El Derecho Real

7/30/2019 El Derecho Real

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EDMUNDO GATTI - JORGE H. ALTERINI

E L D E R E C H O R E A LELEMENTOS PARA UNA TEORA GENERAL

REIMPRESIN

ABELEDO-PERROT


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El- DERECHO REAL


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EDMUNDO GATTI - JORGE H. ALTERINI

E L D E R E C H O R E A LELEMENTOS PARA UNA TEORA GENERAL

REIMPRESIN

ABELEDO-PERROTBUENOS AIRES


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Las ideas expuestas en este libro, alguna deellas adelantadas hace tiempo desde la Cte-dra, fueron sistematizadas a travs de investi-gaciones realizadas por los Autores en lasUniversidades de Buenos Aires y de Belgrano.

Todos los derechos reservados by ABELEDO-PERROT S. A. E. e I.

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El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la fa-cultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar sutraduccin y reproducirla en cualquier forma, total o parcial, por medioselectrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin magnetofnica ycualquier sistema de almacenamiento de informacin; por consiguiente na-die tiene la facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso del au-tor y del editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado ocopiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, ex-

cepto el uso con fines didcticos de comentarios, crticas o notas, de hastamil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del textoindispensables a ese efecto.

Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 yconcordantes del Cdigo Penal (arts. 2o, 9o, 10, 71, 72, ley 11.723).

IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA


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CAPTULO I

EL DERECHO REAL EN LAS CLASIFICACIONES DELOS DERECHOS SUBJETIVOS

A) DISTINTAS CLASIFICACIONES

a) Savigny formula su criterio clasificatorio de losderechos subjetivos en el "Sistema de derecho romano

actual" (1840-1849). Luego de definir la relacin dederecho, como "el dominio de la voluntad libre", expresaque "h voluntad puede obrar sobre la persona misma delindividuo; y tambin moverse fuera de su propia persona,-es decir, sobre el mundo qur Je es exterior", para agregarluego: "nos encontramos ccn tres clases de objetos sobre loscuales puede obrar la voluntad humana y que parecenconstituir tres grupos principales de relaciones de derecho,a saber: la persona propia, la naturaleza no libre y laspersonas extraas". Despus de descartar los "preten-diidosderechos originarios", que el hombre tendra sobre su propiapersona, se ocupa de "los derechos verdaderos,


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junto; esta parte as eliminada, se llama cosa". En cuanto alas personas extraas, ellas pueden ser consideradas "ais-ladamente, de modo que en esas relaciones cada una cons-tituye, por su propia personalidad, un ser enteramentedistinto del otro", o "como miembros del todo orgnico-quecompone la humanidad, con la cual se relaciona por mediode individuos determinados". Concluye ms adelante en que"debemos, por consiguiente, reconocer tres clasesprincipales de derecho: primero, derecho defamilia,-segundo, derecho de cosas; tercero, derecho de

obligaciones". *Desde otro punto de vista, entiende que las institucionesde derecho deben clasificarse de la siguiente manera: "1)Respecto de todos los hombres: derechos reales y derechosde sucesin; 29) Respecto de individuos deter-minados:relaciones de familia y obligaciones". Sostiene que el ordensegn el cual nos aparecen las instituciones-de derecho es:

"Derecho de familia puro, Derecho de cosas. o propiedad o"iura in re", Obligaciones, Derecho de familia aplicado,Sucesiones". Advierte que no es conveniente separar alDerecho de familia puro del aplicado, y con el objeto declarificar los conceptos, propone como-clasificacin final yms sencilla, la siguiente: l9 Derecho-de las cosas; 29

Obligaciones; 3 Derecho defamilia (puro-y aplicado); 4*?Sucesiones.2

b) Puchta, en su obra "Kursus der Institutionem" (1841)

expone esta clasificacin de los derechos subjetivos:l9) Derechos sobre la propia persona: 1) derechosde la personalidad; 2) derechos de la posesin.

1 Savigny, M. F. C. de, "Sistema del derecho romano actual", traducido delalemn por M. Ch. Guenoux, vertido al castellano por Jacinto Mecia. y ManuelPoley, Madrid, 1878, t. I, pargrafo 53, pgs. 224, 226, 228 y 230.

- Op. cit. en nota 1, pargrafo 58, pgs. 257 y 258.

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29)Derechos sobre ma cosa: 1) la propiedad (suje-tamientototal de una cosa); 2) "jus in re aliena" (suje-tamiento parcial).

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primera tentativa de la exactsima divisin de los derechos en

reales y personales". El nico antecedente que segn Freitas podra tener tal vez

alguna correspondencia con su concepcin, sera el Cdigo delCantn de Argovia, en cuanto bajo la denominacin "derechospersonales" comienza por tratar los derechos de familia, lo que ensu criterio importara "novedad del plan".10 Posteriormente Freitasse pronuncia sobre esa presunta "novedad", con reflexiones quedesdibujan cualquier influencia del Cdigo mencionado, cuando

dice: "La divisin general derechos personales-abrazando losderechos de familia fue lo que nos mereci atencin; pero puedeser y es bien probable que tomase la expresin derechospersonales en el sentido que ya distinguimos. No parece comosupusimos que la denominacin secundaria 'derechos personales'propiamente dichos, comprenda los derechos de familia...".11 Esevidente que Freitas tuvo a su alcance slo una parte del Cdigodel Cantn de Argovia, a travs de su difusin en la edicinprimera de "Concordance entre les codes civils tran-geres et le

Code Napolen", de Saint-Joseph, pues su primitiva impresinsobre la posible novedad metodolgica. que luego pone en duda,queda descartada con el anlisis del plan total de dicho Cdigo. 12

Freitas subdivide los derechos personales, en derechospersonales en las relaciones de familia (derechos de familia) yderechos personales en las relaciones civiles (de-Techoscreditorios u obligacionales), con lo que exterioriza una vez mssu criterio dicotmico, que entiende como "procedimiento

imprescindible" para la clasificacin9 Op. cit., pg. 141.10 Op. cit., pg. 23.11 Op. cit., pg. 82, especialmente su nota 241.

Saint-Joseph, Anthoine de, "Concordance entre les codes civilstran-gers et le Code Napolen", segunda edicin, Pars 1856, Tomo Tercero.pgs. 550 a 580.

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de los derechos en derecho privado.ls Freitas resalta que lasubdivisin de los derechos personales en la forma expuesta,implica "una innovacin" suya.14

En cuanto al derecho sucesorio, los privilegios y laprescripcin reflejan para Freitas disposiciones comunes a losderechos reales y personales. "La herencia es un patrimonio, unauniversalidad, es la propiedad en complexo ideal, conteniendo noslo los derechos reales, como los derechos personales activa ypasivamente... La herencia. por tanto, tiene naturaleza comn quela hace entrar en las dos especies de derechos. El concurso de

acreedores para ser pagado por un solo deudor insolvente tambintiene cualidad comn... Lo mismo aconteci con la prescripcin".Concluye as: "Este resultado a que llegamos con la rigurosademarcacin de las dos clases de derechos. nos convence de lanecesidad de un Tercer Libro que conteniendo las disposicionescomunes a los derechos reales y a los derechos personales sedividiese en tres ttulos: el I*' para la herencia, el 2 para elconcurso de acreedores. el 39 para la prescripcin".15

d)Roguin, en sus obras fundamentales, "La regle de droit"(1889) y "La science juridique pur" (1923), divide los derechossubjetivos en absolutos y relativos. a) Son derechos absolutos: 1^Los derechos de las personas sobre s misma. 29 Los derechos delas personas sobre otro individuo (derechos de potestad). 3*?Los derechos

13 Dice textualmente: "La teora de la Clasificacin de las leyes es paite de

la teora de la clasificacin como lo es tambin la de la clasificacin de lospoderes en el derecho pblico y la de la clasificacin de los derechos en derechoprivado; siempre por el procedimiento imprescindible de la divisin dicotmica,instrumento nico (no) de arte grosero, sino de arte ciencia y por tanto delderecho... Usen de ese mtodo y habrn removido cualquier dificultad en laclasificacin de los derechos" (op. cit. en nota 4, pg. 9, en su nota 11).

w Op. cit., pg. 81.15Op. cit., pgs. 65 a 67.

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de las personas sobre las cosas (derechos reales). b) Son

derechos relativos, los obligacionales.1,!En cuanto a los monopolios de derecho privado (de-rechos intelectuales), en su primera obra, si bien no optadecididamente por ubicarlos en una u otra categora, pun-tualiza que en su esencia son derechos relativos por sucarcter obligacional,1T opinin que no ha sido advertida porla generalidad de la doctrina.18 En la ciencia jurdica pura sedefine con ms claridad por ubicar los monopolios de

derecho privado (derechos intelectuales) entre los derechosrelativos,19 lo que tambin es comn que omita destacar ladoctrina. 20

e) Picar, en "Le droit pur" (1899), clasifica losderechos en la siguiente forma: 1*? Derechos sobre la pro-pia persona (derechos personales); 2" Derechos sobre lapersona de otro (derechos de obligaciones); 39 Derechossobre cosas materiales (derechos reales); 4*? Derechos so-

10 Roguin, Ernest, "La regle de droit" ("Systme des rapports de drotpriv"), Lausana, 1889, Captulo II ("Droits absolus et droits rela-tifs"), nms.106 a 126, pgs. 207 a 243; "La science juridique pur",. Lausana, 1923, TomoTercero, VIII ("Droits absolus et droits relatifs"), r.ms. 920 a 1195, pgs. 637 a968.

17 Op. cit., n 108, pg. 211; n? 165, pg. 308 y sgtes.; n? 180, pg. 329.18 Bunge, C. O., "La clasificacin de los derechos", Anales de la Fa

cultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1916, t. II, 3 serie,

pgs. 17 a 42, y "El Derecho" (Ensayo de una teora integral), 4* edicin,Buenos Aires, 1916, t. II, pargrafo 74, pg. 140 y sgtes.; Aftalin, Enrique R., Garca Olano, Fernando, y Vilanova, Jos, "Introduccin al derecho", 7 edicin, Buenos Aires, 1964, pg. 247 y sgtes.; Mouchet, Carlos,y Zorraqun Bec, Ricardo, "Introduccin al derecho", 3? edicin, BuenosAires 1957, n 46, pg. 128, en nota 11; Aruz Castex, Manuel, "DerechoCivil" (Parte General), Buenos Aires, 1968, t. II, n? 945, pg. 12: TorresLacroze, Federico, "Manual de Introduccin al Derecho", Buenos Aires,1967, pgs. 50 a 52.

19 Op. cit en nota 16, n? 1.158, pgs. 918/919.20 As los autores citados en la nota 18, con excepcin de Mouchet-

Zorraquin Bec y Torres Lacroze.

