarrollo tecnoloacutegico y los intereses ecoshynoacutemicos son los motores del mundo los recursos naturales de los que auacuten dispone nuestro Planeta encajan en ese grupo de activos de la humanidad necesitados de proteccioacuten internacional sobre todo si como es el caso estaacuten sometidos a una explotacioacuten sistemaacutetica por parte de empresas yo Gobiershynos no siempre muy dados a velar por los intereses medioambientales de Esshytados vecinos o del conjunto de la Humanidad Poco puede hacer el Derecho Internacional cuando estos recursos se encuentran en territorio de un uacutenico Estado siendo eacuteste quien decide en exclusividad coacutemo y cuaacutendo disponer de los mismos Es maacutes la realidad muestra que debido al amargo recuerdo de la sobreexplotacioacuten de riquezas naturales a las que en el pasado las potencias sometieron a las colonias existe un recelo generalizado a que normas internashycionales sean las que marquen las pautas en este aacutembito habieacutendose esforzashydo los Estados durante antildeos en afirmar la soberaniacutea plena sobre sus recursos naturales Esta opcioacuten aun siendo legiacutetima y entroncando directamente con el

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MARIacuteA JOSEacute CERVELL HORTAL

principio de no intervencioacuten engendra el riesgo de conductas irresponsables de algunos Estados que a la larga pueden repercutir en el bien general de la sociedad internacional No existe sin embargo la madurez suficiente para obligar a un Estado a explotar de manera racional sostenible si queremos emshyplear el teacutermino generalizado en los uacuteltimos antildeos los recursos presentes en su territorio 1 sobre todo cuando son Estados auacuten en desarrollo quienes tienen en sus manos gran parte de los mismos interesados como estaacuten en crecer lo maacutes raacutepidamente posible sin importarles en exceso los costes en este caso medioambientales 2

Fue en 1954 cuando la Comisioacuten de Derechos Humanos de Naciones Unishydas recomendoacute a la Asamblea General la creacioacuten de un grupo de trabajo sobre el derecho de los pueblos a la soberaniacutea permanente sobre sus recursos labor que culminariacutea con la Declaracioacuten sobre Soberaniacutea Permanente sobre los Reshycursos Naturales (resolucioacuten 1803 [XVII] de la Asamblea General de 14 de diciembre de 1962) En la deacutecada de los antildeos sesenta se erigioacute en el elemento clave para garantizar el desarrollo econoacutemico de los Estados que acababan de alcanzar su independencia y en la siguiente el principio se ligoacute al fenoacutemeno de la nacionalizacioacuten de los recursos como mejor viacutea para salvar el gran abismo existente entre Norte y Sur 3 La resolucioacuten 3171 (XXVIII) de 17 de diciembre de 1972 de la Asamblea General reafirmoacute el control de los Estados sobre sus recursos naturales ya se situacuteen en tierra o mar

El principio se consagra en otros instrumentos como el Pacto Internashycional de Derechos Civiles y Poliacuteticos y el de Derechos Econoacutemicos Sociashyles y Culturales de 1966 4 la resolucioacuten sobre soberaniacutea permanente de los

1 Como se ha sentildealado el Derecho Internacional actual auacuten no acoge esta limitacioacuten de la explotacioacuten de los recursos para garantizarlos a generaciones futuras pese a que algunas convenciones como la Convencioacuten sobre la biodiversidad (1992) o el acuerdo internacional sobre las maderas tropicales (2006) han supuesto pequentildeos avances (BOTHE M Environshyment development resources Recueil des Cours vol 318 (2005) pp 333-516 [p 379]) El Derecho Internacional sobre desarrollo sostenible es por tanto auacuten muy controvertido La ILA (International Law Association) lo ha incluido sin embargo entre sus temas de estudio (veacutease International Law Association Rio de Janeiro Conference 2008 International Law on Sustaishynable Development en wwwila-hqorg)

2 Y eso pese a que no se ceja en intentar lo contrario la ILA aproboacute en 2002 una resolucioacuten (Report of the 70th Conference New Delhi 2-6 April 2002 p 22) en la que se recogiacutea la obligashycioacuten de los Estados de asegurar el uso sostenible de sus recursos naturales (punto 12)

3 SCHRIJVER N Sovereignty over natural resources Balancing rights and duties Camshybridge University Press Cambridge 1997 pp 82-83

4 Artiacuteculo 1 de los Pactos de 1966 todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperacioacuten econoacutemica internacional

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paiacuteses africanos sobre sus recursos naturales 5 de 1971 la Declaracioacuten sobre el Establecimiento de un Nuevo Orden Econoacutemico Internacional6 y la Carta de Derechos y Deberes Econoacutemicos de los Estados1 ambas de 1974 Poco a poco el principio comenzoacute a estar presente incluso en algunas resoluciones del Consejo de Seguridad De hecho la resolucioacuten 687 (1991) de 3 de abril respecto de la ocupacioacuten de Kuwait por parte de Irak declaroacute a este Estado responsable bajo el Derecho Internacional de cualquier peacuterdida directa dantildeo incluido el dantildeo medioambiental y agotamiento de los recursos naturales () como resultado de la invasioacuten iliacutecita y ocupacioacuten iraquiacute de Kuwait (paacuterr 16) La cuestioacuten ha llegado tambieacuten al TIJ que en un asunto relativamente reciente (2005) en el que la Repuacuteblica Democraacutetica del Congo acusaba a Uganda de la explotacioacuten ilegal de sus recursos naturales defendioacute el valor consuetudinario del principio 8

Mientras esta tendencia se consolidaba otra en sentido contrario desshypuntaba Si existen recursos naturales que por capricho de la naturaleza o la geografiacutea son compartidos por varios Estados cruzando varias fronteras (o incluso si se hallan en tierra de nadie) y dado que bajo estas circunstancias el uso que cada uno de los Estados implicados haga de los recursos seraacute decisivo para que el resto pueda sacar igual partido el ordenamiento juriacutedico internashycional puede y debe actuar marcando pautas que guiacuteen el comportamiento estatal

En un marco general con origen en el Derecho Internacional del Medio-ambiente el principio que prohibe a un Estado ejercer en su territorio activishydades que traspasen sus fronteras y puedan resultar peligrosas para otro resulta perfectamente aplicable en el caso de uso y gestioacuten de recursos naturales com-

5 Doc CMRes245 (XVII) de 1971 El paacuterrafo 1 de la Resolucioacuten sobre la Soberaniacutea Pershymanente de los paiacuteses africanos sobre sus recursos el Consejo (de la OUA) reafirma el derecho inalienable de todos los Estados y de los Estados africanos en particular a ejercer la soberaniacutea permanente sobre sus recursos naturales

6 Resolucioacuten 3201 (S-VI) de 1 de mayo de 1974 Declaracioacuten del NOEI (apartado 4 e) en el que se proclama la plena soberaniacutea permanente de los Estados sobre sus recursos naturales y todas sus actividades econoacutemicas

7 Resolucioacuten 3281 (XXIX) de 12 de diciembre de 1974 Art 21 de la Carta de los Dereshychos y Deberes Econoacutemicos de los Estados Todo Estado tiene y ejerce libremente soberaniacutea plena y permanente incluso posesioacuten uso y disposicioacuten sobre toda su riqueza recursos naturashyles y actividades econoacutemicas

8 Sentencia de 19 de diciembre de 2005 sobre las actividades armadas en territorio del Congo (Repuacuteblica Democraacutetica del Congo v Uganda) CU Recueil 2005 paacuterr 244 Al respecto CERVELL HORTAL M J La explotacioacuten ilegal de los recursos naturales de un estado a la luz de la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia sobre las actividades armadas en el territorio de Congo (2005) Anuario de Derecho Internacional vol XXII (2006) pp 611-652



partidos 9 pero la importancia de la cuestioacuten llevoacute a la Comisioacuten de Derecho Internacional a dedicar un esfuerzo especial e independiente a estos recursos incluyeacutendolos en el antildeo 2002 (54 a sesioacuten) en su agenda y optando de entre todos los existentes por tres el agua el gas y el petroacuteleo Parte del agua como recurso natural ya habiacutea sido codificada con anterioridad dando como fruto la Convencioacuten de 1997 sobre el derecho de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegacioacuten10 con lo que la labor de la CDI se censhytrariacutea esta vez en las aguas subterraacuteneas transfronterizas aunque consciente de que el derecho que regiacutea estas era afiacuten al que regiacutea la explotacioacuten del gas y el petroacuteleo decidioacute incluir tambieacuten estos dos recursos 1 1

Las liacuteneas que a continuacioacuten siguen se ocuparaacuten de tan soacutelo uno de los reshycursos naturales existentes el agua La eleccioacuten no ha sido caprichosa sino que responde a dos justificaciones en primer lugar la importancia que tiene para la supervivencia humana y en segundo lugar la atencioacuten que como hemos comshyprobado la CDI le ha dedicado en los uacuteltimos antildeos A los acuiacuteferos compartidos y a los riacuteos internacionales se dedicaraacute pues este artiacuteculo pretendiendo ofrecer con el estudio de los dos tipos de agua subterraacutenea y superficial una visioacuten general sobre el acaso maacutes preciado recurso natural de cuantos disponemos

II EL AGUA MAacuteXIMO EXPONENTE DE LOS RECURSOS NATURALES COMPARTIDOS

La lista de los recursos naturales compartidos que podriacutean haber sido objeto de regulacioacuten resulta extensa abarcando tanto especies animales como

9 Como es sabido la Comisioacuten de Derecho Internacional aproboacute dos proyectos al respecshyto el proyecto de artiacuteculos por el que se establecen reglas para prevenir los dafios que puedan causarse en un Estado por actividades transfronterizas peligrosas no prohibidas realizadas en otro (2001) y el proyecto de principios sobre asignacioacuten de la peacuterdida en caso de dantildeos trans-fronterizos resultante de actividades peligrosas (2006) El texto de ambos en Informe de la Coshymisioacuten de Derecho Internacional 53deg periodo de sesiones 23 de abril-1 de junio y 2 de julio-10 de agosto de 2001 Asamblea General Documentos Oficiales 56deg periodo de sesiones supleshymento ndeg 10 (A5610) pp 411 y ss e Informe de la Comisioacuten de Derecho Internacional 58deg periodo de sesiones 1 de mayo-9 de junio y 3 de julio-11 de agosto de 2006 Asamblea General Documentos Oficiales 61deg periodo de sesiones suplemento ndeg 10 (A6110) pp 121 y ss

10 Resolucioacuten 51229 de 8 de julio de 1997 de la Asamblea General de las Naciones Unidas Auacuten no estaacute en vigor El Consejo de Ministros autorizoacute la adhesioacuten de Espantildea el 10 de octubre de 2008

