EL DESARROLLO JURÍDICO DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA

EL DESARROLLO JURÍDICO DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS COMO

FUENTE DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

Presentado por:

NICOLL DANIELA TOBON CHAUSTRE

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIA POLÍTICA Y SOCIALES

DIPLOMADO EN DERECHOS HUMANOS

CÚCUTA, COLOMBIA

2019




Presentado por:

NICOLL DANIELA TOBON CHAUSTRE

Trabajo presentado como requisito parcial para el Diplomado de Derechos Humanos.

Asesor disciplinar:

Dr. Darwin Clavijo Cáceres

Asesor Metodológico:

Dr. Diego Armando Yañez Meza

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIA POLÍTICA Y SOCIALES

ESPECIALIZACIÓN DE DERECHO PÚBLICO

CÚCUTA, COLOMBIA

2019




Nicoll Daniela Tobón Chaustre

Resumen

La constitucionalización del derecho fue un hito en los Estados porque modifico la teoría

de las fuentes del derecho, colocando como máxima referencia de los sistemas jurídicos

internos las normas constitucionales. Colombia vivió el mismo proceso histórico jurídico-

político, pues, antes de la Constitución de 1991, la Constitución de 1886 era subordinada

por las leyes y demás normas inferiores, el país se caracterizaba por el imperio de la ley.

Sin embargo, la expedición de la Constitución Política de 1991 introdujo la

constitucionalización del derecho, modificando el panorama jurídico en razón a la calidad

de “norma superior” que poseen las disposiciones contenidas en la Carta Magna. Ahora

bien, un proceso similar a la constitucionalización de derecho está sucediendo en la

actualidad, la internacionalización del derecho es cada vez más recurrente dentro la

jurisprudencia nacional, pues, son notables los casos en que se acude a los tratados y

convenios internacionales. Además de que, algunas normas internacionales por

disposición jurisprudencial poseen la misma jerarquía que las normas constitucionales.

Por esa razón, en necesario estudiar quizás la figura más importante de la

internacionalización del derecho, a saber, el control de convencionalidad y sí dicha figura

implica las recomendaciones que sobre Derechos Humanos realiza la Comisión

interamericana de Derechos Humanos

Palabras Claves: Control de convencionalidad, opiniones consultivas de la Comisión

IDH, Comisión IDH, internacionalización del derecho, fuentes del derecho.

Abstract

The constitutionalization of law was a milestone in the States because I modify the theory

of the sources of law, placing the constitutional norms as the main reference of the internal

legal systems. Colombia experienced the same legal-political historical process, because,

before the 1991 Constitution, the 1886 Constitution was subordinated by laws and other

lower standards, the country was characterized by the rule of law. However, the issuance

of the Political Constitution of 1991 introduced the constitutionalization of law,

modifying the legal landscape due to the quality of "higher standard" possessed by the

provisions contained in the Magna Carta. However, a process similar to the

constitutionalization of law is currently happening, the internationalization of law is

increasingly recurrent within national jurisprudence, since, there are notable cases in

which international treaties and conventions are used. In addition to that, some

international norms by jurisprudential disposition have the same hierarchy as the

constitutional norms. For that reason, it is necessary to study perhaps the most important

figure in the internationalization of law, namely, the control of conventionality and if that

figure implies the recommendations made on Human Rights by the Inter-American

Commission on Human Rights.

Keywords: Conventional control, advisory opinions of the HDI Commission, HDI

Commission, internationalization of law, sources of law.

Introducción

El reconocimiento de los tratados y convenios internacionales como fuente de derecho en

razón al artículo 93 y 94 de la Constitución Política, y el posterior afianzamiento

jurisprudencial sobre las normas internacionales deja entrever que el sistema jurídico de

fuentes normativas evolucionó ante la internacionalización del derecho constitucional. En

otras palabras, la normativa internacional se enaltece con base en la remisión

constitucional y jurisprudencial que en su efecto realizó el Constituyente y la Corte

Constitucional sobre el tema.

Esto se debe al reconocimiento implícito o explicito que como sociedad

aceptamos de la idea humana, y que la institucionalidad normativiza:

A nuestro juicio, todos los seres humanos tenemos una concepción (explícita o

implícita) de la idea de humanidad que guía nuestro comportamiento tanto

individual como colectivo, y que nos lleva a solamente reconocer derechos a

aquellos seres que consideramos iguales a nosotros; es decir, que los derechos

humanos que reconocemos son los derechos de los seres que consideramos nuestros

semejantes. (Petzol-Pernia, H. 2012, P. 51)

Sin lugar a dudas, la posición judicial de la Corte IDH sobre el alcance de la

Convención IDH y los pronunciamientos judiciales sobre los DDHH es una razón que

permite comprender la internacionalización del derecho, ya que está es enfática en

exponer que la Convención y la jurisprudencia es una fuente normativa obligatoria para

los jueces internos. Este llamamiento judicial a respetar y promover la Convención IDH

y la jurisprudencia fueron aceptados dentro del sistema jurídico colombiano a pesar de

que en el ámbito internacional es inexiste disposición normativa que indique que la

Convención IDH y la jurisprudencial de la Corte IDH sea un criterio jurídico obligatorio

para los jueces internos.