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bre cosas intelectuales (derechos intelectuales).21 Como unaposible nueva categora alude a los Derechos sobre

universalidades, tales como los que recaen sobre las masashereditarias, el activo de las quiebras, los bienes sociales,etc.;22 tampoco esta ltima circunstancia es computada porla doctrina.

f) Ferrini, en su "Manuale di Pandette", despus deinsistir en el concepto iheringniano de que el derecho sub

jetivo es "un inters humano al que la norma protege",agrega que "en el campo del derecho privado se pueden

distinguir tres categoras de derechos: conservacin individual, conservacin de la especie, uso y goce de la naturaleza exterior. Y respectivamente tenemos: derechos queconciernen a la persona humana como tal (derechos a laintegridad personal, a la libertad, al nombre, al honor) ;derechos que conciernen a la prole y a su educacin (derechos de familia); derechos concernientes a la disposicin de los bienes exteriores (derechos de propiedad)...

Pero el hombre... no puede hacer nada sin la cooperacinde sus semejantes; el inters que tenemos a asegurarnosel hecho de otro merece proteccin jurdica; en tal casotenemos alguien que es constreido a obrar a favor deotro. Tal vnculo llmase obligacin en sentido tcnico".24

g) Dabin, en "El derecho subjetivo", divide los derechos subjetivos desde los puntos de vista del objeto, delsujeto y de la finalidad.

21 Picard, Edmundo, "El derecho puro" (traducido por Alfredo SerranoJover), Madrid, 1911, Libro IV ("Las clasificaciones en el derecho"), pargrafos 51 a 88, pgs. 94 a 148.

22 Op. cit, t> 46, pgs. 85/86 y t> 55, pgs. 101/102.23 Bunge, op. y loe. cit., en nota 18; Aftalin-Garca Olano-Vilanova,

op. y loe. cit. en nota 18; Torres Lacroze, op. y loe. cit. en nota 18.2* Ferrini, Contardo, "Manuale di Pandette", 3 edicin, Miln 1908,

oms. 84 y 86, pgs. 117 a 119.

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19) Segn su objeto los derechos subjetivos puedenclasificarse en: 1, Derechos de la personalidad: 2, Derechosreales (sobre las cosas materiales); 3, Derechos de crdito ode obligacin (que afectan a las personas); 4, Derechosintelectuales (sobre cosas incorporales). 2) En atencin alsujeto en 1, Derechos interindividuales (derechos delindividuo frente a otros sujetos de derecho, individuales ocolectivos); 2, Derechos corporativos (derechos recprocosde los miembros de una corporacin respecto de ella, y desta respecto de aqulla, y derechos de los miembros entre

s). 3


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Freitas, Picard y Dabin, han formulado sus clasifica-

ciones en torno del objeto, aunque con mirajes distintos.Freitas tom en consideracin para su clasificacindicot-mica, como nico criterio distintivo de los derechossubjetivos civiles, el objeto inmediato de ellos, segn querecayese sobre las cosas o sobre el hecho de las personas. 2*

Picard, por su parte, adopta una postura parecida a la deFreitas, pero separa el derecho de familia del derecho civil,por entender que se trata de una institucin regida no slo

por el ltimo sino tambin por el derecho comercial, penal yotras ramas del derecho pblico.27 Tambin computa elobjeto del derecho una de las clasificaciones de Dabin.

El sujeto y el fin son otras pautas que utiliza Dabinpara sendas clasificaciones.

En torno del inters jurdico protegido construye suclasificacin Ferrini.

C) ESQUEMA CLASIFICATORIO

Como esquema clasificatorio en cuanto a oponibili-dady contenido, que sin seguir a ningn autor en particularprocura hacer mrito de diversos criterios y doctrinas,proponemos el siguiente:

20 Dice el art. 18 del ESIXJZO "Los derechos que este Cdigo regla,. son

considerados relativamente a su objeto, y distinguidos en derechos per~ sonlesy derechos reales. Los derechos personales son distintamente considerados enlas relaciones de familia, y en las relaciones civiles"; agrega el art. 19: "Sonderechos personales los que tienen por objeto inmediato las personas, aunquemediatamente puedan tener por objeto las cosas. Son derechos reales los quetienen por objeto inmediato las cosas, aunque mediatamente tengan por objetolas personas". Al final de la extensa nota al ;irt. 19, se lee en el Esbozo: "Enltimo anlisis, ya laspersonas y ya las i


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son por su ion por su

DERECHOS Oponibidad Contenidopersonalesrealespersonalisimosintelectuales defamilia

relativosabsolutosabsolutosabsolutosmixtos

patrimonialespatrimonialesextrapatrimonialesmixtosmixtos

Por su oponibilidad, figuran como derechos absolutos:

los reales, los personalisimos y los intelectuales, y como

relativos solamente los personales (o creditorios). Los

derechos de familia que Savigny y Freitas ubicaban comorelativos y Roguin como absolutos, los encuadramos comomixtos. Si bien los vnculos que se generan entre losintegrantes de la familia responden a los rasgos relativos, laspotestades familiares tienen un carcter absoluto.

Desde el punto de vista del contenido son derechos

patrimoniales: los personales y los reales, y extrapatri-

moniales: los personalisimos. En cambio, tanto los inte-

lectuales como los de familia, se presentan como mixtos.

Los primeros, porque en su aspecto moral se evidencian

como extrapatrimoniales y como patrimoniales en el derecho

a la explotacin econmica de la creacin intelectual. Los defamilia, porque en su faceta pura, es decir, en el planopotestativo, estn ausentes de todo contenido econmico, alpar que las relaciones familiares, pueden derivar enprestaciones de valor pecuniario.

D) GRAVITACIN DE LA CLASIFICACIN DE FREITAS ENLA METODOLOGA DEL CDIGO CIVIL

En nuestro Cdigo ha tenido evidente gravitacin elcriterio clasificatorio de Freitas, que divide todos los de-

rechos subjetivos civiles en personales y reales. En efecto,basta examinar el ndice del Cdigo para comprobar que

todo su contenido est organizado con criterip dicotmico.16


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Los derechos de familia y los creditorios, entran en la categora

de los "derechos personales", si bien distinguidos en lasubdivisin de stos en "derechos personales en las relaciones defamilia" y "derechos personales en laf. relaciones civiles". Losderechos reales conforman la otra categora bien diferenciada.Por ltimo, el derecho sucesorio (conjuntamente con losprivilegios, el derecho de retencin y la prescripcin), es tratadobajo la denomi nacin: "Disposiciones comunes a los derechosreales y personales".

La influencia de Fre tas fue anunciada por el propio Vlezal expresar en la nota de remisin del Proyecto del Primer Librodel Cdigo Civil, que para su trabajo se ha servido, "sobre todo,del Proyecto de Cdigo Civil que est trabajando para el Brasil elSr. Freitas, del cual, he tomado muchsimos artculos".28 Agregaluego: "Yo he seguido el mtodo tan discutido por el sabiojurisconsulto brasilero en su extensa y doctsima introduccin a larecopilacin de las leyes del Brasil...".28

Vlez apartndose aqu de Freitas, no incorpor una parte

general, sino que directamente dividi el cdigo en cuatro libros;en los dos primeros trata los derechos personales (en lasrelaciones de familia y en las relaciones civiles) ; en el tercero,los derechos reales, y en el cuarto,

28 "Nota del doctor Dalmacio Vlez Sarsfield elevando al gobiernonacional el Libro Primero del Proyecto de Cdigo Civil" (junio 24 de 1865),publicada en la Revista de la Federacin Argentina del Colegio de Abogados,ir? 6, octubre de 1969, pg. 6. No obstante que, efectivamente, Vlez tom

"'muchsimos artculos" del jurista brasileo, desde que constituye la principalfuente del Cdigo Civil, slo aparece citado en las notas 22 veces. Las solitarias22 citas se inscriben al pie de 23 artculos, un Ttulo y una Seccin, se trata delas notas a: artculo 3, arts. 6, 7 y 8, art. 14, Ttulo lv Seccin 1* Libro 1?, arts.33 y 34, art. 51, art. 58, art. 109, art. 110, art. 495, art. 577, art. 672, art. 679,art. 707, art. 717, art. 728, art. 823, art. 854, Seccin 2* Libro 2v, art. 1137, art.2084 y art. 2311. Es interesante resaltar que de todas las citas, solamente en ladel art. 854, Vlez recoge la opinin de Freitas como contraria a la que adopta.

2;' Publicacin cit, pg. 12.

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las disposiciones comunes a ambas clases de derechos (su-cesiones, privilegios, derecho de retencin y prescripcin). No

obstante, la parte general del derecho civil podra ser construidacon la seccin primera del libro primero, que i rata de las personas(sujeto de derecho), con la seccin segunda del libro segundo, quese ocupa de los hechos y actos jurdicos (causa del derecho), y conel ttulo primera del libro tercero, que legisla sobre las cosas(objeto del derecho).

Freitas organiz en su "Consolidacin" la parte general contan slo las personas y las cosas, desechando expresamente el

tercer elemento (hechos y actos jurdicos).3

*Posteriormente modific su postura, y lo afirma cate-gricamente, con estas palabras: "cambiaron mis ideas", como sepuede ver en la nota al art. 431 del Esbozo del Cdigo Civil,S1 yefectivamente all se lee: "Esta Seccin 3*, que trata de loshechos, uno de los elementos de los derechos reglados en elCdigo Civil, no formaba parte de mi primitivo plan... Hoy, alcontrario, estoy conven-c ido de que sin este mtodo serimposible exponer con

30 Deca Freitas: "Nuestra parte general se compone de dos ttulos,uno para las personas y otro para las cosas. Ahora, como )a entidad activay pasiva de los derechos y su objeto no bastan para engendrarlos, como la.causa eficiente es necesaria, esto es lo que hace nacer, modificar, trasmitiry extinguir los derechos; algunos escritores agregan este tercer elemento-bajo la denominacin de hechos, hechos jurdicos, actos jurdicos de quetratan tambin en la parte preliminar de las materias del derecho civil.No nos conformamos con este mtodo... La naturaleza de los hechos esde tal modo concreta que necesariamente deben ser reservadospura cadauna de las materias especiales a ejemplo de lo que se ha seguido en el plandel derecho romano y de todas las legislaciones. El estudio de estas mani-fe.staciones concretas, como reconoce Savigny, entra en la exposicin de lasdiversas instituciones de derecho y por cierto siendo las ms importantes lasdeclaraciones de voluntad en los contratos y testamentos, caben mejor cuando-ue ellas se trata, las disposiciones sobre las formas de esos actos, sus condiciones esenciales, sus vicios, no obstante que algunas de esas disposicionescan susceptibles de aplicacin comn" (op. cit. en su nota 15, pgs. 67/68).

31 Op. cit., pg. 68, en su nota 204.

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verdad la sntesis de las relaciones del derecho privado y evitar ungravsimo defecto de que se resienten todos los cdigos, conexcepcin nicamente del de Prusia".

