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UNIVERSIDAD EVANGELICA DE EL SALVADOR

El Divorcio

Lic. Ana Yanira Sánchez

Alumnas:

2016Ciencias Jurídicas

Xiomara Nohemí Azucena Flores María Gabriela Guzmán Casco

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INDICE

INTRODUCCION………………………………………………………………………………. 02-03

ANTECEDENTES HISTORICOS DEL DIVORCIO…………………………………… 04-08

MOTIVOS DEL DIVORCIO…………………………………………………………………..09-18

PENSION COMPENSATORIA Y ALIMENTARIA GRAL……………………………19-21

PENSION COMPENSATORIA……………………………………………………………….22-27

PENSION DE ALIMENTOS……………………………………………………………………28-31

ANTECEDENTES HISTORIOS DE LOS ALIMENTOS………………………………..31-35

PENSION ALIMENTICA ESPECIAL………………………………………………………..35-38

COMPARACION DE DIFERENTES FIGURAS…………………………………………..38-41

INCORPORACION DE PENSION DE ALIMENTOS ESPECIAL……………………41-48

CUIDADO PERSONAL…………………………………………………………………………...48-57

DAÑO MORAL, PSICOLOGICO Y MATERIAL……………………………………………57-62

REGIMEN PATRIMONIAL………………………………………………………………………62-64

CAUSAS DE DISOLUCION Y LIQUIDACION……………………………………………..65-66

TRAMITE DE LA DISOLUCION Y LIQUIDACION………………………………………66-67

ANALISIS DE LA DISOLUCION Y LIQUIDACION………………………………………..67-68

EFECTOS…………………………………………………………………………………………………68-69

LIQUIDACION………………………………………………………………………………………….70-74

PROCESO DE LIQUIDACION……………………………………………………………………...74-77

CONCLUSION……………………………………………………………………………………………….78

BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………………………………..79

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INTRODUCCIÓN

El uno de octubre de 1994 entro en vigencia en nuestro país la normativa material y procesal de Derecho de Familia. A una década del nacimiento de la jurisdicción familiar debe reconocer su importancia en la obtención de una nueva cultura de paz, de armonía social y la vigencia de un estado Democrático y constitucional de derecho.

La familia es un grupo de personas relacionadas en múltiples aspectos; son relaciones estables y recurrentes, conyugales, parentales, fraternales. En estos grupos se comparte mandatos, códigos, paradojas, y reglas construidas a lo largo de las generaciones, que los lleva a formar paradigmas-

Tanto la separación como el divorcio producen en la pareja una gran sensación de fracaso. Aunque al principio pueda aparecer cierta sensación de liberación por haber tomado la decisión o por haber decidido solucionar un problema que ya resultaba insoportable, pronto se presenta la duda, la sensación de haber fallado, la culpa, el desasosiego y un profundo sentimiento de pérdida. También el propio entorno se siente desorientado ante una situación de ruptura. Casi nadie sabe qué hacer ni qué es lo más conveniente. De este modo, podríamos decir que sus consecuencias negativas a corto plazo superan con creces a las positivas.

La separación y el divorcio suponen la ruptura de un equilibrio y conlleva el sufrimiento para la pareja. Constituyen acontecimientos vitales que generan un proceso de duelo, aunque pocas veces los dos cónyuges lo viven de forma parecida. Muchas veces uno vive la ruptura como un paso adelante y el otro como un paso atrás, pero para los dos es un proceso de pérdida que tendrán que superar y donde muchas emociones van a entremezclar. La rabia que se mezcla con la nostalgia y la pena inicial, para más tarde dejar paso a la melancolía, la desesperanza y el desamor. Y a todas éstas pueden añadirse otras como el odio, la rivalidad, los celos, la envidia y la necesidad o el deseo de controlar al otro.

El dolor por la separación o el divorcio no es solo para la pareja, ya que ocasiona también un importante sufrimiento a los hijos. Los cambios que siguen a la separación o el divorcio son muy estresantes para la mayoría de los hijos, aunque existen diversos factores que influyen notablemente en la adaptación a la nueva situación (el nivel de conflictividad entre los padres, la edad de los hijos en el momento de la separación o el divorcio, la calidad de la relación con el progenitor con el que viva, las nuevas parejas y relaciones de los padres, el sexo del hijo, etc.).

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Los hijos que han vivido el divorcio de sus padres suelen manifestar un mayor número de problemas de comportamiento y psicológicos, más trastornos psicopatológicos, mayor desadaptación social y una disminución de los logros académicos. Al contrario, un factor que protege de estos efectos es que los padres mantengan sus funciones parentales de manera satisfactoria a pesar de su ruptura.

Para favorecer la adaptación de los hijos y reducir los efectos psicológicos en situaciones de separación o divorcio son necesarias varias tareas. Los niños deben reconocer y aceptar la ruptura, lo que implica entender qué quiere decir el divorcio y aceptar las realidades que conlleva. Es importante que puedan continuar con sus actividades cotidianas, a pesar de que el divorcio en muchos casos supone la pérdida de las rutinas familiares diarias y de la estabilidad hasta ahora conocida.

También son muchas las emociones a las que los hijos habrán de sobreponerse , entre ellas, el sentimiento de rechazo, humillación e impotencia que provoca la partida de un progenitor, o la rabia contra los padres y la auto culpabilización. A esto último contribuye que el divorcio representa una decisión voluntaria de al menos uno de los miembros de la pareja, lo que hace que los niños sean conscientes de que no es inevitable y entiendan que su causa verdadera es la falta de ganas o el fracaso de mantener el matrimonio. Por ello, los niños, e incluso los adolescentes, no creen que el divorcio no tenga culpables, culpando a uno o a los dos padres o a sí mismos, sobre todo los niños pequeños.

Otra tarea necesaria para los hijos es aceptar que el divorcio es definitivo, luchando con las esperanzas de restablecer la familia tal como estaba y con las fantasías de reconciliación. El hecho que ambos padres tengan cierto contacto y que el divorcio sea percibido como evitable, favorece y alimenta las fantasías de reconciliación.

En definitiva, a pesar del intenso dolor que puede sentir uno o los dos miembros de la pareja que se rompe, el dolor puede superarse si se asume la pérdida y se resuelve favorablemente el duelo que le sigue. Por otro lado, como decía antes, a este dolor se puede sumar el que los hijos experimentan, dolor que puede mitigarse si ambos padres siguen ejerciendo como tales a pesar de la ruptura, lo que contribuirá a que los hijos superen la separación de sus padres evitando problemas psicológicos.

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El DIVORCIO Y SUS ANTECEDENTES HISTORICOS

El divorcio en El Salvador, es una de las causas de disolución del Matrimonio. El termino divorcio viene del latin divortium, de divertere, que significa separar, el divorcio es la ruptura del vínculo matrimonial válidamente contraído, en vida de los cónyuges, fundada en causa legal, en virtud de una sentencia judicial.

a) El divorcio rompe o disuelve el vínculo y por consiguiente los divorciados quedan en libertad de contraer un nuevo matrimonio.

b) Ha de tratarse de un matrimonio valido, esta circunstancia diferencia radicalmente el divorcio de la nulidad del matrimonio que disuelve igualmente el vínculo en razón de que no fue válidamente contraído.

c) Es presupuesto del divorcio que vivan ambos cónyuges; la muerte también disuelve el matrimonio y no cabe romper un vínculo ya inexistente.

d) En las legislaciones modernas procede el divorcio por causas señaladas por la ley sin perjuicio de que difieran considerablemente el número y naturaleza de tales causas.

e) En fin y como consecuencia de lo anterior debe ser pronunciado por la justicia que ha de calificar las causas alegadas.

El derecho romano admitió el divorcio de la manera más implica, sin intervención de la justicia ni expresión de causa, por mutuo consentimiento y son por voluntad de uno solo de los cónyuges. En su concepto era una institución de bien público y se tenían por nulas las estipulaciones tendientes a limitarlo.

La amplia libertad del divorcio subsistió hasta el tiempo de los emperadores cristianos. En la legislación de Justiniano se limito el divorcio de común acuerdo y establecieron sus causales. Pero el divorcio continúo dependiendo de la voluntad de los cónyuges porque la ausencia de una causa legal determinaba solamente la aplicación de ciertas penas; el divorcio no era por ellos menos eficaz.

Desde los primeros tiempos, la iglesia combatió el divorcio y proclamo la indisolubilidad del matrimonio, tomando pie en palabras de Cristo, acerca de las

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cuales no están estrictamente acordes los evangelistas. Mientras San Lucas y San Marcos repudian el divorcio absolutamente, San Mateo lo admite en el caso de adulterio.

La tesis de la indisolubilidad fue defendida por San Agustín fundada principalmente en el carácter sacramental del matrimonio, y termino por imponerse.

Sin embargo la iglesia hubo de admitir algunos paliativos. Admitió la separación de cuerpos que no quebranta pero debilita el vinculo matrimonial y constituyo una teoría de la nulidad del matrimonio que da cabida a verdaderas causales de divorcio al admitir como tales circunstancias posteriores a su celebración como la no consumación del matrimonio.

La reforma trajo consigo un movimiento en favor del divorcio, que se introdujo en los países protestantes. La Revolución Francesa que conceptuó el matrimonio como un contrato civil debía admitir el divorcio con gran liberalidad. El Código Civil francés conservo el divorcio en términos restringidos.

Estado de la legislación en la materia. Constituyen una gran minoría los países que en la actualidad no admiten el divorcio vincular. En Europa se cuenta España y en América, Brasil, Colombia, Argentina, Paraguay y Chile.

El divorcio ha sido regulado a lo largo de la historia humana tomando en consideración los principios normativos de cada pueblo, así tenemos:

EN EL ANTIGUO EGIPTO. En la época faraónica y por ser considerado el matrimonio un contrato social que Contenía deberes y obligaciones; podía disolverse por quien incumplía estas obligaciones, sin mayores solemnidades.

EN BABILONIA. El código de Hammunrabi distinguía el repudio dado por el marido o la mujer; cuando la mujer era repudiada, porque iniciaba las discordias en el hogar, descuidaba la persona y los bienes de su marido u ocasionaba grave daño al hogar, salía de la casa de su marido, sin tener derecho a dote alguna; pero si el marido no la repudiaba y se casaba con otra, esta permanecía en la casa como sierva; sino era buena esposa se le arrojaba al agua para que muriera. También en los casos que el marido iba a la guerra y quedaba prisionero, la mujer podía convivir con otro hombre pero cuando el marido regresaba al hogar, esta tenía que regresar al hogar con el y sus hijos. El hecho de entrar a convivir con otro hombre por necesidad, ante el cautiverio del marido, la exoneraba de culpa.

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EN CHINA. Era permitido igualmente el repudio y cuando una mujer tenía una mala cualidad eraJusto ponerla a la puerta. Los antiguos podían despedir a una mujer que por ejemplo dejaba llenar de humo la casa o asustaba al perro con algún ruido desagradable. No obstante la existencia de abundantes causales de repudio, no fue muy frecuente la práctica del divorcio en este imperio.

EN ROMA. En el derecho romano el matrimonio era consensual y de la misma forma como seConstituía, se podía disolver; bastaba que desapareciera el afecto marital y el matrimonio quedaba disuelto. Carecía el divorcio romano de formalidades y se podía materializar de cualquier manera que pusiera de manifiesto la intención de uno de los cónyuges, aun sin motivo declarado.

DERECHO CANONICO La iglesia católica ejercicio gran influencia en los países occidentales y con el advenimiento del cristianismo la indisolubilidad del matrimonio canónico es elevado a la categoría de sacramento perpetuo por lo que, todo los estados sometidos a esta influencia se apartaron del sistema divorcista de la antigüedad.

Al respecto el canon 1118 declara: “El matrimonio válido y consumado no puede serDisuelto por ninguna potestad humana ni por ninguna causa, fuera de la muerte”.Establece cierta forma de disolver el vínculo matrimonial: El matrimonio no consumado y el matrimonio no bautizado. Canon 1119 y 1120. El derecho canónico ha regulado el divorcio separación que consiste en la separación de lecho, mesa y habitación con persistencia del vínculo, las causas para pedir la separaciónson varias. Entre ellas el adulterio. Canon (1129), al separarse el cónyuge de los principios católicos la ignomia y la sevicia canon (1131).

La influencia del derecho canónico ha sido influyente en la Europa medieval. Pese aello, persistió el divorcio vincular sobre todo en los países germánicos por lo arraigado de las costumbres. En base a lo anterior el derecho canónico únicamente acepta el divorcio relativo y no el absoluto o vincular por el principio canonista de la indisolubilidad del matrimonio como un efecto directo de la calidad de sacramento que se da hoy en día. Solamente en casos especialísimo es aceptado el divorcio vincular por ejemplo el caso de un matrimonio infieles”.

EN LA LEGISLACIÓN SALVADOREÑA. Desde 1821 hasta la promulgación del código civil de 1860 sólo se aceptó el divorcio

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Relativo, reconocido por la Iglesia Católica y decretado por las autoridades eclesiásticas, conforme a sus propios cánones. Desde la independencia hasta 1857, año de la promulgación del Código de Procedimientos Judiciales, no hay ninguna ley salvadoreña que reglamente el matrimonio; había pues, que atenerse a las leyes ya dichas, las españolas. El Código Civil de 1860 reglamentó pues, el matrimonio. Según el régimen introducido por ese Código, las solemnidades, validez, existencia, competencia y los impedimentos con respecto el matrimonio estaba admitido por la ley civil sólo para las personas que profesaban la religión católica. Y era la Iglesia católica la que ejercía la autoridad eclesiástica. Dicha Legislación se remitía a la autoridad eclesiástica en todo lo relativo a la validez del matrimonio.

Los Art. 105, 119 y 120 del Código Civil (disposiciones ya derogadas), confirmó loexpresado; pero aun así, el Art. 120 indicaba que “una ley especial determinará lasFormalidades y requisitos con que deben contraerse en el territorio de la República losMatrimonios que no profesan la religión católica”. Especialmente en este artículo podemos observar una situación muy interesante, la cual era el esfuerzo del legislador por incorporarlo a la legislación del Estado; establece además el divorcio absoluto, ya que en el Código de 1860 sólo se aceptó el divorcio relativo, que conservaba el vínculo reconocido por la Iglesia Católica y decretado por las autoridades eclesiásticas”.

Desde mayo de 1880 hasta marzo de 1881 existió el matrimonio civil y el divorcio con disolución del vínculo.

La Iglesia significaba en esa época, innegable hegemonía por lo que podríamos llamar, un gran paso para el Derecho el haber podido arrebatar a la iglesia el control absoluto de uno de sus más esenciales sacramentos: el matrimonio; refiriéndonos entonces a sus requisitos, jurisdicción y solemnidades entre otros. “La Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil”, se decretó el 1° de marzo de 1880 y se publicó el 4 de mayo del mismo año. Es aquí donde terminamos de constatar el hecho ya mencionado y en esta ley se destaca que por primera vez en la República se estatuyeron impedimentos matrimoniales por la autoridad civil e independiente de los admitidos por el Derecho Canónico, y el cambio de la naturaleza insoluble el matrimonio al regular el divorcio absoluto para los no católicos.

Podemos observar hasta aquí, que existían dos regímenes matrimoniales: si amboscontrayentes eran católicos, tenemos el matrimonio eclesiástico, el cual era perpetuo,no existía el divorcio y era constituido para toda la vida; en segundo lugar teníamos para los contrayentes no católicos o entre un católico y un no católico, el matrimonio civil, el cual era disoluble.

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Desde marzo de 1881 hasta octubre de 1894 existió el matrimonio civil y el divorcio sin disolución del vínculo.

La Ley de 1880 que reguló el divorcio absoluto no fue recibida con generalcomplacencia; ya que aquella sociedad se encontraba regida por costumbres muyconservadoras. Ni siquiera transcurrió un año para que se produjere el viraje drástico y la disposición de las dudas creadas por la ley del 21 de febrero de 1881. En efecto el 15 de marzo de 1881 se decretó una nueva Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil, la cual se publicó el día 31 del mismo mes y año. Esta nueva ley abolió el divorcio absoluto, dejando en vigor únicamente el relativo. Sin embargo el matrimonio civil continuó siendo obligatorio para todos los habitantes de la República que quisieran casarse, cualquiera que fuere la religión a la que pertenecieren.

Fue hasta en el 20 de abril de 1894 en que se admitió la necesidad de la disolución delMatrimonio mediante una ley más coherente, constituyéndose entonces la Ley de Divorcio, publicada el 24 de abril de 1894. Pero algo que si quedó muy claro en esta ley, es que se admitió el llamado “divorcio necesario”, ya que estatuyó que no se admitiría la confesión de las partes sobre la verdad de las causas alegadas y que “tampoco podrá decretarse el divorcio absoluto, en ningún caso, por el mutuo consentimiento de los cónyuges”.

Desde octubre de 1894 hasta agosto de 1902 se instituyó el matrimonio civil y eldivorcio absoluto pero no se admitió el divorcio por mutuo consentimiento.

Los congresos jurídicos Centroamericanos fueron las bases de las modificaciones queexperimenta nuestro Código Civil en los años de 1901 y 1902. Los objetivos que motivaron estos congresos fueron:

La unificación de Centroamérica. El acercamiento constante de los países del Istmo, para obtener frutos en

distintos aspectos. (Económico, social, cultural, y especialmente jurídico).Todo esto abrió las puertas hacia un panorama legislativo de amplísimos horizontes,superando los patrones de nuestras leyes, a igual estatura que muchas naciones del mundo occidental. Uno de los resultados del Segundo Congreso fue el Tratado de Derecho Civil, según el cual estas Repúblicas convinieron en adoptar el divorcio en cuanto al vínculo, aún por mutuo consentimiento.

Fue entonces que el 4 de agosto de 1902 se incorporó a nuestra legislación el divorcio por mutuo consentimiento, señalándole el trámite correspondiente. Para esta fecha en nuestra legislación, se habían obtenido grandes avances en materia de legislación familiar, aún antes que algunos Países europeos.

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A través de esta trayectoria histórica acerca del divorcio que hemos realizado, podemos observar el esfuerzo del legislador de orientar nuestra normativa familiar tomando en cuenta larealidad social, teniendo como en toda circunstancia errores, y llegado hasta nuestros días conscientes que las épocas cambian; por lo tanto debemos de hacer todo el esfuerzo para elaborar leyes de acuerdo con la realidad y el derecho natural para lograr una concordancia entre el derecho y la realidad en que vivimos.

LOS MOTIVOS PARA DECRETAR EL DIVORCIO.

Este tiene que ser decretado por un juez de Familia; y los motivos para decretarse son los siguientes:

Por mutuo Consentimiento de los cónyuges; Por separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos; por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges.

Para que se cumpla el primer motivo, POR MUTUO CONSENTIMIENTO DE LOS CÓNYUGES solo es necesario el expreso consentimiento de ambos cónyuges en quererse divorciar; y ponerse de acuerdo en todos los puntos; es decir cuidado personal y régimen de visitas para los hijos, cuota alimenticia; liquidación del régimen patrimonial (si es que hay algo que liquidar); para ello deberán suscribir el CONVENIO DE DIVORCIO.   este se puede tramitar en cualquier juzgado del País.