La Corte Constitucional a través de su jurisprudencia se destaca por ejercer un control

de convencionalidad en sus fallos, especialmente, frente a las decisiones judiciales que

tomó en el entorno de los derechos de las víctimas, donde en repetida ocasiones acudió a

la Convención IDH y demás tratados y convenios internacionales, así como de la

jurisprudencia de la Corte IDH para ajustar la justicia transicional como un medio que

vela por las garantías sustanciales y procesales de las víctimas del conflicto armado

interno.

Ahora bien, la Corte IDH en su jurisprudencia insiste que el control de

convencionalidad no solo se proyecta a través de la Convención IDH y la jurisprudencia

de la Corte IDH, pues, propone que otros tratados y convenios internacionales sobre

DDHH y DIH suscrito por el SIDH son igual de obligatorios para la rama judicial. Esta

ampliación del parámetro del control de convencionalidad implica para los operadores

judiciales una distorsión al sistema de fuentes del que se observa tanto en la Corte IDH

como en la Corte Constitucional.

Si bien el control de convencionalidad ya resulta ser un problema para la teoría de las

fuentes del derecho ante la confusión conceptual que se advirtió, este conflicto se ahonda

más frente a las funciones consultivas de la Comisión IDH, pues, en la actualidad no hay

un consenso si las mismas son parte fundamental de control de convencionalidad o

simplemente son observaciones que el Estado está en la discreción de acatar o no.

Es importante decir, que la Corte Constitucional dentro de su jurisprudencia acepta

que la máxima interprete de la Convención IDH es la Corte IDH, excluyendo, al menos

de manera somera, la integración de la Comisión IDH al control de convencionalidad.

Ante la importante labor que desempeña la Comisión IDH en materia de DDHH y la

insistencia de la jurisprudencia constitucional por acatar cada vez más los lineamientos

fijados por la Convención IDH y la Corte IDH, basta precisar si las opiniones consultivas

de la Comisión de la IDH es un criterio normativo obligatorio para los jueces de la

república.

A través del presente trabajo se explicará de manera detallada las opiniones

consultivas de la Comisión IDH, por lo que se trata de una investigación jurídica, es decir

fundamentada en la doctrina, la normatividad y la jurisprudencia

El enfoque investigativo es cualitativo, dado que las fuentes son documentales, y

el tipo de investigación será descriptivo, toda vez que del análisis normativo y

jurisprudencial que se efectúe se dará respuesta a los objetivos planteados.




La función consultiva del Sistema IDH tiene como sustento normativo la propia

Convención IDH que en el artículo 64 dice:

“1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de

la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la

protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán

consultarla, en los que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la

Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo

de Buenos Aires.

2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle

opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los

mencionados instrumentos internacionales”. (Convención IDH, 1969)

Por su parte, el artículo 41 de la Convención IDH establece que:

“La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de

los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones

y atribuciones: …e) atender las consultas que, por medio de la Secretaría General

de la Organización de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros

en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades,

les prestará el asesoramiento que éstos le soliciten” (Convención IDH, 1969)

Refuerza el carácter consultivo de la Comisión IDH el Reglamento Interno que en

su artículo primero dice:

“La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano autónomo de la

Organización de los Estados Americanos que tiene las funciones principales de

promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como

órgano consultivo de la Organización en esta materia” (Reglamento de la Comisión

IDH, 2009)

Similar definición otorgar el Estatuto de la Comisión IDH en su artículo primero,

el cual establece la naturaleza y propósito del organismo supranacional, indica su carácter

consultivo sobre los DDHH.

Con fundamento en lo anterior, la Comisión IDH tiene una función consultiva en

razón a la Convención IDH, al Reglamento Interno y al Estatuto de la Comisión IDH.

Esta función consultiva es reconocida por Colombia toda vez que la Convención IDH

integra el bloque de constitucionalidad en razón al tratamiento de los DDHH y la

aprobación y ratificación de dicho convenio mediante la Ley 16 de 1972. Por tanto, la

Comisión IDH es competente para emitir opiniones consultivas sobre la situación de los

DDHH en el país.

Así las cosas, el SIDH se proyecta más allá del panorama contencioso judicial,

pues, a través de sus opiniones consultivas, que realiza tanto la Corte IDH como la

Comisión IDH, busca colaborar con los DDHH de los Estados miembros ante el retrato

de garantía o vulneración de estos derechos. Hitters, J (2008) sostiene lo anterior al decir

que las opiniones consultivas de la Comisión IDH tienen como propósito:

“…coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados.