Freitas, al cambiar de criterio, se inclin por la corrientedoctrinaria que preconizaba la conveniencia de esa parte general,concretada despus en el Cdigo Civil alemn de 1900 y en losque siguieron sus aguas, entre los que merece destacarse elCdigo Civil brasileo de 1916. Sin embargo, la postura de Vlezes la que ostentaron despus importantes cuerpos legales que se

alejaron en ese aspecto metodolgico del cdigo germano; as elCdigo Civil suizo de 1907, el italiano de 1942 y algunos cdigosamericanos como el mexicano de 1928, el peruano de 1936 y elvenezolano de 1942.i3

Todos los proyectos de reforma de nuestro Cdigo Civiladoptan la parte general (Anteproyecto Bibilom, Proyecto de1936, Anteproyecto de 1954). Por el contrario, el AnteproyectoDe Gsperi de 1964 (Paraguay), no trae parte general, antecedentede cierta importancia por regir en dicho pas el Cdigo Civilargentino.

ss Ver el trabajo


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CAPTULO II

HISTORIA DEL DERECHO REAL Y DE SUTERMINOLOGA

A) HISTORIA DEL DERECHO REAL

Algunos autores niegan la legitimidad de una inves-tigacin sobre el origen histrico del derecho real, en eentendimiento de que el concepto del derecho real es unaentidad lgica y no histrica, y significa "una categora denuestro pensamiento jurdico... independiente del derechopositivo, no es un concepto romano o un concepto germano,sino un concepto cientfico",33 que "tiene sus races en lantima naturaleza de los derechos subjetivos"34 "como algonecesario. nsito de la naturaleza de las relaciones

jurdicas".33

Otros creen que la distincin derechos reales ypersonales es "tradicional y fundamental en la ciencia y enla legislacin",30 "que tiene su base en

33 Windscheid, Bernardo, "Diritto delle pandette", Volumen Cuarto, r.otadel profesor Cario Fadda y Paolo Emilio Bens i, Turn, 1930.. pg. 72.

8* Sohm, Rodolfo: "Instituciones de derecho privado romano. Historia ysistema , 17 edicin, corregida por L. Mitteis y sacada a luz por L. Wen-ger,traduccin del alemn por W. Roces, Madrid, 1928, V> 112, pg. 636.

35 Heusler, cit. en op. y loe. cit. en nota 33.36

Fadda y Bensa, op. cit. en nota 33, pg. 71.

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los primeros elementos del derecho" y que "no puede fallar en underecho de cualquier poca".37 No obstante, *c ha hecho notar

con razn que ese distingo carece de sentido en la llamadainfancia del derecho.as

Debe resaltarse que en el derecho romano primitivo nopodan captarse distintas categoras de derechos, puesto que sloexista el poder casi soberano del pater familias sobre todas laspersonas y cosas que le estaban sometidas. Ms an, hasta lasancin de la ley Poetelia Papiria (428 441 de Roma - 326 313antes de Cristo), no aparece con nitidez la separacin entre los

derechos reales y los personales. En electo: as como el que tenaun derecho sobre una cosa, para ejercitarlo y hacerlo valer sediriga directamente hacia ella, el acreedor, tambin lo haca di-rectamente sobre la persona del deudor que en virtud del nexum(una suerte de esclavitud), le quedaba sometido. 3U Como essabido, con la ley Poetelia Papiria, la ejecucin que antes seejercitaba contra la persona del deudor, se enderez desdeentonces contra su patrimonio.

Del mismo modo que hasta la ley Poetelia Papiria el derecho

personal se estructuraba como el real, recprocamente, el derechoreal no se conform originariamente como un derecho absoluto,ejercitable contra cualquiera, sino como "un simple derechorelativo contra el antecesor", 40 ya que "la adquisicin delderecho, antes bien, estaba condicionada por las obligaciones queasuma el ena-

3' Kohler, ibid.38 Summer Maine, "Ancien droit", cit. en Rigaud, Luis, "El derecho real.Historia y teoras. Su origen institucional", traduccin de J. R. Xirau, Madrid,1928, pg. 20.

30 Ver De Vischer, F., "Nouvelles tudes de droit romain public et priv",Miln, 1949, pg. 269, que expresa: "...la nocin arcaica de la obligacinromana era la de un poder sobre la persona."

40 Von Mayr, Robert, "Historia del derecho romano", traducido del alemnpor Wenceslao Roces, Barcelona, 1926, t. I, p. 184; tambin pgs. 191 y192.

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leante, el cual haba de asegurar la posesin pacfica aladquirente y su defensa contra terceros".4l

La clasificacin de los derechos en reales y personales noaparece en Roma en forma expresa, pero s implcita en laclasificacin de los medios para obtener su proteccin judicial, osea a travs de las acciones.

Segn Ihering, "los juristas romanos no soaron enprofundizar esas cuestiones; se colocaron en el punto de vistainmediatamente prctico, o sea la accin (III, 360). Poco lesimportaba la manera como era necesario caracterizar y clasificar

el derecho que es la base de la accin... Como ya hemos dicho, nola accin, sino el derecho, es el -eje de nuestra ciencia actual.42

Como bien expresa Bion-di,43 "la distincin deriva de aquella msantigua entre vindicatio y actio, la cual, antes que distincindentro de un concepto ms amplio, se presenta como la expresinde dos nociones jurdicas diversas, las cuales corresponden a losconceptos fundamentales de dominium y obligatin. Vindicatio,como dice la misma palabra (vim dicere), no es otra cosa queactuacin de fuerza, autoritaria y violenta,

41 Jors, Pal, "Derecho privado romano", edicin totalmente refundidapor Wolfganjj Kunkel, traduccin de la 2* edicin alemana por L. PrietoCastro, Barcelona, 1937, pargrafo 67, 3, b), pgs. 175/176, quienes dicenadems: "Agregese a esto el hecho de que la denominacin tcnica de l;ipropiedad (dominium) parece relativamente moderna y que en los documentos ms antiguos que poseemos en lugar de tal denominacin aparece la-descripcin de la propiedad por sus funciones (Uti fru habere possidere),Todo eso nos lleva a considerar como muy probable que con anterioridad alderecho clsico la divisoria entre derechos reales y de obligacin est desva

necida, teniendo la propiedad, en cierto grado, un carcter relativo".42 Ihering, R. von, "El espritu del derecho romano en las diversas"fases de su desarrollo", traduccin espaola de Enrique Prncipe y Satorres,Madrid, 1904, t. IV, pargrafo LXXI, t-'71, pg. 393.

43 Biondi, Biondo, "Istituzioni di diritto romano", Miln, 1946. pargrafo 21, pg. 64. En el mismo sentido leemos en von Ma>r, op. cit. ennota 40, t. II, pg. 52, "La clasificacin de los derechos por su contenido,que es usual hoy, no la conocan los romanos. La misma distincin entre losderechos reales y personales slo se manifestaba sistemticamente en ladistincin procesal entre actiones y vindicationes".

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acerca de la posesin de una cosa. Bien pronto la civitas

interviene para regular legalmente la lucha, reduciendo-laviolencia slo a palabras, de modo que el antiguo procedimientoviolento Y arbitrario, se convierte ahora en legis actio, esto es,actividad por la ley".44

En el procedimiento de las acciones de la ley, la ms.importante de stas, es decir, la "legis actio per sacramen-lum",presentaba dos modalidades tpicas, segn se tradujera en ladefensa de los derechos sobre cosas, o en la nitela judicial de losderechos de crdito. El primer maiiz: de la accin referidareflejaba la legis actio sacramentum in rem y el segundo, la legisactio sacramentum in personam.*7'

El procedimiento formulario que advino posterior-

44 Betti, Emilio, "Diritto romano", Padua, 1935, t. I, "Parte Genrale", pargrafo 83,pg. 437 y sgtes. Expresa: El "vindicare"(= "vim dicere"), que en edad posterior se reducea significar la actividad (procesal) de hacer valer en juicio el seoro sobre una cosa o lapotestad sobre una persona y la de colocarse en el papel de demandado en un proceso deejecucin! (quale vindex) o de libertad (quale adsertor), deba en edad primitiva significar

algo bien distinto. La vindicatio primitiva era probablemente-tanto el tpico acto deautodefensa extrajudicial con el que se afirmaba el seoro sobre una cosa o (con lavindicta) la sujecin o la libertad de una persona, cuanto el mismo acto de apoderamientocon el que se instauraba tal seoro o sujecin: acto que deba consistir en una solemne"afirmacin. de fuerza" en funcin ya protectora, ya ejecutiva, ya constitutiva,acompa--ada de la actividad violenta del apoderarse, sea de la cosa, sea de la persona,segn un rito calificable como "rito de la mano", acto que poda. er en s mismo legtimoo sea conforme a derecho, pero tambin ilegtimo".

4> Comp.: Cario, Giuseppe: "Le origini del diritto romano", Turin, 1888, t> 435,pg. 564, quien manifiesta: "De las antiguas legis actiones, aquella en torno a la que setienen mayores noticias, es por cierto la actio-mcramento. Sabemos de la misma, que

generalis erat, en cuanto poda ser utilizada para todas las controversias, para las que nohubiese sido introducido otro procedimiento especial, se tratare de gete in rem o tambinde agere in personam. Ella por tanto parece referirse a una poca en la cual no debaexistir an la distincin entre la accin in rem y la accin in personam; lo que no obstanteno impeda que ella presentare diferencias erlas solemnidades y en las expresionesadoptadas, segn que se tratare de-agere in rem o de agere in personam".

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mente, patentiza tambin la distincin entre las acciones

reales y las personales. Es sabido que la frmula se com-pona de las siguientes partes ordinarias: "intentio" (pre-tensin del accionante), "demonstrado" (fundamentos-de lapretensin), "condemnatio" (parte por la cual eL magistradoconfera al juez la facultad de condenar o absolver aldemandado), "adjudicado" (consista en el fa-cultamiento al

juez para hacer adjudicaciones en los juicios divisorios).40

En la "intentio" de la frmula el nombre del demandadofiguraba o no, segn se tratase de accin personal o deaccin real. Sin embargo, excepcionalmente, en la "intentio"

de una accin personal poda no aparecer el nombre deldemandado y por el contrario figurar dicho nombre ensupuestos de acciones reales.47

46 Gayo, "Institutes", traduites et annotes, avec le texte en regardtpar M. L. Domenget, segunda edicin, Pars, 1847, Comentario Cuarto,pargrafo 39 y sgtes., pg, 349.