El Código de Familia establece que podrá decretarse el divorcio por mutuo consentimiento. Este tipo de divorcio lo regula el art. 108 Cf. En el cual se establece que los cónyuges deben realizar un convenio en el cual debe de considerarse lo siguiente:

Cuidado personal al cual quedaran sujetos los hijos e hijas;− Quien quedará en calidad de alimentario;− Determinación de la pensión alimenticia especial;− Uso de la vivienda y los bienes muebles en uso familiar;− Fijación de las bases para la liquidación del régimen patrimonial

en los casos que proceda.Este convenio será presentado para su posterior calificación ante juez competente, es necesario recordar que estas diligencias pueden realizarse ante Notario autorizado, esté deberá seguir las disposiciones de la Ley del Ejercicio

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del Notariado de la Jurisdicción Voluntaria y de Otras Diligencias y de igual forma dicho convenio deberá ser presentado ante juez competente para su aprobación. Luego de la sentencia de aprobación emitida por la autoridad competente el convenio podrá ser modificado de forma judicial tal y como lo expresa el art. 110 CF. Dice que la modificación puede hacerse de dos formas: a) judicialmente; y, b) con un nuevo convenio otorgado de igual forma que el original previa autorización judicial.

En el caso de la SEPARACIÓN POR MÁS DE UN AÑO; esta deberá ser " de techo, lecho y mesa", es decir se tiene que comprobar que la separación a sido de forma absoluta. para ello es necesario presentar testigos, y toda la prueba idónea para demostrarle al Juez la separación y el tiempo de esta. Se presentara la demanda en el lugar del domicilio del demandado.

Definición De Separación Conyugal. Es la acción o efecto de ponerse uno de los cónyuges fuera del contacto o proximidad del otro

Naturaleza De La Separación.Los tratadistas de derecho canónico, en un concepto más amplio o genérico, definen el divorcio diciendo que ¨ es toda cesación de la vida matrimonial en vida de los cónyuges, o toda separación legal de los cónyuges ¨En este concepto genérico está comprendida la separación conyugal, que no afecta en nada al vínculo matrimonial, o divorcio semipleno, común o vulgar. En el uso general se toma la palabra divorcio como equivalente a mera separación de los cónyuges.

La simple separación, aunque se estuvieren cumpliendo con los otros deberes familiares o conyugales deben producir éste motivo de divorcio. Es decir la separación, se considera suficiente para que proceda el divorcio, al romperse toda posibilidad de convivencia y de unidad del matrimonio, necesarios para que se cumplan con los deberes conyugales.

La separación debe ser de la casa conyugal. Se entiende por casa conyugal o morada donde los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal, y sólo los tribunales con conocimiento de causa podrán eximir de esta obligación a alguno de ellos, cuando el otro traslade su domicilio a país extranjero, a no ser que lo haga en servicio público o social, o se establezca en lugar insalubre.Los elementos que deben ser tomados en cuenta para que proceda esta causal son:

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- la existencia del matrimonio- la existencia del domicilio conyugal- la separación de alguno de los cónyuges de la morada conyugal, sin causa justificada.

Además de la falta de vida en común en la casa de habitación de los cónyuges y el hecho de que la separación debe de prolongarse por un periodo de más de un año sin causa justificada.

Clases De Separación.En el terreno de los hechos, se distinguen las siguientes:a) La Que Se Ha Llevado A Cabo De Modo Amigable, Sin Intervención Alguna Del Tribunal.Son muchos casos en los que los cónyuges, cansados de odiarse y de la inmensa tortura de vivir juntos, adoptan la firme resolución de separarse y lo llevan a cabo sin más gastos que los que ocasiona su voluntario traslado de domicilio o residencia. Cuanto ninguno de ellos poseía bienes o derechos en cuya gestión o administración pudiera influir el derecho de separación, ésta era perfectamente factible, por eso hay un gran número de matrimonios que llevan separados largo tiempo sin molestarse en lo más mínimo, cumpliendo fielmente lo pactado verbalmente.b) La Separación Perpetua o Temporal del Matrimonio en Virtud de Sentencia Firme De Los Juzgados.

Se puede pedir la separación:- por mutuo consentimiento- cuando las relaciones matrimoniales hayan sufrido una perturbación profunda por efecto de la diferencia de costumbres, de mentalidad o de religión entre los cónyuges u otra causa de naturaleza análoga que no implique culpabilidad de uno de ellos.En este caso podrá pedir la separación cualquiera de los cónyuges, Podría contradecirse que siendo la separación una infracción reiterada del deber de vivir juntos, no era necesario regularla por separado, ya que estaría comprendía en el motivo genérico a que se refiriere el ordinal tercero del artículo 106 del Código de Familia.

No obstante con la separación se incumple con el deber de convivencia, la situación que origina es diferente. La separación no vuelve intolerable la vida en común entre los casados, sino que la imposibilita, debido a que la convivencia ya no existe y no se puede esperar que se reanude. En la práctica

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judicial de nuestro país, la separación es el motivo que más frecuentemente se invoca para pedir el divorcio, pero no se puede saber a ciencia cierta, en cuántos casos ella existe en la realidad.

No podemos pasar por alto que en el artículo 36 del Código de Familia se establecen los derechos y deberes de los cónyuges: vivir juntos, guardarse fidelidad, asistirse en todas las circunstancias, tratarse con respeto, tolerancia y consideración.

El incumplimiento de los deberes matrimoniales puede ser causa por la cual la convivencia entre los cónyuges se vea afectada y termine por romperse dando como resultado la separación de estos.

El incumplimiento de los deberes matrimoniales puede ser grave o reiterado, pero ninguno de los dos términos está regulado por la ley, por lo que la determinación de la gravedad del hecho será hecha por el juez a su juicio prudencial, atendiendo a las circunstancias de cada caso. No es lo mismo un hecho grave que un hecho reiterado, por ejemplo: el adulterio, las lesiones, incesto, violación, tentativa de homicidio y en general cualquier acto, hecho u omisión que se considere como un incumplimiento grave de los deberes conyugales.La exigencia que hace el artículo 106 ord. 2º del Código de Familia, para decretar el divorcio es que la separación de los cónyuges haya durado uno o más años consecutivos por lo menos.

Aun cuando la enunciación del motivo parece clara y sencilla, en la práctica, la pretensión puede fracasar, debido a que no se señala con claridad el punto de partida de la separación, que aunque no se exige una fecha exacta, es necesario determinar por lo menos el mes y el año en que debe comenzar a contar el plazo. Otro problema relacionado es que por tratarse de una causal objetiva no es necesario establecer la intención de romper el matrimonio; basta con que aparezca determinada de manera objetiva que se ha roto la convivencia.

Tampoco exige la ley que la separación sea absoluta, como lo contemplaba el Código Civil, en donde se exigía que en la demanda se dijera que la separación era de ¨ techo, lecho y mesa ¨, también se manifestaba lo siguiente: ¨ que no existía comunicación entre los cónyuges de manera directa ni por interpósita persona ¨

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Actualmente a lo que se atiende es al hecho objetivo de la ruptura o quiebra del matrimonio; porque cuando ésta se está ventilando en el juicio de divorcio, los cónyuges en conflicto, en alguna ocasión mantienen una comunicación en relación a las responsabilidades paternas filiales y aun de otro tipo, siempre que no implique la voluntad de preservar el matrimonio.

Un punto importante de considerar es lo concerniente a la prueba del hecho de la separación, que por tratarse de un hecho negativo en ocasiones no se acierta como comprobarlo.

En estos casos aunque inicialmente hubo acuerdo en cuanto a las residencias separadas, las mencionadas circunstancias demuestran que hay una separación objetiva y por lo tanto procede decretar el divorcio con las consecuencias de ley.

Con fundamento en la Jurisprudencia y a la analogía que de esta hacen los jueces, podemos decir, que los casos que han sido bien tramitados son aquellos en que los testigos afirman la separación por más de un año, y para corroborar las afirmaciones, señalan otros hechos que con toda claridad indican la separación objetiva y la quiebra del matrimonio, de lo que se deduce la falta de intención de preservar el matrimonio que se pretende disolver.

Se hace uso del concepto abandono, que equivale a desamparo y negligencia en el cumplimiento de las obligaciones matrimoniales, para distinguirlo del hecho de la simple ausencia del hogar que puede obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad del ausente y que acontecen frecuentemente por las gestiones de una vida profesional, por las exigencias de trabajo o de un empleo determinado o por cualquier circunstancia justificada que impida, por consiguiente, la calificación de voluntario o malicioso, pero bien entendido que los motivos que hayan dado lugar al abandono, debes ser razonables y fundamentales para permitir que temporariamente se haya podido faltar a las obligaciones matrimoniales.

El artículo 37 del Código de Familia establece que los cónyuges fijaran conjuntamente el lugar de su residencia y regularán de común acuerdo los demás asuntos domésticos.

Está claro que la obligación es recíproca entre marido y mujer, en cuanto a vivir unidos todo el transcurso de su vida conyugal. El hogar conyugal, la familia, sólo está constituido en el concepto de la ley, dentro de la prefecta

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unión de los esposos, unión que no disminuye ni desaparece por el alejamiento involuntario producido por causa justificada.

El abandono del hogar conyugal por parte de uno de los esposos, cuando no obedece a causa perfectamente justificadas o es causa de las exigencias de un empleo o profesión de uno de los cónyuges siempre es un motivo de divorcio que puede invocarse, revistiendo los caracteres de malicioso y voluntario. Esto sería en el caso de que ambos cónyuges se hayan separado voluntariamente y en presencia de esa separación de hecho se formula la interrogante de cuál de los esposos podrá alegar el abandono, estableciendo que es necesario que exista un juicio de demanda de reintegración al domicilio conyugal y amparándose en una sentencia de cosa juzgada que lo ordene. El cónyuge que no quiera volver al hogar dará causa al divorcio.

Se hace la critica a esta postura, señalando que para establecer la acción de divorcio, no es necesario hacer intimación al otro cónyuge para que vuelva al hogar, ni el que demanda el divorcio ofrezca reintegrar el domicilio matrimonial, pero esta crítica obedece a un error, y es el de interpretar lo sostenido en el párrafo anterior, como una exigencia indicada por éste aplicable a la demanda de divorcio en la que se invoca como causal el abandono de hogar, siendo que a lo que se refiere el párrafo anterior es única y exclusivamente, al caso especial de una separación de hecho por acuerdo voluntario de los esposos.

La mutua voluntad de los esposos en una separación de hecho, no da lugar a las acciones judiciales, esa acción solo puede ser ejecutada de acuerdo con la ley, en presencia de un caso de abandono del hogar en que no exista el acuerdo voluntario de las partes, porque el antecedente de la existencia de un acuerdo impide caracterizarlo de voluntario y malicioso.

En el tercer caso de la INTOLERABILIDAD DE LA VIDA EN COMÚN; se entenderá esta cuando concurran motivos suficientes para entenderse este es decir; incumplimiento grave o reiterado de los deberes del matrimonio (fidelidad, respeto, etc.), mala conducta notoria de alguno de ellos o cometer un hecho grave.

Se entiende que concurre este motivo, en caso de incumplimiento grave o reiterado de los deberes del matrimonio, mala conducta notoria de uno de ellos o cualquier otro hecho grave semejante.

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En el caso del ordinal anterior el divorcio podrá ser solicitado sólo por el cónyuge que no haya participado en los actos que originaren el motivo.”

Al dar lectura al artículo anterior, se considera conveniente mencionar cuales son los deberes a los que se refiere el legislador en la causal tercera del de éste mismo.

En el art.36 C. F. se menciona que “los cónyuges tienen iguales derechos y deberes” aquí se marca la primera pauta para poder formarnos un criterio de cómo poder establecer la existencia de la vida intolerable, este artículo lo relacionamos con el art. 4 y siguientes del C. F.

FORMAS DE ESTABLECER LA VIDA INTOLERABLE.

Se entiende por familia, un grupo de personas relacionadas por múltiples aspectos vinculados a través del tiempo, desenvolviéndose en relaciones estables, conyugales, parentales, fraternales, con las que se forma una historia en común. Es necesario reconocer el modelo familiar, como un conjunto de señales compartidas que permitan a sus integrantes constituir normas y valores con las que deben mantener la compatibilidad familiar, evitando en la convivencia crisis alguna, para que todo pueda transcurrir normalmente, tal como lo establecen los principios constitucionales.

Es importante conocer que el término intolerable proviene del latín "intolerabilis": que no se puede tolerar; y tolerar significa sufrir, llevar con paciencia; permitir algo que se tiene por lícito sin aprobarlo expresamente. De este concepto podemos señalar que resulta un tanto difícil la tarea del juez, esto debido a que la tolerancia entre unos y otros tiene umbrales diferentes que pueden ocasionar problemas.

En el caso del divorcio por ser intolerable la vida en común, este se inicia a petición de la parte que no haya participado en los actos o hechos que original el motivo, son quienes deciden y solicitan la disolución del vínculo matrimonial y poseen la legitimación procesal, además es una acción personalísima, por lo que solo puede ser incoado por los interesados y en la misma demanda deben establecerse las pretensiones de las partes, por lo que es oportuno acentuar que primero deben establecerse los puntos a decidir en una demanda, ya que la comprobación de esos hechos puede dar lugar a la reclamación de otros derechos, como lo es la indemnización por daños, para resarcir o compensar de alguna manera el daño causado a la víctima, art. 2 Inc. 3 C. N., 97, 122 y 150 C.F., por haber sufrido daños físicos, psicológicos, sexuales, patrimoniales, agresiones constantes; además, uso de la vivienda familiar, pensión compensatoria art. 113 C.F., cuota alimenticia que consisten en las restaciones de carácter económico, en dinero, en especies, en combinación de las dos modalidades anteriores o en cualquier otra forma que debidamente fundamentado sea determinado a juicio prudencial del Juez Art. 202, 203, 247, 254,

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257 y 351 Ord. 17 C.F.), cuidado personal y regímenes de visitas, medidas de resguardo del menor art. 216 C.F., si se prueba el menoscabo en su salud, integridad, desarrollo del menor, entre otros.

MALTRATO VERBAL, PSICOLOGICO O FÍSICO

Por maltrato verbal se entiende el hecho de decir palabras injuriosas, despreciar, maldecir, insultar. En distintas familias muchas veces los cónyuges se insultan o los mismos insultan a sus hijos, como por ejemplo "Eres estúpido", "Eres despreciable". Las críticas indirectas tales como menospreciar a los hijos o al cónyuge, constituyen formas de herir psicológicamente.

Además, en cuanto al Rechazo o amenazas generados hacia los hijos, este tipo de abuso verbal crea un sentido de que los menores creen no pertenecer a la familia, al escuchar frases como "Ojala nunca hubieras nacido", "Debí haberte entregado en adopción", etc. lo que lleva inmerso el maltrato psicológico.

Al hablar de daño físico, los estudios reflejan que la agresión verbal con la agresión física son dos circunstancias directamente vinculantes, ya que los padres o cónyuges que gritan con frecuencia a los hijos o a su pareja son los mismos que golpean con frecuencia y viceversa. Para crear la vida intolerable entre los cónyuges, muchas veces puede comenzar utilizando sarcasmos, es decir hacer comentarios de burla hacia su pareja y de ese modo humillarlo.

En vista de tales circunstancias, y siendo que los deberes y obligaciones que impone el matrimonio a los padres para con los hijos es el interés superior del mismo (hijo), para lo cual procuraran su mayor realización espiritual o material posible, y lo guiaran en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. Algunos deberes de los padres es de dirigir la educación del hijo, y el cuidado de la crianza y educación de los mismos, tener una relación directa y regular y los gastos de crianza y educación. Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal.

INCUMPLIMIENTO A LOS DEBERES DE ASITENCIA

La figura que constituye el incumplimiento a los deberes de asistencia, radica en que los cónyuges deben prestar los medios indispensables para la subsistencia de la familia, esto es respecto a los hijos menores de dieciocho años o de más si se encuentra impedido, asimismo, hacia su cónyuge. Esto constituye, que no deben encontrarse impedidos los cónyuges para el cumplimiento de la obligación alimenticia, ya que al no brindarla esta puede destruir, inutilizar, dañar, el valor de la familia.

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Es pertinente expresar que a raíz del acto del matrimonio, se comienza una serie de derechos y deberes entre los cónyuges, entre los que se encuentra la asistencia y alimentos. La obligación alimentaria entre cónyuges, constituye una manifestación del deber asistencial, se traduce en prestaciones económicas que hacen a la subsistencia o manutención material. Por supuesto que pesa sobre ambos cónyuges, y en caso de incumplimiento, se puede reclamar judicialmente. La asistencia comprende la mutua ayuda, solidaridad afectiva, cuidados recíprocos, y toda la colaboración necesaria en pro de la familia.

Otras actitudes propias de los deber de asistencia es la ayuda mutua que se deben los cónyuges, la cooperación en el hogar, así como asistirse en toda circunstancia, para que no exista la falta de consideración hacia con el otro. Todo lo anterior expuesto, son causales para pedir la disolución del vinculo matrimonial por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges los cuales deben ser probados ante el Juez competente.

Para finalizar, mencionaremos otras circunstancias en las que los cónyuges pueden violentar los deberes de asistencia inherentes al matrimonio:

No sufragar en proporción a sus recursos económicos los gastos de la familia; No ayuda en la casa; No desempeñar ningún trabajo del trabajo del hogar,

como ejemplo el cuidado de los hijos; Mala administración; No dejar al cónyuge estudiar o perfeccionar conocimientos; Incumplimiento a los deberes de socorro, entre otros.

En conclusión y de acuerdo al Art. 211 C. F., ambos progenitores están obligados a la crianza esmerada de sus hijos, proporcionándoles un hogar estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el normal desarrollo de su personalidad. Mientras la normalidad impera en las relaciones de pareja, son ambos padres quienes de consumo ejercen el cuidado de sus hijos. Pero al disgregarse el hogar y suspenderse la vida en común de los padres, ya sea por separación de hecho que culmina en el divorcio, como sucede en la especie, la situación de los hijos de padres divorciados no ha de verse menoscabada en perjuicio de los derechos de dichos menores.

Es cierto que al disgregarse la familia, es inevitable hacer algunos ajustes para sufragar los gastos de la misma, pero los padres están obligados a mantener dentro de sus posibilidades el mismo nivel de vida de sus hijos, al cual ellos mismos los acostumbraron. Cuando el cuidado de de los hijos se confiere a uno de los padres, perfectamente puede no asignársele a éste ninguna cuota y sólo determinársele al padre o madre que no tiene la custodia, sin perjuicio de tomarse en cuenta su

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situación económica; además, porque se entiende que el que ejerce dicho cuidado les proporcionará lo necesario que haga falta para satisfacer las necesidades bio-psicosociales de los hijos, siendo que en muchos casos su aporte supera a las cuotas alimenticias en dinero Art. 38 inc. 1248 y 254 C .F. en relación a la capacidad económica y con la prueba presuncional e indiciaria, determinada por el ingreso promedio mensual del demandado (a), se procede a fijar la cuota alimenticia. Se declara inadmisible la alzada sobre la pretensión tendiente a que se disminuya la cuota alimenticia, cuando se comprueba que no ha disminuido la capacidad económica del demandado.