Se trata, de un método judicial alterno, por medio del cual se puede lograr la

interpretación de la Convención sub examine, y de otros tratados atinentes a los

derechos humanos en el sistema interamericano. Como con toda claridad lo ha

puesto de relieve ese Tribunal esta tarea que cumple “es única en el derecho

internacional contemporáneo”. (p. 148)

El desarrollo jurisprudencial de la Corte IDH frente a las opiniones consultivas de

la Comisión IDH

Es indudable que el SIDH cumple funciones jurisdiccionales que con algunos

matices dentro de los sistemas jurídicos internos resultan ser vinculantes o no. La justicia

es un elemento intrínseco de cualquier organización, como lo refiere Nieva Fenoll, J &

Parra Quijano, J. (2010)

Aunque pocas veces se haya dicho con tanta claridad, la Justicia es lo más humano

que poseemos, y lo que, con diferencia, más nos distancia del resto de seres vivos.

No sólo la Justicia entendida en su acepción orgánica, sino el mismo sentido de la

Justicia, es decir, la definitiva conjuración del egoísmo, que es lo que nos hace

compatibles con el resto de seres humanos en sociedad, de manera pacífica, sin

tener que recurrir jamás al uso de la violencia para la solución de nuestros

conflictos. (p.33)

En el caso de Colombia a pesar de la acogida jurisprudencial de la

internacionalización del derecho aún queda demasiado camino judicial para concretar sí

dentro del sistema jurídico de fuentes, el control de convencionalidad es una parte

inescindible de los jueces en su funciones jurisdiccionales. No obstante, para la Corte

IDH es claro que la Convención IDH y la interpretación judicial es vinculante para los

Estados miembros, específicamente, para la rama judicial:

“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio

de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el

ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional

como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,

también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las

disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes

contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En

otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de

convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos

concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el

Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la

interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última

de la Convención Americana”. (Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 2006).

Teniendo en claro que la Corte IDH indica que la Convención IDH y la función

jurisdiccional es criterio vinculante para los jueces de los Estados miembros, cabe

preguntarse ¿las opiniones consultivas de la Comisión IDH integran la función

jurisdiccional del SIDH y por tanto son parte fundamental de control de

convencionalidad? Hay que sostener que la jurisprudencia de la Corte IDH viene

considerando un parámetro del control de convencionalidad amplio: “El Tribunal

recuerda que el objeto de su mandato es la aplicación de la Convención Americana y de

otros tratados que le otorguen competencia” (caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs.

Bolivia, 2010). De acuerdo a lo anterior, el parámetro del control de convencionalidad no

implica únicamente la Convención IDH sino cualquier otro tratado y convenio

internacional que verse sobre los DDHH y sea competencia del SIDH.

El parámetro de control de convencionalidad es mucho más amplió si observa la

expresión jurisprudencial contenida en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile

(2006): “En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino

también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete

última de la Convención Americana” (caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 2006).

De acuerdo a lo anterior, cualquier interpretación realizada de los DDHH y el DIH, sea

haya dado en sede contencioso o consultiva, tiene el carácter de vinculante para los jueces

de los Estados miembros.

Carbonell, M (2013) observa este pronunciamiento jurisprudencial como un medio

general para integrar las opiniones consultivas dentro del control de convencionalidad:

“Con la mayor amplitud posible, debemos reconocer plena eficacia a todos los

pronunciamientos de la Corte IDH, con independencia del acto procesal del que emanen

o del tipo de competencia que haya sido ejercida por la Corte” (p. 86). Entonces, en

primera instancia, dentro de la jurisprudencia de la Corte IDH las opiniones consultivas

hacen parte del control de convencionalidad.

Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Corte IDH ha hecho referencia

única a las opiniones consultivas que desarrolla la misma Corte IDH conforme al artículo

64 de la Convención IDH y no frente a las opiniones consultivas de la Comisión IDH.

Así las cosas, se infiere inicialmente que las opiniones consultivas de la Comisión IDH

no integran el control de convencionalidad, por tanto no son obligatorias para los Estados

Miembros.

Sin embargo, si se tiene en cuenta la apreciación Hitters, C (2008) apoyándose de

Cisneros Sánchez se podría aludir que las opiniones consultivas de la Comisión IDH

hacen parte del control de convencionalidad y son vinculantes para los jueces internos

toda vez que es una función jurisdiccional de la Comisión IDH:

“Existen algunas dudas en doctrina con respecto a la naturaleza jurídica de la

función consultiva, en el sentido de saber si estamos ante una tarea jurisdiccional o

no. Elucidar la problemática escaparía a nuestro propósito. No obstante ello y si nos

adscribimos a la teoría del órgano, la conclusión no admite réplica, pues parte de la

base que toda la actividad de un tribunal —como el Interamericano— es

jurisdiccional, por ser un cuerpo de esencia judicial”. (P. 149)

Para esclarecer el tema, basta remitirse a un pronunciamiento consultivo de la Corte

IDH:

“No debe, en efecto, olvidarse que las opiniones consultivas de la Corte, como las

de otros tribunales internacionales, por su propia naturaleza, no tienen el mismo

efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa en el

artículo 68 de la Convención; y si esto es así, menos razones existen para sacar

argumentos de los eventuales efectos que pudieran tener frente a Estados que ni

siquiera habrían participado en el procedimiento consultivo. En esta perspectiva, es

obvio que tal posible contradicción de opiniones entre esta Corte y otros tribunales

o entes carece de trascendencia práctica, y resulta perfectamente concebible en el

plano teórico.” (Corte IDH, Opinión Consultiva No 1, 1882)

De acuerdo a lo anterior, se concluye que las opiniones consultivas no tienen el

mismo carácter vinculante que la Convención IDH y las interpretaciones

jurisprudenciales que en su efecto realiza la Corte IDH en el escenario contencioso. Así

las cosas, las opiniones consultivas no integran el control de convencionalidad toda vez

que su coerción es menor, además, de que ni siquiera se establecen efectos inter partes en

los Estados que solicitan las opiniones consultivas.

A pesar de no ser vinculantes las opiniones consultivas de la Corte IDH, y por ende,

las opiniones consultivas de la Comisión IDH sí se reconoce que poseen efectos jurídicos,

como lo denota la siguiente opinión consultiva:

Además, aún cuando la opinión consultiva de la Corte no tiene el carácter vinculante

de una sentencia en un caso contencioso, tiene, en cambio, efectos jurídicos

innegables. De esta manera, es evidente que el Estado u órgano que solicita a la

Corte una opinión consultiva no es el único titular de un interés legítimo en el

resultado del procedimiento. (Corte IDH, Opinión Consultiva 15, 1997)

De hecho, las opiniones consultivas tienen un valor jurídico frente a los Estados que

la solicitan a pesar de que no son obligatorias, la costumbre internacional demuestra que

los Estados tienden a respetar las opiniones consultivas que dictan la Corte IDH y la

Comisión IDH. Si bien es cierto que las opiniones consultivas se excluyen del control de

convencionalidad, tienen una representación jurídica importante frente al escenario

interno de los Estados Miembros en materia de DDHH.

Por tanto, queda por decir lo que advierte Llugdar, E (2016):

“El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y los sistemas regionales

como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, constituyen un

ordenamiento jurídico, que como tal va sufriendo transformaciones en su desarrollo

y constitución. Ello caracterizado, por la diversidad de situaciones y fenómenos que

provocan efectos jurídicos vinculados a los derechos humanos reconocidos por la

comunidad internacional en los distintos Estados Miembros que la componen” (p.7)

En ese sentido, el control de convencionalidad es un concepto inacabado por la

jurisprudencia de la Corte IDH, por lo que, si bien en la actualidad se puede concluir que

las opiniones consultivas de la Corte IDH y la Comisión IDH no hacen parte del control

de convencionalidad es posible que en un futuro a través de la jurisprudencia de la misma

Corte IDH se amplíe aún más el concepto de control de convencionalidad.

Para finalizar, es pertinente concluir someramente lo siguiente:

1. Las opiniones consultivas de la Comisión IDH tienen efectos jurídicos como lo

denota los pronunciamientos de la Corte IDH. Aunque, no es claro desde la

posición de la Corte IDH cuáles son esos efectos a los que refiere dentro de su

función jurisdiccional.

2. Las opiniones consultivas no tienen la misma fuerza vinculante que la Convención

IDH y las interpretaciones normativas que al respecto realice la Corte IDH sobre

los tratados y convenios internacionales que le compete mediante su

jurisprudencia.

3. Las opiniones consultivas de la Corte IDH y la Comisión IDH no integran el

control de convencionalidad.

4. Un sector de la doctrina insiste en que las opiniones consultivas de la Comisión

IDH y la Corte IDH sí son vinculantes e integran el control de convencionalidad

porque son interpretaciones que se realizan sobre la normativa internacional, y

que por ende, cualquier interpretación del órgano supranacional se constituye

como un criterio vinculante para los Estados Miembros.

5. El control de convencionalidad es un término inacabado y en construcción por la

Corte IDH, lo que permite predecir que en el futuro, las opiniones consultivas

ingresen al plano del control de convencionalidad y se convierta en un criterio

ineluctable para los Estados Miembros.

Cabe finalmente, tener presente la conclusión a la que llega Cubides Cárdenas, J;

Chacón Triana, N & Martínez Lazcano, A. (2015):

Las discusiones sobre el CCV seguirán desde sus dos modalidades genéricas

concentrado y difuso que pareciesen antagónicas, pero todo lo contrario son

complementarias porque tienen el mismo objeto, la misma función y las mismas

normas de confrontación. No obstante, lo que si debe llamar la atención que es en

primera medida la Corte IDH, en seguir consolidando una de sus instituciones

jurídicas con más impacto para los Estados miembros. Las preguntas claves para su

aplicación serian, debe existir un procedimiento estándar para la aplicación del

CCV, cuál sería la forma de solicitar el CCV a un juez, a una autoridad

administrativa hasta a los legisladores, debería tener una legitimación por activa o

por pasiva para llevarse a cabo, son varios interrogantes para acrecentar la discusión

sobre el tema. (p.84)

El desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional frente a las opiniones

consultivas de la Comisión IDH

En la Corte Constitucional el tema del control de convencionalidad no es pacífico, es más,

en la actualidad se desconoce si efectivamente dentro de Colombia existe realmente un

control de convencionalidad adelantado por la rama judicial. Lo que sí es claro dentro de

la jurisprudencia nacional es que los tratados y convenios internacionales suscritos por

Colombia hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, figura jurisprudencial que la da

la misma posición jerárquica a las normas internacionales y a las normas constitucionales.