47 Conformes: Savigny, op. cit. en nota 1, t. IV, pargrafo 208, pgs_21 a 24; Girard, Pal Frdrie, "Manuel lmentaire de droit romain", 7*adicin, Pars, 1924, pg. 1079 en nota 4: "El nombre del demandado no-se encuentra en la accin metus que es una accin personal in rem scriptae,ni, creemos nosotros, en la accin ad exhibendum y se encuentra en lasacciones prohibitoria y negatoria y en ciertas frmulas de accin confesoria".Von Mayr, op. cit. en nota 40, pg. 377: "La intentio de las actiones in remno mencionaba normarme.tte al demandado (as ocurra en la vindicatio yen la heredidatis petitio); el caso contrario era el de las acciones dadas enmateria de servidumbres", Francisci, Pietro de, "Sntesis histrica del derecho-romano", Madrid, pgs. 556/557, nos dice: "Pero no todas estas partes seencontraban en todas lasformulae. La adiudicatio es propia de los juicios-divisorios; la demostratio se encuentra en los juicios divisorios y en las acciones personales inciertas, en las que se trata sobre todo de establecer eltiuanttim (juicios de buena fe; accin de estipulacin o de legado imperfectamente determinado, etc.); mientras que basta la intentio en lasfor~mulae correspondientes a acciones personales dirigidas a un certum, y enlas de acciones reales. Tambin hayformulae sin condemnatio, como las=referentes a acciones de mera comprobacin encaminadas corrientemente afijar los presupuestos de un juicio futuro, y designadas, por tanto, con enombre depraeiudicia... Se discute, en cambio, si existieronformulae sin

Intentio (Audibert, Arangio Ruiz), en contra de una opinin arraigada hace

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La "'demonstrado" slo integraba la frmula tratndose de"actio in personam incerta", por tanto, no la haba en la "actio inpersonam certa" ni en la "actio in rem"; la existencia de la"demonstrado" en la frmula exclua la posibilidad de que setratase de una "actio in rem".48

Vinculado con este planteamiento, el Digesto transcribe elsiguiente comentario de Paulo: "Las acciones personales difierende las acciones reales, en esto, en que cuando la misma cosa seme deba por uno mismo, cada una de las causas sigue a cada unade las obligaciones, y ninguna de ellas se vicia por la demanda dela otra; pero cuando ejercito una accin real sin haber expresadola causa, por la que digo que la cosa es ma, todas las causasestn comprendidas en esta sola peticin; porque una cosa nopuede ser ma ms que una vez, pero se puede deber muchas".49

La idea precedente, que se reitera en otros

tiempo. Ahora bien, es cierto que en los juicios ile buena fe, a pesa: de lu opinin de

Gayo, que consideraba como intentio Ja clausula "quidquid oh cam rem dar faceteoportet", no exista una verdadera intentio, ya que -esas palabras slo constituan unadeterminacin de la condemnatio Sin embargo, hay una profunda diferencia de estructuraentre la? formulae que tienen por eje la existencia de una pretensin (con la intentio: si

paret...), y aquellas en que la recproca situacin de las partes no se discute en apariencia(con demostratio, que se inicia con el quod y el indicativo), y se describe comopresupuesto de la actividad conciliadora del juez". Iglesias, Juan, "Derecho romano.Instituciones de derecho romano". 5* edicin, Barcelona, 1965, pargrafo 50, pg. 186, ennota 37: "Es d dvertir que las cuatro partes no se dan imprescindiblemente en todas lasfrmulas. Tienen slo intentio las actiones praeiudiciales; tiene intentio y condemnatio,v. gr., la reiindicatio; intentio, demonstratio y condemnatio. la actio depositi y la actio

empti; intentio, demostratio, condemnatio y adiudicatio, las acciones divisorias".48 Conformes: Jors-Kunkel, op. cit. en nota 41, apndice, pargrafo 9, 2. pg. 522;Petit., Eugne, "Tratado elemental de derecho romano", tradu-cido de la 9 edicinfrancesa por Jos Fernndez Gonzlez, n? 740, 1, pg. 847. Monier, Raymond, "Manuelelementaire de droit romain", Pars, 1935, Tomo Primero, Nm. 139, pg. 211.

4 D.44.2.14.2.

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textos del Digesto, tambin tomados de Paulo,B0 fue receptada porVlez en el art. 2509 y en su nota.51

Algunos romanistas encuentran el fundamento de ladistincin de las acciones en personales y reales en lacircunstancia de que el demandado estuviese o no obligado adefenderse. Lo primero ocurra en la "actio in perso-nam", porqueella se diriga contra el demandado; lo segundo, en la "actio inrem" enderezada hacia la cosa y por lo tanto el accionado podaretenerla o abandonarla.5-Esta idea responde al texto del Digestoque recoge la opinin de Ulpiano segn la cual "nadie es obligado

a defender contra su voluntad una cosa".r'3

50 D.41.2.3.4.: "...porque as como el dominio no se puede alcanzar sino por una solacausa, as podemos poseer tambin no por virtud ik una sola causa"; D. 50.17.159: "Nopuede ser nuestra una cosa por muchas causas, as como se nos puede deber la misma pormuchas causas".

",1 La redaccin del art. 2509 y la segunda parte de su anotacin estn tomadas delCdigo de Luisiana (art. 487), que Vlez cita conjuntamente con Pothier y con los dostextos del Digesto transcriptos en nuestra nota anterior; omite, en cambio, toda alusin alcomentario de Paulo contenido en D.44.2.14.2.

12

Ver von Mayr, op. cit. en nota 40, pag. 388; Schulz, Fritz, "Derecho romanoclsico", traducido de la edicin inglesa por Jos Santa Cruz Teijeiro. Barcelona, 1960,pargrafo 56, pgs. 31/33, quien expresa: "El demandado ha de deiender su caso in ture,esto es, aceptar una frmula aprobada por el pretor y consiguientemente un procedimientoante el juez (iudicum). Un nmero escaso de acciones no implican este deber y eldemandado puede libremente abandonar su caso. Tales acciones son llamadas actiones inrem... En contraste con estas acciones, todas las dems que implican el deber de asumir ladefensa judicial son llamadas actiones in perwnam". Despus de hacer referencia a que lapresencia o no del nombre del demandado en a intentio de la frmula, cataloga a la accincomo personal o real. significa: "Tal es el alcance clsico de la distincin entre actiones inrem y adinos in personam. Y debe cuidarse mucho de no incurrir en grave confusin por

la aceptacin de otras ideas extraas. No se puede afirmar sin incurrir en error, que lasactiones in rem son aquellas acciones por las cuales resultan protegidos los iura in re (o inrem). La actio legis Aquilae y h condictio furtiva son acciones mediante las cuales seprotege un ius in re (dominium); se dan contra todo el que viola un ius in re (dominium);

y, sin embargo, estas acciones son actiones in personam y no in rem".53D.50.17.156.pr.

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V


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Se ha destacado tambin que la-diferencia entre las acciones

personales y reales era ms ntida en el procedimiento de las legisactiones que en el formulario, ya que dentro del ltimo "tuvolugar una cierta aproximacin de las acciones reales a laspersonales, simplemente en el entido de que la frmula

petitoria, que vino a substituir a la legis actio sacramento (inrem)... era, como su propio nombre indica, una accin que recaasobre el inters tasado en dinero (quanti ea res erit) y slo de unmodo mediato exiga del demandado la restitucin de la cosa (siea res arbitratu iudici non restituator). Con esto, quedabadescartado el carcter genuinamente real del antiguoprocedimiento in rem. La litis-contestatio a base de una lrmulapetitoria engendraba ahora una simple obligacin personal, deigual contenido que la actio in personam"."'.

Es digno de resaltarse que la actio in rem tutelaba ms allde los derechos reales, a los de la personalidad y a los de familia,inclusive en el procedimiento de las legis uctiones, a travsespecialmente de las acciones prejudiciales que revestan carcterreal3"' en su faceta pura (sta-

M yer Gayo, op, cit. en nota 46, pargrafo 48, pg. 354, Vori Mayiv op. cit.en nota 34, pg. 389, Tambin Savigny, op,, cit., en nota 1, t. IV, pargrafo 209,pg. 25, y Arangio Ruiz, Vincenzo, "Instituciones de derecho romano", trad. dela 10* ed. italiana por Jos M. Carams Ferro, Buenos-Aires, 1952, pg. 125.

55 As resulta de la Institua 4,6,13, cuando afirma: "Las prejudicialesparecen ser acciones reales. Tales son aquellas por las que se investiga si uno eslibre o liberto, o se ha de reconocer un parto; de las que slo tienen fundamenten la ley aquella por la cual se averigua si uno es libre; las-dems nacen de la

jurisdiccin del mismo pretor". Son categricos Savignyv op. cit. en nota 1,tomo IV, pargrafo 206, pg. 18, cuando dice: "Se ha objetado que dicho textono dice sunt, sino esse videnturque por tanto, las-acciones prejudicialesparecennicamente tener analoga con las in rem actiones (Duroi), pero la objecin noera fundada, porque la palabra videntur expresa, ordinariamente, no unaapariencia o una analoga, sino-una realidad positiva; Alvarez, Jos Mara,"Instituciones de Derecho Real de Espaa", 2 ed., Madrid, 1839, t. 2, pg. 166;Heineccio, J., "Elementos de derecho romano", 3 edicin, Pars, 1851, nf1141,pg. 400, al expresar

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tus),5C lo que lleva a pensar que la dicotoma "actio in rem"

y "actio in personara" apunta ms bien que a la proteccinde los derechos reales y de los derechos personales, a laatinente a los derechos absolutos y a los derechos relativos,respectivamente."

B) HISTORIA DE LA TERMINOLOGA

Las denominaciones de los derechos: "ius inperso-nam", "ius in re", no se encuentran en los textos

romanos; han sido encontradas por primera vez en el"Brachylogus" o "Corpus legum", respecto del cualgeneralmente se admite, con Savigny, que fue redactado enLombarda entre

que las acciones prejudiciales "tambin son reales"; van Wetter, P., "Pan-dectescontenant l'histoire du droit romain et la lgislation de Justinien", Pars, 1909,Tomo Primero, pargrafo 102, pg. 303, para quien- "Las acciones prejudicialesson reales; se basan sobre un derecho real o sobre un derecho de la personalidad,

jams sobre una obligacin". Segn Petit, op. cit. en nota 48, nv 782, pg. 895,como las acciones prejudiciales "no tienden a obtener una condena, la frmulaest reducida a una simple intentio, concebida in rem, es decir, donde no figurael nombre del demandado". En sentido anlogo, entre otros, Girard, op. cit. ennota 47, pg. 147; Jrs-Kunkel, op. cit. en nota 41, pargrafo 184, 2, pg. 409,que puntualizan que la patria potestad se haca valer mediante una vindicatio.Mackenzie, "Estudios de derecho romano comparado en algunos puntos con elfrancs, el ingls y el escocs", traducido de la tercera edicin do 1870 porSantiago Immerrity y Gumersindo de Azcrate, Madrid, 1876, pg. 367.

5(i Conf. Betti, Emilio, "Diritto Romano. Parte Genrale", Padua, 1935,pargrafos 86, pgs. 458/459 y 93, pg. 554. Segn Giffard, A. E., "Prcis dedroit romain", segunda edicin, Pars, 1934, t. I, n"? 154, pg. 99: "La citosacramenti in rem sanciona tambin el poder del jefe de familia sobre laspersonas libres de su familia, mujer, hijos, etc. (t>iwficatiofilii, filiae)".