11 Informe de la CDI 54deg periodo de sesiones 29 de abril-7 de junio y 22 de julio-16 de agosto de 2002 Asamblea General Documentos oficiales 57deg periodo de sesiones Suplemento ndeg 10 (A5710)



vegetales o minerales pero el Relator Especial de la CDI para la cuestioacuten el Sr Chusei Yamada en su Primer Informe descartoacute expresamente los depoacutesishytos minerales los recursos marinos y vivos y los animales terrestres y las aves ya que aun cuando muchos de estos estuvieran bajo la jurisdiccioacuten de maacutes de un Estado teniacutean caracteriacutesticas peculiares que aconsejaban centrarse en las aguas subterraacuteneas transfronterizas el petroacuteleo y el gas natural 1 2 (recordemos que los riacuteos internacionales no aparecieron en la enumeracioacuten de temas porshyque ya se habiacutea aprobado en 1997 una Convencioacuten que regulaba su reacutegimen juriacutedico) La Comisioacuten optoacute ademaacutes por dar prioridad a las aguas subterraacuteshyneas y aplazar el petroacuteleo y el gas 1 3 ya que aunque existiacutean semejanzas estreshychas entre las caracteriacutesticas de determinados acuiacuteferos (los no recargables) y la roca almaceacuten de los otros dos recursos las diferencias aconsejaban el estudio por separado 1 4

El papel protagonista que se ha dado al agua en la regulacioacuten de los recursos compartidos es a todas luces justificado ocupa un lugar prioritario en la agenda de Naciones Unidas desde hace deacutecadas es y ha sido fuente de conflictos entre Estados y regiones moneda de cambio en muchos acuerdos en principio ajenos a esta cuestioacuten causa de migraciones de poblacioacuten y obshyjeto de pactos tratados y comisiones de gestioacuten especiacuteficas Si tenemos en cuenta que soacutelo el 253 del agua es agua dulce con el antildeadido de que las dos terceras partes se encuentra bajo la forma de hielo 1 5 no es de extrantildear que las controversias y problemas surgidos en relacioacuten con el agua hayan sido constantes a lo largo de la Historia de la Humanidad De hecho la primera guerra por el agua se dio en Mesopotamia hace 4500 antildeos 1 6 y sin ir maacutes lejos en 2006 en la contienda armada que estalloacute entre Israel y Liacutebano los sistemas acuiacuteferos del sur de este paiacutes se consideraron objetivo militar prioritario y como tal fueron bombardeados El agua es tambieacuten uno de los factores de en-

12 Recursos naturales compartidos primer informe sobre el esbozo del tema Chusei Yashymada doc ACN4533 30 de abril de 2003 p 2

13 Informe de la CDI 55deg periodo de sesiones 5 de mayo-6 de junio y 7 de Julio-8 de agosto de 2003 Asamblea General Documentos Oficiales 58deg periodo de sesiones Suplemento ndeg 10 (A5810) pp 219-222

14 Informe de la CDI 59 periodo de sesiones 7 de mayo-5 de junio 9 de julio-10 de agosto de 2007 Asamblea General documentos oficiales 62deg periodo de sesiones suplemento ndeg 10 (A6210)

15 Primer Informe de las Naciones Unidas sobre el desarrollo de los recursos hidricos en el mundo Agua para todos Agua para la vida 2003 resumen ejecutivo p 8 El Informe puede consultarse en httpwwwunescoorgwater

16 GLEICK P Cronologiacutea de los conflictos del agua Pacific Institute for Studies in develoshypment environment and security (wwwworldwaterorgconflictchronologypdf)



frentamiento en la crisis de Darfur (Sudaacuten) habieacutendose llegado a afirmar que el descubrimiento en 2007 de un importante lago subterraacuteneo podriacutea acelerar el proceso de pacificacioacuten 1 7

Los riacuteos internacionales fueron de entre todos los recursos naturales compartidos por los Estados los que antes necesitaron de regulacioacuten en atencioacuten sobre todo a la doble funcioacuten que algunos de ellos teniacutean servir de frontera entre dos o maacutes Estados y en caso de ser navegables atender las necesidades del comercio internacional que comenzaba a despuntar 1 8 Si en un primer momento los esfuerzos se centraron en resolver las poleacutemicas surgidas en torno a estas dos cuestiones en los uacuteltimos antildeos hemos sido testigos de nuevos problemas propiciados por el avance cientiacutefico y tecnoshyloacutegico como los usos para la agricultura la produccioacuten de energiacutea a partir de la fuerza de sus aguas su contaminacioacuten y los peligros que determinadas actividades pueden causar en su ecosistema o la gestioacuten de sus aguas comshypartidas Obviaremos pues en este punto las cuestiones relacionadas con la navegacioacuten o el trazado de fronteras de los riacuteos internacionales por entender que los problemas que interesan son precisamente los originados por usos con fines distintos a la navegacioacuten siendo la Convencioacuten de 1997 es el insshytrumento internacional maacutes importante en este sentido sobre todo porque pese a no haber auacuten entrado en vigor parte de su contenido es considerado Derecho consuetudinario

17 El Mundo edicioacuten digital de 19 de julio de 2007 18 La bibliografiacutea al respecto es extensa pudiendo citarse entre otras las siguientes

obras ARCARI M The codification of the law on international watercourses the draft arshyticles adopted by the International Law Commission Anuario de Derecho International vol XIII (1997) pp 3-32 CAFLISCH L La Convention du 21 mai 1997 sur lutilisation des cours deaux internationaux aacute des fins autres que la navigation Annuaire Francaise de Droit International 1997 pp 751 y ss CASTILLO DAUDIacute M La proteccioacuten y preservacioacuten de los cursos de agua internacionales el Convenio sobre el derecho de los cursos de agua internashycionales para fines distintos de la navegacioacuten de 21 de mayo de 1997 Anuario de Derecho Internacional 1999 pp 115-158 MCCAFFREY S The UN Convention on the law of the non-navigational uses of International watercourses prospects and pitfalls International watershycourses Enhancing cooperation and managing conflict Proceedings of a World Bank Semishynar ed por M A Salman y Laurence Boisson de Chazournes World Bank Technical Paper n 414 1998 pp 17-28 REY CARO E J El derecho de los cursos de agua internacionales Cursos Euromediterraacuteneos Bancaja de Derecho Internacional vol VII (2003) pp 505-644 y RODRIacuteGUEZ DOMIacuteNGUEZ C Anaacutelisis de la Convencioacuten de Naciones Unidas sobre el derecho de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegacioacuten El agua dulce y el Derecho Internacional El agua como factor de cooperacioacuten y de conflicto en las relaciones internacionales contemporaacuteneas XXII Jornadas de la AEPDIRI Instituto Euromediterraacuteneo del Agua Murcia 2008 en prensa

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En cuanto a las aguas subterraacuteneas (acuiacuteferos) compartidas su inclushysioacuten en la agenda de los temas de actualidad es relativamente reciente pues tradicionalmente han sido los cursos de agua externos los que han copado la atencioacuten de los expertos consideraacutendose el derecho de aguas subterraacuteneas como se ha afirmado el primo pobre del derecho del agua en superficie 2 0 En su 58deg periodo de sesiones (2006) la CDI aprobaba en primera lectura un proyecto de artiacuteculos sobre el derecho de los acuiacuteferos transfronterizos 2 1 La inminente perspectiva de una crisis de agua que afectariacutea a centenares de mishyllones de personas particularmente en el mundo en desarrollo requeriacutea seguacuten el Relator una formulacioacuten urgente de un marco juriacutedico internacional a lo que se uniacutea el hecho de que el agua dulce era un recurso vital para el que no habiacutea ninguacuten otro recurso alternativo imprescindible para la vida higieacutenica del ser humano indispensable para la produccioacuten de alimentos y un ingreshydiente esencial de los ecosistemas naturales y de la vida orgaacutenica del planeta Movida por estos argumentos la CDI optaba por aprobar en 2008 (60deg peshyriodo de sesiones 5 de mayo-6 de junio 7 de julio-8 de agosto) en segunda lectura el tiacutetulo y texto del Preaacutembulo y los proyectos de artiacuteculos 1 a 19 sobre el derecho de los acuiacuteferos transfronterizos 2 2 aplazando la cuestioacuten de gas y petroacuteleo Frente a los maacutes de veinte antildeos que el proyecto de la Convencioacuten de 1997 sobre cursos de agua compartidos tardoacute en ver la luz en soacutelo cuatro se aprobaba un borrador en primera lectura para los acuiacuteferos (2006) y en dos maacutes se culminaba la segunda lectura (2008) Las cifras dan cuenta por siacute solas de la importancia que ha cobrado el tema en los uacuteltimos antildeos y de la urgencia con que se deberiacutea afrontar

19 Sobre estas aguas en general puede consultarse AURA LARIOS DE MEDRANO A La Comisioacuten de Derecho Internacional aprueba en primera lectura un proyecto de artiacuteculos sobre el derecho de los acuiacuteferos transfronterizos Revista Espantildeola de Derecho Internacional vol LVIII (2006) 2 pp 1078-1084 BARBERIS J A La utilizacioacuten de las aguas subterraacuteneas y el Derecho Internacional Anuario de Derecho Internacional 1985 pp 39-82 FUENTES X The utilization of international groundwater in general international law The reality of Intershynational Law essays in honour of Ian Brownlie Oxford Clarendon Press 1999 pp 177-198 MECHLEM D International groundwater law closing the gaps Yearbook of International Environmental Law vol 14 (2003) ed por G Ulfstein y J Werksman Oxofrd University Press pp 47-80 y VVAA Legal aspects of groundwaters sources and evolution of International Law Giuffreacute Milano 2002

20 MECHLEM K International groundwater law oacutepcit p 52 21 Doc ACN4L688 7 de junio de 2006 22 Recursos naturales compartidos El derecho de los acuiacuteferos transfronterizos Tiacutetulo y

texto del preaacutembulo y los proyectos de artiacuteculo 1 a 19 sobre el derecho de los acuiacuteferos transshyfronterizos aprobados por el Comiteacute de Redaccioacuten en segunda lectura Comisioacuten de Derecho Internacional 60 periodo de sesiones doc ACN4L724 31 de julio de 2008



III LOS RIacuteOS Y LAS AGUAS SUBTERRAacuteNEAS INTERNACIONALES

El Congreso de Viena de 1915 que por primera vez reconocioacute la libre nashyvegacioacuten de los riacuteos internacionales de Europa incluyoacute en el artiacuteculo 108 de su Acta Final la primera aproximacioacuten al concepto de riacuteo internacional

Las potencias cuyos Estados se hallan separados o atravesados por un misshymo riacuteo navegable se obligan a regular de comuacuten acuerdo todo lo relativo a la nashyvegacioacuten de tal riacuteo ()