Además, las sentencias sobre alimentos, cuidado personal y regímenes de visitas, entre otras, no causan estado y por su misma naturaleza siempre estarán en la posibilidad de ser revisadas cuando las circunstancias que motivaron la decisión varíen sustancialmente, Art. 259 inc. 2 C.F. y 83 L.Pr. F.

CONDUCTA QUE RIÑE CON LA MORAL Y BUENAS COSTUMBRES

La fidelidad, es uno de los deberes sagrados que vienen con el casamiento y, para muchos, el más difícil de cumplir. La constitución del matrimonio, como se la entiende en occidente, consagra la unión del hombre y la mujer sobre la base de la monogamia. La violación de ese precepto por uno de los esposos, se considera una causal válida de divorcio.

Podría decirse que la fidelidad de manera general es propia de la especie. El marcaje del compañero, el condicionamiento de las reacciones respecto al otro y la satisfacción recíproca del apetito orgásmico, son factores que favorecen de primera opción este aspecto.

Es pertinente traer a cuenta, que la conducta homosexual o de prostitución de uno de los cónyuges, impide que la convivencia entre estos sea efectiva, por lo que puede solicitarse de inmediato el divorcio, en cuanto exista la causal y sea probada.

Además, las demandas de divorcio, por el motivo 3° del Art. 106 C. F. por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges, por infracción que riñen con la moral y las buenas costumbres, se entiende que concurre este motivo, por otras causales de las que podemos mencionar:

− Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipación (desorden);

− Condenación de uno de los cónyuges por crimen o simple delito;

− Tentativa para corromper a los hijos o complicidad en su corrupción;

− Malos tratamientos de obra inferidos a los hijos si pusieren en peligro su vida;

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− Atentado contra la vida;

− Conducta homosexual;

− Sodomía;

− La no compatibilidad en las relaciones sexuales entre los cónyuges;

− Alcoholismo;

− Drogadicción;

− Tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro.

LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y LA PENSIÓN ALIMENTICIA ESPECIAL EN GENERAL.

Una de las novedades introducidas en la nueva legislación de familia es la Pensión Compensatoria y la Pensión Alimenticia Especial; las fuentes que inspiraron esta institución al legislador salvadoreño, fueron el derecho alemán, el italiano, el francés, el español, entre otros.

Así mismo tenemos como antecedentes la pensión alimenticia para uno de los cónyuges, que si bien es cierto no es precisamente pensión compensatoria, conlleva algunos elementos que tienen connotada influencia en la pensión compensatoria, como es el caso de México, en donde se establece en la sentencia de divorcio la obligación alimentaria entre los cónyuges. Si el divorcio se obtuvo por mutuo consentimiento, la mujer tendrá derecho a recibir alimentos por el mismo lapso de duración del matrimonio, derecho que disfrutará si no tiene ingresos suficientes y mientras no contraiga nuevas nupcias o se una en concubinato. Mismo derecho que disfrutará el varón que se encuentre imposibilitado para trabajar y carezca de ingresos suficientes.

“La pensión compensatoria no se ve como un deber de mantenimiento sino como una indemnización o retribución para un daño que es causado por el divorcio, ya que a consecuencia de este, uno de los cónyuges queda en desventaja económica; además es una cuota fija que puede pagarse en cuotas o de un solo.”

La pensión compensatoria en el derecho alemán se establece en la ley del catorce de junio de 1976. Existe un deber de mantenimiento frente al otro cónyuge que no puede sufragar su necesidad. En el derecho alemán quien tiene derecho a ser acreedor de la

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pensión compensatoria es aquel que se ha ocupado de las tareas del hogar y el cuido de los hijos, o por razón de la edad o enfermedad ya no pueda tener acceso a un empleo; aquí no se habla precisamente de un desequilibrio económico sino de la necesidad de uno de los cónyuges para poder subsistir.

La pensión en general en el derecho italiano se encuentra regulada en el artículo cinco de la ley del 1 de Diciembre de 1970, la cual estableció el derecho a la pensión bajo los siguientes supuestos:

a) Teniendo en cuenta las condiciones económicas de cada cónyuge.

b) La pensión es periódica en proporción a los ingresos y rentas del obligado.

c) Se toma en cuenta la contribución personal y económica dada por cada cónyuge a la dirección de la familia y a la formación del patrimonio común.

La naturaleza de la pensión, según los supuestos anteriores tiene elementos asistenciales, resarcitorios y compensatorios; además uno de los supuestos para tener derecho a una pensión es una cuota periódica en proporción a los ingresos y rentas del obligado, ésto significa que en este país la cuota tiende a sufrir fluctuaciones al igual que en las pensiones alimenticias en general.

En el derecho francés la regulación de la pensión compensatoria tiene varios puntos importantes. El Art. 270 del “code frances”, establece que: “El divorcio pone fin al deber de socorro previsto en el Art.212, pero uno de los esposos puede quedar obligado a entregar al otro una prestación destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio cree en las condiciones de vida de los cónyuges”.

El Art. 271 dice que: “Para fijar pensión compensatoria el juez atenderá a las necesidades del que recibe la pensión y a los recursos del que la entrega, teniendo en cuenta la situación en el momento del divorcio y en un futuro previsto”.

Esto es muy similar a nuestra legislación de familia, la que en el Art. 113 del C.F. salvadoreño establece que se debe probar la necesidad de un cónyuge a recibir dicha pensión y del otro la capacidad de pagarla, lo cual se hará tomando en cuenta el trabajo en las actividades particulares y el caudal y medios económicos de cada uno.

En el derecho español la pensión viene regulada en el artículo 97 del código Civil Español como uno de los efectos que se pueden producir tras la separación o el divorcio. Los términos del texto legal son los siguientes: El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio,

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tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras las siguientes circunstancias:

1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2. La edad y el estado de salud.

3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4. La dedicación pasada y futura a la familia,

5. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

6. La pérdida eventual de un derecho de pensión.

7. El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

8. Colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. Del tenor literal del artículo 97 del Código Civil, que es el que regula la pensión por desequilibrio económico en los supuestos de separación y divorcio, nada hace deducir que la pensión esté prevista con un carácter temporal.

En el derecho argentino de familia se hace obligatoria la prestación de alimentos entre parientes de cierto grado y entre cónyuges. Esta obligación alimentaria constituye el aspecto material del deber de asistencia que, además de la prestación económica que caracteriza a aquella, es comprensivo de una faz espiritual donde residen, básicamente, los principios de solidaridad y afectividad propios de la vida matrimonial.

La prestación de alimentos no tiende a recomponer un capital ni a computar un valor implicado en un negocio jurídico, ni a devolver un quid invertido o prestado, ni a indemnizar un daño parecido, etc., su única finalidad es la de satisfacer las necesidades vitales del alimentario de orden material o cultural. Su destino es el consumo en la adquisición de los bienes necesarios para el cumplimiento de ese propósito asistencial, es decir, que comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario del que la recibe y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades.

La obligación alimentaria de los esposos reviste carácter asistencial y no indemnizatorio, no puede ser compensada con obligación alguna, ni ser objeto de transacción, ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos la cual no puede ser

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excesiva ya que desfigura el concepto primario de alimento, ni ser esta embargada por deuda alguna.

En el derecho salvadoreño los antecedentes de investigación sobre el tema referente a la figura de la pensión compensatoria y a la Pensión Alimenticia Especial prácticamente son inexistentes en cuanto a la realidad socio jurídica salvadoreña, sobre todo debido a que es una figura novedosa en nuestra legislación, la cuál ha sido desarrollada a partir de 1994 y sin embargo todavía hay deficiencia.

Un antecedente de gran relevancia es el Manual de Derecho de Familia de los autores: Doctora Anita Calderón de Buitrago y otros, de la editorial del centro de información jurídica del Ministerio de Justicia, en su tercera edición, del año de 1996, en el cual se establecen las características generales de la figura de la pensión compensatoria y de la Pensión Alimenticia Especial; además, otro material de referencia es el Documento Base y Exposición de Motivos del Código de Familia tomo II, 1994, elaborado por la Comisión Coordinadora para el Sector de Familia, el cual plantea explicaciones generales acerca de la figura de la pensión compensatoria y de la Pensión Alimenticia Especial y de la necesidad de otorgarlos.

PENSIÓN COMPENSATORIA

De todos es sabido que atravesar por un divorcio es desgastante, doloroso, estresante y costoso, para muchos. Pero también representa una gran preocupación para muchos; la razón, simple y sencillamente porque muchas personas ya no podrán llevar o tener el nivel de vida a que estaban acostumbrados en el matrimonio, porque verán disminuido su patrimonio por causa de un divorcio.

**. PENSIÓN COMPENSATORIA La pensión compensatoria, es un derecho por medio del cual uno de los cónyuges pagará al otro una suma periódica de dinero siempre y cuando, de acuerdo al Art. 113 C. F., se produzca una desmejora sensible en la situación económica de uno de los cónyuges a raíz de la separación o divorcio, en comparación a la que tenía dentro del matrimonio, tomando en cuenta para establecerla la situación personal, edad, estado de salud, dedicación a la familia, entre otros elementos. La finalidad de esta figura es retribuir el esfuerzo y dedicación del cónyuge acreedor a quien el divorcio no le produjo beneficio económico, de donde el calificativo de compensatoria de esta pensión. La pensión compensatoria no tiene una naturaleza meramente asistencial, - a diferencia de la alimenticia especial- pues más bien se dirige a reconocer el esfuerzo y dedicación del cónyuge dentro del matrimonio

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y de esa forma evitar las injusticias que puedan cometerse al dictar la sentencia de divorcio. Pueden darse casos en los cuales ambos cónyuges han trabajado juntos y el patrimonio que se ha formado está a nombre de uno solo de ellos y el que más trabajó no posea titularidad sobre los bienes y en consecuencia tenga menor capacidad económica que el otro. También puede darse el caso que el cónyuge que se dedicó a las labores del hogar y cuidado de los hijos no tuvo la oportunidad de superarse académicamente, ni de adquirir bienes, etc. Para mitigar estas situaciones es que la ley ha dispuesto la pensión compensatoria.

Nuestra legislación de familia contempla esa situación, por lo tanto la regula en su art. 113 C.F,  estableciendo un mecanismo de protección como lo es la PENSION COMPENSATORIA.

Para establecerse tiene que cumplir ciertos requisitos:

1. Matrimonio contraído bajo el régimen de separación de bienes, o un régimen de comunidad diferida2. Si la liquidación de tales regímenes arroja saldo negativo, al cónyuge que la solicite. 3. el cónyuge a quien el divorcio produjere desequilibrio que implique una desmejora sensible en su situación económica, en comparación con la que tenía dentro del matrimonio, tendrá derecho a una pensión en dinero que se fijará en la sentencia de divorcio, de acuerdo con las pruebas que al efecto se hubieren producido.

  Para establecer la cuantía de tal pensión deben tomarse en cuenta:

Edad y estado de salud del que la solicita

Calificación profesional y acceso a un empleo

La dedicación personal a las atenciones de la familia

Duración del matrimonio

colaboración con su trabajo a las actividades del otro cónyuge

Esta pensión también puede cesar por varias circunstancias:

Por cesación de la causa que la origino

Por nuevo matrimonio de la persona a favor de quien se decreto

Por la muerte del deudor

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Como ya habíamos mencionado antes la pensión compensatoria se regula básicamente en el artículo 113 del Código de Familia de la Republica de El Salvador, que dispone que “Si el matrimonio se hubiere contraído bajo el régimen de separación de bienes o si habiendo existido un régimen de comunidad su liquidación arrojare saldo negativo el cónyuge a quien del divorcio produjere desequilibrio que implique una desmejora sensible en su situación económica en comparación con la que tenía dentro del matrimonio tendrá derecho a una pensión en dinero que se fijara en la sentencia de divorcio de acuerdo con las pruebas que al efecto se hubieren producido.. “

Como institución sigue el modelo italiano del “assegno per divorzo” de la Ley de 1 de diciembre 1970 y principalmente el francés de “les prestations compensatoires” de los arts. 270 y siguientes del Código Civil como también se ajusta al diseño del artículo 97 del Código Civil español tras la reforma operada por la ley 30/1981 de 7 de julio. Cumple la función de equilibrar la situación económica de los cónyuges posterior a la interrupción de la convivencia o a la disolución del matrimonio.

Es decir tiene un carácter compensatorio o reparador del descenso que el divorcio ocasiona en el nivel de vida de uno de los esposos en relación con el que conserve el otro y en función del que aquel venia disfrutando anteriormente en el matrimonio, según su posición económica y social.

Opera como un remedio o recurso corrector de este desequilibrio generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata del divorcio de suerte que para que pueda ser judicialmente otorgada es preciso que se origine un empeoramiento en la situación económica de uno de los cónyuges con respecto a la que hasta entonces vería disfrutando en el matrimonio y que ese empeoramiento sea consecuencia directa del divorcio.

Para la constatación de este desequilibrio legitimador del derecho a la pensión debe contemplarse la situación particularizada de cada cónyuge antes y después de la ruptura matrimonial, para luego compararlas a fin de verificar si la cesación de la convivencia ha significado un efectivo desequilibrio económico en perjuicio de alguno de ellos. Una vez constatado ellos la pensión debe concederse como respuesta legal al principio de solidaridad en una institución como el matrimonio, fundada en relaciones afectivas y deberes de asistencia (art.36 CF) en cuyo desarrollo ha presidido la confianza y la buena fe recíprocas, aunque después hayan desaparecido si bien para la determinación de su cuantía habrá que estar a la concurrencia de las circunstancias que enumerativamente se señalan en dicho artículo 113 CF no con el carácter de numerus clausus sino ad exemplum.

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Por lo tanto el desequilibrio económico es presupuesto del nacimiento y del derecho a pensión siendo su finalidad la supresión o siquiera la minoración de dicho desequilibrio y constituye la pieza clave de interpretación de esta figura jurídica. Pero la noción de desequilibrio puede tener dos significados distintos de interpretación conforme a los cuales una misma situación puede o no dar lugar a que nazca este derecho en uno de los cónyuges:

a) Podemos entender como desequilibrio el resultado de comparar los medios económicos con los que cuenta cada cónyuge después del divorcio (rentas, bienes, capital). Conforme a esta interpretación totalmente objetiva la apreciación por el juez del futuro acreedor de la pensión se reduciría a una simple operación contable. Pero esta diferencia de economías ya existía durante el matrimonio aunque velada por el deber de asistencia mutua del artículo 36 CF mientras que el articulo 113 CF afirma que se produce como consecuencia del divorcio. Se puede plantear por ellos cual sea el significado de la expresión “desequilibrio” en la norma que disciplina la pensión compensatoria.

b) También puede afirmarse que se trata del descenso que el divorcio ocasiona en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación al que conserva el otro. La referencia al nivel de vida de cada cónyuge nos aproxima a una idea más subjetiva del desequilibrio, porque su apreciación será el resultado de comparar las necesidades habrá que tener en cuenta de forma individualizada las de cada uno, que pueden no ser iguales (por ejemplo uno de ellos se está sometiendo a un tratamiento médico muy costoso) y en el cálculo de los recursos parece justo considerar las circunstancias que enumera el articulo 113 CF ( edad, estado de salud, dedicación a la familia, medios económicos…), ya que de su apreciación global se obtienen las posibilidades de cada cónyuge de poder mantenerse a sí mismo y sobre todo cuando se trata de la pensión compensatoria, de mantener el nivel de vida de que disfrutaba durante el matrimonio.

La naturaleza de la pensión compensatoria es reequilibradora ya que se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio manteniendo el principio de solidaridad económica existente durante la situación de convivencia. Como consecuencia de ellos se dice que los términos comparativos que generan el derecho a la pensión son pues dos: la situación que gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis atendida la situación personal y profesional del beneficiario de la pensión.

En conclusión la situación económica de uno y otro cónyuge se debe tener en cuenta para fijar el importe de la pensión compensatoria es la existente en el momento de la ruptura, sin que pueda atenderse a circunstancias ulteriores o sobrevenidas, lo que

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supondría la alteración de la naturaleza de la pensión y colocaría al deudor en una situación de permanente inseguridad jurídica.

De todos modos, la diferencia de medios económicos no es la determinante del posible nacimiento del derecho a pensión al poder incluso surgir en casos extremos sin este requisito (teniendo los mismos ingresos uno de los cónyuges por motivos de salud tiene unas necesidades mayores) o en otros casos no llegar a nacer a pesar de esta diferencia de medios (uno de los cónyuges no posee ningún ingreso pero se encuentra en situación de excedencia y puede incorporarse al trabajo).

El articulo 113 CF acota el ámbito de la pensión compensatoria al restringirla a los casos en que el matrimonio se hubiera regido por la separación de bienes o siendo el régimen económico el de comunidad, su liquidación arrojare saldo negativo. Este presupuesto legal deja fuera la aplicación de la pensión compensatoria aquellos casos en que el régimen fuera el de participación en las ganancias, así como el de comunidad diferida, si el saldo de la liquidación no fuera negativo.

Creo que es discutible el acierto de esta distinción que introduce un elemento distorsionador de la verdadera y proclamada naturaleza de la pensión compensatoria como restauradora del equilibrio. Puede darse el desequilibrio o el empeoramiento del nivel de vida de uno de los cónyuges con independencia de cual sea el régimen económico matrimonial y desde luego aunque el saldo resultante de la liquidación no sea negativo. Piénsese en un matrimonio en que siendo el esposo un profesional o un funcionario o empleado de nivel medio y estando dedicada la esposa a las tareas del hogar, los únicos ingresos proceden del trabajo de aquel con ellos puede el matrimonio llevar una vida desahogada, aunque sin lujos.

Una vez producido el divorcio y la liquidación del régimen económico pudiera ser que cada uno de ellos recibirá la mitad del activo resultante por no haber saldo negativo; pero sin embargo y pese a ello, recibiendo cada uno el mismo patrimonio que no tiene que ser necesariamente abundante, habrá empeorado sensiblemente el nivel de vida de la esposa, a la vez que se habrá mantenido el del esposo, por cuando este sigue teniendo la misma fuente de ingresos que antes tenía mientras que la misma en nada aprovecha ya aquella. Y sin embargo la restricción del articulo 113 CF impedirá la concesión de la pensión compensatoria.

Criterios para su fijación y cuantificación.

Como se ha dicho, la pensión compensatoria cumple la función de equilibrarse la situación económica de los cónyuges posterior a la disolución del matrimonio. Es decir tiene un carácter compensatorio o reparador del descenso que el divorcio

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ocasiona en el nivel de vida de uno de los esposos en relación con el que conserva el otro, según su posición económica y social, operando como un remedio o recurso corrector de ese desequilibrio generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata del divorcio acordado.

En definitiva para que pueda ser judicialmente otorgada en el procedimiento de divorcio es preciso que se origine un empeoramiento en la situación económica de uno de los esposos con respecto a la que hasta entonces venia disfrutando en el matrimonio y que ese empeoramiento sea consecuencia directa de la separación o divorcio judicialmente acordados.