57 Conf.: Mackeldey, F., "Elementos del Derecho Romano", 3 edicintraducida del alemn, Madrid 1876, pargrafo 202, 1, pg. 121; Bonfante,Pedro, Instituciones de derecho romano", traduccin de la 8 edicin italianapor Luis Bacci y Andrs Larrosa, Madrid, 1929, pargrafo 39, pg. 112;Arangio Ruiz, "Las acciones en el Derecho Privado Romano", traducido delitaliano por Faustino Gutirrez Alvis, Madrid, 1945, pg. 122; Iglesias, op. cit.

en nota 47, pargrafo 55, pg. 227. i29


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los siglos XI y XII,38 pero la doctrina no es pacfica al respecto. 50

Esas expresiones fueron desenvueltas por los glosadores ycomentadores sobre la base de que si la accin era el medio dehacer valer el derecho en justicia, la divisin de las acciones enpersonales y reales no poda sino responder a la clasificacin delos derechos, que segn ellos, tendan a proteger, o ssa, derechospersonales y deerchos reales.80

Debe advertirse que la traduccin correcta de los vocablos"actio in rem" o "actio in personam" no se corresponde con"accin real" y "accin personal".

Las expresiones que seran equivalentes a estas ltimas parael latn son las de "actio realis" y "actio perso-nalis", pero laprimera nunca aparece en las fuentes romanas y la segunda por lomenos no es clsica.,;1 Llegamos a la conclusin precedente,porque "actio in rem" y "actio

58 Savigny, F. C. de, "Histoire du droit romain au moyen age", traducido del alemnpor M. Charles Guenoux, Pars, 1830, Tomo Segundo, pg. 219.

au De Diego, Felipe Clemente, "Introduccin al estudio de las instituciones de derechoromano", Madrid, 1900, pgs. 210/211: "ElBrachylogus iuris civilis, denominado tambinCorpus legum, es un manual de derecho calcado en gran parte sobre las Instituciones deJustiniano y, como stas, dividido en cuatro libros. Debi ser escrito a fines del siglo X oprincipios del XI, pues ya Petrus al compilar sus Exceptiones en la primera mitad de esteltimo siglo, le tuvo en cuenta... Sobre la patria del Brachylogus hay cuestin, puesmientras Filting cree que debi ser escrito en Francia, y ms especialmente en la EscuelaJurdica de Orleans, Ficker cree que en Italia y ms particularmente en la Romagna y enRvena. El tratarse de un compendio de derecho justinianeo hace ya ms verosmil estaltima especie, pues en Francia en esta poca predominaba el derecho teodosiano... De lascomarcas de Italia en que pudo nacer este libro hay que excluir a la Lombarda: 1"porquesera extrao que en un pas dominado por el derecho lombardo se hubiera escrito unacompilacin de derecho romano; 21? porque la manera de citar las fuentes no es la usual enla escuela lombarda; 3? porque los trminos empleados en el Brachylogus no se toman enel sentido que era ya corriente en la Lombarda en el siglo en que se escribi; y 4? ponoencontrarse en l huellas de derecho feudal".

60Ver Rigaud, op. cit. en nota 38, pg. 57 y sgtes.81Conf. Schulz, op. cit. en nota 52, pargrafo 59, pg. 33.

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in personara" se traducen por accin hacia, contra o sobre la cosa

y accin hacia, contra o sobre la persona.

62

Se ha advertido quecuando la expresin "ius in re" se encuentra -en la fuente, designala cosa sobre la que se tiene el derecho v no al derecho sobre lacosa.fi3

tv- Conf.: Arangio Ruiz, op. cit. en nota 57, pg. 119: Iglesias, op. cit. -en nota 47,pargrafo 55, pg. 225.

*& As, Iglesias, op. cit. en nota 47, pargrafo 55, p igs. 223/224, ensu nota 3: "La expresin ius in re se encuentra en las fuentes, pero nodesigna el derecho sobre la cosa, sino la cosa sobre la que se tiene el

derecho: rem habere-ius habere. As Windscheid, Pand, 1, par. 38, n,4;par. 42, n.5; par. 165, n.l. Sobre la cuestin, vase ahora Villey, Du sensde l'expression "jus in re" en droit romain classique; Rida, 3 (Mlanges DeVischer, 2), 1949, pg. 417 y sgtes; Le "jus in re" du droit classique romainau droit moderne, Conf. Inst. Der. Rom., Pars, 1950, pg. 187 y sgtes.Cfr.: C. 7, 39, 8, donde ius in eadem re alude al derecho que tiene comoobjeto la cosa, con especial referencia al dominio; D. 7, 1, 2, (interpolado,segn Riccobono), donde se afirma que el usufructo es un ius in corpore;" 9, 4, 30, interpolado desde sive domini; D. 39, 2, 19 pr., interpoladodesde sive domini, pero hacindose mencin del superficiarius, que se omito-en el anterior texto. Vase Biondi, "Le servitu prediali nel diritto romano",

Miln, 1946, pg. 15". ^

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CAPTULO III

CONCEPTO DOCTRINARIO DEL

DERECHO REAL

.A) CONCEPTO TRADICIONAL DEL DERECHO REAL

Tradicionalmente el derecho real y el derecho personal hansido separados con nitidez. Ortoln, transcripto al final de la notaal art. 497, dice: "Derecho personal es Aquel en que una personaes individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real esaquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo

del derecho. O en trminos ms sencillos, un derecho personales aquel que da la facultad de obligar individualmente a unapersona ^ una prestacin cualquiera, a dar, a suministrar, a hacero no hacer una cosa. Un derecho real es aquel que da la iacultadde sacar de una cosa un beneficio mayor o menor".*4

Para Mackeldey: "Derecho real es el que nos perteneceinmediatamente sobre una cosa sometida por razn del mismo anuestro poder legal y a nuestra voluntad, bien sea bajo todos

conceptos o bajo algunos solamente". ^64 Ortoln, M., "Explicacin histrica de las Instituciones del emperador

Justiniano precedidas de una generalizacin del derecho romano", traducida dela 3* edicin por Francisco D. Prez de Anaya, Madrid, 1847, * I, n


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Segn Demolombe: "El derecho real es el que crea entre lapersona y la cosa una relacin directa e inmediata, de tal manera

que no se encuentran en ella sino dos elementos, a saber; lapersona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es elobjeto" (nota al ttulo IV deL libro III).m

Para Aubry y Rau: "'Los derechos reales son aquellos. quecrean una relacin inmediata y directa entre una cosa y la personaa poder de la cual ella se encuentra sometida^ de una manera mso menos completa, siendo, por eso mismo, susceptibles de serejercidos no solamente contra tal persona determinada, sino contra

todos".67

Maynz, por su parte, entiende por derecho real "nuestravoluntad dirigindose hacia una cosa con abstraccin de todo otroindividuo humano fuera de nosotros".08

Como surge de las definiciones transcriptas, el derecho realha sido concebido tradicionalmente como integrado por doselementos: el sujeto o titular del derecho y la cosa u objeto de l.Entre el sujeto y la cosa se establece una relacin directa o

inmediata, un poder que permite al titular obtener de ella unautilidad mayor o menor sin necesidad y con exclusin de laintervencin de otra persona. Por oposicin, se configur alderecho personal coa tres elementos: el sujeto activo (titular delderecho), el

ionio I, pargrafo 37, pg. 399, quien expresa: "Hay una cantidad de institutos dederecho, en virtud de los cuales una cosa se encuentra sometida-a la dominacin

del titular del derecho, bien en forma total, o en ciertos-aspectos".nii Demolombe, C, "Cours de Code Napolen", Pars, 1854, t. IX,. '.' 464,pg. 354.

,i7 Aubry et Rau, "Cours de droit francais d'aprs la methode de-Zachariae",cinquime dition, tome deuxime, Pars, 1897, pargrafo 172,. pg. 72.


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sujeto pasivo (obligado) y el objeto (la prestacin: dar, hacer o

no hacer).B) DOCTRINAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DE DIFERENCIAS

SUBSTANCIALES ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOSPERSONALES

Frente a la teora clsica que por haber contrapuestoconceptualmente los derechos reales y los personales, recibi elnombre de dualista, se levantaron otras doctrinas que tendieron aborrar la distincin enunciada, ya reduciendo todos esos derechos

a una sola categora, ya formulando nuevas categoras divisoriassin tener en cuenta el dualismo derechos reales y derechospersonales. En tal sentido, nos ocuparemos de las llamadasteoras unitarias o monistas, que o bien afirman que todos losderechos son personales (unitaria personalista), o que todos sonreales (unitaria realista). Finalmente expondremos las demsconcepciones que distinguen los derechos sobre la base de otrasfacetas.

a) Teora unitaria personalista

A fines del siglo pasado, Planiol, en Francia, expuso ydifundi a travs de su "Traite lmentaire", lo que calific comonueva doctrina, conforme a la cual no existe diferenciasubstancial entre los derechos reales y los personales, porque enlos primeros tambin existen sujetos pasivos representados porcada uno de los integrantes de la comunidad, obligados a

respetarlos.(in

Esa idea es reco-09 Planiol, Marcel, "Traite lmentaire de droit civil", tercea edicin, tomo

primero, Pars, 1904, pargrafo 2158 y sgtes., pg. 679 y sgtes. Hacemos notarque la primera edicin de la obra de Planiol fue publicada entre los aos1899-1901, pues no obstante que en el "Catalogue genrale des livres imprimesde la Bibliotiique National", Pars, V. 1:38, pgs 662/963, figura que tal obradata de 1900-1901, en la nota 1 de la pgina VII del Proface" de la 3 edicin selee: "la premire dition du t. 1er. a t mise en vente le 2 octobre 1899". Debetenerse presente que el contenido del

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gda por uno de sus alumnos, Michas, quien en 1900 escribe su

tesis con el significativo ttulo de "El derecho real consideradocomo una obligacin pasiva universal", es decir, que el derechoreal es concebido como un derecho persona! en el que los sujetospasivos (los integrantes de la comunidad) estn obligados alcumplimiento de una prestacin (obligacin de no hacer) .T0

Dicha doctrina se proyecta en otras tesis posteriores comolas de Quer: "Sntesis del derecho real y del derecho personal"(1905) ; Prodan: "Ensayo de una teora general de los derechos

reales" (1909) ;Mine: "Ensayo sobre la naturaleza jurdica de losderechos reales y de los derechos de crdito" (1912) ; Basque:"De la distincin de los derechos reales y de las obligaciones"(1914)."

Esta postura que sus adeptos difundieron como una novedad,tuvo el sentido de un frontal ataque a la teora clsica, y se funden el argumento de que toda relacin jurdica presupona personasligadas por ella, y era por tanto inadmisible aludir a relacionesjurdicas entre personas y cosas.

La invocada novedad no era tal; varios aos antes (1889) ,Roguin, en "La regle de droit", la haba desarrolladoexhaustivamente, reconociendo asimismo que otros autoreshaban tenido igual inquietud aunque no la plasmaron plenamente(Ihering, Warkonig, Ahrens, Merkel, Dernburg, Thon,Windscheid) ,72

ler. tomo aludido trata las siguientes materias: "Principes gnraux; rhoriegenrale des personnes; les biens; filiation; incapables".