El teacutermino riacuteo internacional fue ampliaacutendose con el fin de que abarcara un mayor nuacutemero de elementos y no soacutelo las aguas que transcurriacutean por el caushyce Las Normas de Helsinki sobre el uso de las aguas de los riacuteos internacionales (1966) de la Asociacioacuten de Derecho Internacional (International Law Associashytion ILA) optaron por utilizar el concepto de cuenca hidrograacutefica internacional que se extiende por el territorio de dos o maacutes Estados incluyendo las aguas superficiales y subterraacuteneas que fluyen hacia un teacutermino comuacuten (regla II) La Conferencia de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano (1972) prefirioacute la cuencas hidrograacuteficas compartidas (no internacionales) pero la Convencioacuten de 1997 se decantoacute finalmente por el teacutermino cursos de agua internacionales maacutes limitado que el de cuenca pero maacutes amplio que el de riacuteo al incluirse no soacutelo los riacuteos internacionales stricto sensu sino tambieacuten sus afluentes aunque eacutestos transcurran por un soacutelo Estado e incluso a las aguas superficiales o subshyterraacuteneas que desembocan en una salida uacutenica La definicioacuten oficial de curso de agua es hoy posible gracias a la Convencioacuten de 1997

un sistema de aguas de superficie y subterraacuteneas que en virtud de su relacioacuten fiacuteshysica constituyen un conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura comuacuten (artiacuteculo 2)

ganando el adjetivo de internacional si algunas de sus partes se encuentran en Estados distintos

En la actualidad son 263 las cuencas de riacuteos internacionales existentes en nuestro planeta 2 3 En su mayoriacutea y casi siempre con caraacutecter previo a la Con-

2 3 Europa cuenta con el mayor nuacutemero (69) seguida de Aacutefrica (59) Asia (57) Norteshyameacuterica (40 ) y Sudameacuterica (38) (Atlas of Internationa Fresh Water Agreements Oregon State University disponible en httpwwwtransboundarywatersorstedupublicationsatlas) Los cambios acaecidos en la Europa del Este en la deacutecada de los noventa hicieron que su nuacutemero se incrementara notablemente ( 2 1 4 eran las cuencas existentes en 1978 de acuerdo con GIORDANO M A y WOLF T Sharing waters post - Rio international water management Natural Reshysources Forum 2 7 (2003 ) pp 1 6 3 - 1 7 1 p 164)



vencioacuten de 1997 los Estados que comparten un riacuteo han elaborado instrumentos de caraacutecter bilateral o multilateral 2 4 que seguacuten el caso establecen el reacutegimen de gestioacuten conjunta al que debe someterse el curso de agua siendo bastante habitual en casi todos la creacioacuten de organismos especiacuteficos (comisiones) enshycargados directamente de esa gestioacuten

Por su parte el agua subterraacutenea representa un 97 de los recursos de agua fresca existentes en nuestro planeta excluida la que se encuentra en las zonas polares 2 5 y proporciona el 50 de las reservas actuales de agua 2 6 depenshydiendo incluso maacutes de la mitad de la poblacioacuten mundial de estas para abasteshycerse Como se afirmoacute en el seno de la CDI la cuestioacuten de los acuiacuteferos es tan importante o incluso maacutes importante para la Humanidad que las aguas de superficie 2 7

La Convencioacuten de 1997 haciacutea referencia a estas aguas subterraacuteneas pero de manera sesgada pues uacutenicamente se incluiacutean en el concepto de curso de agua del artiacuteculo 2 siempre y cuando estuvieran conectadas con la superficie 2 8 El Proyecto sobre el derecho de los acuiacuteferos transfronterizos aprobado por en segunda lectura (2008) siacute ofrece una definicioacuten maacutes completa (art 2)

una formacioacuten geoloacutegica subterraacutenea permeable portadora de agua sustentada en una capa menos permeable y el agua contenida en la zona saturada de la forshymacioacuten

Los acuiacuteferos pueden abarcar miles de kiloacutemetros y de hecho son muchos los que existen sin que tengamos constancia de ellos o al menos de su extenshysioacuten 2 9 Esta riqueza oculta corre pues el riesgo de convertirse (lo estaacute siendo

24 Una base de datos de los acuerdos y tratados en torno a riacuteos internacionales existe en la Universidad del Estado de Oregon (Program in water conflict management and transformation) disponible en httpocidnacseorgtfddtreatiesphp

25 FOSTER S Essential concepts for groundwater regulators Groundwater Legal and policy perspectives Proceedings of a World Bank Seminar World Bank Technical Paper 456 United Nations 1999 p 9

26 MECHLEM K International groundwater law oacutep cit p 51 27 Quinto Informe sobre recursos naturales compartidos acuiacuteferos transfronterizos Chushy

sei Yamada CDI 60deg periodo de sesiones doc ACN4591 p 5 28 Art 2 Por curso de agua se entenderaacute un sistema de aguas de superficie y subterraacuteshy

neas que en virtud de su relacioacuten fiacutesica constituyen un conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura comuacuten (la cursiva es miacutea)

29 El sistema acuiacutefero de Nubia por ejemplo que se esconde bajo el desierto en Libia Egipto Chad y Sudaacuten tiene una dimensioacuten similar a la de Alemania (Acuiacuteferos sin fronteras El Nuevo Correo octubre 2002 UNESCO pp 18-21) Para comprender mejor este capital hidrogeoacutelogos de todos los paiacuteses empezaron a elaborar el primer inventario y mapa mundial de los acuiacuteferos transfronterizos en el marco de un proyecto del Programa Hidroloacutegico de la



ya) en una fuente maacutes de conflictos internacionales dado que la extraccioacuten de este agua depende muchas veces del grado de desarrollo tecnoloacutegico de los Estados que comparten el acuiacutefero que puede ser muy desigual presentaacutendose ademaacutes la tentacioacuten de abusar de un recurso que en principio tambieacuten es del vecino 3 0

La situacioacuten se complica en tanto en cuanto al contrario de lo que ocurre en los riacuteos internacionales no existe un corpus de normas definidas ni una praacutectica estatal consolidada Si la regulacioacuten fluvial tiene oriacutegenes remotos en el tiempo y se funda en muchos casos en antiguas tradiciones culturales y so-ciopoliacuteticas no es posible encontrar antecedentes similares en el caso de los acuiacuteferos Las uacutenicas iniciativas existentes hasta la fecha en nuacutemero insufishyciente se centran en disentildear sistemas conjuntos de gestioacuten que garanticen el buen funcionamiento de los sistemas acuiacuteferos por parte de los Estados que los comparten (vid infra apartado V) en liacutenea con lo que ya existe para los riacuteos internacionales

IV EL DERECHO APLICABLE A LOS RECURSOS DE AGUA COMPARTIDOS

IV 1 Normas

La soberaniacutea de un Estado sobre las aguas compartidas de caraacutecter intershynacional se somete por su propia naturaleza a una serie de peculiariedades que no afectan a otros recursos compartidos en tanto en cuanto el uso y conshyservacioacuten que de las mismas haga cada Estado seraacute determinante para la buena salud en conjunto de las mismas O dicho de otra manera si un Estado abusa de la extraccioacuten de las aguas compartidas situadas en su territorio o desarrolla actividades de caraacutecter contaminante el resto de Estados veraacute mermadas sus posibilidades de disfrute de las mismas La doctrina Harmon concebida para un riacuteo internacional pero extrapolable a cualquier recurso compartido y que

UNESCO el ISARM (Internationally Shared Aquifer Resources Management) en el que partishycipan varias organizaciones internacionales maacutes El ISARM creado en 2002 tiene como objetishyvo principal responder a las necesidades medioambientales sociales econoacutemicas que surjan en torno a los acuiacuteferos internacionales compartidos (maacutes informacioacuten en wwwisarmnet)

30 Ciertos paiacuteses como Mauritania dependen de ese recurso para cubrir el 80 de sus necesidades Incluso en paiacuteses maacutes huacutemedos como Nigeria la poblacioacuten no tiene maacutes remedio que extraer agua subterraacutenea dada la terrible contaminacioacuten de las aguas superficiales (El agua una responsabilidad compartida 2deg Informe de las NNUU sobre el desarrollo de los recursos hiacutedricos en el mundo doc UN-WATERWWAP200702)



defendiacutea la soberaniacutea plena y exclusiva de un Estado sobre las aguas transshyfronterizas que atravesaban su territorio 3 1 ha sido hoy sustituida en virtud de las nuevas corrientes que inundan el Derecho Internacional maacutes responsables medioambientalmente hablando como analizaremos por el uso responsable de las aguas del riacuteo

La cooperacioacuten (o regulacioacuten) surgida en torno a las aguas internacionales obedece a la existencia de una serie de principios generales 3 2 originados en su mayoriacutea en el aacutembito del Derecho del Medio Ambiente y recogidos tanto en convenciones o textos de caraacutecter general (la Convencioacuten de 1997 sobre riacuteos internacionales y el proyecto de acuiacuteferos transfronterizos de 2008) como de caraacutecter regional (la Convencioacuten sobre proteccioacuten y utilizacioacuten de los cursos de agua transfronterizos y de los lagos internacionales de 1992 3 3 por ejemplo o el Protocolo revisado sobre los cursos de agua compartidos en la Comunidad para Desarrollo de Aacutefrica Meridional^ de 1995) o bilateral pensados en conshycreto para un curso de agua particular 3 5 Estos principios a los que dedicaremos las paacuteginas siguientes podriacutean aplicarse a otros recursos compartidos (petroacuteshyleo gas) con las pequentildeas modificaciones que su naturaleza y caracteriacutesticas exigieran Son principios ademaacutes que configuran el grueso del Derecho de aguas compartidas y que resultan esenciales pues para conocer su regulacioacuten juriacutedica sobre todo porque las Convenciones (o proyectos de convencioacuten en el caso de los acuiacuteferos) que a nivel universal regulan estas aguas han tenido un escaso eacutexito en nuacutemero de ratificaciones que anuncian su maacutes que improbable entrada en vigor

iquestExiste un Derecho Internacional general aplicable a las aguas internacioshynales maacutes allaacute de estas convenciones La respuesta debe ser afirmativa ante

31 La doctrina que debe su nombre al Abogado General de Estados Unidos J Harmon fue defendida en 1896 por el Gobierno de este pais con el fin de explotar de manera exclusiva las aguas del riacuteo Grande que comparte con Meacutexico pretendiendo desviar aguas del cauce para irrigar su territorio sin tener en cuenta los posibles prejuicios que esto ocasionariacutea a sus vecinos Fue el propio Estados Unidos quien abandonoacute la doctrina cuando en los antildeos cincuenta Canadaacute la invocoacute contra eacutel Al respecto veacutease por ejemplo MCCAFFREY S C The Harmon doctrine one hundred years later buried nor praised Natural Resources Journal vol 36 3 (1996) pp 549-590

32 Vid ad ex CAFLISCH L Regles geneacuterales du droit des cours deaux internationaux Recueildes Cours vol 219 (1989) pp 204 y ss

33 BOE de 4 de abril de 2000 En 1999 se firmaba un Protocolo a la Convencioacuten el Proshytocolo sobre el agua y la salud (doc ECOSOC MPWAT20001 EURICPEHCO 0202058Fin de 18 de octubre de 1999)