A la vez debe darse en presupuesto de carácter negativo. Dispone el artículo 114 CF que en los casos de divorcio en que se establezca grave conducta dañosa de un cónyuge para con el otro, no habrá derecho al pago de la pensión compensatoria que prescribe el artículo que antecede. Puede afirmarse por lo tanto que presupuesto básico no es solamente la situación de desequilibrio, sino también que no exista causa de privación de la pensión compensatoria o dicho de otro modo que en el procedimiento de divorcio no se haya declarado que la conducta del cónyuge que pretende acceder a la pensión compensatoria fue gravemente dañosa para el otro. Si se hace así por el juez no habrá derecho a la pensión aunque el divorcio produzca un empeoramiento en la situación generador de desequilibrio económico.

El articulo 113 CF que la regula contiene dos partes claramente diferenciadas: la primera que determina el requisito para tener derecho a la pensión compensatoria, centrada en el desequilibrio que implique una desmejora sensible en su situación económica y una segunda que a titulo enunciativo señala las circunstancias a tener en cuenta para cuantificar dicha pensión una vez que cumplida la primera condición, se señale el derecho a ella.

Por lo tanto debe comprobarse en primer lugar y antes de proceder al examen de los elementos que determinan su precisión si el divorcio genera un desequilibrio que de lugar a una desmejora o empeoramiento de uno de los cónyuges respecto de su previa situación en el matrimonio.

No debe olvidarse que los términos de comparación para valorar la situación de desequilibrio y la procedencia de la pensión con la situación existente en el matrimonio y la nueva tras su disolución y consecuente cese de la vida en común. Más discutible será que debe concederse la pensión y aun que pueda entrarse en el examen de sus procedencia, en un caso en el que el divorcio se acuerde tras varios años de separación de hecho de los cónyuges, en el que será difícil establecer aquella

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comparación puesto que nada incidirá el divorcio, que es una situación jurídica nueva en la realmente existente de separación efectiva por lo que no será generador de desequilibrio.

Y una vez comprobada la existencia de estos presupuestos debe pararse a la fijación de su cuantía a la luz de las circunstancias que enumera el segundo párrafo del artículo 113 CF: acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges, edad y el estado de salud del acreedor, calificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación personal pasada y futura a la atención de la familia duración del matrimonio y la de convivencia conyugal, la colaboración con su trabajo en las actividades particulares del otro cónyuge el caudal y medios económicos de cada uno y la futura dedicación a la familia.

Pese a ser extensa la enumeración legal de las circunstancias a tener en cuenta no creemos que se trate de una enumeración exhaustiva, sino meramente enunciativa por lo que nada impide que desde la perspectiva de cuál es el sentido y finalidad de la pensión compensatoria, el juez tenga en cuenta cualesquiera otras que en el caso concreto le puedan servir para un mayor acierto en la cuantificación de la obligación

PRESTACION DE ALIMENTOS

Del latin Alimentum, comida, sustento, o la asistencia que se da para el sustento. Son alimentos las prestaciones que permiten satisfacer las necesidades de sustento, habitación, vestido, conservación de salud y educación del alimentario Art 247 CF, es un elemento de tipo económico que permite al ser humano obtener su sustento en los aspectos biológicos, social, moral y jurídico.

Sara Montero expresa que la obligación de alimentos es: El deber que tiene un sujeto llamado deudor alimentante, de proveer a otro llamado acreedor alimentario, de acuerdo, con la capacidad económica del primero y la necesidad del segundo, en dinero o en especie lo necesario para subsistir.

Así la doctrina ha definido los alimentos como: “La porción de bienes destinada a la subsistencia de una persona en relación a otra; así también el conjunto de medios materiales necesarios para la existencia física de las personas, y en ciertos casos también para su instrucción y educación”. Al respecto EDUARDO COUTURE los define como: “Bienes de consumo con los que el hombre satisface sus necesidades materiales y por extensión, espirituales o materiales. Refiere también que desde el punto de vista jurídico, comprende toda la asistencia económica que una persona tiene derecho de recibir de otra, obligado por ley, por una sentencia judicial o por un convenio,

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destinada a atender sus necesidades vitales con un contenido y extensión que varía de acuerdo a los sujetos y a las disposiciones de la ley, la sentencia o los términos del convenio”. Así mismo, ha de definirse por alimentos el conjunto de medios materiales necesarios para la existencia física de las personas, y en ciertos casos también para su instrucción y educación. De las anteriores definiciones se puede determinar que su contenido es amplio en cuanto al derecho de alimentos, ya que se dice que los bienes deben de satisfacer todas las necesidades que necesita una persona para poder subsistir, de igual manera se dice que este derecho puede exigirse su cumplimiento a través de la ejecución de las medidas establecidas.

En este sentido; CLAUDIO BELLUSCIO, estima que siendo una obligación natural de contenido moral derivada de un “status familiar”, comprende lo relativo a subsistencia, habitación, vestuario, educación y lo necesario para asistencia de enfermedades correspondiente a la condición del que recibe y del que la presta. BORDA expresa que:” Dentro del concepto de alimentos están incluidos los recursos indispensables para la subsistencia de una persona y que deben de tomarse en cuenta las necesidades orgánicas y los medios tendientes a una vida decoros como las necesidades morales y culturales”.

En el primero de los conceptos se incluye lo relacionado a enfermedades, situación que en El Salvador no lo comprende, por lo que debe de establecerse en sentencia judicial o en la homologación de acuerdos de las partes; y para el caso el autor BORDA, en su conceptualización aún más profundo pues se dice que además debe cubrir aspectos morales y culturales para poder tener una mejor vida.

El artículo 247 y dice que: “Son alimentos las prestaciones que permiten satisfacer las necesidades de sustento, habitación, vestido, conservación de la salud y educación del alimentario”. Esta definición dejo de considerar un aspecto fundamental como es la recreación o el esparcimiento, no obstante a ello ya se incluye este rubro jurisprudencialmente.

Nuestro Código de Familia excluye algunos rubros importantes en relación a los alimentos, y estos han sido superados con la jurisprudencia de las diferentes Cámaras de Familia del país, para el caso se puede mencionar la recreación y esparcimiento que no está incluida dentro del concepto legal, situación que además legalmente ha sido superada con la entrada en vigencia de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, en la que se desarrollan ampliamente una gama de derechos incluidos los contenidos en los alimentos, término que se usa en el lenguaje jurídico para denominar aquella prestación debida a una persona para atender su subsistencia, así lo sostiene MARTÍNEZ RODRÍGUEZ.

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Es así, como puede definirse el derecho de alimentos como aquel que otorga la ley a niñas, niños y adolescentes y en algunas ocasiones a hijos que han adquirido la mayoría de edad, que por su condición de tener una capacidad especial o por continuación de estudios superiores, facultados para solicitarlos judicialmente a otra persona que les une un vínculo de parentesco. También se puede decir que el derecho de alimentos es un derecho natural, que tiene su origen en la supervivencia del ser humano, y que es deber del padre y la madre, garantizar a sus hijos e hijas, su pleno desarrollo integral de su personalidad; y que el Estado debe buscar los mecanismos para hacerlo efectivo y garantizarlos subsidiariamente en caso que incumplan los primordialmente responsables.

Actualmente y bajo el enfoque de los derechos humanos se determina que los alimentos conforman una categoría conceptual y legal que integran las diferentes necesidades del niño, niña y adolescente que deben ser satisfechas por los padres para que su desarrollo sea integral y desarrolle sus potencialidades, esto implica el fortalecimiento de los derechos humanos de la infancia, cuya dimensión varían en tiempo, el lugar, cronología social y en la biografía del niño o niña.

De igual manera se dice, que los alimentos constituyen un derecho fundamental de los niños, y responde ello a que la obligación alimenticia encierra un profundo sentido ético pues significa la preservación de la vida y se basa en el sentido de solidaridad que tienen los miembros de la familia y de la sociedad humana, dado que todos los seres vivientes de la tierra, el humano es el más desvalido y el que permanece mayor tiempo sin bastarse a sí mismo para subsistir. El infante para vivir necesita alimentos, abrigo, techo e innumerables atenciones desde su nacimiento y durante los años que dura su formación integral.

La obligación alimentaria tiene como finalidad la necesidad de proteger la vida del alimentado y esto se desprende del contenido mismo de los alimentos, y la conservación y desarrollo de la vida se presenta como fin último de la obligación y como autentico fundamento del derecho a la vida de quien se halla necesitado. Este derecho a la vida supone fundamentalmente el derecho a mantenerla, a continuar viviendo y a garantizar las condiciones de existencia necesaria para su conservación. Es por ello, que se determina que la obligación alimenticia se presenta como una forma más de tutela del derecho a la vida, y su omisión, inobservancia o desconocimiento, puede considerarse un ataque al derecho a la vida. Y desde estas premisas se explica el planteamiento anterior: “El derecho a la vida, del que emana el derecho a la asistencia, como fundamento último de la obligación de alimentos.

Y por ende violación a un derecho humano. De acuerdo a nuestra legislación de familia y la moderna doctrina, los alimentos consisten en proporcionarle a los hijos e

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hijas un hogar estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo de su personalidad, teniendo en cuenta las capacidades, aptitudes e inclinaciones de los hijos e hijas; durante un periodo que comienza desde la concepción hasta alcanzar su mayoría de edad o cuando hayan concluido sus estudios o logrado una profesión u oficio.

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia54 define que: “Los alimentos comprenden todo aquello que una persona tiene derecho a percibir de otra –por ley, declaración judicial o convenio para procurar su subsistencia, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción. La obligación legal de prestar alimentos se halla subordinada a la existencia de un vínculo que une al alimentario con el obligado, y que presupone un estado de necesidad del alimentario y la posibilidad económica del obligado a socorrerlo”. Esto significa que todos los padres, o los unidos por parentesco consanguíneo están obligados a dar alimentos.

Contenido del derecho a los alimentos El artículo 247 del Código de Familia establece que son alimentos las prestaciones que permiten satisfacer las necesidades de sustento, habitación, vestido, conservación de la salud y educación del alimentario.

Dicho concepto comprende la satisfacción de las necesidades vinculadas a la subsistencia, incluyendo las más urgentes de índole material como es la alimentación, salud, vestido, entre otras y que por lo general constituyen un elemento tipo económico que no debe reducirse a la satisfacción de las necesidades meramente materiales, tales como alimentos, vestuario vivienda, entre otros, sino que debe abarcar también las de índole cultural o espiritual. Dentro de esta definición no incluye recreación que constituye un derecho fundamental, pero, jurisprudencialmente ya fue superada y con la vigencia de la Ley de Protección Integral de la niñez y adolescencia.

ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA OBLIGACIÓN DE DAR ALIMENTOS

La prestación alimenticia, como la obligación de proporcionarla, están estrechamente vinculadas con lo que es la familia, puesto que a través de esta se obtiene los diferentes medios necesarios para proveer a la subsistencia del ser humano y otras pautas de consumo de bienes y servicios. Por lo que estudiar estudiar alimentos es estudiar a la familia.

El origen de la familia como el de la prestación alimenticia no se puede determinar con exactitud, ya que aquella es una organización tan antigua como la humanidad misma y la necesidad alimenticia ha existido en si en su inicio como una necesidad

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puramente biológica, la cual a sufrido muchos cambios a lo largo de la historia hasta ser recogida por el derecho.

El ser humano desde siempre ha tenido la tendencia a socializarse, es así como el hombre primitivo que busco refugio en las cavernas necesito la ayuda de sus semejantes con el fin de ahuyentar a las fieras que hasta ese momento habían sido las dueñas de esos lugares, de tal manera que en la búsqueda de los alimentos se auxilien mutuamente y a medida que las actividades diarias se hacían más complejas, las relaciones entre los individuos se estrechaban, creándose grupos que con el correr del tiempo evolucionaron pasando por la horda primitiva a la familia matriarcal y de esta a la patriarcal.

En Grecia ya se regulaba el derecho de alimentos, tanto la obligación de otorgarlos como de solicitarlos, de padres a hijos en forma recíproca, la que solamente cesaba por circunstancias previamente establecidas, como la prostitución de los hijos estimulada por los padres.

En roma en sus inicios, no se regulo la prestación alimenticia, puesto que la familia originalmente era un grupo de personas y cosas sobre las que el pater familias ejercía poderes limitados, era una sociedad civil y religiosa, con patrimonio propio en donde este era un magistrado doméstico en virtud de derecho propio, respetado y garantizado por la ley, a tal grado que al interior de su hogar, el poder público no penetraba.

Durante mucho tiempo se consideró el poder sobre las personas similar al de las cosas. El pater de familia podía matar, mutilar, abandonar a las personas que se encontraban bajo su potestad, así como cualquier acto de transferencia; observándose una situación de dominación de la familia por parte de este, el cual podía hacer lo que se le antojara a su grupo familiar.

En el siglo II de la era cristiana, se dieron una serie de cambios en roma, específicamente en lo referente a la obligación alimentaria impulsados posiblemente por preocupaciones de carácter económico, estableciéndose la pensión alimenticia solamente para aquellos que se encontraban bajo la patria potestad, lo cual fue amplio con posterioridad para los emancipado, pudiendo exigir recíprocamente entre ascendientes.

En el Digesto de Justiniano, se establece la obligación de dar alimentos entre ascendientes y descendientes emancipados, como bajo la patria potestad, con la condición de existir un estado de necesidad y por supuesto la capacidad económica del alimentante, como la relación de parentesco. Es de tanta importancia el dar

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alimento, al grado de considerarse como al quitar directamente la vida de un recién nacimiento, la negativa de darlos.

En el antiguo derecho español estaba regulada la prestación alimenticia en el código de las siete partidas, en donde se entendía por alimentos: todo lo necesario para comer, beber, vestir, calzar, casa para y lo que fuere preciso para recobrar la salud.

Los padres debían alimento a sus hijos legítimos y naturales, se encontraban dividida la obligación de crianza de los hijos entre padres y madres, esta debía criar a sus hijos menores de tres años y aquel a los mayores de esta edad; pero si no existía posibilidad económica de la madre debía el padre dar lo que fuera menester para criar a sus hijos.

Para los hijos ilegítimos que no fueran naturales, no existía obligación del padre para contribuir a la alimentación, salvo que lo hiciera de forma voluntaria.

La obligación de dar los alimentos, no tenia limitación en el tiempo, se facultaba para reclamarlos siempre que existiera necesidad de los mismos; sin embargo, se podía perder el derecho a recibirlos, cuando se cometiera un acto de ingratitud contra los padres. Se encontraba tan garantizada la prestación alimenticia, al grado que al faltar los padres, pasaba la obligación a los ascendientes de ambas líneas, pero si lo hijos no eran reconocidos por el padre, la obligación recaía en los ascendientes maternos, observándose reciprocidad entre los ascendientes, para reclamar alimentos siempre que existiera necesidad de los mismos.

A la llegada de los españoles a América, encuentran el nuevo mundo una raza diferente en cuanto a su cultural y forma de vida.

Las razas precolombinas, principalmente las del norte y centro América, daban gran importancia a la sociedad conyugal, pues esta era la base de la familia, la que estaba sólidamente establecida entre los pueblos.

La forma de matrimonio era la monogamica, pues esta era la ley y la costumbre general, excepto para las personas de las capas altas, que tenían concubinas pero lo corriente era que los hambres solo tuvieran una esposa.

Los derechos que tenía el esposo sobre la esposa no eran limitado, sino que denotaba un carácter de igualdad; en una forma contraria con el de sumisión absoluta de uno con respeto al otro, propias de otras culturas del periodo histórico en referencia.

Los alimentos en esa época no tenían una connotación jurídica o legal, se planteaba mas bien como un deber moral de parte de padres a hijos, los cuales proveían para la subsistencia de estos con los diversos productos derivados de las actividades que realizaban: agricultura, caza y pesca.

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Pero la conquista y la colonización de américa por los españoles incidieron en el sistema de vida, la organización familiar, las costumbre se alteraron notablemente al imponer sus leyes y costumbres. En sus inicios se aplicó el régimen jurídico de castillas; pero debido a la circunstancia política, económica y social, se dictaron leyes específicas aplicadas al nuevo mundo llamado “Derecho Indiano” pero sin que el régimen jurídico anterior dejara de aplicarse, específicamente en el campo del derecho privado.

En el Derecho Indiano, toda la organización familiar giraba alrededor del poder absoluto del padre de familia; la institución familiar no solo se componía de los ascendientes, descendientes y colaterales, sino también a los indios y esclavos que se encargaban del trabajo, bajo la dirección y custodia del jefe de familia español.

El matrimonio estuvo regulado por las leyes españolas desde los primeros años de conquista; todas las leyes dictadas con referencia a la familia tendían a proteger y asegurar los matrimonios entre los miembros de ambas razas; por lo que estaba prohibida la poligamia para los españoles e indios. La organización de la familia era pues, al menos en las leyes, perfecta, pero lo real es que la poligamia, la promiscuidad y el amancebamiento fueron cosas corrientes a todo lo largo del periodo colonia.

En el Derecho Indiano, la obligación de dar alimentos no solo se encontraba regulada para peninsulares sino también para criollos, pero debido a que el Derecho Castellano se aplicó en forma supletoria en el nuevo mundo, puede afirmarse que la prestación alimenticia sí estuvo legislada, puesto que la Siete Partidas, como se mencionó anteriormente, ya establecía el derecho de alimentos.

Por ejemplo en su libro historias de las instituciones jurídicas, el autor Napoleón Rodríguez, menciona que para los indios la prestación alimenticia no se hallaba regulada como una prestación existente entre parientes, sino como una obligación para aquellos que tenían encomiendas, situación que fue regulada en las leyes de Burgos, dictada por la monarquilla castellana en 1512, en donde se establecía: “todas las personas que tuvieran indios son obligados a dar los que tuvieren en las estancias pan, e xi, abasto en lo menos domingo de pascua e fiestas les en sus ollas de carne, e a los indios que anduvieran les den pan e xi, todo lo hubieran menester e les dé una libra de carne cada día y el día que no fuere de carne les den pescado o sardinas u otra cosas que sean bien mantenidos”

Es en 1542 con la promulgación de las “ Leyes Nuevas” en donde se estableció el fin de la esclavitud de los indios, dejando de ser esclavos, pero en la práctica se le siguió tratando como tal, para convertirse en un siervo, lo cual se le permitió dedicar algún tiempo a la producción de lo necesario, para cubrir las necesidades y la de su familia, las que realizaban después después de trabajar los campos de su señor.

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La prestación alimenticia, para los indios no existió como un derecho claramente establecido entre pariente (sino para aquellos que tenían encomienda), no obstante que los españoles ya lo tenían regulado en las Siete Partidas, pero lo que es innegable, es que existió como una obligación de carácter moral.

Al producirse la independencia política para centro América (1811) de España, la vida nacional en el campo del Derecho Privado se encuentra llena de mucha inseguridad producto de casi tres siglos de opresión y explotación.