70 Cit. por Rigaud, op. cit. en nota 38, pgs. 7/8, y por Bonnecase,Julien, en su "Suplment" al "Traite thorique et pratique de droit civil",de G. Baudry-Laeantinerie, tomo quinto, Pars, 1930, n


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Tambin debemos ubicar en similar corriente a Ortoln,7S

Mackeldey,u Marcad,75, Van Bemmelen (en Holanda), y Austin

(en Inglaterra).76

T3 Op. cit- en nota 64, t. I, n? 67, pgs. 107 y 110: ",. .Puede decirse que en tododerecho hay siempre, por una parte, el sujeto activo a quien se atribuye el derecho; y porotra, la masa de todos los hombres, de todas las personas, obligadas a abstenerse, a dejarobrar a aqul a quien pertenect el derecho y dejarle en libertad de obtener el provecho y lasventajas que le corresponden... En suma, un derecho personal es aqul en que una personaes individualmente sujeto pasivo del derecho; un derecho real es aqul en que ningunapersona es individualmente sujeto pasivo del derecho; o en trminos ms sencillos: un

derecho personal es aqul que da la facultad de obligar individualmente a una persona auna prestacin cualquiera (e.c decir, a dar, a suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa);un derecho real es aqul que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficiomayor o menor; hecha abstraccin, tanto en uno como en otro caso, de la masa de todas laspersonas, obligadas siempre cada una a abstenerse de impedir o de oponer obstculos algoce y ejercicio del derecho".

74 Mackeldey, "Elementos del derecho romano", Madrid, 1845: "Eldeber que corresponde a un derecho es o generaly negativo, o consiste enuna obligacin personal y positiva. El primero, en cada caso particular, estimpuesto a todos los hombres, excepto aquel a quien se refiere, y consisteen que no sea permitido a nadie perturbar a los dems en el ejercicio de

sus derechos; la obligacin propiamente dicha no sujeta ms que a las personas especialmente ligadas a ella, a las cuales constituye en la precisinde hacer lo que el que tiene derecho puede exigirles en virtud de l. Lasprimeras corresponden a los derechos absolutos, las segundas a los relativos"(n9 16, pg. 12). Al derecho real "corresponde el deber negativo Je todosde no turbar en el ejercicio de su derecho a aquel a quien compete" (n> 218^Pg. 128).

75 Dice Marcad "Explicacin thorique et pratique da Code Napolen", Pars, 1868, sexta edicin, t. IV, nota 387 al art. 1101: "...Cuandovos me habis vendido vuestra casa o cedido el usufructo de vuestra granja,es verdad que estis obligado a no molestarme en el goce del inmueble.

pero sa no es una obligacin de no hacer. Porque esta necesidad nadatiene que os sea personal; ella es comn a todo el mundo; ella es para vos,como para los otros, la consecuencia y la correlacin de mi derecho realexistente erga omnes. Esta necesidad general y comn a todos, que corresponde al derecho real, forma un deber que cada uno sin duda tiene querespetar al igual que una obligacin personal, pero ella no constituya unaobligacin...".

'* Ver Demogue, Rene, "Les notions fundamentales du droit priv. Essai critique",Pars, 1911, pg. 416.

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Savigny, por su parte, no slo la expuso con claridaddestacando que se trataba de una teora muy en boga en sustiempos, sino que la critic extensamente al expresar que lapalabra obligacin no es la expresin tcnica adecuada parareferirse a la necesidad jurdica de respetar los derechos de losdems. "As dice la necesidad de reconocer la propiedad deotro es lo opuesto de la obligacin", y agrega: "Esta teora eserrnea y censurable por dos razones diferentes: primero, laanaloga y la diferencia natural de las ideas jurdicas sonoscurecidas; en segundo lugar, el empleo de la expresin romana

obligacin, en un sentido completamente extrao a los romanos,nos arrebata la exacta concepcin de las decisiones de nuestrasfuentes de derecho". ~~

Quiz sea Freilas quien con mayor enjundia haya abordadoy censurado la teora tantas veces mal atribuida a Planiol, y porcierto muchos aos antes que ste. En su "Consolidacin de lasleyes civiles" (1857), se lee: "La condicin distintiva de losderechos absolutos es que su correspondiente obligacin (en nota

aclara que esta obligacin no es del derecho civil), afecta la masaentera de las personalidades con las cuales el agente de derechopueda estar en contacto. La cualidad propia de los derechosrelativos, a la inversa, es la de recaer su peculiar obligacin sobrepersonas ciertas y determinadas. En el primer caso la obligacines negativa, consiste en la inaccin, esto es, en la abstencin decualquier acto que pueda estorbar al derecho. En el segundo caso,la obligacin es positiva y consistente en un hecho o prestacinnecesaria de la persona obligada (en nota destaca que es laobligacin del derecho civil). Ese hecho o prestacin puede sertambin como en el primer caso una abstencin pero con una no-

'7 Savigny, F. C, "Le droit des obligations", traducido del alemn yacompaado de notas por C. Gerardin y Pal Jozon, segunda edicin (1873), t. I,pg. 14 y sgtes.

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table diferencia. La inaccin indispensable a la efectivi dad delos derechos absolutos nunca induce a la privacin de un derecho

de parte de aquellos a quienes la obligacin incumbe; esa inaccines necesaria para la coexistencia de los derechos de todos, o deotro modo, es el justo lmite de los derechos de cada uno. Cuando,pues, los derechos personales corresponden a una obligacin deno hacer, o de abstencin, la persona obligada se priva delejercicio de un derecho que tena y que voluntariamente renuncien favor del agente del derecho".78

La teora unitaria personalista tiene en el fondo un

substracto filosfico, tanto es as que ya Kant en 1797 en sus"Principios metafsicos del Derecho", al puntmliar


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conocidas por todos quienes concibieron una sociedad reglada porl y de all que los romanos al diagramar las. acciones reales no

incluyeron en la "intentio" de la frmula el nombre del eventualdemandado, porque ellas se dirigan contra cualquier ingerenciaextraa.

Como aqu estn en juego, insistimos, principios elementalesdel derecho, que Planiol no hizo ms que reiterar, el propio VlezSrsfield en su Cdigo de 1869 muy anterior al ilustrefrancs (nota al art. 2507), al referirse al dominio internacional,expresa: "Todo lo que antes hemos dicho de los derechos

absolutos y de los derechos reales, es exactamente aplicable aldominio internacional, o propiedad de Estado a Estado. Noconsiste en. una relacin especial de acreedor y de deudor entreuna nacin y otra, sino en una obligacin general de todas las.naciones, obligacin pasiva, como toda la que es relativa A losderechos reales, obligacin de inercia, de respetar la accin decada pueblo sobre su territorio, no turbarla, ni imponerleobstculo alguno. Como se comprueba, Vler habla con todanaturalidad de la "obligacin pasiva general", empleandoprcticamente las mismas palabras que muchos aos despusutilizara Michas para titular su tesis. ("Obligacin pasivauniversal"), que caus injustificado-alboroto en el mundo jurdico.

lodo merecidos. .. Los prudentes nunca dijeron, como parece que se trata-dehacerles decir, que, en los derechos reales, la cosa desempea el papel de sujetopasivo, sino solamente que dichos derechos establecen una relacin directa entreel titular y esa cosa... La concepcin que se forman los personalistas del derechoreal es francamente paradjica y arbitraria... El lujo de los medios empleados noguarda proporcin con el fin que se-persigue; la soberania de mi derecho no estal que todos los habitantes del planeta deban ser declarados desde estemomento mis subditos; un derecho-que repercute en el vaco y que al lucharcontra molinos de viento, pretende-hendir as puertas, no ya tan slo abiertas,sino inexistentes, se convierte en un monstruo jurdico, es un espantajo paranios. No conviene caracterizar un derecho por los conflictos a que puedeeventualmente dar lugar;. debe ser calificado por una actualidad, no por unaeventualidad".

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Analizada en su integridad la obra de Planiol, se advierte que

admiti sin lugar a dudas la diferencia esenciaL que existe entre laobligacin de no hacer en el derecho de crdito y la abstencinuniversal impuesta por la existencia de un derecho real. Laprimera constituye siempre una "carga excepcional para eldeudor", "un elemento deL pasivo de su patrimonio", mientrasque la segunda "no-disminuye en nada las facultades naturales olegales de las otras personas; se les pide solamente que no daenal titular del-derecho; todos los derechos que les son

propios-continan intactos".

81

Por otra parte, en el posterior "Tratado Prctico",. encolaboracin con Ripert, se reconoce adems que el derecho realpresenta un doble aspecto, el externo, en cuanto genera laobligacin pasiva universal, y el interno,. en tanto "representa unpoder sobre la cosa".82

Otro argumento contra la tesis unitaria personalista estribaraen que el sujeto pasivo universal se advertira no slo en losderechos reales, sino tambin en los perso-nales, y an en los

restantes, porque constituye un simple deber de abstencin sinotro sentido que el respeto del orden jurdico esta Mecido.83 Estaafirmacin ha sido pues-ta en tela de juicio con el argumento deque la invocada lesin al derecho personal slo podra alcanzarsepor parte de un tercero mediante una accin dirigida contra la per-sona de un deudor, o sobre la cosa que ste debiese entregar(destruccin, deterioro, etc.), situaciones en las cuales-lo violadosera siempre un derecho absoluto (el de la personalidad o

propiedad del deudor) ,84

Se ha argido-

81 Op. cit. en nota 69, pargrafo 2163, pg. 682.82 Planiol, Marcel, y Ripert, George, "Traite pratique de droit civil

francais", t. III "Les biens", Pars 1926, n


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que en las situaciones descriptas habra tambin una lesin al

derecho del acredor, aunque ello sera ms fcil de concebir entanto se considerase al crdito como propiedad del acreedor, esdecir, como derecho absoluto. De todas maneras, por lo menosindirectamente, se advierte an en los derechos personales elsujeto pasivo universal en actitud de respeto.

Puede observarse, no obstante, que mientras en el derechoreal no hay dudas respecto a que es imprescindible Ja existenciadel sujeto pasivo universal como elemento integrante de larelacin jurdica, en el derecho personal la relacin jurdicacorrespondiente se construve esencialmente con el sujeto pasivodeterminado,

b) Teora unitaria realista

Con criterio unitario, pero con miraje opuesto al per-sonalista, se sostiene que todos los derechos patrimoniales sonreales. Se ha querido ver en los derechos creditorios ms que un

vnculo entre personas, una relacin entre patrimonios, y de talforma as como el derecho real implica una relacin con la cosaque es su objeto, el personal para este criterio importa unarelacin entre el acree--dor y el patrimonio del deudor. Esta ideainvoca en su favor el conocido principio de que el patrimonio deldeudor es la garanta colectiva o "prenda comn" de sus acree-dores.

Esta postura fue sostenida por autores como Saleilles (1889)83 y en las obras de tesis de Gaudemet(1898), Jallu (1902) y Gazin(1910). 8C con motivo de estudios sobre la cesin de deudas y lanocin de patrimonio.

85Ver Bonnecase, op. cit. en nota 70, n'-> 21 y sgtes; pg. 23 y sgtes, 80VerBonnecase, op. y loe. cit. en nota anterior; Rigaud, op. cit. en

Tiota 38, pg. 331 y sgtes.; y Ginossard, op. cit. en nota 71, pg. 23, y sunota 40.