34 Disponible en wwwsadcint 35 Existen varios cientos de estos tratados que pueden consultarse en el Atlas of Internashy

tional Freshwater Agreements cit nota 23



la existencia de determinados principios que se les aplican y que se han plasshymado por escrito en las convenciones universales regionales y bilaterales a las que haciacuteamos referencia sobre todo en el caso de riacuteos internacionales (en los acuiacuteferos ya lo sabemos la praacutectica es maacutes escasa) probando asiacute la existencia de una opinio iuris que permite afirmar su valor consuetudinario De hecho tal y como analizaremos en el apartado posterior el TU ya se ha pronunciado al respecto reconociendo tal valor aunque quizaacutes no tan contundentemente como hubiera sido deseable

La doctrina empezoacute en fechas tempranas a intentar dar forma a una regushylacioacuten vaacutelida que incluyera los principios que rigen las aguas compartidas Fueshyron los riacuteos internacionales los que recibieron entonces toda la atencioacuten puesshyto que el nivel de desarrollo tecnoloacutegico no permitiacutea auacuten ser conscientes tal y como lo somos hoy en diacutea de la existencia de muchas de las aguas subterraacuteneas ni de su importancia Determinadas instituciones y asociaciones dedicadas al Derecho Internacional se ocuparon de analizar la cuestioacuten elaborando una serie de reglas que fueron poco a poco consolidaacutendose como principios y que aunshyque concebidas para los riacuteos internacionales resultan perfectamente aplicables a otros recursos compartidos especialmente a las aguas subterraacuteneas

En 1911 el Instituiacute de Droit International (IDI) se ocupoacute por primera vez de la cuestioacuten declarando la interdependencia existente entre los Estados que comshyparten las aguas de un riacuteo (valiente declaracioacuten si consideramos que la doctrina Harmon auacuten imperaba) y adoptando una serie de reglas con el fin de prohibir la utilizacioacuten de los riacuteos internacionales por un Estado riberentildeo cuando se causara asiacute un perjuicio grave a otro en 1961 el IDI aproboacute una resolucioacuten sobre la utilizacioacuten de aguas internacionales no mariacutetimas (excluida la navegacioacuten) 3 6 en la que se contemplaba principalmente la obligacioacuten de no causar a otro Estado riberentildeo un perjuicio ilegiacutetimo y la necesidad de acogerse a la equidad para reshysolver las diferencias entre Estados respecto de los usos de estas aguas La Intershynational Law Association (ILA) tambieacuten se ha ocupado de la cuestioacuten desde la Conferencia de Edimburgo (1954) acogiendo baacutesicamente los mismos conceptos que el IDI y destacando entre los principios que se aprobaron el de la responshysabilidad de los riberentildeos por cualquier actividad que modifique el reacutegimen de un riacuteo en perjuicio de otro Estado y por la contaminacioacuten de las aguas siempre que pudiera haberse evitado con una diligencia razonable 3 7 Las denominadas

36 Sesioacuten de Salzburgo disponible en wwwidi-iilorg 37 El proyecto de la ILA comenzoacute en 1954 Al respecto DELLAPENNA J W The custoshy

mary international law of transboundary fresh waters InternationalJournal of Global Environshymental Issues vol 1 nos3-4 (2001) pp 264-302 (pp 273-274)



Normas de Helsinki aprobadas en 1966 por la 52 a Conferencia3 8 concretan los principios hasta esa fecha enunciados y fueron el punto de partida para la elaboshyracioacuten del Convenio de 1997 Fueron revisadas para incluir materias nuevas en la sesioacuten de Berliacuten (2004) 3 9 relacionadas con el medio ambiente y la aplicacioacuten de los derechos humanos

En 1970 a peticioacuten de Finlandia la Asamblea General adoptoacute su resolushycioacuten 2660 (XXV) recomendando a la CDI emprender el estudio de la cuestioacuten que permitioacute elaborar un proyecto de 33 artiacuteculos finalmente aprobado en julio de 1994 4 0 la Convencioacuten se adoptoacute en 1997 por la resolucioacuten 51299 de la Asamblea General sin que se haya logrado auacuten el nuacutemero de ratificaciones necesario (35) para su entrada en vigor

En lo que se refiere a las aguas subterraacuteneas si bien las Normas de Helshysinki las mencionaron soacutelo se ocuparon de aquellas que formaran parte de una cuenca internacional es decir de las que contribuyeran a recargar las aguas de superficie Posteriormente se les prestoacute una atencioacuten propia que tuvo como fruto las Normas de Seuacutel (1986) sobre el Derecho de los recursos de agua subshyterraacuteneos internacionales 4 1 elaboradas por la ILA en las que se dio entrada a acuiacuteferos internacionales aun incluso si no estaban conectados en manera algushyna con las aguas de superficie

Al margen de la ILA tambieacuten en otros frentes se trabajaba por las aguas subterraacuteneas la Conferencia de Naciones Unidas de Mar del Plata (1977) adoptoacute una resolucioacuten sobre utilizacioacuten equitativa en los recursos de agua compartidos (pese a no mencionar expresamente los acuiacuteferos)4 2 en 1987 un grupo de expershytos en la cuestioacuten se reunioacute en la ciudad italiana de Bellagio con el fin de redactar un borrador de tratado que se dedicara en exclusiva a estas aguas dando lugar a lo que se conoce como el Proyecto de Tratado de aguas subterraacuteneas transfronte-rizas (Tratado de Bellagio) 4 3 que no ha logrado sin embargo tanto eacutexito como el esperado sobre todo porque se trata de un proyecto pensado principalmente para la situacioacuten de las aguas que Meacutejico y Estados Unidos comparten 4 4

38 ILA Report of the 52nd Conference Helsinki August 1966 London 1967 pp 484-532)

39 ILA Berlin Conference (2004) Water Resources Law pp 3 y ss 40 ARES51229 de 21 de mayo de 1997 41 ILA Report of the 62nd Conference Seoul 1986 p 484 42 Mar del Plata Action Plan Report of the United Nations Water Conference UN Doc

ECONF7029 43 Disponible por ejemplo en httputtoncenterunmedi^ellagio_treatyhtml 44 Asiacute lo cree MECHLEM K (International groundwater law closing the gaps Yearboshy

ok of International Environmental Law vol 14 [2003] pp 47-80 p 67)



La CDI por su parte como ya sentildealamos incluyoacute en su agenda en el antildeo 2002 los recursos compartidos y aproboacute en 2008 en segunda lectura un proyecto de artiacuteculos al respecto que recoge en esencia y con alguna pequentildea modificacioacuten a la que haremos referencia en el apartado siguiente los mismos principios que la Convencioacuten de 1997 No existen sin embargo al contrario de lo que ocurre con las aguas compartidas de superficie tantos acuerdos entre Esshytados que regulen el uso o la gestioacuten de estas aguas brillando la praacutectica estatal por su casi total ausencia tal y como de hecho ha reconocido el propio Relator Especial escasos son auacuten los tratados bilaterales que contemplan la cuestioacuten 4 5 y lo mismo puede predicarse respecto de los regionales entre los que soacutelo enshycontramos textos que al no haber sido especiacuteficamente concebidos para los acuiacuteferos se ocupan soacutelo tangencialmente de las mismas como es el caso de la Convencioacuten sobre proteccioacuten y utilizacioacuten de los cursos de agua transfronteri-zos y de los lagos internacionales de 1992 4 6 o la Convencioacuten Africana sobre la conservacioacuten de la naturaleza y los recursos naturales versioacuten revisada de 11 de ju l iode2003 4 7

IV2 Principios

Ante el escaso eacutexito de los dos textos redactados por al CDI para las dos tipos de agua (uno despueacutes de maacutes de diez antildeos no ha entrado en vigor otro es un mero proyecto de artiacuteculos) no queda sino reconocer que el Derecho Inshyternacional de las aguas compartidas se compone sobre todo de determinados principios nacidos en el Derecho Internacional del Medio Ambiente recogidos en los dos instrumentos mencionados y que pueden considerarse de caraacutecter consuetudinario por su aceptacioacuten entre los Estados

45 Tercer Informe sobre los recursos naturales compartidas aguas subterraacuteneas transfron-terizas Chusei Yamada doc ACN4551 Comisioacuten de Derecho Internacional 57deg periodo de sesiones 2 de mayo-3 de junio 4 de julio-5 de agosto de 2005 pp 2 y 6 De acuerdo con J W Dellapenna de los pocos acuerdos de eacutepoca temprana que se encargan de estas aguas pueden citarse dos firmados en el periodo colonial en Aacutefrica Acuerdo fijando la frontera entre la regioacuten de Cirenaicay Egipto (1925 firmado entre Egipto e Italia y el Intercambio de notas respecto de la costa somaliacute [1888] entre Francia y el Reino Unido [The customary] cit p 274) ME-CHLEM K [International groundwater law] op cit p 62) menciona tambieacuten el Acuerdo de 1977 relativo a la proteccioacuten del acuiacutefero ginebrino franco-suizo En cuanto a tratados bilaterales que contemplen especiacuteficamente las aguas subterraacuteneas el listado es bastante limitado aunque aumenta un poco el nuacutemero de tratados que referidos en general a la cuenca de un riacuteo incluyen asiacute indirectamente sus aguas subterraacuteneas

46 La Convencioacuten define aguas transfronterizas de manera que se incluyen tanto las aguas de superficie como las subterraacuteneas que crucen dividan o se situacuteen dos o maacutes estados (art 11)

47 Disponible en httpwwwafrica-unionorgrootauDocumentsTreatiestreatieshtm



A los tres principios estructurales a los que haremos referencia podriacutea unirshyse un cuarto el de prevencioacuten en tanto en cuanto aplicable a cualquier dantildeo medioambiental y no soacutelo a riacuteos internacionales

a) El principio de utilizacioacuten equitativa y razonable ya fue asimilado por la jurisprudencia del TPJI en el asunto sobre la jurisdiccioacuten territorial de la Coshymisioacuten Internacional del rio Oder si bien limitado al derecho de navegacioacuten

no es la idea de un derecho de pasaje en favor de los Estados riberentildeos de la zona superior sino la comunidad de intereses de los Estados riberentildeos la base para la solucioacuten del problema [] cuyos rasgos esenciales son la perfecta igualdad de todos los Estados riberentildeos en el uso del curso del riacuteo y la exclusioacuten de todo privishylegio de un riberentildeo con respecto de otros 4 8

La Convencioacuten de 1997 sobre cursos de agua internacionales recoge forshymalmente el uso equitativo y razonable en su artiacuteculo 5 precisando asimismo queacute entender por tal (artiacuteculo 6) 4 9 mientras que el Proyecto sobre acuiacuteferos transfronterizos hace lo propio en los artiacuteculos 4 y 5 siendo acaso la noveshydad maacutes destacable que en la determinacioacuten de queacute constituye una utilizacioacuten equitativa y razonable habraacute de prestarse especial atencioacuten a las necesidades humanas vitales (art 52 in fine) que fueron definidas por las Normas de Bershyliacuten de la ILA como las utilizadas para la inmediata supervivencia de los seres humanos incluidas las aguas potables de cocina y de higiene asiacute como el agua necesaria para la subsistencia del hogar (norma 30) Por utilizacioacuten equitativa debe entenderse distribucioacuten equitativa (que no igual) de los beneficios que aporta el recurso no existiendo en este punto diferencia alguna entre riacuteos o acuiacuteferos En el caso de la utilizacioacuten razonable la CDI sentildeala que esta utilizashycioacuten debe entenderse como utilizacioacuten sostenible (es decir que deben tomarse medidas para mantener o restablecer el nivel de recursos que produzca el maacutexishymo rendimiento sostenible o lo que es lo mismo para mantener los recursos en perpetuidad) y que tal cual resulta perfectamente aplicable a la Convencioacuten de 1997 sobre riacuteos internacionales pero no a los acuiacuteferos cuya agua no suele ser renovable lo que obliga a entender que en el caso de eacutestos la utilizacioacuten renovable debe consistir en elevar al maacuteximo los beneficios a largo plazo del uso de esa agua 5 0