Con posterioridad se dictaron una serie de leyes por los poderes públicos salvadoreños, pero siempre dejando en vigencia las leyes españolas, aplicadas, durante la colonia. De estas leyes existían una gran cantidad y la mayor parte eran casuística, por lo que no existía unidad entre las mismas, haciéndose necesaria una sistematización de la legislación en esta época.

Se le recompenso para ello la ardua tarea de recopilar las leyes del Doctor Isidro Menéndez, lo que dio por resultado la llamada recopilación de Leyes Patrias.

En 1860 entró en vigencia en El Salvador el Código Civil en el cual fue copiado en forma casi exacta del Código Civil Chileno, pero este último no se puede decir que fue original, pues el mismo tomo de base para su elaboración, el plan clásico Romano-Francés.

PENSIÓN ALIMENTICIA ESPECIAL

La pensión alimenticia especial, está contemplada en el Art. 107 C. F., que reza: "Cuando proceda decretarse el divorcio y el cónyuge que no ha participado en lo hechos que lo originaron adoleciere de discapacitación o minusvalía que le impida trabajar, hubiere sido declarado incapaz y no tuviere medios de subsistencia suficientes, el divorcio se decretará estableciendo el pago de una pensión alimenticia, que se fijará de acuerdo con las posibilidades económicas del obligado y con las necesidades especiales del alimentario; aplicándose en lo demás las reglas prescritas para los alimentos".

De acuerdo a lo anterior, los requisitos de ambas figuras así como los supuestos para su procedencia son diferentes, tan es así que ésta última requiere establecer una discapacitación o minusvalía –las cuales serán definidas más adelante- o la declaratoria de incapacidad del cónyuge solicitante. De acuerdo al Documento Base y Exposición de Motivos del Código de Familia, la pensión alimenticia especial reviste un profundo sentido humano, puesto que el legislador ha querido que el cónyuge que padece de tales enfermedades no quede desamparado (a) en el momento que más necesita de la asistencia de su consorte; siempre y cuando adolezca de discapacitación

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o minusvalía que le impidiere trabajar o hubiere sido incapacitado, estableciéndose una pensión alimenticia, que será fijada tomando en consideración las posibilidades económicas del obligado y las necesidades especiales del alimentario.

Los términos "discapacidades" y "minusvalía" fueron tomados por el documento en mención, de la versión castellana de la "Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías" y de su respectivo manual, elaborados por la Organización Mundial de la Salud, y señala que las Discapacidades reflejan las consecuencias de la deficiencia desde el punto de vista del rendimiento funcional y de la actividad del individuo; las discapacidades representan, por tanto, trastornos al nivel de la persona. Minusvalías, hacen referencias a las desventajas que experimenta el individuo como consecuencia de esas deficiencias y discapacidades; así pues, las minusvalías reflejan una interacción y adaptación del individuo al entorno, tal es el caso de las personas que carecen de una o ambas extremidades ya sea superior o inferior, órganos o sentidos. Lo que obviamente le afecta al momento de desenvolverse en el mundo.

La incapacidad es aquella que judicialmente se ha declarado, bajo ciertos supuestos y sobre la base del Art. 293 C. F., el cual señala las causas de incapacidad: 1) La enfermedad mental crónica e incurable, aunque existan intervalos lúcidos, y 2) La sordera, salvo que el sordo pueda entender y darse a entender de manera indudable. Entonces previo a decir que una persona es incapaz debe solicitarse la declaratoria de incapacidad para que puedan ejercerse todos los derechos que le corresponden como tal, para el caso la solicitud de la pensión alimenticia especial.

La pensión alimenticia especial, por su lado tiene un carácter asistencial en tanto que procede cuando exista por parte de uno de los cónyuges una situación que no le permita estar en condición física o mental óptima para poder desenvolverse en el mundo laboral o cuando necesite recibir atención especializada debido al padecimiento de alguna incapacidad o minusvalía –previamente certificada-, hoy llamada "capacidades especiales" y certificada por las autoridades médicas correspondientes, demostrando que esa condición le genera un estado de minusvalía, por lo que se hace necesario recibir la pensión alimenticia especial.

Personas sujetas de la obligación alimenticia.

Nuestra legislación familiar establece en su Art. 248 CF, que se deben recíprocamente alimentos:

1.     Los Cónyuges

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2.     Los ascendientes y descendientes, hasta el segundo grado de consanguinidad y

3.     Los hermanos.

Además puede pedir alimentos la mujer embarazada al padre del bebe por nacer, media vez se haya definido la paternidad, tiene derecho a exigirlos durante todo el embarazo y hasta tres meses después del parto.

Doctrinariamente se ha establecido que “La obligación de proporcionar alimentos tiene un profundo sentido ético como jurídico debido a que el ser humano por su propia debilidad viene al mundo sin poder valerse por sí mismo… La propia solidaridad humana impone un deber de protección tanto a la vida, por ser un derecho esencial de la persona, así como a su sobre vivencia”

Pero podemos decir que más que aspectos doctrinarios deben seguirse ciertos parámetros o elementos, que la misma Ley nos lo ha establecido a fin de evitar que esta sea establecida de forma arbitraria y antojadiza.

El parentesco que habilita la reclamación;La capacidad económica del alimentante,La necesidad del alimentario,La condición personal del alimentante y del alimentarioLas obligaciones familiares del alimentante.-

El parentesco que habilita la reclamación

Para pedir alimentos deberá probarse con el justo título el derecho que se tiene para pedirlos; es decir con las correspondientes partidas de nacimiento que compruebe el parentesco.

La capacidad económica del alimentante,

Cuando hablamos de la capacidad económica del alimentante, debemos entender que debemos tomar en cuenta tanto los ingresos netos, como la masa de bienes que este tuviere. Pero quiero aclarar que la obligación alimenticia es para ambos padres, en el caso que el alimentario sea el hijo, tal como lo establece el Art 252 del Código de Familia; por lo que deberá tomarse en cuenta la capacidad económica de ambos padres.

En cuanto a la necesidad del alimentario

Como sabemos existe un criterio doctrinario que en casos de menores la necesidad no exige pruebas, no obstante si debe establecerse un monto de los gastos de vida de los alimentarios, haciendo un examen de las condiciones reales en que vive el alimentario.

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La condición personal de los alimentantes y del alimentario. 

Las condiciones económicas de los alimentantes y las necesidades de los alimentarios, está íntimamente ligado a sus condiciones personales.

Pues debe considerarse que al establecerse una cuota alimenticia debe hacerse tomando en cuenta que tal establecimiento no ponga en riesgo su propia sobrevivencia, y además a vivir dignamente, teniendo lo necesario para su propia subsistencia.

Las obligaciones familiares del alimentante

Debe tomarse en cuéntala posibilidad que el alimentante tuviere mas obligaciones familiares (padres, esposa, hijos de la nueva relación), si existe el presupuesto que hay más personas que dependen económicamente del alimentante, deberá tomarse en cuenta este aspecto.

Es el derecho que uno de los cónyuges tiene para exigir al otro la prestación alimenticia, que le sirva para satisfacer las necesidades, básicas, en caso de divorcio. Según Sara Montero, la obligación de los alimentos es el deber que tiene un sujeto llamado deudor alimentario de proveer a otro llamado acreedor alimentario, de acuerdo con la capacidad del primero y la necesidad del segundo en dinero o en especie de lo necesario para subsistir.

CARACTERISTICAS: Son reciprocas para los cónyuges, ya que existe el derecho de recibir los

alimentos, hay derecho a prestarlos Art.248 Divisibles, tiene por objeto una prestación que puede ser fraccionada,

parcialmente. Personal e intransferible Alternativa, que puede ser pagada en especie o dándole una pensión suficiente

Art 257 Sanción por incumplimiento

DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS.

Acabamos de ver que los contornos de la pensión compensatoria que puede nacer como consecuencia del divorcio y del desequilibrio económico generado por la nueva situación no siempre aparecen claramente delimitados de los que configuran el concepto de alimentos.

Conviene por ellos hace un intento diferenciador de la pensión compensatoria , no solamente respecto de la obligación alimenticia, sino también de otros deberes

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prestacionales que recogidos en la legislación sustantiva y procesal salvadoreña, hacen referencia a los que tienen su fundamento en las relaciones familiares.

A) Alimentos: el deber de alimentos entre cónyuges viene determinado, en primer lugar por el mismo hecho del matrimonio que genera entre ellos un vínculo muy estrecho y de naturaleza especial con acusadas implicaciones personales.

El articulo 36 CF impone a los esposos una reciproca obligación de asistencia que obviamente comprende el deber de prestarse alimentos en caso de necesidad.

En similar sentido, el articulo 38 CF dispone que deben sufragar en proporción a sus recursos económicos los gastos de la familia lo que tiendo en cuenta que el matrimonio es constitutivo de la familia (art. 2CF) implica también el deber de ambos cónyuges de cooperación mutua al mantenimiento del otro.

Los artículos 247 al 271 CF disciplinan la prestación alimenticia entre parientes y en sede la regulación de este institución el artículo 248 CF proclama dicha obligación entre cónyuges.

Pues bien la pensión compensatoria no tiene carácter alimenticio como ya se ha dicho, sino reparador del desequilibrio. No presupone como la de alimentos una situación de necesidad en el acreedor, sino la constatación de un efectivo desequilibrio económico.

B) Pensión alimenticia especial: el articulo 107 CF dispone que “cuando procesa decretarse el divorcio y el cónyuge que no haya participado en los hechos que lo originaron adoleciera de discapacitación o minusvalía que le impida trabajar o hubiere sido declarado incapaz y no tuviere medios de subsistencia suficientes el divorcio se decretara estableciendo el pago de una pensión alimenticia que se fijara de acuerdo con las posibilidades económicas del obligado y con las necesidades especiales del alimentario; aplicándose en los demás las reglas generales prescritas para los alimentos. El articulo 108 CF prevé que dicha pensión se pacte, cuando preceda en los casos de divorcio de mutuo acuerdo.

Se trata de un supuesto de obligación de alimentos en casos especiales que poco tiene que ver con la pensión compensatoria puesto que a diferencia de esta no se atiende en su fijación al empeoramiento del nivel de vida del cónyuge beneficiario sino estrictamente a sus estado de necesidad.

Por una parte son alimentos especiales pues a diferencia de los regulados en los artículos 247 y siguientes del Código de Familia, en que se presupone la existencia de relación familiar, se establecen entre quienes ya no mantienen dicha relación que se ha extinguido por el divorcio.

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Por otra se requiere que el beneficiario “no haya participado en los hechos” que originaron el divorcio. Este exigencia debe ser puesta en relación con el apartado 3° del articulo 106 CF, referido al divorcio cuya causa es el incumplimiento grave de los deberes conyugales, al que puede ser reconducida cualquier falta toda vez que siendo tales deberes de fidelidad, asistencia mutua y taro respetuoso y considerada (art 36 CF) , es claro que la conducta notoria de uno de ellos o cualquier otro hecho grave semejante” (art.106 CF) supondrá violación de aquellos deberes. Se exige en definitiva que la causa de divorcio no sea imputable a quien aspire a ser beneficiario de la prestación alimenticia especial.

Finalmente a diferencia de la pensión compensatoria se reserva para casos especiales y extremos de necesidad del beneficiario como son la discapacidad, minusvalía o incapacidad laboral.

C) Cuota alimenticia provisional: el artículo 2 de la ley contra la violencia intrafamiliar entre las medidas que arbitra para prevenir, sancionar y erradicar las diferentes formas de violencia en el seno de la familia, establece la posibilidad de establecer una cuota alimenticia provisional que habrá de ser a favor de la víctima de la violencia.

Nada que tiene que ver la pensión compensatoria con esta institución. Presupuesto de la cuota alimenticia que contempla la LVIF es una situación de violencia en el seno de la familia. Beneficiario de la misma es el miembro de la institución familiar víctima de la violencia, que ni siquiera tiene que ser necesariamente el cónyuge.

D) Medida cautelar de alimentos: el artículo 124 de la Ley Procesal de Familia (LPF) contempla la posibilidad de que en los procesos de divorcio contencioso y nulidad de matrimonio, el juez determine a carga de uno de los cónyuges la cuota alimentaria para el sostenimiento del otro. Se trata de una prestación meramente cautelar y de estricto carácter alimenticio que por lo tanto no puede ni debe ser confundida con la pensión compensatoria.

Regida por el principio de rogación: en la medida en que la pensión compensatoria se pide y en su caso se otorga en un procedimiento de carácter civil se ve afectada en el correspondiente tramite por los principios rectores del proceso civil, cuales son por lo ahora interesa, los de rogación y congruencia. En base a ellos su concesión y desde luego el examen de su pertinencia por el órgano jurisdiccional deben ir precedidos de la correspondiente petición de parte.

Cierto es que en el ámbito de los procesos de familia hay determinados parcelas en las que el juez puede tomar su decisión de oficio en atención a la salvaguarda de intereses superiores y al papel tuitivo y protector del Estado al que presenta. Así sucede en lo que tocante a los hijos menores, que gozan de una muy especial protección por parte

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del estado (art. 34 y 35 Cn) y respecto de los cuales debe velar porque no les sean perjudiciales los acuerdos a que hayan podido llegar los cónyuges en trance de divorciarse que son sus progenitores (art. 109 y 11 CF). Pero no ocurre lo mismo con la pensión compensatoria que se establece a beneficio y a título de compensación o reequilibrio de la situación del cónyuge desfavorecido por el divorcio por lo que es el quien ha de preocuparse de velar por los intereses que le son propios.

En consecuencia debe concluirse que la concesión de la pensión compensatoria queda sometida al principio de rogación.

En el derecho salvadoreño ha de tenerse en cuenta lo que dispone el artículo 3 de la Ley Procesal de Familia que al enunciar los principios que han de regir su aplicación dispone que son las partes las que han de plantear los hechos y alegaciones en que fundamenten sus pretensiones y defensas y las pruebas en que las apoyen así como que el juez deberá resolver exclusivamente los puntos propuestos por las partes y los que por disposición legal correspondan.

No se opone a la consideración de la que la consideración de que la concesión de la pensión compensatoria está sometida a la previa petición de parte el que, con arreglo al artículo 5 del código de familia, los derechos reconocidos en el mismo sean irrenunciables. Una cosa es la irrenunciabilidad del derecho y otra muy diferente el que su efectivo ejercicio sea imperativo u obligatorio para el titular del derecho.

En suma, quien pueda llegar a ser beneficiario de la pensión compensatoria no puede válidamente renunciar a su derecho a reclamarla. Pero para obtenerla tendrá que pedir su concesión en el correspondiente proceso judicial.

INCORPORACION DE LOS DERECHOS DE LA PENSION ALIMENTICIA ESPECIAL Y COMPENSATORIA EN LA LEGISLACIÓN SALVADOREÑA.

En el estudio de las figuras jurídicas de la Pensión Alimenticia Especial y Pensión Compensatoria, nos ha sido necesario dar a conocer el desarrollo e incorporación de dichas figuras en nuestra legislación y por ello hacemos referencia a la Constitución, Código Civil, Anteproyecto del Código de Familia y Código de familia.

Los derechos a la pensión alimenticia especial y pensión compensatoria fueron incorporados y desarrollados constitucionalmente a lo largo de la historia del país como podemos constatarlo en las disposiciones relativas en las últimas tres constituciones que ha tenido El Salvador, entre los que se señalan los siguientes aspectos:

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En la Constitución de El salvador del año de 1950, las disposiciones que estaban relacionadas con la Pensión Compensatoria y Pensión Alimenticia Especial eran: En el Titulo X, Régimen de Derechos Individuales, el Art. 150 dice: “Todos los hombres son iguales ante la ley. Para el goce de los derechos civiles no se podrá establecer restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza o religión. No se reconocen empleos ni privilegios hereditarios”

En el Titulo XI, Régimen de los Derechos Sociales, Capítulo I, Familia, el Art. 180, expresa literalmente lo siguiente: “La familia, como base fundamental de la sociedad, debe ser protegida especialmente por el estado, el cual dictará las leyes y disposiciones necesarios para su mejoramiento, para fomentar el matrimonio y para la protección y asistencia de la maternidad y a la infancia. El matrimonio es el fundamento legal de la familia y descansa en la igualdad jurídica de los cónyuges”.

En la Constitución Política de la República de El Salvador de 1962, son los Art. 150 del Título, Régimen de los Derechos Individuales y 179 del Título XI, Régimen de Derechos Sociales, Capítulo I, La familia, con los cuales se vincula la figura de la pensión Compensatoria y Pensión Alimenticia Especial.

Al revisar la Constitución de la República de El Salvador de 1983, y sus reformas de 1991 y 1992, se encuentra en el Titulo II, Los derechos y Garantías Fundamentales de la Persona, Capítulo I, Derechos Individuales y su Régimen de Excepción. Lo relacionado con la Figura de la Pensión Compensatoria y Pensión Alimenticia Especial en dicho Titulo son los Arts. 2, 3, 32, y 33 Cn.

Para el estudio de la Pensión Compensatoria y Pensión Alimenticia Especial es necesario hacer referencia a los regímenes que regulaba el Código Civil que podían adoptar los contrayentes.

Desde el año 1860 en que entró en vigencia el Código Civil salvadoreño hasta el de 1902, el régimen económico del matrimonio fue únicamente el de comunidad de bienes, denominado sociedad conyugal. Este régimen era de tipo legal e inmutable, pues por el hecho del matrimonio se constituía la referida sociedad, teniendo el marido la administración de los bienes de la mujer, como consecuencia de la potestad marital y de la incapacidad legal de aquella al casarse.

Por las reformas de 1902 introducidas al Código Civil se suprimió la potestad marital y con ello se restableció la capacidad jurídica de la mujer casada; se abolió la sociedad conyugal como régimen legal único y obligatorio, disponiéndose en base a los

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principios de mutabilidad del régimen patrimonial y libre disposición de los bienes, que fuera en las capitulaciones matrimoniales donde los cónyuges adoptaran libremente y de común acuerdo, el régimen económico del matrimonio.

A través de las capitulaciones los cónyuges señalaban los bienes que aportaban al matrimonio y las donaciones o concesiones que querían hacerse uno al otro, de presente o de futuro.

Por otro lado el legislador de 1902 concibió un régimen legal supletorio. Este fue el de separación absoluta de bienes, mediante el cual “cada cónyuge conservaría la propiedad exclusiva y libre administración de los bienes que tenía al contraer matrimonio y de los que adquiera durante el por cualquier título, y de los frutos de uno y de otros”. (Artículo 186 del Código Civil). En este régimen, los gastos de alimentos y demás de la familia corresponden en primer lugar al marido y subsidiariamente a la mujer, y ésta no requiere de ninguna autorización del marido ni del juez para celebrar toda clase de contratos, ni para comparecer en juicio.

Por su parte en Anteproyecto del Código de Familia se establecen nuevas figuras que no estaban contempladas en el Código Civil las cuales se hacen efectivas una vez se haya decretado en la sentencia de divorcio, en esta tenemos:

1. Régimen de Separación de Bienes.Se supone la existencia de Patrimonios por lo que al casarse, cada cónyuge conserva la titularidad administración, disfrute y disposición de sus bienes en los que se puede observar en un inicio los artículos 52 y 53 del anteproyecto. Este régimen se sustenta en la independencia y libertad de actuación del hombre y la mujer, pero requiere para su adecuado funcionamiento, de un equilibrio en los patrimoniales de ambos o en las actividades económicas y profesionales, pues solo así existirán similares.