Y es que la visión global del ordenamiento jurídico acoge una mayor fuerza con la

normativa constitucional, como lo resalta Gómez Montañez, J. (2014):

Los Estados contemporáneos han determinado blindar sus actuaciones para

garantizar el ejercicio del derecho a la justicia, bajo una doble direccionalidad: por

una parte, en la idea de soberanía y, por la otra, por las nuevas articulaciones de la

agenda global internacional en la que asumen como funciones básicas la defensa de

la legalidad y el control de las demandas de legitimidad, especialmente cuando se

encuentra frente a crisis humanitarias derivadas de gobiernos de facto o de

conflictos armados internos. Los Estados se auto-imponen obligaciones de

garantizar la prevalencia del derecho de las víctimas a la reparación integral, la cual

excede la visión meramente económica en tanto implica, como parte de este

derecho, los de verdad, el acceso a la justicia y las garantías de no repetición. (p.

99)

En la reciente Sentencia T-280ª de 2016 la Corte Constitucional define que es el

Bloque de Constitucionalidad:

“…normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto

constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de

las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por

diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos

principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel

constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reformas

diversas al de las normas del articulado constitucional strictu sensu”. (Sentencia T-

280ª, 2016).

De acuerdo a lo anterior, el Bloque de Constitucionalidad es una unidad jurídica

que se compone de diversas normas y principios que ocupan el rango constitucional. Estas

disposiciones contenidas en el Bloque de Constitucionalidad sirven como medio de

control para determinar la constitucionalidad de las leyes y resolver los casos concretos

ante la supremacía de las normas allí contenidas. En conclusión, las normas

internacionales sí sirven como medio de control para las leyes nacionales pero a través de

una figura creada por la jurisprudencia para integrarla al ordenamiento interno normativo

y no como una figura externa. Así las cosas, se podría alegar que efectivamente en

Colombia hay un tipo de control de convencionalidad ejercido a través del control de

constitucionalidad mediante la introducción de las normas internacionales como

parámetro de control de las leyes y los casos particulares.

Dicho esto, es pertinente decir que la Corte Constitucional divide el Bloque de

Constitucionalidad en dos categorías:

Es posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. El

primero: stricto sensu, conformado por aquellos principios y normas que han sido

normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato

expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los

tratados de derecho humanitario. De otro lado, la noción lato sensu del bloque de

constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones que "tienen un rango

normativo superior a las leyes ordinarias", aunque a veces no tengan rango

constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como

referente necesario para la creación legal y para el control constitucional. (Sentencia

C-582, 1991)

Hechas estas apreciaciones sobre el Bloque de Constitucionalidad queda claro que

esta figura se relaciona de manera directa con el control de convencionalidad, el cual

dentro de la rama judicial existe, pero debido, a la internación de las normas

supranacionales a través del Bloque de Constitucional, institución que se creó a través de

la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En este cabe preguntarse si las opiniones consultivas de la Comisión IDH integra el

bloque de constitucionalidad, teniendo en cuenta, que es una unidad jurídica que integra

únicamente normas y principios. Entonces, ¿las opiniones consultivas de la Comisión

IDH integran la figura del Bloque de Convencionalidad en Colombia? Para responder

esta pregunta, ante todo, hay que aclarar que no todo pronunciamiento internacional de la

SIDH, al igual que no todo tratado y convenio internacional hace parte del bloque de

constitucionalidad:

“Los tratados internacionales, por el sólo hecho de serlo, no forman parte del bloque

de constitucionalidad y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa superior a

la de las leyes ordinarias”. En efecto, la Corte ha señalado que, salvo remisión

expresa de normas superiores, sólo constituyen parámetros de control

constitucional aquellos tratados y convenios internacionales que reconocen

derechos humanos (i) y, que prohiben su limitación en estados de excepción (ii). Es

por ello, que integran el bloque de constitucionalidad, entre otros, los tratados del

derecho internacional humanitario, tales como los Convenios de Ginebra, los

Protocolos I y II y ciertas normas del Pacto de San José de Costa Rica”. (Sentencia

T-477, 1995)

En consecuencia, la visión de la Corte Constitucional sobre las normas

internacionales es restringida, pues, en su jurisprudencia aclara que no todo tratado y

convenio internacional suscrito por Colombia ingresa de manera inmediata dentro del

Bloque de Constitucionalidad. Esta posición jurisprudencial limitada deja entrever que

realmente las normas y principios internacionales deben cumplir ciertas sub reglas

jurídicas para que hagan parte del Bloque de Constitucionalidad, siendo casi un hecho,

que las opiniones consultivas de la Comisión IDH no cumplen con las exigencias de la

Corte Constitucional. Sin embargo, la Corte Constitucional, por lo menos, en el sentido

estricto del Bloque de Constitucionalidad es imprecisa en establecer cuáles son aquellos

requisitos que deben cumplir una norma o principio internacional para ingresar al Bloque

de Constitucionalidad.