48 Sentencia de 10 de septiembre de 1929 CPJl Serie A ndeg 23 p 27 49 Conceptos similares habiacutean sido los establecidos por las denominadas Normas de Helshy

sinki (artiacuteculos IV y V) cit elaboradas por la ILA y que sirvieron de punto de partida del texto de la Convencioacuten

50 Informe de la CDI 60deg periodo de sesiones cit pp 46-47

AEDI vol XXrV (2008) 93


b) Indisolublemente unido al principio anterior surge el de la obligacioacuten de no causar dantildeos sensibles con origen en la maacutexima general sic utere tuo ut alienum non laedas (usa lo tuyo sin causar dantildeo a lo ajeno) Ampliamente acoshygido por la jurisprudencia internacional (asunto sobre el canal de Corfuacute asunshyto sobre la Fundicioacuten Trail 5 2 y asunto sobre el lago Lanos 5 3) maacutes recientemente se ha incluido en el principio 21 de la Declaracioacuten de Estocolmo y en el princishypio 2 de la Declaracioacuten de Riacuteo asiacute como en muchos de los tratados que regulan las principales cuencas internacionales Es un viejo principio que hunde sus raiacuteces en el derecho del medio ambiente aunque como se ha sentildealado pierde el valor absoluto que en este tiene cuando se aplica a aguas compartidas pues ya no fija una obligacioacuten de resultado sino de comportamiento y no se refiere a cualquier dantildeo sino soacutelo a los sensibles5 El principio aparece asimismo en el artiacuteculo 7 de la Convencioacuten de 1997 y en el artiacuteculo 6 del Proyecto sobre los acuiacuteferos transfronterizos5 5 Ya durante el debate sobre el trabajo de la CDI en el Sexto Comiteacute de la Asamblea General varios Estados consideraron que la obligacioacuten de no causar dantildeos sensibles tal y como la recoge la Convencioacuten de 1997 no podiacutea trasvasarse directamente a la cuestioacuten de las aguas subterraacuteneas dado que los acuiacuteferos son maacutes sensibles a la degradacioacuten 5 6 y eran necesario un grado de proteccioacuten mayor

Por otro lado el contenido del teacutermino sensible ha sido ya concretado por al CDI en varias ocasiones debiendo entenderse como tal el dantildeo que resulta maacutes que detectable pero sin llegar al nivel de grave o sustancial51 No hay refeshyrencia alguna en el proyecto de acuiacuteferos internacionales a una posible indem-

51 CIJRecueil 1949 p 22 la Corte recuerda la obligacioacuten para un Estado de no dejar que su territorio se emplee para fines contrarios a los derechos de otros Estados

52 UNR1AA vol Ill (1965) pp 1905 y ss 53 UNRIAA vol XII paacuterr 9 Tambieacuten en RGDIP vol 62 (1958) pp 79 ss 54 HERRERO DE LA FUENTE A A Hacia un Derecho Internacional del agua El agua

dulce cit en prensa 55 Sobre estos principios y su aplicacioacuten a los acuiacuteferos internacionales veacutease ARENAS

MEZA M LOS principios que regulan la utilizacioacuten de los acuiacuteferos transfronterizos en los trabajos de la Comisioacuten de Derecho Internacional El agua dulce cit en prensa

56 Informe de la CDI 55deg periodo de sesiones 5 de mayo-6 de junio y 7 de juIio-8 de agosto de 2003 Asamblea General documentos oficiales 58deg periodo de sesiones suplemento ndeg 10 (A5810) paacuterr 397

57 Asiacute lo ha hecho en los Comentarios al proyecto de artiacuteculos sobre el derecho de los cursos de agua Anuario de la CDI vol II (2 a parte) (1994) paacuterr 222 Comentarios al proyecto de artiacuteculos sobre la prevencioacuten del dantildeo transfronterizo resultante de actividades peligrosas Anuario de la CDI vol II (2 a parte) (2001) paacuterr 98 y en el Proyecto de principios sobre la asigshynacioacuten de la peacuterdida en caso de dantildeo transfronterizo resultante de actividades peligrosas docushymentos oficiales de la Asamblea General 61deg periodo de sesiones suplemento ndeg 10 (A6110) paacuterr 67

94 AEDI vol XXIV(2008)


nizacioacuten aunque siacute la encontramos en la Convencioacuten de 1997 (art 72 in fine) Seguacuten la Comisioacuten la cuestioacuten no exigiacutea un tratamiento personalizado puesto que se rige por otras normas de Derecho Internacional como la responsabilidad de los Estados o la responsabilidad internacional por actos no prohibidos por el Derecho Internacional 5 8 y aun siendo cierto quizaacutes no hubiera estado de maacutes incluir la mencioacuten

c) La obligacioacuten de cooperar entre los Estados que comparten un recurso implica la obligacioacuten de establecer contactos para facilitar su utilizacioacuten oacuteptima y garantizar su proteccioacuten asiacute como el intercambio de datos e informacioacuten de manera regular y continua 5 9 Al igual que los dos principios anteriores encuenshytra su origen en la jurisprudencia (asunto sobre la Comisioacuten internacional del riacuteo Oder) y tambieacuten aparece en el Principio 24 de la Declaracioacuten de Estocolmo sobre el Medio Humano (1972) La necesidad de cooperacioacuten en temas de agua ya se puso de manifiesto en el Plan de Accioacuten de Mar del Plata (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua 1977) y en el capiacutetulo 18 del Programa 21 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992) De hecho esta cooperacioacuten es la piedra angular de praacutecticamente la toshytalidad de instrumentos regionales o bilaterales que regulan los riacuteos internacioshynales y en menor medida los acuiacuteferos Se recoge por escrito en los artiacuteculos 8 y 9 de la Convencioacuten de 1997 y en los artiacuteculos 7 y 8 del proyecto de 2008

Normalmente la cooperacioacuten se materializa en comisiones organismos o instituciones que se encargan del intercambio de informacioacuten vigilancia gestioacuten desarrollo o arreglo de controversias Si este tipo de comisiones es frecuente en los riacuteos internacionales (sobre todo en el aacutembito europeo que es de hecho donde nacioacute el fenoacutemeno 6 0) no puede predicarse lo mismo respecto de las aguas subterraacuteneas (excepcioacuten hecha como sabemos del acuiacutefero Gine-brino)

Los dos textos (Convencioacuten de 1997 sobre riacuteos internacionales y Proyecto de 2008 sobre acuiacuteferos internacionales) no concretan coacutemo se materializaraacute esa cooperacioacuten dejando oportunamente total libertad a los Estados pero reshycalcando los beneficios que de la misma pueden obtener La propia CDI en el

58 Informe de la CDI 60deg periodo de sesiones 5 de mayo-6 de junio y 7 de julio-8 de agosto de 2008 Asamblea General documentos oficiales 63deg periodo de sesiones suplemento ndeg 10 (A6310) p 54

59 Como afirma la CDI el principio de la obligacioacuten de cooperar es una precondicioacuten en materia de recursos naturales compartidos (Informe de la CDI 60deg periodo de sesiones cit p 54)

60 Comisioacuten Internacional para el Rin Comisioacuten del Mosa del Danubio



caso de los acuiacuteferos sentencia una realidad que resulta vaacutelida tambieacuten para los riacuteos internacionales

El mecanismo [de cooperacioacuten] tambieacuten seriacutea uacutetil para evitar litigios entre los Estados del acuiacutefero 6

Los tres principios para la gran mayoriacutea de la doctrina6 2 han adquirido cashyraacutecter consuetudinario De hecho la CDI comparte esta opinioacuten que ya expreshysoacute en sus comentarios al Proyecto de artiacuteculos base de la Convencioacuten de 1997 apoyaacutendose en su inclusioacuten en numerosos convenios sobre riacuteos internacionales de caraacutecter bilateral o multilateral y en determinadas decisiones judiciales o arshybitrales 6 3

A los principios mencionados se ha unido en el caso del proyecto sobre acuiacuteferos transfronterizos el de soberaniacutea que aparece expresamente reflejado en el artiacuteculo 3 La inclusioacuten innecesaria en principio porque como ya vimos nadie cuestiona la soberaniacutea de un Estado sobre sus recursos naturales 6 4 (ni siquiera el Relator Especial creyoacute oportuno hacerlo en un primer momento 6 5) fue fruto de la presioacuten de los Estados en cuyo territorio existiacutean acuiacuteferos inshyternacionales si en el caso de los riacuteos no fue necesario reafirmarlo ahora se exigiacutea una garantiacutea expresa por el temor de que se impusieran las voces que en alguacuten momento se habiacutean referido a estos acuiacuteferos como patrimonio comuacuten de la Humanidad 6 6

IV 3 La jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia

Como ya apuntamos el agua dulce es y ha sido constante fuente de conshyflictos entre Estados y aunque es cierto que la mayoriacutea se resuelven a traveacutes

61 Informe de la CDI 60deg periodo de sesiones cit p 56 62 Por ejemplo para SANDS P Principles of International Environmental Law Cambridshy

ge University Press 2 ed 2003 p 460 y para Ruiz FABRI H Regles coutumieacuteres geneacuterales et droit international fluvial Annuaire Francaise de Droit International 1990 pp 818-842

63 Draft articles on the law of the non-navigational uses of international watercourses and commentaries thereto and resolution on transboundary confined groundwater Yearbook of the ILC vol II Part Two (1994) p 100

64 Vid supra apartado I De hecho la resolucioacuten 1803 (XVII) a la que dedicamos parte de ese apartado aparece expresamente mencionada en el Preaacutembulo del proyecto de acuiacuteferos transfronterizos

65 Informe de la CDI 57deg periodo de sesiones 2 de mayo-3 de junio y 11 de julio-5 de agosto Asamblea General documentos oficiales 60deg periodo de sesiones suplemento n 10 (A6010) p 46