Se establece en tal régimen la existencia de patrimonios separados, por lo que al casarse cada cónyuge conserva la titularidad, administración, disfrute y disposición de todos los bienes es decir los que tenían antes y los que adquieren dentro del matrimonio.

En la actualidad en el Art. 49 del Código de Familia establece los casos de separación de bienes y el ordinal segundo la connotación convencional antes referida; en estos casos el régimen de separación se vuelve supletorio, como protección del cónyuge que por causas legales solicita la terminación judicial, o como sanción al infractor de ciertos deberes familiares.

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Así lo establece el Artículo 49 C. F.: “Habrá separación de bienes:1° Cuando los cónyuges hubieren optado por este régimen;2° Cuando se decretare judicialmente la disolución del régimen de participación en las ganancias, la disolución de la comunidad diferida o cualquier otro régimen de comunidad y los cónyuges no hubieren optado por otro régimen.” En el primer ordinal los cónyuges han optado por una total separación de propiedad, gestión administración y responsabilidad.En el segundo ordinal se refiere al caso de haberse decretado disolución judicial en cualquiera de los regímenes adoptados por la legislación familiar.

2. Régimen de Participación en las Ganancias.La característica principal es la existencia de dos patrimonios y que actúan separadamente. La única vinculación que existe entre dichos patrimonios se produce a la hora de hacer la liquidación del régimen. Esto se encuentra considerado en el anteproyecto del Código de Familia la forma como se determina las ganancias se encuentra contemplado en el Articulo 57 del anteproyecto.

Durante la existencia de este régimen cada cónyuge tiene derecho a participar en las ganancias obtenidas por el otro.Este régimen se ha calificado como intermedio entre el de separación o de sociedad de gananciales o de cualquier otro de comunidad y recoge las ventajas de ambos, la independencia de actuación y la cooperación y coautoría de lucro en el Artículo 52 señala las características del régimen.

3. Régimen de Comunidad Diferida.Se limita a establecer la existencia de dicha comunidad a partir de la celebración del matrimonio o del convenio de los cónyuges a través de las capitulaciones matrimoniales; pero la determinación concreta de la comunidad se difiere hasta el momento en que se disuelve, ya que a partir del hecho se forma la masa común de bienes, correspondiéndole a cada cónyuge el cincuenta por ciento de los bienes de la comunidad al efectuarse la liquidación de la misma.

El régimen de comunidad diferida distingue entre los bienes propios privativos o particulares de cada cónyuge y los bienes que son de la comunidad. Con la nueva legislación de familia una de las innovaciones en esta materia es por supuesto lo referente al Régimen Patrimonial del Matrimonio, partiendo dicha regulación de los fines del matrimonio estableciendo los derechos y deberes recíprocos sobre bases equitativas, y nuestra realidad.

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Un régimen de bienes equitativo era absolutamente necesario, pues el de separación al que la totalidad de matrimonios reguló supletoriamente, produjo injusticias palpables cuyos efectos inmediatos recaen en la mujer y los hijos. Por ello lo primero que cambia en la nueva legislación es la separación de bienes, el cual fue sustituido como régimen supletorio por el de la comunidad diferida, esté régimen que junto al mismo de separación y de participación de ganancias, se estructuraron en el código de familia como voluntarios.

En el nuevo Código de Familia el legislador tuvo que diseñar el régimen matrimonial convencional o voluntario dentro de los parámetros de voluntariedad, libertad igualdad y mutabilidad para desarrollar los preceptos constitucionales.

La comunidad se aplica estando vigente el matrimonio, y en este período existe una independencia total de los bienes de ambos cónyuges, quienes pueden disponer de ellos libremente así como de sus frutos. La comunidad surge al momento en que se disuelve el vínculo matrimonial o darse por terminado el régimen. Este régimen se encuentra regulado en el Articulo 62 del Código de Familia caracterizando dicho régimen que todos los bienes adquiridos durante la existencia del matrimonio son comunes y pertenecen a ambos cónyuges; pero la administración de los bienes propios o privativos así como su disfrute y disposición corre a cargo de quien sea titular de los mismos.

En el Código Civil de 1860, editado por el Ministerio de Justicia en el año de 1967, definía la institución del Matrimonio como indisoluble en su esencia. El Divorcio como figura jurídica regulada en el mismo cuerpo de leyes se definía en el artículo 144 como “ la separación legítima de los casados ordenada por el juez, por causas legales, quedando disuelto el vínculo matrimonial.” Se desprende de dicho definición legal que la pretensión de divorcio solo puede originarse en hechos taxativamente determinados. El Artículo 145 enumera las causales de divorcio entre las cuales encontramos: a la preñez de la mujer por consecuencias de relaciones ilícitas anteriores al matrimonio, ignoradas por el marido; b. adulterio de la mujer; c. el adulterio del marido con escándalo público o con abandono de la mujer, entre otras.

Además regula el divorcio por mutuo consentimiento, que procede siempre y cuando se den las circunstancias señaladas en las disposiciones pertinentes, en lo que se entiende una interpretación estricta, porque fuera de estas causales no existe otras.

Nuestra nueva legislación de familia que entró en vigencia el uno de octubre de 1994 por Decreto Legislativo número 677 en su Capitulo II sobre “Disolución del Matrimonio” contempla nuevas figuras jurídicas objeto de nuestro estudio, Pensión

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Alimenticia Especial y Pensión Compensatoria, reflejando un avance, permitiendo la incorporación de estos derechos a cualquiera de los cónyuges cuando existe disolución del vínculo matrimonial.

El código Civil no contemplaba las figuras de la Pensión Alimenticia Especial y Pensión compensatoria por lo que si existiere disolución del vínculo matrimonial y alguno de los cónyuges quedare en desequilibrio económico en comparación al que tenía cuando existía el matrimonio, no existía figura alguna que permitiera indemnizar al cónyuge.

Además el Código Civil prohíbe la disolución del vínculo matrimonial cuando alguno de los cónyuges sufriere alguna enfermedad o discapacidad obligando al otro cónyuge a vivir juntos toda la vida, ésta prohibición se encuentra regulada en artículo 152 C.C. que regulaba : “No obstante lo dispuesto en el Articulo 145( Artículo que regula las causales de divorcio) de este código, el divorcio absoluto no procederá cuando alguno de los cónyuges adoleciere de locura o de cualquier otra enfermedad crónica grave que le impida trabajar o no tuviera bienes propios suficientes para su subsistencia.”

La figura Jurídica de la Pensión Alimenticia Especial en nuestra legislación actual se encuentra regulada en el Artículo 107 del C. F. que establece: “ Cuando proceda decretarse el divorcio el cónyuge que no haya participado en los hechos que lo originaron adoleciere de discapacitación o minusvalía que le impida trabajar, o hubiere sido declarado incapaz y no tuviere medios de subsistencia suficientes, el divorcio se decretará estableciendo el pago de una pensión alimenticia, que se fijará de acuerdo con las posibilidades económicas del obligado y con las necesidades especiales del alimentario, aplicándose en lo demás las reglas generales prescritas para los alimentos.”

Este derecho permite a los cónyuges a dar término al vínculo matrimonial cuando alguno de los cónyuges sufriere de alguna enfermedad o discapacidad a diferencia del código civil (como lo vimos anteriormente), estableciendo los parámetros necesarios para concederla, siendo estos los descritos en el artículo anterior.

La Pensión Compensatoria es una figura totalmente nueva que introduce el Anteproyecto en el Art. 118 para el cónyuge a quien el divorcio le produzca desequilibrio una desmejora sensible en su situación económica, comparada con la que tenía en el matrimonio. Lo que se pretende con dicha institución es llenar el vacío que tenía el código Civil y evitar que se cometan injusticias, con la intención en lo posible de proteger al menos favorecido en el divorcio.

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El Artículo 113 del C. F. Establece: “ Si el matrimonio se hubiere contraído bajo el régimen de separación de bienes o si habiendo existido un régimen de comunidad su liquidación arrojare saldo negativo, el cónyuge a quien el divorcio produjere desequilibrio que implique una desmejora sensible en su situación económica en comparación con la que tenía dentro del matrimonio, tendrá derecho a una pensión en dinero que se fijará en la sentencia de divorcio de acuerdo con las pruebas que al efecto se hubieren producido.

Para determinar la cuantía de esta pensión y las bases de la actualización se tomarán en cuenta los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud del acreedor, la calificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación personal pasada y futura a la atención de la familia, la duración del matrimonio y la de convivencia conyugal, la colaboración con su trabajo en las actividades particulares del otro cónyuge y el caudal y medios económicos de cada uno.

En la misma sentencia se fijarán las garantías para hacer efectivas la pensión compensatoria.El derecho a esta pensión se extingue por cesar la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o convivir maritalmente con otra persona, por haber cometido injuria grave contra el deudor, o por la muerte del acreedor o deudor.

La pensión se extingue cuando el alimentante: entregue bienes, constituya el derecho de usufructo, uso o habitación sobre determinados bienes, o entregue una suma total de dinero en efectivo al alimentario si así lo acordaren los interesados o lo decidiere el juez a petición justificada del deudor.”

En resumen, lo que el legislador ha querido plantear al establecer esta figura es que se conceda este derecho al cónyuge que no solo queda desvalido económicamente sino también moral y socialmente, en concordancia a la calidad y estilo de vida que estaba acostumbrado a llevar dentro del vínculo matrimonial, es decir, trata de dar protección al cónyuge que queda en un desequilibrio tal que le impide recobrar el estado socioeconómico que llevaba, cumpliendo los requisitos que establece el inciso segundo del artículo 113C. F.

Cabe mencionar que tanto este derecho como la Pensión Alimenticia Especial puede ser solicitado por cualquiera de los cónyuges (con la salvedad Código de Familia y Ley Procesal de Familia, op cit)

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CUIDADO PERSONAL

NATURALEZA JURÍDICA

Es un derecho Social, por que trata de equilibrar los poderes desiguales que culturalmente se dan en el seno del hogar (hombre – mujer y padres e hijos).

CONCEPTO DOCTRINARIO

Para significar que el contenido de la autoridad parental se concreta en ese trato íntimo de protección y cuidado que los padres han de dar a sus hijos; para hacer de ellos personas equilibradas en los aspectos físicos, intelectuales, emocionales y afectivos. CRIANZA: Se entiende la acción o efecto de engendrar, cuidar y alimentar. Es una Obligación natural que los padres tienen con respecto a los hijos como resultado de las relaciones paterno filiales y que la ley ha reglamentado para asegurar su cumplimiento.

Del concepto expuesto la obligación de crianza comprende 3 aspectos:

1- ENGENDRAR: desde el momento de la concepción del ser humano, los padres tienen una responsabilidad con el producto de esa concepción, la madre debe cuidar por todos los medios el embarazo.

Aquí se estudia el concepto Doctrinario de Cuidado Personal y como es que se desprende el concepto de crianza, que es una acción de cuidar, alimentar, engendrar y proteger a los hijos. El cuidado de los niños y niñas está a cargo de sus Padres quienes deben protegerlos, educarlos y buscar su seguridad y protección.

La ley protege la vida del que esta por nacer, el juez en consecuencia, tomara a petición de cualquier persona o de oficio todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra su vida.

2- CUIDADO: en la época de la minoría de edad los padres están obligados a proteger contra los peligros de todo tipo que puedan ocasionar un perjuicio en el desarrollo normal del hijo, es evitar que el menor sufra innecesariamente cuando por su corta edad no es capaz de evitar el peligro, el aspecto de la crianza de los hijos constituye

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propiamente la obligación de guarda y debe entenderse en ella el proporcionar al menor un lugar adecuado y seguro para su crecimiento.

3- ALIMENTOS: el aspecto de la crianza es esencial al desarrollo del ser humano y no es más que la obligación que los padres tienen de proporcionar al hijo alimento que su organismo necesite para su normal desarrollo.

CONCEPTO LEGALEl capítulo II del libro tercero del código de familia, se denomina “cuidado personal ” Para significar que el contenido de la autoridad parental en el aspecto personal se concreta en ese trato íntimo, de protección y cuidado que los padres han de dar a sus hijos, para hacer de ellos personas equilibradas en los aspectos físicos, intelectual, emocional y afectivo.

Los padres tienen obligaciones para con sus hijos desde el momento de su concepción, y es de allí de donde se debe cuidar, alimentar y ambas cosas son obligación de ambos padres. Cuando los hijos van creciendo adquieren otros tipos de necesidades tanto económicas, como de seguridad y protección por parte de sus padres y es por eso que los hijos no se pueden dejar desprotegidos.

LA CRIANZA Y EDUCACIÓN forma parte del conjunto de derechos y deberes que conforman el cuidado personal que es posible a través de la convivencia entre hijos y padres, presupuesto indispensable para el ejercicio de las restantes funciones paternas de formación moral y religiosa, corrección y asistencia.

El deber de crianza implica la obligación de los padres de proporcionar a sus hijos un hogar estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo normal de su personalidad. Este deber se justifica por las necesidades biológicas que deben satisfacérseles a los hijos, en atención a la natural relación de dependencia con respecto a sus padres, para lograr su desarrollo bio-psicosocial.

El Art. 211.- Código de Familia establece que el padre y la madre deberán criar a sus hijos con esmero; proporcionarles un hogar estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el desarrollo normal de su personalidad, hasta que cumplan su mayoría de edad.

En la función de cuidado debe tenerse en cuenta las capacidades, aptitudes e inclinaciones del hijo. Si el hijo llega a su mayoría de edad y continúa estudiando con provecho tanto en tiempo como en rendimiento, deberán proporcionársele los

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alimentos hasta que concluya sus estudios o haya adquirido profesión u oficio. El padre y la madre estarán obligados a cuidar de sus hijos desde su concepción.

CONCEPTO QUE SE PROPONEEs el conjunto de deberes y facultades exigibles a los padres, para la proteccióny cuidado de los hijos desde su concepción hasta el cumplimiento de la mayoría de edad brindándoles seguridad, bienestar, vigilancia, afecto y cariño.

ELEMENTOS:

1- DEBERES DE LOS PADRES: Inician desde la concepción hasta la mayoría de edad, procurándoles vivienda, alimento, educación, salud, afecto y cariño.

2- FACULTAD: Es que los padres de común acuerdo deciden sobre la forma de criar y educar a sus hijos. PROTECCIÓN: Es el acto por el cual los padres “aseguran a sus hijos un bienestar de acuerdo a sus posibilidades, el cual implica evitar riesgos y peligros de índole material, psíquica o espiritual; que son determinados para el efectivo cumplimiento de los deberes paternos, de ser incumplidos dichos deberes tienen como consecuencia la privación de la autoridad parental o la pérdida de su ejercicio. ”

DOCTRINA NACIONALLa doctora Ana Calderón de Buitrago hace referencia a la doctrina nacional y sobre todo al cuidado personal “de los hijos que le corresponde indudablemente a los padres, lo que significa que son ellos quienes generalmente ejercen tal cuidado. Cuando la vida familiar discurre armónicamente, este deber no presenta problemas; Pero cuando surge un conflicto y los padres se separan o divorcian, los hijos son los que cargan con la peor parte, pues se encuentran ante una situación de ambivalencia: con quién deberán quedarse, o quién se los habrá de llevar.

Los padres ante el problema que ha provocado la ruptura, a veces vuelcan su resentimiento y se disputan, como si fuesen objetos, a los hijos. Este drama que a diario ocurre en nuestro país, tiene en el artículo 216 de la nueva normativa, una solución considerada razonable, pues mediante ella, el riesgo de un trauma para el hijo parece ser mejor. Así, el inciso segundo del referido artículo prescribe que en los casos aludidos, el cuidado personal de los hijos lo tendrá cualquiera de los padres según lo acordaren.

Esta regulación abre la posibilidad del acuerdo en torno al cuidado, de la causa que hubiere originado la ruptura. Si los padres son capaces de afrontar una decisión de

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este tipo, la ley respeta tal decisión por considerar que ambos han actuado en interés del hijo y querrán siempre su beneficio, pero puede suceder y en la practica acontece, que los padres no llegan a ningún acuerdo, o que este sea atentatorio al interés del hijo, en cuyo caso, la decisión del cuidado del hijo la impondrá el juez, quién para emitir su resolución deberá valorar una serie de factores que lo lleven al convencimiento de que la decisión que el tome garantice realmente el bienestar e interés del hijo .

Los factores que debe analizar el funcionario judicial, aparecen señalados en el inciso tercero del artículo precitado, y son de mayor cobertura que, para casos como los indicados, contiene el artículo 234 del código civil, como puede apreciarse de su lectura.

En cuanto a las audiencias al Procurador General de la República y al hijo, logro de las reformas de 1972 antes expresadas, se conservan con algunas diferencias. Así, dicho funcionario deberá fundamentar su opinión ya no solo en su estudio social, si no en estudios más amplios como el psicológico tanto del hijo como del grupo familiar, el estudio médico y el pedagógico, según lo exija el caso, incluyendo por supuesto, el estudio social.

Por lo que respecta a la edad en la cual se debe oír al hijo, se ha disminuido a los doce años, edad en la cual se considera que el menor puede apreciar la problemática que lo rodea y aportar elementos de juicio necesarios para la decisión que el juez ha de tomar respecto a su cuidado.

En este punto, como en otros semejantes, la nueva legislación a coge uno de los principios consagrados por la convención sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por El Salvado , que es de la necesidad de oír al menor en relación a Aquellas decisiones que afectarán su vida . “

“La decisión del funcionario judicial debe obedecer al interés y bienestar del hijo, laque habrá de resultar de los estudios técnicos y opinión del Procurador General dela República, de la opinión del hijo y de las pruebas del proceso respectivo. Pero eljuez, puede confiar el cuidado personal a persona diferente de los padres, cuandono sean aptos para el cuidado del hijo y, en última instancia, recurrir a una institución de protección de menores para el resguardo de aquél. Como efecto de la sentencia, se prevé en esta clase de juicios la fijación por el juez a favor del hijo, de la pensión alimenticia con que contribuirán los padres. ”

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Manual de Derecho de Familia de la Dra. Anita Calderón de Butríago, dice que los padres son quienes generalmente ejercen el cuidado de los hijos, y es a ellos a quienes les corresponde.

Doctrinariamente podemos observar como el derecho de familia ha venido evolucionando a través del tiempo, lo que permite a los padres llegar a un acuerdo entre ambos para determinar a quién de ellos le quedan los hijos, para cuidarlos y sin el desamparo del otro, para continuar con sus obligaciones .