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Esta teora, que no ha tenido gran suceso, y que debe su

relativa difusin a la circunstancia de haber sido tratada yrechazada por Rigaud en su conocida tesis "Le droit rel, histoireet thorie" (1912) ,8T es objetable por diversas razones.

1*?) Slo tiene en cuenta el momento anormal delincumplimiento, con el secuente derecho del acreedor de agredirel patrimonio del deudor y no que lo normal es el cumplimiento yque a ello aspira el acreedor.

2P) De esa posibilidad para el acreedor de agredir el

patrimonio del deudor, no debe inferirse que el derecho personalse asemeje al real, puesto que el patrimonio no slo se componede cosas sino tambin de bienes y tampoco existe afectacinespecial alguna de esos elementos patrimoniales al cumplimientode la obligacin. Prueba de ello es el hecho de que el derechopersonal no se extingue con la insolvencia del deudor, ni siquieracon la desaparicin de todos sus bienes; el derecho real se extin-gue con la prdida de la cosa (arts. 2604, 3051 del Cdigo Civil).

La expresin "prenda comn" de los acreeaores, no debe llevar alequvoco de ver un derecho real de pren da sobre el patrimoniodel deudor; es solamente una imagen expresiva despojada detecnicismo en cuanto no puede pretenderse que aluda al derechoreal de prenda, con el que no debe confundirse.ss

s" Ibid. Ver tambin Quincarle, Simn, "La notion de gage en droit privfrancais. Les diverses applications", Burdeos, 1937, pg. 396.

88 Garca Maynes, Eduardo, "Introduccin al estudio del derecho", 3*

edicin revisada, Mxico, 1949, n1

? 117, pg. 219: "El hecho de que el deudorresponda con todos sus bienes de las obligaciones que ha contrado, no significaque los derechos correlativos sean derechos contra tales bienes. La facultad delacreedor corresponde a un deber del deudor. Y esta obligacin no debe serconfundida con las garantas que la ley concede al acreedor, como tampoco debeconfundirse la facultad correlativa (derecho a la prestacin) con el derecho queel acreedor puede ejecutar en el supuesto de que el obligado no cumpla (derechode accin)".

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3^) Es inadmisible la despersonalizacin del derechocreditorio sobre cuya base se asienta esta doctrina. Es de laesencia del derecho creditorio la persona del deudor, que lejos deser indiferente al acreedor, es de peculiar importancia para l, ymuchas veces elemento decisivo para dar nacimiento al vnculojurdico. En todos los derechos personales, incluso en los queimponen una obligacin de dar, las cualidades del deudorinteresan a los titulares. Por cierto que las condiciones personalestienen ms trascendencia en las obligaciones de hacer y de nohacer y hasta se convierten en el motivo determinante para eL

nacimiento de los derechos creditorios cuando estamos enpresencia de las obligaciones "intuitae personae", que excluyen elcumplimiento por terceros (arts. 626, 730, 1641 del Cdigo Civil).

Lo expuesto se ve con claridad cuando un tercero extrao alvnculo jurdico paga subrogndose en los derechos del primitivoacreedor (arts. 767 y sgtes, del Cdigo Civil), en cuyo caso esteltimo no llega a ponerse en contacto con los bienes del obligado.Ms an, si el tercero paga con miras de beneficiar al acreedor

(segn la frmula del derogado inciso 6Q

del art. 1791 del CdigoCivil) , no se subroga en sus derechos y no surge por tantoninguna relacin, ni siquiera potencial, sobre los bienes deldeudor.

Por ltimo, la cesin de deudas presupone el consentimientodel acreedor, sin el cual es difcil admitirla.8*

89 Comp. con los anlisis crticos que contienen: Alsina Atienza, Dal-miro A., "Las

diferencias entre el derecho real y el derecho de crdito", J. A., 1956-III, sec. doctr., pg.11 y sgtes.; Rojina Villegas, Rafael, "Derecho civil mexicano", Mxico, 1960, t. V, vol. I,pg. 30 y sgtes.; Molinario, Alberto D., "Derecho patrimonial y derecho real", BuenosAires, 1965, n' 18, pg. 110 y sgtes.; Carbonnier, Jean, "Derecho civil", traduccin de laedicin francesa con adiciones de conversin al derecho espaol por Manuel M. ZorrillaRuiz, t. II, vol. I, "Situaciones jurdico-reales", Barcelona, 1965, pg. 80; Alterini, JorgeHoracio, "La supervivencia del dualismo derechos reales y derechos personales", Revistadel Colegio de Abogados

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c) Otras concepciones

Entre las concepciones que clasifican los derechossubjetivos sobre bases distintas a aquellas que generaron eltradicional distingo entre personales y reales, merecen citarse lasque desarrollaremos aqu.

Demogue en "Les notions fundamentales du droit priv"(1911) y en "Obligations", cuestiona las clasificaciones de losderechos fundadas en su naturaleza intrnseca (absolutos yrelativos, personales y reales), y advierte que slo puede aludirse

a derechos que en su ejercicio son ms cmodos o menoscmodos. En ese sentido los derechos reales al exigir nicamentela abstencin de los terceros en general, seran de ejercicio mscmodo que los personales, que requeriran la colaboracin activade personas determinadas. Desde otro punto de vista los derechospodran ser ms o menos fuertes segn su oponibi-lidad, y en tallnea de ideas destaca que si bien generalmente los derechos realesseran ms fuertes que los personales, estos ltimos no siempre

seran los dbiles (por ejemplo: derecho del arrendatario) .

90

Laspautas en torno de las cuales Demogue distingue los derechos nopueden admitirse como meramente circunstanciales, sino que res-ponden en el fondo a una diferencia de esencia.

La doctrina institucionalista plantea la ubicacin de losderechos subjetivos teniendo en cuenta su mayor o menorcontenido institucional, y es sostenida por autores como Hauriou,"Principios de droit publie" (1910), "La thorie de l'institution etde la fondation" (1925); Renard, "La thorie de l'institution"(1930), y a propsito de los derechos reales: Rigaud, "Le droitrel. Histoire et

de La Plata, ao VIII, n


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thorie. Son origine institutionnelle" (1912).91 Los derechos reales

y de familia reciben una definida influencia institucional, lo queno ocurre por el contrario con los derechos personales. Mientrasen los primeros las relaciones son de subordinacin al orden legal,en los segundos, ms bien de coordinacin de voluntadesindividuales.

Sin desconocer el encomiable esfuerzo sistemtico de estateora para clasificar los derechos reales sobre la base ile suinstitucionalidad, se puede argir que similares resultados en elmbito clasificatorio se obtienen con el principio del ordenpblico. En el mbito de los derechos de familia y reales lainfluencia del orden pblico es mayor que en los derechospersonales.

Ginossard, en "Droit rel, proprit et crance" (1960) 92

formula una elaboracin de lo que llama sistema racional de losderechos patrimoniales. Sostiene que el activo del patrimonio seintegra con la propiedad de los bienes, que pueden ser corporaleso incorporales; y estos ltimos, derechos relativos o derechos

intelectuales. A su vez los derechos relativos los subdivide enpersonales, en reales, y en los que toman notas de unos y de otros:los mixtos.

El concepto amplio de propiedad aplicable a todos los bienesque constituyen el activo del patrimonio, no representa una ideanovedosa, desde que se es el criterio adoptado con claridad porla fuente del Cdigo Civil, el Esbozo de Freitas (nota al art. 317 yart. 4071), y el ms aceptable en nuestro derecho.93

En cuanto a la subclasificacin de los bienes en corporales eincorporales, incluyendo entre los ltimos a los derechospersonales y a los reales sobre cosa ajena, implica

111Op, cit. en nota 70, pg. 246 y sgtes. 2 Vernota 71.!,a Gatti, Edmundo, "Propiedad y dominio", Lecciones y

Ensayos,. iv? 24 (1962), pg. 23 y sgtes,

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volver al sistema del derecho romano, que llamaba cosas-a las queaqu se denominan bienes, y distingua cosas corporales (dominio)y cosas incorporales (derechos personales y reales, salvo el dedominio).

Otro de los puntos de vista sobresalientes de Ginossard,.consiste en incluir los derechos reales sobre la cosa ajena en lacategora de derechos relativos, como consecuencia de participarde la opinin de que en esos derechos, adems del sujeto pasivouniversal, aparece un sujeto pasivo-determinado, que es elpropietario de la cosa gravada con el respectivo derecho real sobre

la cosa ajena. La crtica de esta idea la expondremos en elapartado siguiente.

C) PROBLEMA DE LA EXISTENCIA DE SUJETO PASIVO DETER-MINADO EN LOS DERECHOS REALES

Alguna doctrina sostiene la existencia del sujeto pasivodeterminado en los derechos reales sobre la cosa ajena; as seransujetos pasivos individualizados, el titular del dominio gravado

con usufructo, uso, habitacin, servidumbre, hipoteca, prebda,anticresis (Arangio Ruiz,0* De Buen,9* Atard,'Mi Legn,91

Ginossard). "8 Hasta se ha llegado a decir que an para el dominioes captable ese sujeto-

94 Op. cit. en nota 54, pg. 195, quien expresa que en materiade-servidumbres prediales, "el poder del titular se reduce a pretender ciertaabstencin del propietario o poseedor del fundo sirviente. ..; todos los dems sonverdaderamente extraos".

'>'> De Buen, Demfilo, "Derecho civil espaol comn", 2* edicin,.Madrid, 1930/1931, t. I, pg. 150: "En el derecho real puede existir una personaespecialmente obligada, como sucede en el caso de una servidumbre, en la cualest el propietario del fundo sirviente obligado de un modo-especial".

96 Atard, Rafael, en el apartado XIV del "Preliminar" al "Tratado dederecho hipotecario alemn", de Arthur Nussbaum, Madrid, 1929.

97 Legn, Fernando, "Tratado de los derechos reales en el Cdigo yen la Reforma", t. V (Superestructura de los derechos reales), Buenos Aires,1942, pg. 67.

08 Op. cit. en nota 71, n9 45 y sgtes., pg. 121 y sgtes.

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pasivo determinado, representado por el anterior titular y en elcaso de la adquisicin de las "res nullius", por el stado (Legn)."Atard 10 en sugestiva postura ve el sujeto pasivo especial en"los que viven ms prximos" al objeto sobre el que recae elderecho de dominio.

En lo que hace al invocado sujeto pasivo determi-jiado enlos derechos reales sobre la cosa ajena, puede replicarse, conxito, que l no es sino uno ms entre todos los integrantes de lacomunidad que deben respetarlos. En el aspecto pasivo, el titulardel dominio gravado asume n deber de abstencin similar al de

los otros componentes de la comunidad, que perdurar aunquecese esa titularidad. Si por su peculiar situacin est ms expuestoa soportar o violar el derecho real sobre cosa ajena, ello obedece auna valoracin extrajurdica, ms propia del orden moral opsicolgico.