66 iacutedp 31



de la negociacioacuten o de los mecanismos impuestos en los tratados bilaterales o regionales que sobre todo en el caso de los riacuteos internacionales existen (ya sea por conciliacioacuten arbitraje o examen de la cuestioacuten por un organismo encargado de gestionar el riacuteo o acuiacutefero) dos asuntos sobre riacuteos internacionales han lleshygado al TIJ en la uacuteltima deacutecada tras varios antildeos de ausencia de afaacuten litigador entre los Estados 6 7 el asunto sobre el proyecto Gabciacutekovo-Nagymaros6 que enfrentoacute a Hungriacutea con Eslovaquia por la denuncia huacutengara del tratado en el que se contemplaba la construccioacuten de un sistema de presas en el riacuteo Danubio y el asunto sobre la construccioacuten de las faacutebricas de celulosa en Uruguay en las proximidades del riacuteo del mismo nombre maacutes reciente y sin resolucioacuten final sobre el fondo que ha provocado que Argentina demandara a este Estado 6 9 por los dantildeos medioambientales que tales faacutebricas pudieran causar en el entorno del riacuteo Ninguacuten conflicto referido a aguas subterraacuteneas ha surgido auacuten pero dado el nuacutemero de controversias que ya empiezan a originarse respecto de las mismas nos atrevemos a aventurar que soacutelo es cuestioacuten de tiempo Estos dos asuntos han permitido evaluar a nivel jurisprudencial el valor de los principios aplicables a las aguas internacionales compartidas (y a los recursos naturales en general) aunque lo cierto es que las conclusiones del TIJ no han sido hasta la fecha pendientes auacuten de sentencia definitiva en una de las controversias tan satisfactorias como nos gustariacutea

En el primer asunto proyecto Gabciacutekovo-Nagymaros) las conclusiones del TIJ fueron para decepcioacuten de muchos parcas en exceso inclinaacutendose el tribunal por dirimir la controversia en el marco del Derecho de los tratados y de la responsabilidad internacional y dejando poco margen a los principios citashydos El Tribunal mencionoacute el de uso equitativo y razonable pero lo hizo como un simple elemento de apoyo en un razonamiento encuadrado en el Derecho de la responsabilidad (es decir en un aacutembito completamente diferente) negaacutendole asiacute la autonomiacutea que se merece e ignorando por tanto que existe un reacutegimen juriacutedico internacional especiacuteficamente previsto para los riacuteos internacionales Si escasa fue la atencioacuten prestada al principio de uso equitativo y razonable nula fue la que merecioacute el que establece la obligacioacuten de no causar dantildeo 7 0 pese a

67 Auacuten es elevada la cifra de riacuteos que no se han acogido a ninguacuten reacutegimen especiacutefico acordado por los Estados que comparten sus riberas pues son 157 las bases que no cuentan con sistema alguno de cooperacioacuten Human Right Development Report Beyond scarcity power poverty and the global water crisis PNUD 2006 p 222)

68 Sentencia de 25 de septiembre de 1997 CURecueil 1997 p 7 69 Demanda de 4 de mayo de 2006 (httpwwwicj-cijorg) 70 Sobre el tratamiento de estos principios por el TIJ veacutease SOHNLE J Irruption du Droit

de lenvironnement dans la jurisprudence de la CIJ laffaire Gabciacutekovo-Nagymaros Revue



que Hungriacutea lo habiacutea incluido expresamente en su demanda La obligacioacuten de cooperar entre los dos Estados (Hungriacutea y Eslovaquiacutea) parece por el contrario maacutes presente en la sentencia del TU que de hecho traslada a ambas partes la resolucioacuten final del conflicto al estimar que son ellos quienes a traveacutes de la neshygociacioacuten y del establecimiento de mecanismos de cooperacioacuten deben decidir queacute solucioacuten es la oacuteptima para el riacuteo

El segundo caso que mencionamos (construccioacuten de las faacutebricas de celushylosa) de caraacutecter maacutes reciente y sobre el que auacuten no hay sentencia 7 1 tiene su origen en el enfrentamiento entre Argentina y Uruguay por la construccioacuten de dos faacutebricas de celulosa en la localidad uruguaya de Fray Bentos proacutexima al riacuteo72 Tras varios intentos de arreglo que fueron desde la negociacioacuten directa entre las partes 7 3 (mayo 2005-enero 2006) a la mediacioacuten del Rey de Espantildea Argentina optoacute por demandar a Uruguay ante el TU (el 4 de mayo de 2006 es la fecha de la demanda formal) por la construccioacuten y puesta en marcha de las dos faacutebricas teniendo en cuenta de manera particular los efectos de dichas activishydades sobre la calidad de las aguas del riacuteo y su zona de influencia7 4 invocando el incumplimiento del Estatuto del riacuteo Uruguay de 26 de febrero de 1975 7 5 que contempla de manera expresa la obligacioacuten de hacer un uso racional del riacuteo no contaminar sus aguas y la de en caso de actividades que pudieran ponerle en peligro informar a Argentina y a la CARU (Comisioacuten Administradora del Riacuteo Uruguay) 7 6 Habraacute que esperar para ver cuaacutel es la solucioacuten del TU a la cuestioacuten

Geneacuterale de Droit International Public vol CU (1998) pp 85-122 (pp 110-115) Sobre el TU y los cursos de agua internacionales MCCAFFREY S C International watercourses in the jurisprudence of the World Court Liber Amicorum judge Shigheru Oda vol 2 (2002) pp 1055-1068

71 Al respecto PONTE IGLESIAS M T El conflicto entre Argentina y la Repuacuteblica oriental del Uruguay por el establecimiento de plantas de celulosas sobre el riacuteo Uruguay Revista Espashyntildeola de Derecho Internacional 2 (2006) pp 1084-1090

72 En Argentina se inicioacute un fuerte movimiento de protesta social en contra de su construcshycioacuten alegando que poniacutean en riesgo el equilibrio del ecosistema de la zona en la que el turismo es una importante fuente de ingresos Las protestas provocaron que la empresa espantildeola ENCE optara por trasladar en septiembre de 2006 la construccioacuten de la faacutebrica a otra localidad uruguashyya en el entorno del riacuteo de La Plata

73 Se creoacute una Comisioacuten Binacional con el fin de evaluar el posible impacto medioamshybiental pero las divergencias de los informes teacutecnicos de una y otra parte hicieron imposible acuerdo alguno

74 Demanda de Argentina p 2 disponible en wwwicj-cijorg 75 Nations Unies Recueil des Traites vol 1295 ndeg 21425 p 332 76 Artiacuteculos 27 41 7 y 49-57 Argentina interpuso asimismo una demanda de medidas

cautelares con el objeto de evitar la construccioacuten de las faacutebricas considerando que causariacutean un perjuicio a la calidad de las aguas del riacuteo Uruguay y un grave perjuicio considerable de caraacutecter transfronterizo asiacute como dantildeos sociales y econoacutemicos Mientras la cuestioacuten llegaba al TU las



de fondo pero su negativa a conceder las medidas cautelares que Argentina solicitaba 7 7 no augura nada bueno sobre todo si consideramos las escasas reshyferencias hechas al medio ambiente es maacutes la Corte parece adelantar ya una postura similar a la del asunto Gabcikovo-Nagymaros resolver acudiendo a la interpretacioacuten estricta del Estatuto de 1975 no basaacutendose como seriacutea deseable en los artiacuteculos en los que se recoge el principio de uso razonable y equitativo o los que prohiben a las partes ejercer actividades que pongan en peligro la salud del riacuteo sino en aquellos en los que se contempla la obligacioacuten de informar a la otra parte acerca de las obras que pudieran construirse y que pudieran afectar al r iacuteo 7 8 Cierto y la Corte asiacute lo afirma que no corresponde a un auto sobre medidas cautelares sino a la sentencia sobre el fondo pronunciarse acerca de las cuestiones mencionadas pero el simple rechazo a paralizar unas obras que no parecen lo maacutes aconsejable para la salud del riacuteo resulta significativo En cuanto a la necesidad de preservar la calidad de las aguas la Corte no acoge ninguno de los principios que hasta ahora se han sentildealado sino que evoca razonamientos de caraacutecter muy general menos apropiados parece en una cuestioacuten (riacuteos intershynacionales) que cuenta con principios consolidados a los que poder aferrarse asiacute la Corte es consciente de las preocupaciones expresadas por este Estado [Argentina] en cuanto a la necesidad de proteger su medio ambiente natural y en particular la calidad de las aguas del riacuteo Uruguay y que en el pasado ha tenido la ocasioacuten de subrayar la importancia del respeto al medio ambiente 7 9 pero rechaza que se haya probado que los proyectos vayan a causar un dantildeo

protestas en Argentina se hicieron mayores provocando en noviembre de 2006 que grupos de ciudadanos cortaran tres puentes que unen los dos paiacuteses Uruguay interpuso a su vez por este motivo una demanda de medidas cautelares denegada tambieacuten por el TU por auto de 23 de eneshyro de 2007 Uruguay tambieacuten acudioacute ante los cortes de las comunicaciones entre los dos paiacuteses a traveacutes de los tres puentes que los unen protagonizados por grupos de ciudadanos argentinos al sistema de arreglo de controversias de Mercosur que nombroacute una Comisioacuten arbitral que dictashyminoacute el 6 de septiembre de 2006 que los cortes de rutas no eran compatibles con el compromiso asumido por las partes en virtud del Tratado Mercosur (httpwwwmrreegubuymrreePrensa Laudo_Tribunal_AD_HOCpdf)

77 Auto de 13 de julio de 2006 78 Paacuterrafo 71 la Corte ha tomado nota de la interpretacioacuten del Estatuto de 1975 adoptada

por Argentina seguacuten la cual en este se preveacute una obligacioacuten de no construccioacuten o dicho en otros teacuterminos se dispone que un proyecto no puede ser llevado a cabo sin acuerdo entre las dos partes

79 Reproduce un paacuterrafo del dictamen sobre la licitud de la amenaza o el empleo de las arshymas nucleares CURecueil 1996 241-242 paacuterrafo 29 (Lobligation geneacuterale quont les Etats de veiller aacute ce que les activiteacutes exerceacutees dans les limites de leur juridiction ou sous leur controle res-pectent lenvironnement dans dautres Etats ou dans des zones ne relevant daucune juridiction nationale fait maintenant partie du corps de regles du droit international de lenvironnement) y reenviacutea tambieacuten al asunto Gabcikovo-Nagymaros (CURecueil 1997 78 paacuterrafo 140)



irreparable sobre las aguas (paacuterrafos 73-75) siacute subraya el Tribunal al igual que hizo en el asunto Gabciacutekovo-Nagymaros la necesidad de cooperacioacuten enshytre los Estados Argentina y Uruguay deben poner en marcha de buena fe los procedimientos de consultas y cooperacioacuten previstos por el Estatuto de 1975 siendo la CARU el marco previsto a tal efecto (paacuterrafo 82)

A la vista de las conclusiones del TIJ si el valor vinculante de los prinshycipios aplicables a los recursos compartidos resulta indudable la aplicacioacuten praacutectica de su contenido no es siempre paciacutefica Quizaacutes el TIJ ha dado con lo que parece ser la clave del futuro de la regulacioacuten de los recursos comparshytidos sobre todo dada la poca efusividad mostrada hacia la Convencioacuten de 1997 y el proyecto de artiacuteculos de 2008 la creacioacuten de comisiones gestoras e instrumentos ad hoc puede ser una viacutea alternativa a tener en cuenta por los Estados lo que no supone empero desdentildear los principios que como sabemos tienen un marcado caraacutecter consuetudinario y seriacutean por tanto el teloacuten de fondo en el que cualquier regulacioacuten de aguas compartidas debiera escenificarse