Caso contrario sucede con el Bloque de Constitucionalidad en sentido lato, donde

la Corte Constitucional fue taxativa en fija que normas y principios integraban dicha

categoría: “En principio, integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el

preámbulo, (ii) el articulado de la Constitución, (iii) algunos tratados y convenios

internacionales de derechos humanos (C.P. art. 93), (iv) las leyes orgánicas y, (v) las leyes

estatutarias” (Sentencia C-582, 1999).

En ese orden de ideas, la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional

parece inclinarse por no admitir como parte del bloque de constitucionalidad las opiniones

consultivas de la Comisión IDH, primero, porque el Bloque de Constitucionalidad es una

unidad jurídica conformada únicamente por normas y principios. La función consultiva

de la Comisión IDH no conlleva la estipulación de normar internacional alguna o la

estipulación de principios supranacionales, por mucho, contendrá algunas sub reglas

jurídicas que dependerán de la validez institucional de la Corte IDH.

Lo anterior cobra mayor relevancia y peso argumentativo si se tiene en cuenta el

pronunciamiento si se observa la apreciación investigativa que sobre el tema realiza

Rincón Plazas, E (2012) conforme a la Sentencia C-442 del 2011: “Realza su convicción

respecto de que la jurisprudencia interamericana contiene la verdadera interpretación de

las normas internacionales, en especial de la Convención Americana, y recuerda el

carácter vinculante que ostentan estas sentencias” (P. 211). Con base en esta apreciación,

es lo suficiente claro, que la jurisprudencia reconoce como máxima interprete de la

Convención IDH a la Corte IDH, argumento que excluye las opiniones consultivas de la

Comisión IDH.

Precisamente, la referencia de Rincón Plazas, E (2013) sobre la disposición

jurisprudencial de admitir como máxima interpreta del SIDH abre la posibilidad de incluir

a las opiniones consultivas dentro del Control de Convencionalidad, que en el caso de

Colombia, se expresa en el Bloque de Constitucionalidad. Sin embargo, dicha conclusión

es imposible de sostener frente a las opiniones consultivas de la Comisión IDH, porque

como se vio, no resiste los parámetros que la misma Corte Constitucional ha fijado para

considerar un pronunciamiento internacional como elemento normativo integrador del

Bloque de Constitucionalidad.

Así las cosas, quedaría por sostener que el panorama jurisprudencial es

complicado para considerar en un futuro que las opiniones consultivas de la Comisión

IDH integren el Bloque de Constitucionalidad. Aspecto que se visualiza diferente desde

el plano del SIDH, donde algunos pasos se han dado para avanzar sobre este tema como

elemento propio del control de convencionalidad.

Para finalizar, es pertinente concluir someramente lo siguiente:

1. El control de convencionalidad en Colombia es confuso, pues, dentro de la

jurisprudencia de la Corte Constitucional no se reconoce de manera clara si

realmente se emplea esta figura en el control de las leyes y en los casos concretos.

2. Todo parece indicar que la figura del Bloque de Constitucionalidad es el medio

que le da proyección al control de convencionalidad en Colombia.

3. De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es imposible aludir que

dentro del Bloque de Constitucionalidad se integren las opiniones consultivas de

la Comisión IDH, ya que este órgano judicial tiene una visión jurídica restringida

sobre el tema.

4. Para la Corte Constitucional, la máxima intérprete del SIDH es la Corte IDH,

posición jurisprudencial que menoscaba las posibilidades de que las opiniones

consultivas de la Comisión IDH sean parte del Bloque de Constitucionalidad.

5. No obstante, considerar jurisprudencialmente que el máximo intérprete de la

Convención IDH sea la Corte IDH sí abre la puerta para que las opiniones

consultivas de la Corte IDH hagan parte del Bloque de Constitucionalidad, toda

vez que contiene sub reglas jurídicas fundamentales sobre los tratados y convenios

internacionales.

El parámetro de control de convencionalidad difuso incluye las opiniones

consultivas de la Comisión IDH de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte IDH y

la Corte Constitucional

La Competencia consultiva de la Comisión IDH se encuentra regulada y reglada en la

Convención IDH, el Reglamento Interno de la Comisión IDH y el Estatuto de la Comisión

IDH como un medio para coadyuvar a los Estados Miembros en materia de DDHH. Si

bien es cierto las opiniones consultivas de la Comisión IDH no poseen, por lo menos en

la actualidad, una jerarquía jurisdiccional, sí contiene importantes conclusiones y

recomendaciones de trascendencia moral y jurídica.