En este orden de ideas, Freitas, en la nota al art. 868


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La afirmacin de que en el derecho de dominio el

sujeto pasivo determinado es su anterior titular, es inad-misible. Vlez, en la nota al art. 497 del Cdigo Civil,transcribe un significativo prrafo de Marcad: "Cuando mehabis vendido vuestra casa, estis obligado a no mo-lestarme en el goce del inmueble: pero esto no es unaobligacin de no hacer, pues no os privis de ningn de-recho. Esta necesidad nada tiene que os sea personal: ella escomn a todos; es para vos, como para los otros, la con-

secuencia y correlacin de mi derecho real existente "ergaomnes". Esta necesidad general y comn a todos, que co-rresponde a un derecho real, forma un deber que cada unoest sin duda en el caso de respetar, como una obligacinpersonal, mas no constituye una obligacin".

Legn procura defender el aserto de ver el sujetopasivo determinado en el anterior titular de la propiedad,invocando la garanta de eviccin, "como ltimo apndiceperceptible".102 Pierde de vista, que esa garanta no atae ennada ai derecho real y slo es una consecuencia del acto

jurdico que origina la trasmisin; se trata de una relacinjurdica independiente del derecho real y de carctercreditorio. Ms an, la garanta de eviccin juega cuando elderecho real no fue en realidad trasmitido.

La opinin de Atard, respecto a que los sujetos pasivosdel derecho de dominio son quienes tienen mayor proxi-midad fsica con el objeto sobre el que recae, es rebatible,

*'a fortiori", con las argumentaciones expuestas para cues-tionar el sujeto pasivo determinado en los derechos realessobre la cosa ajena. Es decir, que si el titular de la cosagravada con otro derecho real no puede catalogarse como unsujeto pasivo ms determinado que los restantes, con mayorrazn todava, no podrn serlo los ltimos, en virtud de lairrelevante circunstancia de su cercana fsica con el objetodel derecho.

102 Op. cit. en nota 97, pg. 68.

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39) Elementos:

Se suele construir el concepto del derecho personal contres elementos: el sujeto activo (acreedor), el sujeto pasivo(deudor), y el objeto (prestacin), y el concepto del derechoreal con tan slo dos elementos: el sujeto (titular delderecho10s) y el objeto (cosa).

49) Inmediatez:En el derecho personal el beneficio (prestacin) es

alcanzado por el acreedor a travs de la persona del deudor.En el derecho real, la utilidad es obtenida por el titular delderecho directamente de la cosa sin necesidad de queintermedie persona alguna. m

a usar de todos los frutos naturales que produzca. Pero si los frutos provienen deltrabajo del propietario o usufructuario, slo tiene derecho a usar de los frutospagados que sean todos los costos para producirlos... y su derecho se limita aexigir de los productos de la cosa lo que sea necesario para sus necesidadespersonales y las de su familia". En la lnea de ideas que sostenemos, el Cdigo

de Louisiana, en el primer apartado de su artculo 629, inexplicablementeomitido en las citas de Vlez, expresa: "El que tiene el uso de los frutos de unfundo no puede ir sobre este fundo al efecto de usar de su derecho y menos anmorar en l si no le ha sido acordado un derecho de habitacin sobre ese fundo;tiene solamente tina accin contra el propietario pava exigir de l los frutos quele son necesarios para sus necesidades diarias y las de su familia".

103 As se expresa con precisin terminolgica Roguin en op. cit. ensegundo trmino ra nota 16, n


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5) Rgimen legal:

En el derecho personal rige el principio de la autonoma dela voluntad en la creacin y vida de las relaciones jurdicas, slolimitado por el orden pblico, la moral y las buenas costumbres.En el derecho real, por oposicin, impera en todo su rgimen(creacin y organizacin), el principio del orden pblico y enmnima parte la autonoma de la voluntad, (infra Captulo VI).

6*?) Nmero:

Como consecuencia de su distinto rgimen legal, el nmerode los derechos personales es ilimitado; en cambio, el de losderechos reales no slo est circunscripto a los que autoriza laley, sino que adems sta los organiza en nmero muy reducido,(infra Captulo VI).

7) Adquisicin:

En nuestro sistema inspirado en el romano, en tanto losderechos personales nacen de alguna de las causas o fuentes

previstas por la ley, los reales requieren un modo suficiente,inclusive en los supuestos en que aquellas causas son el ttulosuficiente para la adquisicin.

8) O potabilidad:El derecho personal puede hacerse valer contra obligados

determinados (relativo) ; por el contrario, el

conseguir las ventajas de la propiedad, sino que todos estn obligados a noimpedirle que consiga l tales ventajas mediante el goce por hecho propio delinmueble. El titular del crdito, en cambio, no puede recabar por s la utilidadgarantizada, sino que no puede menos que aguardarla de Ja prestacin deldeudor... frente a l, surge, por tanto, el "deudor"... especficamente obligado ahacerle conseguir precisamente aquella utilidad. La satisfaccin del intersimplicado en el "crdito" depende as del deudor mediante la prestacin, b)Sigese de aqu que en la relacin real campea, segn dijimos, la figura del ius(el "derecho", el agere licere); en la relacin creditoria campea, en cambio, laobligatio, el "deber", el deber)'.

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real es oponible a todos los integrantes de la sociedad (absoluto,"erga omnes").

9?) Publicidad:El derecho personal por su carcter relativo no ha menester

de una exigencia de publicidad. El derecho real, comoconsecuencia de su oponibilidad "erga omnes", an contraterceros interesados, presupone su conocimiento por esos terceros,de ah el requisito de la publicidad.

10Q) Ejercicio:

Los derechos personales son extraos en cuanto a suejercicio a la idea de posesin, que es en cambio el medio naturalpara ejercitar la mayora de los derechos reales. (infra Captulo X,apartado 17").

119) Prescripcin:

Mientras los derechos personales se pierden por laprescripcin (extintiva o liberatoria), los reales se adquieren por

ella (prescripcin adquisitiva o usucapin) con excepcin delos de garanta. La usucapin no es posible en los derechospersonales, porque no se ejercen por la posesin. La prescripcinliberatoria extingue la accin y transforma la obligacin civil enuna obligacin natural (art. 515 Cd. Civil) .,0%

12") Permanencia:Los derechos personales se agotan con su ejercicio: el

derecho desaparece cuando el acreedor obtiene el beneficio que

aqul comporta (cumplimiento de la prestacin) . Los derechosreales, ya perpetuos, ya temporarios, suponen para la obtencindel beneficio una situacin de permanencia en el tiempo.

lo Alterini, Jorge Horacio, "Prescri|xin", Enciclopedia Jurdica Ornaba, t.XXII, pi;. 878 y sgtes.

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13^) Duracin:Los derechos personales son siempre temporales; los reales

pueden ser temporales o perpetuos (infra Captulo X, apartado10?).

14?) Exclusividad:Los derechos personales admiten la concurrencia de sujetos

activos y/o pasivos (pluralidad de acreedores y/o deudores). Enlos derechos reales la concurrencia de titulares es compatiblesolamente con los de garanta y las servidumbres; para el dominioy para el usufructo rige la exclusividad; en el uso y la habitacinjuegan, o bien la concurrencia, o bien la exclusividad, (infraCaptulo X. apartado 9?). 10

15?) Inherencia:

En los derechos personales, tratndose de obligado nes dedar cosas, an ciertas, no se establece con ellas inherencia alguna,desde que stas son nicamente los objetos mediatos. En el real, elderecho es inherente a las cosas y se adhiere a ellas, por ser suobjeto inmediato. "'7

108 Tuhr, Andreas Von, "Derecho Civil. Teora General del Derec-tio Civilalemn", traduccin del alemn por Tito Rav, Buenos Aires, 1946, vol. 1, 1."Los derechos subjetivos y el patrimonio", pargrafo 11, pg. 255, -expresa: "Aveces, los derechos absolutos se designan como derechos


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16^) "/tpersequendi":

En virtud de lo expuesto sobre la inherencia, el derecho

personal normalmente carece de "ius persequendi",. o sea dela facultad de perseguir la cosa (objeto de su derecho)cuando se encuentra en poder de un tercero. De resultas deesa inherencia, el derecho real tiene al "ius. persequendi"como una de sus ventajas tpicas, que faculta al titular paraseguir la cosa y reclamarla de cualquiera que la tenga en supoder.

17*?) "Ius preferendi":

Cuando los derechos personales procuran hacerse

efectivos en las ejecuciones colectivas, siguen la "ley delconcurso", es decir, que si los bienes del deudor no alcanzanpara satisfacer todos los crditos, se distribuyen a prorrata(en proporcin a sus montos) entre los distintos acreedores,salvo que sean crditos privilegiados, preferencia

excepcional que no guarda relacin alguna con la fecha delcrdito (el crdito anterior no tiene preferencia sobre elposterior). En los derechos reales el "ius preferendi"constituye la otra ventaja tpica derivada de la inherencia, yse traduce fielmente con la mxima romana "prior intempore potior in jure" (primero en el tiempo,. ms fuerte enel derecho). El "ius preferendi" es independiente de losprivilegios, y nada tiene que ver con ellos, ni con la

circunstancia de que algunos derechos reales (hipoteca yprenda) los otorguen

Para comprender acabadamente el sentido del "ius.preferendi", como reflejo de la mxima romana aludida, estil recurrir a la ejemplificacin. Constituido un usufructosobre una cosa, su titular podra hacer valer la mayor fuerzade su derecho frente a otro usufructo posterior al suyo, loque sera factible si un propietario despoja aL usufructuario

de la cosa y constituye un nuevo usufructo.36


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189) Divisibilidad hereditaria:Ante el fallecimiento del acreedor o del deudor, los

-crditos o dbitos se dividen de pleno derecho entre losherederos en proporcin a sus partes hereditarias (arts. 3485,3490 y concordantes del Cd. Civil).

En los derechos reales que no se extinguen con lamuerte de sus titulares, los herederos quedan en una co-munidad hereditaria, es decir en un estado de indivisin. ie8

La diferencia entre ambas clases de derechos, resultams notable en los derechos reales de garanta, pues ellos

continan en su carcter de indivisibles, a pesar de ladivisin de los crditos que garantizan (arts. 682, 3112 y snota, 3188, 3233, 3245, etc., del Cd. Civil).

19*?) Extincin:Los derechos personales no se extinguen aunque de-

saparezcan todos los bienes del deudor. Los derechos realesse extinguen con la prdida de la cosa (arts. 2604, 3051, etc.del Cd. Civil). La renuncia, que en los derechos personales

funciona como causal ds extincin, adquiere en los reales ladiferente modalidad del abandono.20*?) Contenido jurdico-econmico:Los derechos personales implican una utilizacin de

servicios (del deudor), los reales un aprovechamiento de lariqueza (de las cosas).

219) Competencia:

En las acciones derivadas de los derechos personales,.la competencia se determina por el "lugar en que debacumplirse la obligacin y, en su defecto, a eleccin del

108 Segn Huc, op. cit. en nota 104, iv? 3, pg. 7, los derechos reales pasan alos herede

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