V UN PASO MAacuteS ALLAacute LA GESTIOacuteN DE LAS AGUAS COMPARTIDAS

La delicada situacioacuten en la que se encuentra la Convencioacuten de 1997 el largo camino que auacuten debe recorrer el proyecto sobre acuiacuteferos y la urgencia con la que deberiacutean solventarse los problemas relacionados con el agua dulshyce aconsejan buscar soluciones de naturaleza praacutectica que ayuden a resolver problemas concretos sin esperar a la entrada en vigor de texto alguno y que se centren en la creacioacuten de mecanismos de gestioacuten compartida y cooperacioacuten

La gestioacuten equitativa y sostenible de los recursos de agua compartidos exige a su vez instituciones flexibles capaces de responder a los cambios hishydroloacutegicos la variacioacuten en las necesidades socio-econoacutemicas valores sociales y sobre todo a las modificaciones de reacutegimen poliacutetico Respecto de los riacuteos en las cuencas compartidas se han producido en los uacuteltimos cincuenta antildeos 1200 interacciones cooperativas y se han firmado 200 tratados pero las cifras no son tan alentadoras en lo que se refiere a los acuiacuteferos debido fundamentalmente a la falta de voluntad estatal 8 0

80 Water for people water for life The United Nations World Water Development Report UNESCO-WWAP 2003 pp 25-26 disponible en httpunesdocunescoorg images00120012951295 56epdf



En 1992 la Declaracioacuten de Dublin sobre Agua y Desarrollo Sostenible de la Conferencia Internacional sobre Agua y Medio Ambiente1 y el Capiacutetulo 18 de la Agenda 21 adoptada en la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo 8 2 se centraron ya no en la utilizacioacuten sino en el uso sosshytenible y en la necesidad de una gestioacuten integrada y compartida de los recursos de agua La Declaracioacuten de Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible (2002) consolidoacute la necesidad de adoptar estrategias planes y programas nacionales y regionales de gestioacuten que implicasen el aprovechamiento eficiente de los reshycursos hiacutedricos La Asociacioacuten Internacional de Hidrogeoacutelogos establecioacute en 1999 una Comisioacuten destinada a estudiar la gestioacuten conjunta de los acuiacuteferos transfronterizos que logroacute movilizar esfuerzos de varios organismos de Nashyciones Unidas (UNESCO FAO UNECE) y la creacioacuten del ya mencionado ISARM Las declaraciones los anteproyectos de ley elaborados por organizashyciones de Derecho Internacional la creacioacuten del Consejo Mundial del Agua y los congresos internacionales sobre agua (como el 4 o Foro Mundial del Agua celebrado en Meacutexico en 2006) se unieron poco a poco a esta corriente destinada a intensificar los enfoques integrados para compartir los recursos hiacutedricos que sin embargo no ha logrado auacuten fuerza suficiente

Los dos textos que hemos ido analizando (Convencioacuten de 1997 sobre riacuteos internacionales y Proyecto de artiacuteculos sobre acuiacuteferos de 2008) contemplan esta cooperacioacuten pero entendida en un marco muy general dejando a los Estados lishybertad para concretar la manera de desarrollarla No podiacutea ser de otro modo para que la gestioacuten sea un eacutexito debe referirse a un riacuteo o acuiacutefero concreto pues soacutelo asiacute podraacute hacerse frente a los problemas particulares que cada uno de ellos preshysente bien diferentes seguacuten la ubicacioacuten naturaleza o situacioacuten de esas aguas

Pese a ello la propia Comisioacuten de Derecho Internacional tuvo ocasioacuten de constatar que eran muy escasos los convenios aplicables a los acuiacuteferos que pershymitiacutean desarrollar este tipo de gestioacuten 8 3 pudiendo acaso citar como excepciones

81 Disponible en httpwwwun-documentsneth2o-dubhtm 82 Agenda 21 Report of the United Nations Conference on Environment and Developshy

ment UN Doc ACONF 15126Rev 1 vol 1 Annex II 83 Doc ACN4555 El propio Relator Especial que tan soacutelo pudo incluir un instrumenshy

to juriacutedicamente vinculante y especiacuteficamente concebido para las aguas subterraacuteneas entre las fuentes que citoacute en apoyo del proyecto de convencioacuten que propuso -el Acuerdo de 1977 sobre la proteccioacuten utilizacioacuten y recarga del acuiacutefero francosuizo de Ginebra- y que tuvo que funshydamentar el mismo recurriendo a disposiciones de los tratados sobre cursos de agua internacioshynales al Derecho Comunitario y a diversos instrumentos no vinculantes (ACN4551Add 1) reconociacutea en el comentario que acompantildeaba al proyecto de artiacuteculo que dedicaba a los arreglos bilaterales y regionales que en el aacutembito de las aguas subterraacuteneas eacutestos se encontraban todashyviacutea en una fase embrionaria (ACN4551 paacuterrafo 12)

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el Acuerdo sobre el acuiacutefero de Ginebra de 1977 y la comisioacuten conjunta para su gestioacuten que creaba La autoridad conjunta para el acuiacutefero de Nubia de princishypios de los noventa 8 4 el sistema del acuiacutefero del Noroeste del Sahara (Argelia Libia y Tuacutenez) 8 5 el acuiacutefero Guaraniacute (Argentina Brasil Paraguay y Urguay) 8 6 o el acuiacutefero Iullemeden (Mali Niger y Nigeria) 8 7 son tiacutemidos intentos maacutes recientes y no tan perfeccionados pero que no hacen sino consolidar la creencia de que la mejor cooperacioacuten respecto de un acuiacutefero es aquella que proviene de los esfuerzos del conjunto de los Estados que lo comparten 8 8 A nivel europeo la Directiva Marco sobre el Agua (200060EC) sobre poliacutetica de aguas y la Directiva relativa a las aguas subterraacuteneas (2006118CE) se han convertido en un buen punto de partida para desarrollar esta gestioacuten compartida 8 9

La necesidad de acrecentar los esfuerzos para aprobar acuerdos en materia de aguas subterraacuteneas ha quedado plasmada en el proyecto probado en segunda lectura para los acuiacuteferos internacionales mientras en este un artiacuteculo (art 9) insta a los Estados expresamente a concertar acuerdos o arreglos bilaterales o regionales no encontramos disposicioacuten similar en la Convencioacuten de 1997 pues en riacuteos internacionales esta praacutectica ya estaba consolidada e incluirla hubiera estado fuera de lugar Es maacutes la situacioacuten del artiacuteculo 9 enmarcado en la seshygunda parte dedicada a los principios generales da por siacute cuenta de la imporshytancia otorgada a la cuestioacuten

Los mencionados son hoy por hoy primeros ensayos que auacuten deberaacuten pershyfeccionarse consolidarse (en su mayoriacutea han previsto un plazo de tiempo para su ejecucioacuten) y sobre todo generalizarse para acometer iniciativas similares en otros acuiacuteferos El paso siguiente seriacutea fomentar la creacioacuten de comisiones

84 Creado por Egipto y Libia Chad y Sudaacuten se unieron en un momento posterior (http www-nawebiaeaorgnapcihNubianIHS_nubianhtml)

85 Httpnwsasiwlearnorg 86 Proyecto para la proteccioacuten medioambiental y desarrollo sostenible del sistema acuiacutefero

guaraniacute httpwwwsg-guaraniorgindex 87 Httpiullemedeniwlearnorg 88 Es maacutes estos mecanismo conjuntos podriacutean ser establecidos por las Administraciones

locales de ambos lados de la frontera que es lo que hace sin ir maacutes lejos la Comisioacuten Franco-suiza del acuiacutefero ginebrino creada por el Cantoacuten de Ginebra y la Prefectura de la Alta Saboya Asiacute lo defiende la CDI (Informe de la CDI 60deg periodo de sesiones cit p 56)

89 Entre otras obligaciones los Estados Miembros deben clasificar y analizar los impacto de la actividad humana en la cualidad de las aguas subterraacuteneas e informar a la Comisioacuten Europea deben establecer aacutereas protegidas en cada cuenca establecer mecanismos de vigilancia establecer planes de gestioacuten de las cuencas Un mapa de los acuiacuteferos transfronterizos en Europa puede consultarse en el documento International Shared Transboundary Aquifer Resources Manageshyment Their significance and sustainable management International Hydrological Programme-UNESCO 2001 disponible en httpunesdocunescoorgimages0012001243124386epdf



al estilo de las que existen para los riacuteos internacionales con tratados internacioshynales concretos que regularan los pormenores por los que los acuiacuteferos debieran regirse y es precisamente en esos textos en los que el Derecho Internacional de los recursos de agua compartidos y en especial los principios que analizamos paacuteginas atraacutes deberaacuten hacerse presentes como normas de caraacutecter consuetushydinario que son El intereacutes que el tema ha despertado en los uacuteltimos antildeos y que ha provocado la movilizacioacuten de varias asociaciones e instituciones permite ser optimista al respecto pero la uacuteltima palabra la tienen los Estados bajo cuya jurisdiccioacuten se encuentran algunos de los acuiacuteferos y a buen seguro no todos ellos se mostraraacuten igual de dispuestos a poner en marcha este tipo de mecanisshymo por maacutes que todo sean a la postre ventajas iquestO es que acaso resulta viable imaginar al menos a corto plazo este idiacutelico panorama para por ejemplo el poleacutemico acuiacutefero israelo-palestino de la Montantildea 9 0

VI CONCLUSIONES

Los problemas que plantean la entrada en vigor de una Convencioacuten para el caso de los riacuteos internacionales o la aprobacioacuten de un instrumento vinculante para los acuiacuteferos transfronterizos no son sino reflejo de la dificultad que a su vez presenta la elaboracioacuten de un reacutegimen juriacutedico internacional general para los recursos naturales compartidos La especificidad y singularidad de cada uno de ellos (ya sea riacuteo acuiacutefero gas petroacuteleo) hace la labor difiacutecil Por otro lado la reticencia de los Estados celosos auacuten de su soberaniacutea en temas tan delicados en los que estaacute en juego en muchos casos la subsistencia de su propia poblashycioacuten dificulta auacuten maacutes llegar a un nivel miacutenimo de consenso avocaacutendonos asiacute irremediablemente a la anarquiacutea legislativa o en el mejor de los casos a soluciones parciales materializadas en acuerdos tratados o proyectos de aacutembito limitado

La salud del Derecho Internacional de los recursos de agua compartidos es hoy por hoy un tanto delicada Respecto de los riacuteos es cierto que la cifra