En los casos en que no se ponen de acuerdo es allí donde juega un papel Importante el juez, pues es el quién va a determinar, a quién le otorgara el cuidado de los menores. Y lo realiza tomando en cuenta una serie de factores importantes que lo llevarán a determinar cuáles son las condiciones más favorables para el hijo, y quién de los padres es el que se lo puede brindar. El juez de familia para poder determinar la seguridad y bienestar de los hijos cuenta con un equipo técnico quién se encarga de recolectar cada una de las pruebas para determinar el ambiente que rodea a cada uno de los padres, y la capacidad económica para la manutención y a la vez se le da la oportunidad a los hijos que ya han cumplido 12 años el derecho de poder elegir con quién de los padres desean convivir.

La determinación que toma el juez para otorgar el cuidado personal se da a travésde la íntima convicción de la seguridad y protección que los padres le pueden brindar, pero en los casos en que él no está completamente seguro de que los padres pueden ofrecerle al hijo los cuidados que necesitan el tiene otras salidas y toma la mejor decisión para no desamparar a los menores.

En lo antes mencionado se puede observar como el juez tiene la potestad para otorgar el cuidado personal a una tercera persona, ya sean estas los abuelos, tíos y como última opción llevarlos a los menores a los centros que el Estado proporciona para que sea allí donde los menores puedan estar resguardados, mientras los padres adquieren las condiciones necesarias para ser ellos quienes cuiden de sus hijos.

El juez siempre velara por la protección y seguridad de los niños y niñas, por ser loMás importante para el Estado y la Sociedad.

RÉGIMEN EN EL DERECHO VIGENTECONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR

La Constitución establece la obligación que tiene el Estado de proteger, asegurar yConservar la salud, la cultura, el bienestar económico de la familia en su artículo 1,

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y del 32 al 36 de la misma.

En el capítulo II de la Constitución regula cada uno de los derechos y deberes de la familia y como es que estos deben ser regulados en la ley secundaria para un mejor desarrollo y cumplimiento de la creación de normas que protegen a la familia en general, de igual forma la creación de entes jurídicos especializados para su pronto y eficaz cumplimiento, a través de diferentes criterios de valorización de los entes especializados.

El artículo 34 de la Constitución establece que todo menor tiene derecho a vivir enCondiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo Cual tendrá la protección del Estado. La Ley determinará los deberes del Estado y creará las instituciones para la protección de la maternidad y de la infancia. El Estado vela por el cumplimiento efectivo de los derechos y bienestar de los niños “artículo 35 de la Constitución determina la protección y protege la salud física, mental y moral de los menores, y garantiza el derecho de éstos a la educación y a la asistencia. La Constitución, le da los parámetros de protección a las leyes secundaria, para que en estas se regule cada uno de los puntos más importante y necesarios para que se le pueda dar una verdadera protección, seguridad y bienestar a la familia y a los niños (a), para que estos no se vean desprotegidos .

LEY VIGENTE

En El Salvador la ley que regula la autoridad parental y dentro de esta el cuidado personal de los hijos; Es el Código de familia junto con la ley procesal de familia, quienes se encargan de velar por el cuidado de los menores y determinar en los casos de separación de los padres, muerte, divorcio o por el abandono de estos, en la ley vigente se regula su protección y la facultad otorgada al juez para intervenir sin necesidad de consentimiento de los padres, con la ayuda de la gama de especialistas con los que cuenta para establecer el cuidado y la seguridad de los hijos.

La legislación Salvadoreña regula el cuidado personal de los menores en el Código de familia en el título II, capítulo I, II y III. Regulado desde el artículo 206 hasta el 223 del mismo de la siguiente manera: El artículo 206 C. FM. Hace referencia al concepto de autoridad parental como el conjunto de facultades y deberes, que la ley otorga e impone a la madre sobre sus hijos menores de edad o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, y además, para que los representen y administren sus bienes. Hijo de familia es quien está sujeto a autoridad parental. El ejercicio de la autoridad parental tal como lo establece el artículo 207 de

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Fm. Corresponde al padre y a la madre conjuntamente, o a uno solo de ellos cuando falte el otro.

En los casos en que los padres ejercen conjuntamente la autoridad parental, podrán designar de común acuerdo quién de ellos representara a sus hijos menores o declarados incapaces, a sí como quién administrara sus bienes. El acuerdo respectivo se otorgará en escritura pública o en acta ante el Procurador General de la República o ante los Procuradores Auxiliares.

Cuando existe desacuerdo de los padres sobre el ejercicio de la autoridad parental el artículo 209 FM. “Establece que cualquiera de los padres podrá acudir al juez, quién procurará avenirles, y si esto no fuere posible resolverá sin formación de juicio lo que más convenga al interés del hijo. “

Si los padres no se ponen de acuerdo en reiteradas veces, o existe causa de gravedad que entorpeciere el ejercicio de la autoridad parental, podrá el juez atribuirla total o parcialmente a uno de los padres. Esta medida tendrá vigencia durante el período que fije el juez, el cual no podrá exceder de dos años.

Todos los hijos bajo la autoridad parental deberán vivir en compañía de su padre y madre o con aquél de ellos que lo tenga bajo su cuidado personal. Art. 212 inciso primero del Código de familia. Los padres de común acuerdo sobre el cuidado personal de los hijos pueden y deben cuidar de ellos. El artículo 219 C.Fm. Les otorga la potestad a los padres en situaciones de suma urgencia, confiar el cuidado de los menores a personas de su confianza, pero ellos no pueden desatenderse de sus deberes y obligaciones que tienen para con sus hijos.

Cuando los padres no hicieren vida en común, se separaren o divorciaren, el cuidado personal de los hijos lo tendrá cualquiera de ellos, según lo acordaren. Cuando los padres no median un acuerdo, o ser este atentatorio al interés del hijo, el juez confiara el cuidado personal al padre o madre que mejor garantice su bienestar, tomando en cuenta su edad y las circunstancias de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica que concurran en cada caso. Se oirá al hijo si fuere mayor de doce años y, en todo caso el Procurador General de la República, quién fundamentará su opinión en estudios técnicos. Si el verificará que ninguno de los padres fuere apto para cuidar al hijo, podrá el juez confiarlo a otra persona aplicándose en este caso lo dispuesto en el artículo 219 C. FM. Siempre que el juez confíe el cuidado personal del hijo, fijará la cuantía de los alimentos con que los padres deberán contribuir, de acuerdo a sus respectivas posibilidades.

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De lo anterior se deduce que el juez a pesar de otorgar el cuidado personal a una tercera persona, debe obligar a los padres imponiéndoles una cuota con la que ellos deben cumplir para el alimento y necesidades de los hijos, pues los padres no pueden desatenderse de ellos siempre van a cumplir sus obligaciones como progenitores de los menores.

En este artículo se puede observar además la facultad que tiene el juez para vigilar y controlar el bienestar, protección de los hijos, en el caso en que los padres no son aptos para cuidar de ellos.

En la disposición que se establece en el artículo 217 C.Fm. “el padre y la madre aunque no convivieren con su hijo, deberán mantener con él las relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal desarrollo de su personalidad. Cuando sea necesario, el juez podrá regular el tiempo, modo y lugar que para ello se requiera.Quien tuviere el cuidado personal del hijo no podrá impedir tales relaciones y trato,a no ser que a criterio del juez se estimaren contrarios al interés del hijo. Si no loFueren el juez tomará las medidas que mejor protejan tal interés. También tienen derecho de comunicación con el hijo los abuelos, parientes y otras personas que demuestren un interés legítimo, siempre que esto no resultare perjudicial a la salud física y mental del menor.

El artículo 219 C.Fm. regula los casos de muerte, enfermedad grave de sus padres o cuando por cualquier otra causa el hijo quedare desamparado, el juez con la urgencia del caso confiará temporalmente su cuidado a cualquiera de sus abuelos y si ello no fuere posible, recurrirá a una entidad especializada. El juez, en la elección de la persona preferirá a los consanguíneos de grado más próximo y en especial a los ascendientes, tomando en cuenta el interés del hijo. El artículo anterior les da protección a los menores en los casos en que los padres no pueden cuidar de sus hijos por causas ajenas a su voluntad, y allí donde el estado otorga la protección y el cuidado a un familiar dentro de los grados de parentesco más próximo de los progenitores.

La representación legal de los hijos es ejercida conjuntamente por los padres en loscasos en que estos convivieren juntos, pero en aquellos casos en los padres se separan y se ponen de acuerdo quien cuidara de los hijos o al padre que el juez otorgue el cuidado personal es quien va a ejercer la representación legal. (El artículo 223 del código de familia lo regula).

El Código de familia en los Artículos antes mencionados, regula cada uno de los puntos que el juez debe tomar en consideración al momento de decidir a quién de los padres

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le otorgará el cuidado de los hijos, y el no se puede saltar ni un solo de los requisitos que esta le impone, mucho menos decidir a su arbitrio, pues tiene que valorar cada uno de los puntos.

Dentro de la Ley Vigente Salvadoreña podemos incluir la Convención sobre los Derechos del Niño, por que regula los aspectos más importantes sobre los Derechos Humanos de la niñez y así mismo reconoce los derechos civiles, económicos, sociales y culturales que requiere la niñez para su supervivencia y desarrollo integral, además de imponer a los Estados Firmantes la obligación Jurídica de proveerlos, respetarlos y garantizarles su seguridad y protección de manera especial.

El Salvador adopto dicha Convención por la Asamblea General de la ONU el día 20 de Noviembre de mil 1989 y fue firmada y ratificada por nuestro País el 26 de Enero y el 27 de Abril de 1990 respectivamente. La cual pasó a constituir el más importante instrumento Jurídico de carácter Universal de protección a los derechos de la infancia. Ya que el niño por su falta de madurez tanto física como mental necesita protección y cuidados especiales, la debida protección legal, antes y después del nacimiento, para poder alcanzar un pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, es por ello que se hace necesario que el niño debe crecer en el seno familiar en un ambiente sano, estable lleno de felicidad y amor.

La Convención al igual que nuestro Código de Familia recalca el principio que ambos padres tienen obligaciones comunes en todo lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño, y que es a los padres a quién le corresponde dichos cuidados y atenciones, pero en los casos en que estos no estuvieren vivos, no se sabe quiénes son y no tienen familiares quienes puedan ejercer la crianza y cuidado de los niños, es el Estado quien se encargará de garantizar su desarrollo e interés superior del niño.

En el Artículo 9 de la Convención sobre los derechos del niño establece que, los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión, judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables,que tal separación es necesaria en el Interés Superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. En cualquier procedimiento entablado de conformidad al párrafo anterior, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

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Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que este separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al Interés Superior del niño. El Artículo 9 fue tomado de la Convención de los Derechos del Niño, del año de 1991, y fue ratificada por la asamblea Legislativa, esta contiene los más importantes derechos humanos de la niñez, El Artículo 12 de la misma convención establece: Que los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente opor medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con lasnormas de procedimiento de la ley nacional. La Legislación Salvadoreña no establece más criterios que los que establece la ley,por que los jueces lo que hacen es aplicarlas en casos concretos. En cualquier proceso de familia los jueces toman en cuenta el acuerdo al que las partes llegan, porque son estos quienes deben buscar la solución sobre quien de ellos va a cuidar a los hijos, pero dicho acuerdo debe ser valorado por el juez y es el quien decide si cumple contado lo necesario para la protección y cuidado del menor de lo contrario, el va a decidir a quién se le otorgará el cuido de los hijos

DAÑO MORAL, PSICOLOGICO Y MATERIAL

Definición de Daño.La idea de que el daño es el menoscabo a un bien, implica dar un concepto demasiado amplio y general que le resta trascendencia. Entonces se debe relacionar este menoscabo con el derecho para así lograr precisarlo. De esto resulta que a la idea del menoscabo a un bien jurídico se le agregue que se haya producido violación a una norma jurídica (antijuricidad) y la de hacer nacer la responsabilidad de la persona actora.

Concepto de Daño: “Es el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor, molestia, maltratode una cosa o persona. Si el daño es causado por el dueño de los bienes, el hecho tieneescasa o ninguna relevancia jurídica. La adquiere cuando el daño es producido por la acción u omisión de una persona en los bienes de otra.

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El causante del daño incurre en responsabilidad, que puede ser civil, si se ha ocasionado por mero accidente, sin culpa punible ni dolo, o penal, si ha mediado imprudencia o negligencia (culpa), o si ha estado en la intención del agente producido. La responsabilidad civil por los daños causados puede surgir a un cuando el responsable no haya tenido ninguna intervención directa e indirecta, como sucede en los casos de responsabilidad objetiva y en aquellos otros en que se responde por los hechos de terceras personas o de animales”.

Daño moral: es el menoscabo en los sentimientos, y por tanto, in susceptible de apreciación pecuniaria. Consiste en la desconsideración que el agravio pueda causar en la persona afectada, o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o molestias que puedan ser las consecuencias del hecho perjudicial.

El daño moral se ha definido como el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales,Provocado por un hecho antijurídico; pero también como lesión cierta sufrida en losSentimientos más íntimos de una persona que ocasiona dolor o sufrimiento en afecciones legítimas, cuya reparación está determinada por ley. El Código de Familia en su artículo 150, introdujo la posibilidad de reclamar el daño moral en diversos supuestos; como es el caso que el reclamo de tales daños es por parte del hijo, en el caso de haber obtenido el establecimiento de la filiación a consecuencia de una decisión judicial.

La noción del daño moral está íntimamente relacionada con el concepto de desmedroEspiritual o lesión en los sentimientos, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica de las personas; que no son equiparables a las simples molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que pueden llegarse a producir por el incumplimiento de un contrato, toda vez que estas vicisitudes o contrariedades son propias de cualquier contingencia contractual.

Nuestra legislación familiar y civil se establece algunos tipos de reparación de daños provocado entre los cónyuges los cuales de acuerdo a los estudios y la legislación se establecen:• La indemnización de daños y perjuicios provocada por un daño psicológico.• La indemnización de daños y perjuicios provocada por un daño moral.• La indemnización de daños y perjuicios provocada por un daño material.

Daño Psicológico: La perturbación del equilibrio espiritual asume en el daño psicológico el nivel de las patologías que requiere del auxilio de las disciplinas que integran el campo de la salud mental.

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Diferencias entre el Daño Moral y el Daño Psicológico.

Normalmente el daño moral tiende a confundirse con el daño psicológico. Estableceremos entonces, diferencias según autores que se mencionan a continuación.Podemos plantearnos las diferencias entre ambos daños, en razón de que existe unElemento común que, además, se vincula con el interés jurídico protegido. Este punto es el equilibrio espiritual, que se ve afectado en ambos casos. Esto justifica la confusión de los términos y por lo tanto hace necesaria la búsqueda de la especificidad de cada uno de los rubros indemnizables.

Corresponde a las nociones elaboradas por dicha ciencia determinar si el evento generador del daño se inscribe dentro de los que tradicionalmente se ha considerado como agravio moral, o ha ido más allá y ha desencadenado un proceso psicológico que afecta al individuo, tanto en las actividades que podría desempeñar como en su capacidad para disfrutar la vida.

Otra notable diferencia que se señala en la doctrina, es que el daño moral no requiere de prueba específica de tal, sino que basta probar el hecho generador para que El juzgador suponga la existencia del daño ocasionado, en cambio en el daño psicológico, sí es menester probar el daño, lo cual se logra con peritos psiquiatras que determinen las patologías psicológicas que adolece el o la damnificado(a).

Daño Patrimonial.Daño patrimonial: “es el que recae sobre el patrimonio, ya sea en forma directa sobreLas cosas que lo componen o indirecta como consecuencia o reflejo de un daño causado a la persona misma, en sus derechos o facultades: así, es daño material o patrimonial tal como lo establece el Código Civil en su Art. 1427, que expresa: “ la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante” .

El daño emergente es el valor pecuniario que sufren los bienes destruidos o deteriorados; por ejemplo, los gastos realizados para la curación de las lesiones corporales. Asimismo el daño indirecto o las ganancias que se frustran (lucro cesante) se refieren a la incapacidad para el trabajo sobrevenida al damnificado, por ejemplo el ingreso económico que nunca llegará por la reparación del golpe del taxi mientras esté en el taller, o la cosecha que no se recogerá por la destrucción de la siembra.

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INDEMNIZACION: Es el resarcimiento de un daño o perjuicio que por culpa y/o negligencia de uno de ellos causa un daño al otro, por lo tanto está obligado a reparar el perjuicio causado.

RESARCIMIENTO: Es toda reparación o indemnización de daños, males y perjuicios.

AGRAVIO: Es sinónimo de daño, pues es definida como una ofensa o lesión que se hace a una persona en su patrimonio, honran y/o fama con algún dicho o hecho.

AGRAVIO MORAL: Entendiendo a la naturaleza de los derechos lesionados, el agraviomoral consiste en el desmedro sufrido en los bienes extra patrimoniales que cuentan con protección jurídica. El agravio moral es el daño no patrimonial que se provoca en la persona en sus intereses morales tutelados por la ley. El agravio moral puede proceder en un acto ilícito civil, familiar o en uno criminal y en cualquier supuesto la responsabilidad del daño causado corresponde al agraviante. La tasación o cuantificación del daño moral resulta más dificultosa que la del daño material aun cuando en ambos casos su determinación queda atribuida al arbitrio judicial.

Viendo la definición anteriormente de daño podemos decir como grupo que daño moral es el menoscabo en los sentimientos, afectos, fama y reputación y por lo tanto es de difícil apreciación pecuniaria. Consiste en el desmiembro o consideración que el agravio pueda causar en la persona agraviada de los padecimientos físicos, la pena moral las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser la consecuencia del hecho perjudicial.

En igual sentido, el agravio moral es el sufrimiento de la persona por la molestia en su seguridad personal o por la herida en sus afecciones legítima o el experimentado en el goce de sus bienes. En suma, es daño moral todo sufrimiento o dolor que padece como independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial, y que no ha de confundirse con el perjuicio patrimonial causado por un factor moral o derivado del mal hecho a la persona o a sus derechos.

REGIMEN EN EL DERECHO VIGENTE.1 La Constitución de la República de El Salvador.En el Art. 2 Constitución de la República de El Salvador. Nos “dice que toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, la libertad a la seguridad, al

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trabajo, a la propiedad y posesión y hacer protegido en la conservación y defensa de los mismos.

Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad, personal y familiar, y a la propiaimagen. Se establece la indemnización, conforme a la l ley, por daños de carácter moral”13 “Se establece la indemnización conformé a la ley, por daños de carácter moral.” Cabe aclarar que este derecho ha sido incorporado hasta en la actual constitución, puesto que las corrientes modernas si ubican aquel como derecho fundamental de la persona el cual tiene por objeto evitar lesiones a la honra integridad moral del ser humano, que son aspectos primordiales para el pleno desarrollo social del individuo decir, que nuestra Constitución es clara en enfatizar que tanto la honra como la integridad moral deben ser valoradas y protegidas como derechos fundamentales de la persona, con miras a que si se violentan y se genera un desequilibrio en el desenvolvimiento humano, el estado tiene la potestad de obligarAl agresor a resarcir económicamente al perjudicado en este caso el cónyuge que quedará afectado por los hechos antijurídicos que originan el divorcio.

Dentro de la normativa salvadoreña existen otras disposiciones que hablan sobreIndemnización por daños materiales y morales que generan lesión en el honor, afectos, sentimientos, humillaciones, en la reputación, fama, popularidad, etc. que ha tenido que soportar el contrayente de buena fe.