Ahora bien, Hitters, J (2008) con fundamento en el trabajo de O’Donnell dice que:

No es fácil saber si tales pronunciamientos tienen o no efecto vinculante, sobre todo

partiendo de la base de que este cuerpo actúa en varias esferas, y en distintos tipos

de casos. Sin embargo, como muy bien remarca O’Donnell, en las denuncias

individuales regidas por la Convención, las decisiones reúnen las condiciones para

ser obligatorias, ya que se trata de un “proceso” con todas las garantías, por lo que

en estas situaciones la Comisión actúa como un organismo cuasi-jurisdiccional, a

tal punto que sus resoluciones poseen las mismas formalidades que un fallo. (p.136)

En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia tiende a considerar la función

consultiva de la Comisión IDH como una labor no jurisdiccional. Por lo que podría

decirse que la obligatoriedad de las normas y principios internacionales dependen de una

labor interpretativa jurisdiccional. Sin embargo, me aparto de aquel sector que considera

que la Comisión IDH no es un órgano jurisdiccional porque tiene un verdadero proceso

característico de la función jurisdiccional y además porque a través de sus opiniones

consultivas ejerce la individualización del derecho supranacional.

Así las cosas, como sostiene O’Donnell (1989): “el organismo que nos ocupa ha

comenzado hace ya tiempo a llevar a cabo una interpretación de las consecuencias legales

de las violaciones, incluyendo indemnizaciones en favor de las víctimas” (p. 489). Lo

anterior, permite expresar que determinados pronunciamientos, es decir los provenientes

de una denuncia, que deviene luego de un “proceso” con todas las garantías, pueden

considerarse intrínsecamente obligatorios, con valor moral y jurídico aunque por supuesto

no son “ejecutables”. De todos modos no debemos olvidarnos que una de las

características del derecho internacional de los derechos humanos, es que la mayoría de

sus decisiones no tienen esta última característica, pero producen efectos vinculantes

indirectos.

Por tanto, las opiniones consultivas de la Comisión IDH tienen una fuerza jurídica

ya que proviene indudablemente de un organismo cuasi-judicial que dentro de sus

funciones logra interpretar la normativa contenida en la Convención IDH y los demás

tratados y convenios internacionales que competen al SIDH. Esta interpretación de la

Comisión IDH puede desembocar en el establecimiento de sub reglas jurídicas

internacionales que podrán instituirse como principios de los DDHH y por tanto,

integrarse a la unidad jurídica del Boque de Constitucionalidad.

En ese orden de ideas, es importante concluir sobre la obligatoriedad de las

opiniones consultivas de la Comisión IDH que, aunque, no es posible asegurar de manera

rotunda su exclusión del control de convencionalidad; se reconoce, que la Corte

Constitucional a través de la jurisprudencia ha sido renuente en integrar al Bloque de

Constitucionalidad las recomendaciones y opiniones consultivas de la Comisión IDH.

Entonces, las opiniones consultivas de la Comisión IDH no son obligatorias para los

jueces de las repúblicas, incluidos los máximos órganos judiciales del país.

Para la Corte Constitucional las opiniones consultivas de la Comisión IDH son

meramente criterios alternos al método judicial, que permite dar una mejor interpretación

a la Convención IDH y a los demás tratados y convenios internacionales de DDHH que

integra el SIDH. Y es que precisamente, se llega a esta conclusión por la misma Corte

IDH quien alega diferencias sustanciales entre la interpretación contenciosa jurisdiccional

y las funciones consultivas; ya que mediante las opiniones consultivas se logra cierta

interpretación de los documentos internacionales (función orientadora), mientras, que la

función contenciosa depende de la aceptación previas de los Estados de la competencia

del SIDH ante la suscripción de la Convención IDH.

Dicho todo esto, se resalta que si bien las opiniones consultivas de la Comisión IDH

no son vinculante para los Estados, en la mayoría de los casos son aceptadas

voluntariamente por parte de los Estados Miembros. Así las cosas, se podría concluir que

si bien las opiniones consultivas de la Comisión IDH no son obligatorias, los Estados

Miembros de la Convención IDH cumplen su contenido en razón a la fuerza moral y

jurídica que implica su proyección internacional.

En otras palabras, las opiniones consultivas de la Comisión IDH no son vinculantes

para Colombia en vista a los pronunciamientos jurisprudenciales restringidos de la Corte

Constitucional y la Corte IDH. Sin embargo, la buena praxis internacional deja entrever

que las opiniones consultivas de la Comisión IDH tienen una fuerza jurídica y moral que

conlleva a los Estados Miembros a respetarlas.

Conclusiones

Las opiniones consultivas de la Comisión IDH tienen efectos jurídicos como lo denotan

los pronunciamientos de la Corte IDH. Aunque, no es claro desde la posición de la Corte

IDH cuáles son esos efectos a los que refiere dentro de su función jurisdiccional. Empero,

queda claro que las opiniones consultivas no tienen la misma fuerza vinculante que la

Convención IDH y las interpretaciones normativas que al respecto realice la Corte IDH

sobre los tratados y convenios internacionales que le compete mediante su jurisprudencia.