90 Situado a caballo entre Cisjordania e Israel ha sido objeto de intensas negociaciones que se truncaron tras el estallido de la segunda Intifada siendo auacuten uno de los elementos clave del enfrentamiento entre los dos pueblos y de su posible solucioacuten Israel consume el 85 de las reservas del mismo aunque la mayoriacutea de la lluvia y del agua superficial que las alimenta provienen de territorio palestino Por otra parte debido a las condiciones geoloacutegicas seriacutea muy difiacutecil captar ese agua del lado palestino En realidad la mayoriacutea del agua de buena calidad fluye de manera natural hacia Israel (Fuente El agua una responsabilidad compartida 2deg Inforshyme de las NNUU sobre el desarrollo de los recursos hiacutedricos en el mundo doc UN-WATER WWAP200702)



de acuerdos e instrumentos bilaterales o multilaterales que definen y regulan regiacutemenes de gestioacuten conjunta compensa la falta de un acuerdo internacional de caraacutecter general pero tambieacuten lo es la posibilidad de que la escasez de agua o el desarrollo industrial incrementen el nuacutemero de conflictos en torno a su uso y los tratados que los regulan o las comisiones encargadas de velar por su cumplimiento no siempre seraacuten capaces de dar una solucioacuten que satisfaga a las dos partes1 con lo que la consolidacioacuten de las normas que la Convencioacuten preveacute o la implantacioacuten de un reacutegimen general que sea tenido en cuenta como marco seriacutea deseable Los asuntos que ha tenido que resolver el TIJ pueden ser un claro indicador al respecto

En lo que se refiere a las aguas subterraacuteneas la situacioacuten es como ya sentildealamos maacutes preocupante ante la praacutectica inexistencia de acuerdos al resshypecto El proyecto de la CDI por otro lado corre el riesgo pese a su cuidadosa elaboracioacuten de no ser bien acogido entre los Estados precisamente por la falta de praacutectica suficiente constatada y reconocida incluso por el Relator Especial de la CDI para la cuestioacuten 9 2 De hecho si la Convencioacuten de 1997 ha entrado obligada por el escaso nuacutemero de ratificaciones en lenta agoniacutea el proyecto de artiacuteculos de acuiacuteferos transfronterizos puede que ni siquiera llegue a ver la luz maacutes que como tal Las posturas de los Estados sin ir maacutes lejos apareshycen ya bastante divididas en cuanto a su futuro los hay quienes defienden una convencioacuten marco quienes abogan por una resolucioacuten que exponga principios generales que orienten a los Estados para preparar acuerdos regionales quienes prefeririacutean un conjunto de principios de caraacutecter recomendatorio y quienes soacutelo aceptariacutean un instrumento que no contuviera maacutes que directrices que guiaran la conducta estatal 9 3

91 Auacuten es elevada la cifra de riacuteos que no se han acogido a ninguacuten reacutegimen especiacutefico acordado por los Estados que comparten sus riberas pues son 157 las bases que no cuentan con sistema alguno de cooperacioacuten (Human Right Development Report Beyond scarcity power poverty and the global water crisis PNUD 2006 p 222)

92 Doc ACN4555 El Relator Especial que tan soacutelo pudo incluir un instrumento juriacuteshydicamente vinculante y especiacuteficamente concebido para las aguas subterraacuteneas entre las fuentes que citoacute en apoyo del proyecto de convencioacuten que propuso -el ya mencionado acuiacutefero ginebri-no- y que tuvo que fundamentar el mismo recurriendo a disposiciones de los tratados sobre curshysos de agua internacionales al Derecho Comunitario y a diversos instrumentos no vinculantes (ACN4551Add 1) reconociacutea en el comentario que acompantildeaba al proyecto de artiacuteculo que dedicaba a los arreglos bilaterales y regionales que en el aacutembito de las aguas subterraacuteneas eacutestos se encontraban todaviacutea en una fase embrionaria (ACN4551 paacuterrafo 12)

93 Quinto Informe sobre recursos naturales compartidos acuiacuteferos transfronterizos Chu-sei Yamada CDI 60deg periodo de sesiones 5 de mayo-6 de junio y 7 de julio-5 de agosto de 2008 docACN4591p5



Mas mientras se prolonga en el tiempo la ausencia de un convenio intershynacional que regule la cuestioacuten de las aguas subterraacuteneas los conflictos conshytinuacutean el acuiacutefero de la Montantildea no es el uacutenico ejemplo 9 4 pero siacute quizaacutes el maacutes claro exponente de la necesidad de emprender alternativas para sortear las controversias entre los Estados por el control de estos recursos La propia CDI pese a abogar por una convencioacuten general de caraacutecter vinculante no ha podido maacutes que resignarse a la realidad

Habida cuenta de la crisis mundial de los recursos hiacutedricos es necesario adoptar medidas urgentes Seriacutea maacutes praacutectico que los Estados afectados hicieran frente a la situacioacuten concertando acuerdos bilaterales o regionales sobre la base de los principios consignados en el proyecto de artiacuteculos 9 5

Y aun sin resolverse de manera definitiva la cuestioacuten del agua comparshytida se ha dado el pistoletazo de salida para el gas y el petroacuteleo En 2006 9 6

se sugirioacute la elaboracioacuten de un estudio sobre la praacutectica de los Estados en reshylacioacuten con estos dos recursos para que la Comisioacuten pudiera abordar el tema aunque mucho me temo que su futuro seraacute auacuten maacutes incierto por los intereses econoacutemicos y privados de fondo Lo que estaacute fuera de toda duda existan o no convenciones y sea cual sea su eacutexito es la existencia de una serie de principios de ampliamente aceptado caraacutecter consuetudinario que deberaacuten estar presentes en cualquier regulacioacuten o resolucioacuten de controversias sobre aguas compartidas Son en definitiva la mejor tabla de salvacioacuten a la que podemos aferramos con independencia de que ademaacutes resultaraacuten sin duda vaacutelidos a la hora de redactar

94 El sistema acuiacutefero de Yrenda-Toba-Tarijentildeo por citar otro tiene una extensioacuten de alrededor de 300000 kiloacutemetros cuadrados y estaacute ubicado en la regioacuten del Gran Chaco Amerishycano La zona de recarga ubicada en Argentina y Bolivia determina el flujo de las aguas subshyterraacuteneas hacia el este cruzando las fronteras nacionales y emergiendo en tierras bajas donde desagua en una serie de arroyos que descargan sus aguas en el Chaco argentino-paraguayo y eventualmente en el riacuteo Paranaacute en Paraguay La extensioacuten del acuiacutefero determina en gran parte los medios de subsistencia de un milloacuten de indiacutegenas de la regioacuten que han expresado su preocupacioacuten por la escasez de los recursos hiacutedricos la baja calidad de la tierra y la degradashycioacuten del suelo Es posible que la calidad natural del agua (dulce en Bolivia salobre y salada en Paraguay y Argentina) se esteacute viendo afectada La presioacuten sobre la tierra en la regioacuten estaacute relacionada con la expansioacuten de una agricultura mecanizada no planificada que ha llevado a la degradacioacuten del suelo la disminucioacuten de los humedales y el deterioro de la calidad del agua El incremento de la intensidad pluvial producto del cambio climaacutetico previsto podriacutea erosionar la zona y la resedimentacioacuten en las zonas de recarga podriacutea impedir la infiltracioacuten en el acuiacutefero desde el lecho de los arroyos

95 Quinto Informe doc ACN4591 cit p5 96 Informe de la CDI 59deg sesioacuten 7 de mayo-5 de junio y 9 de julio-10 de agosto de 2007

Asamblea General suplemento ndeg 10 (A6210) p 122

AEDI vol XXIV(2008) 105


el borrador del texto sobre petroacuteleo y gas y en su caso aplicables a cualquier otro recurso compartido

Abstract

Some of the most important natural resources in our Planet are shared by several States Conflicts involving these resources have increased in the last years being more necessary than ever a regulation from the perspective of International Law Water is among all of them the most important for the human survival and this article focuses on the problems related with it In particular the international regulation which applies to international rivers and transboundary aquifers is examined stressing the principles that rule their use and the need of a shared management of these problems



principio de no intervencioacuten engendra el riesgo de conductas irresponsables de algunos Estados que a la larga pueden repercutir en el bien general de la sociedad internacional No existe sin embargo la madurez suficiente para obligar a un Estado a explotar de manera racional sostenible si queremos emshyplear el teacutermino generalizado en los uacuteltimos antildeos los recursos presentes en su territorio 1 sobre todo cuando son Estados auacuten en desarrollo quienes tienen en sus manos gran parte de los mismos interesados como estaacuten en crecer lo maacutes raacutepidamente posible sin importarles en exceso los costes en este caso medioambientales 2

Fue en 1954 cuando la Comisioacuten de Derechos Humanos de Naciones Unishydas recomendoacute a la Asamblea General la creacioacuten de un grupo de trabajo sobre el derecho de los pueblos a la soberaniacutea permanente sobre sus recursos labor que culminariacutea con la Declaracioacuten sobre Soberaniacutea Permanente sobre los Reshycursos Naturales (resolucioacuten 1803 [XVII] de la Asamblea General de 14 de diciembre de 1962) En la deacutecada de los antildeos sesenta se erigioacute en el elemento clave para garantizar el desarrollo econoacutemico de los Estados que acababan de alcanzar su independencia y en la siguiente el principio se ligoacute al fenoacutemeno de la nacionalizacioacuten de los recursos como mejor viacutea para salvar el gran abismo existente entre Norte y Sur 3 La resolucioacuten 3171 (XXVIII) de 17 de diciembre de 1972 de la Asamblea General reafirmoacute el control de los Estados sobre sus recursos naturales ya se situacuteen en tierra o mar

El principio se consagra en otros instrumentos como el Pacto Internashycional de Derechos Civiles y Poliacuteticos y el de Derechos Econoacutemicos Sociashyles y Culturales de 1966 4 la resolucioacuten sobre soberaniacutea permanente de los

1 Como se ha sentildealado el Derecho Internacional actual auacuten no acoge esta limitacioacuten de la explotacioacuten de los recursos para garantizarlos a generaciones futuras pese a que algunas convenciones como la Convencioacuten sobre la biodiversidad (1992) o el acuerdo internacional sobre las maderas tropicales (2006) han supuesto pequentildeos avances (BOTHE M Environshyment development resources Recueil des Cours vol 318 (2005) pp 333-516 [p 379]) El Derecho Internacional sobre desarrollo sostenible es por tanto auacuten muy controvertido La ILA (International Law Association) lo ha incluido sin embargo entre sus temas de estudio (veacutease International Law Association Rio de Janeiro Conference 2008 International Law on Sustaishynable Development en wwwila-hqorg)

2 Y eso pese a que no se ceja en intentar lo contrario la ILA aproboacute en 2002 una resolucioacuten (Report of the 70th Conference New Delhi 2-6 April 2002 p 22) en la que se recogiacutea la obligashycioacuten de los Estados de asegurar el uso sostenible de sus recursos naturales (punto 12)

3 SCHRIJVER N Sovereignty over natural resources Balancing rights and duties Camshybridge University Press Cambridge 1997 pp 82-83

4 Artiacuteculo 1 de los Pactos de 1966 todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperacioacuten econoacutemica internacional




































































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