Por eso, las opiniones consultivas de la Corte IDH y la Comisión IDH no integran el

control de convencionalidad.

Por otro lado, el control de convencionalidad en Colombia es confuso, pues,

dentro de la jurisprudencia de la Corte Constitucional no se reconoce de manera clara si

realmente se emplea esta figura en el control de las leyes y en los casos concretos. Sin

embargo, todo indica que la figura del Bloque de Constitucionalidad es el medio que le

da proyección al control de convencionalidad en Colombia. De acuerdo a la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, es imposible aludir que dentro del Bloque de

Constitucionalidad se integren las opiniones consultivas de la Comisión IDH, ya que este

órgano judicial tiene una visión jurídica restringida sobre el tema.

El control de convencionalidad es un término inacabado y en construcción por la Corte

IDH, lo que permite predecir que en el futuro, las opiniones consultivas ingresen al plano

del control de convencionalidad y se convierta en un criterio ineluctable para los Estados

Miembros.

No obstante, en la actualidad, las opiniones consultivas de la Comisión IDH no

son vinculantes para Colombia, toda vez que la jurisprudencia de la Corte Constitucional

ha sido estricta en indicar que normas y principios integran el Bloque de

Constitucionalidad. Ahora bien, el peso jurídico y moral de las opiniones consultivas de

la Comisión IDH ha conllevado que en la práctica internacional, sean respetadas y

acatadas.

Referencias bibliográficas

CIDH. Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Serie C N° 154 (26 de septiembre de 2006).

CIDH. Opinión Consultiva No 1. 24 de septiembre de 1982.

CIDH. Opinión Consultiva No 15. 14 de noviembre de 1997.

Carbonell, M. (2013) Introducción general al control de convencionalidad. 83 Editorial

Porrúa, México D. F.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Reglamento de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos. Aprobado por la Comisión en su 137°

período ordinario de sesiones, celebrado del 28 de octubre al 13 de noviembre de

2009; y modificado el 2 de septiembre de 2011 y en su 147º período ordinario de

sesiones, celebrado del 8 al 22 de marzo de 2013, para su entrada en vigor el 1º de

agosto de 2013.

Congreso de la República. (Colombia). Ley 16 de 1972. Por medio de la cual se aprueba

la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa

Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969". Diario

Oficial 33.780 de febrero 5 de 1973.

Corte Constitucional. (Colombia). Sentencia T-280ª de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas

Silva. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: expediente T-5.204.552.

Corte Constitucional. (Colombia). Sentencia C-589 de 1999. M.P. Alejandro Martínez

Caballero. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente D- 2308.

Corte Constitucional. (Colombia). Sentencia T-477 de 1995. M.P. Alejandro Martínez

Caballero. Bogotá, D.C., Colombia: Referencia: Expediente T-65087.

Cubides Cárdenas, J. A., Chacón Triana, N., & Martínez Lazcano, A. J. (2015). El control

de convencionalidad (CCV): retos y pugnas. Una explicación taxonómica. Revista

Academia & Derecho, 6(11), 53-94.

Gómez Montañez, J. A. (2014). Derecho a la reparación y lucha contra la impunidad ante

graves violaciones a los derechos humanos. Revista Academia & Derecho, 5(8),

99-118.

Hitters, J. (2008). ¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y

convencionalidad). Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,

10, p.p. 131-156.

Llugdar, E. (2016). La Doctrina de la Corte Interamericana de DDHH, y las Resoluciones

de la Comisión Interamericanas de DDHH, como fuentes y formas de Protección

de los Derechos Fundamentales. Obtenido de:

http://www.corteidh.or.cr/tablas/r35244.pdf

Nieva Fenoll, J. (2010). La humanización de la justicia. Revista Academia & Derecho,

1(1), 35-42

O’donnell, Daniel- (1989). Protección internacional de los derechos humanos. Comisión

Andina de Juristas, Perú, 2ª ed., 1989, pp. 487-490. V

Organización de Estados Americanos. Convención Américana Sobre Derechos Humanos

Suscrita en la Conferencia Especializada Interamerica Sobre Derechos Humanos.

San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.

Organización de Estados Americanos. Estatuto de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos. Aprobado mediante la Resolución Nº 447 adoptada por la

Asamblea General de la OEA en su noveno período ordinario de sesiones,

celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979

Petzold-Pernía, H. (2012). Una visión de los derechos humanos y el desarrollo. Revista


Rincòn Plazas, E. (2013). ¿Cómo funciona el control de convencionalidad?: Definición,

clasificación, perspectiva y alcance. Revista Iter Ad Veritatem. 11 197-214.

Sánchez Vallejo, J. (2015). Entre la recepción y la omisión de una obligación

internacional: el control de convencionalidad en el Consejo de Estado. Revista


http://www.corteidh.or.cr/tablas/r35244.pdf

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