PROCEDENCIA DEL DERECHO INDEMNIZATORIO EN MATERIA DE FAMILIA¿Es posible pretender en juicio familiar de divorcio contencioso, indemnización por daños de un cónyuge a otro?Si, porque puede haber diversidad de daños que nos permitan reclamar una indemnización a través de una obligación resarcitoria derivada de un daño patrimonial, moral y psicológico, el cual el juez de familia tendrá que valorar y así fijar la indemnización que de alguna medida compense el perjuicio sufrido, fijando la cuantía al momento de dictar el fallo que será establecida como indemnización a efecto de atenuar el perjuicio económico y moral que ha sufrido uno de los cónyuges.

AUTONOMIA DE LOS DERECHOS INDEMNIZATORIOS.Es procedente pretender indemnizaciones por daños derivados de los hechos, Que generaron el divorcio, pero en proceso aparte de éste?Sí, porque la sentencia de divorcio nos serviría como documento base para ejercer elderecho de acción en la vía civil, en el caso que en consecuencia del divorcio se haya sufrido un perjuicio en la cual de lugar a una indemnización de perjuicios porque la

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ley atribuye el deber de resarcir los daños y perjuicios que haya provocado un cónyuge a otro por su obrar.

REGIMEN PATRIMONIAL

En el matrimonio se producen efectos de dos clases: Personales y Patrimoniales; dentro de éste último se encuentra lo relativo a los regímenes patrimoniales como consecuencia jurídica del matrimonio de los cónyuges, en el cual se determinaran la retribución patrimonial del hogar, así como las consecuencias que se tendrán por el vínculo sobre la propiedad y administración de los bienes que estos aporten o adquieran durante la vigencia del matrimonio, como de la forma de responder de la deudas frente a terceros de cada uno de ellos; por lo que el legislador ha previsto estas circunstancias para efectos que los contrayentes escojan el régimen que másse adecue a la condición económica de éstos. Con la entrada en vigencia del Código del Familia el uno de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, se dio libertad a los cónyuges para la elección de un determinado régimen patrimonial.

Según Colin-Capitant dice que los Regímenes Patrimoniales Es el conjunto de reglas que fijan las relaciones pecuniarias de los esposos durante el matrimonio, los derechos de los terceros que contraten con ellos o que, por una u otra causa, lleguen a ser sus acreedores, y finalmente, los derechos respectivos de cada esposo el día en que llegue a disolverse el matrimonio.

Al respecto El Código de Familia en su Art. 40.- Establece: son las normas que regulan las relaciones económicas de los cónyuges entre si y con terceros, constituye el Régimen Patrimonial del Matrimonio.

CARACTERÍSTICAS GENERALES.

a) El Régimen económico matrimonial está siempre vinculado a un matrimonio y sin la existencia de este no hay lugar a la aplicación de régimen alguno; situación que no es del todo verdadera, por el hecho de que en nuestra legislación familiar en su Art. 119, estipula que se le aplicará el régimen patrimonial a la Unión no Matrimonial.b) Está instituido para proteger intereses de terceros y responsabilidad Solidaria en algunos casos, como el contemplado en el Art. 38 inc. 2º C. Fam.c) Tienen carácter legal, los diferentes tipos de Regímenes Patrimoniales están estipulados en la ley, art. 41 C. Fam .

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d) Son de carácter convencional, ya que por regla general los cónyuges pueden adoptar el que mejor les parezca, o crear otro distinto a los ya estipulados, siempre y cuando no se contraríe las disposiciones del presente Código y a falta de acuerdo se les aplicara el régimen supletorio legal. Art. 42 C. Fam Regular las relaciones económicas de los cónyuges entre sí y frente a terceros; teniendo en cuenta que todo régimen patrimonial conlleva a la regulación de las aportaciones que los cónyuges harán en atención a las necesidades del hogar y del grupo familiar, así como la repercusión que el Matrimonio tendrá sobre la administración de los bienes que estos aportan o adquieren durante la unión y también la medida en que esos bienes responderán frente a terceros por las deudas contraídas por cada uno de ellos.

De lo anterior mencionado se puede deducir que se desprenden un doble orden de relación, las cuales son:

a) ENTRE LOS CÓNYUGES:Este comprende al orden económico de la adecuada contribución de los gastos o cargas comunes referente al sostenimiento económico del hogar, la educación de los hijos, etc., este último como consecuencia de las relaciones personales en el cual establece la forma de cómo aportaran a los gastos de la familia Art. 38 Inc.1º Cód. Fam. y así mismo la administración de los bienes de estos.

b) FRENTE A TERCEROS:Está determinado a mantener un adecuado equilibrio entre el interés patrimonial de cada cónyuge o el de ambos, y el de aquellos con quienes ellos, han contratado jurídicamente, obviamente, de orden patrimonial. Contraponiéndose aquí el interés patrimonial de ambos reconocido dentro del matrimonio, reputados comunes de ambos, y el interés patrimonial de los terceros, que exigen seguridad.

En los literales antes mencionado los Regímenes Patrimoniales surtirán efectos entre los contrayentes inmediatamente después de celebrado el matrimonio o desde que se otorgan las capitulaciones matrimoniales; y frente a terceros desde su correspondiente inscripción en el Registro del Estado Familiar, de conformidad con los artículos 43 y 188 del Código de Familia.-

Hablar sobre la liquidación de patrimonio es hablar sobre los regímenes de matrimonio que son:

COMUNIDAD DIFERIDA

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Este es el régimen clásico, supletorio, que encontramos en nuestro código regulado en el Art. 41 Ord. 3º Cód Fam , pero doctrinariamente se considerada como sui generis porque deriva del Régimen de Comunidad Universal de Bienes. el cual no está regulado expresamente en nuestro Código de Familia.

También tiene elementos del Régimen de Comunidad Restringida de Bienes, el cual tampoco está desarrollado plenamente en nuestro Código, pero que puede tener cabida en virtud de la opción de Régimen de los contrayentes, regulada en el Art. 42 Cód. Fam.; así como del Régimen de Separación de Bienes, que si está regulado en los Art. 48 y sigtes. Cód. Fam.

SEPARACION DE BIENES

En este régimen, según el Art. 48 C. Fam. establece que cada cónyuge conserva la propiedad, administración y la libre disposición de los bienes que tuvieran a la celebración del matrimonio, de los que adquieran durante él a cualquier título y de los frutos de unos y otros, salvo lo dispuesto en el Art. 46 Cód. Fam.

De la lectura del artículo anterior se llega a concluir que excepto en el caso de la Protección para la Vivienda Familiar, que si bien es cierto no hay nada en común, no se adquiere por el hecho de que un juez mediante sentencia decrete tal protección, si no más bien, se trata de un gravamen al inmueble mientras éste reúna las características de una vivienda Familiar.

Por esta razón es que la protección de la Vivienda Familiar se aplica a cualquier régimen de bienes y consiste que el inmueble que sirve de residencia principal a la familia puede ser protegido frente a las enajenaciones o la constitución de cualquier derecho real en el inmueble, que afecte directamente al grupo familiar; en cuyo caso para enajenar o gravar ese inmueble se requiere del consentimiento del otro cónyuge que no es propietario. Art. 46 C.F.

PARTICIPACION DE GANANCIAS

En éste régimen no existen”estrictamente” bienes comunes o gananciales como en la comunidad diferida sino que cada cónyuge es el propietario exclusivo de los bienes que adquiere durante el matrimonio.

Funciona en términos generales, como el de separación de bienes pero al disolverse el matrimonio por cualquiera de la causales de los artículo 54 y 104 del Código de Familia, se le reconoce a cada uno de los ex cónyuge, o al supérstite el derecho en

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participar en los adquiridos por su cónyuges o conviviente hasta igualar los patrimonios de ambos. Este derecho suele traducirse en un crédito que nace ya sea del cónyuge o conviviente en su caso, que hizo menores adquisiciones o cuyo patrimonio experimentó aumentos inferiores, para compensar la diferencia y que importa al cabo, un modo de participar en las mayores o más cuantiosas adquisiciones del otro.

CAUSAS DE DISOLUCION Y LIQUIDACION

El régimen patrimonial del matrimonio se disuelve por la declaración de nulidado la disolución de éste, por declaración judicial o por convenio entre los cónyuges. Art. 45, C. F. Según lo expuesto en éste artículo, es susceptible que las causales de disolución, se pueden agrupar en tres clases:

1-Causales consecuenciales: Aquellas en que el régimen de participación en las ganancias se disuelve por la vía consecuencial, es decir, como consecuencia de haberse disuelto el matrimonio por la causal del divorcio, Art. 105 C. Fam.; cuyos motivos pueden ser :

a-) Por la sentencia ejecutoriada que decrete el divorcio, Art. 115, C. F. ya sea por cualquiera de los motivos que establece el Art. 106, del mismo código, los cuales son:

-Por mutuo consentimiento de los cónyuges: En el cual se pretende que las parejas cuyo matrimonio ha fracasado no tenga que recurrir a procedimientos y pruebas simuladas para obtener el divorcio. Los cuales deberán suscribir un convenio, en la cual contendrá en una de sus cláusulas, la fijación de las bases para la liquidación de las ganancias. Art.108. 5º) Código de Fam.

-Por la separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos; en éste caso por el incumplimiento de uno de las deberes de las relaciones personales, es decir, el deber de vivir juntos. Art. 36 inc. 1º C: F.

-Por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges. Se entiende que concurre este motivo, en caso de incumplimiento grave y reiterado de los deberes del matrimonio, mala conducta notoria de uno de ellos o cualquier otro hecho grave semejante.

b-) Por la muerte real. Art. 77 C. C. De uno de los cónyuges, con la cual termina la existencia natural y legal de la persona.

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c-) Por la declaratoria judicial de muerte presunta de uno de los cónyuges. En éste caso el código de familia se remite a las reglas que establece el código civil para tratar de la muerte presunta que según el Art.80 Cod. C. dice: La presunción de muerte debe declararse a petición de cualquier parte interesada en ella, por el Juez de 1ra. Instancia del último domicilio que el desaparecido haya tenido en El Salvador, justificándose previamente: que se ignora el paradero del desaparecido; que se ha hecho en vano las posibles diligencias para averiguarlo y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia han transcurrido cuatro años; por regla general de establecerse que se disuelve en virtud del decreto que establece la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, y si no procede dictar el decreto de posesión provisoria se va a disolver en virtud del decreto que concede la posesión definitiva de dichos bienes. Según lo establecido en los Art. 81,83 y 90, C. C

d-) Por la declaratoria de nulidad del matrimonio: A excepción de la causal del Art. 14 ordinal 2º) Los ligados por vínculo matrimonial, la cual no produce efectos jurídicos respecto al régimen del segundo matrimonio ya que jamás hubo régimen de participación en la ganancias. Art. 103, inc. 2º C: Fam.

2-Causal voluntaria: Cuando por acuerdo de voluntad de los cónyuges deciden disolver el régimen patrimonial, sin que decidan ponerle fin al matrimonio y optan por uno nuevo, en base a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, como ya dijimos anteriormente previo el trámite de disolución y liquidación del Régimen de Participación de las Ganancias.

3-Causales judiciales: Se puede solicitar la disolución ante el juez, a petición de cualquiera de los cónyuges, que al igual de la causal anterior no es necesaria la disolución del vínculo matrimonial.

TRAMITE DE DISOLUCION Y LIQUIDACION

En las situaciones de las causales consecuenciales y judiciales se tramitarán por medio de la interposición de la demanda; en el caso de las causales consecuenciales la parte agraviada solicitará la disolución del vínculo matrimonial, según lo establecido en las causales de disolución que mencionamos. En el caso que se decrete sentencia de nulidad o divorcio en el régimen queda disuelto y solo se procederá a su liquidación; esta producirá efectos a partir de la fecha en que quede ejecutoriada; pero no afectará a terceros de buena fe sino a partir de la fecha de inscripción en el registro del estado familiar, Art. 116 Cod. Fam.

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Uno de los efectos más importante para nuestro estudio es la disolución del régimen de participación en las ganancias, Artículo 114 ordinal 2º Cod. Fam., en el cual se establecerán los bienes que constituye el patrimonio inicial y el patrimonio final de acuerdo a la prueba presentada en la que consta la existencia de los bienes. En el caso de las causales judiciales establecida en el artículo 54 Cód. Fam., se deberá pedir la disolución y liquidación judicial de dicho régimen por algunos de los cónyuges que sienta que va ha tener un agravio en su participación, causal que no es necesario ponerle fin al vínculo matrimonial en la cual se deberá establecer bienes adquiridos como patrimonio inicial y patrimonio final, los que serán objeto de liquidación.

Pudiéndose solicitar como medida cautelar la anotación preventiva de la demanda y el secuestro preventivo sobre los bienes que puedan ser objeto de gananciales. En este caso se respetarán los intereses sobre terceros Art. 131 inc. 2º Ley Pr. Fam. De igual manera se tramitará en el caso que se pida la declaración de la unión no matrimonial, la cual procederá por el fallecimiento de alguno de los conviviente o la ruptura de la unión; la sentencia que determine dicha unión establecerá así mismo los bienes adquiridos por los convivientes y los frutos de estos deberán establecerse de acuerdo al régimen de participación en las ganancias, de conformidad al Art. 124 Ord. 2º Cod. Fam. Distinto es el caso de la causal voluntaria en el que los cónyuges deciden disolver y liquidar este régimen sin que decidan ponerle fin al matrimonio y puedan optar por otro régimen.

El Cód. de Fam. señala en su Art. 60 inc 2º que “a falta de convenio del pago en la participación en las ganancias, el juez podrá adjudicar los bienes a cada cónyuge...”, luego dice en su Art. 74 que “si los cónyuges no se pusieren de acuerdo en la liquidación, este se practicará judicialmente”. Siempre se deja a opción de los cónyuges, no solo su disolución sino también la liquidación así que a partir de esas consideraciones y por razones de economía, tiempo, dinero y para facilitar las cosas, es que nada obsta para que en la misma escritura o en acta, dependiendo ante quien se trámite, acuerden la disolución y puedan también liquidar el régimen.

ANÁLISIS DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA COMUNIDAD DIFERIDA EN EL SALVADOR

1. GENERALIDADES DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD DIFERIDAEl régimen fue concebido otorgándole el calificativo de diferida, para distinguirlo del estatuto escogido originalmente en el anteproyecto del Código de Familia, de comunidad de ganancias de gestión conjunta, el que fue desechado por entorpecer el necesario dinamismo de la comunidad y generar una administración sumamente pesada y conflictiva entre los cónyuges. De ahí que se instalara un régimen de

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comunidad restringida a las ganancias, cuya gestión es separada, dedicándose a ello el Art. 70 C. F., al disponer que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de los bienes propios y comunes.

En el Código de Familia se destacó la adopción en la que sitúa al régimen de comunidad diferida en una posición Sui Generis, ya que participa de aspectos similares al del régimen de separación y del de comunidad universal. La separación se aplica estando vigente el matrimonio, y en ese período existe una independencia local de los bienes de ambos cónyuges, quienes pueden disponer de ellos libremente así como de sus frutos.

La comunidad surge en el momento de disolver el vínculo matrimonial o darse por terminado el régimen. Entonces los bienes adquiridos durante la existencia del régimen se distribuyen por mitad entre ambos cónyuges. En efecto, el Código de Familia en su Art. 62 al caracterizar el régimen señala que todos los bienes adquiridos durante la existencia del mismo son comunes y pertenecen a ambos cónyuges; pero la administración de los bienes propios o privativos así como su disfrute y disposición corre a cargo de quien sea titular de los mismos. Esta administración es personal pues no la comparten entre sí. Sin embargo a la disolución del régimen cuando la comunidad se conforma, la administración deviene en conjunta, a cargo de ambos cónyuges, a tal grado que ninguno de ellos puede disponer de sus bienes si no cuenta con el consentimiento del otro.

Este régimen garantiza el reparto justo de los bienes debido al común esfuerzo de los casos, sin alterar el manejo de los actos de administración y disposición de sus bienes.Por eso la creación del régimen de comunidad diferida por un lado sustenta la idea de que los bienes pertenecen a ambos cónyuges y por otra la administración y disposición independiente a cargo del titular, durante la vigencia del régimen. A ese respecto, el Art. 62 inciso 1º del Código de familia dispone: "En la comunidad diferida los bienes adquiridos a título oneroso, los frutos, rentas e intereses obtenidos por cualquiera de los cónyuges durante la existencia del régimen pertenecen a ambos, y se distribuirán por mitad al disolverse el mismo”. Por su parte, el Art. 70 complementa: "Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de los bienes propios y comunes".

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD DIFERIDADepende de la voluntad de los cónyuges, se permite o reconoce la autonomía de la voluntad.

Sus principales efectos son:

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a) Se crea la Comunidad Diferida. Termina la vigencia de la Comunidad Diferida, pero no podríamos decir con propiedad que esta se extingue, dando origen a un procedimiento de liquidación. Disuelto el Régimen de Comunidad Diferida se forma una comunidad respecto de los bienes que tenían el carácter de comunitarios. Comunidad que se va a formarse entre los cónyuges, o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto, si la disolución se produce por muerte natural o presunta de uno de los cónyuges. La división de los bienes comunitarios se sujetara a las reglas establecidas para la partición delos bienes hereditarios. Art. 83 C.F. Termina la Administración separada de los cónyuges. Como se forma la comunidad, se inicia laAdministración conjunta, esto es: con iguales facultades por los cónyuges o comuneros. Si alguno de los cónyuges, creyéndose dueño de un bien que era comunitario y que ahora es común lo enajena, el otro cónyuge o sus herederos pueden reivindicar su cuota, porque en lo relativo a su cuota estaríamos frente a la venta de cosa ajena.

b) Una vez disuelto el Régimen de Comunidad Diferida, se consolidan definitivamente el activo y el pasivo respecto de los bienes. Todos los bienes que con posterioridad a la disolución, adquieran los cónyuges pasan a tener el carácter de bienes propios de cualquiera de los cónyuges, a menos que los adquieran en conjunto, en cuyo caso serán copropietarios, en la proporción en que los hayan adquirido según las reglas generales de la proindivisión. Todas las deudas que contraigan, una vez disuelta la Comunidad Diferida serán deudas personales de cada uno de los cónyuges, a menos que las contraigan en común, en cuyo caso van a ser comuneros en la deuda.

c) Igual que en lo dicho anteriormente respecto de los bienes y deudas que se adquieran posteriormente a la disolución del Régimen Patrimonial, se fija también, la situación de los frutos. Se termina el usufructo que tenía la comunidad sobre los bienes propios de cada cónyuge. De tal manera que todos los frutos pendientes y lospercibidos después de disuelta la Comunidad Diferida, que produzcan los bienes propios de los cónyuges, ingresan al patrimonio del cónyuge respectivo. Los frutos pendientes al tiempo de la disolución y los percibidos con anterioridad, que produzcan los bienes propios y comunitarios, ingresan a la comunidad;

d) Se hacen exigibles las recompensas y créditos existentes de los cónyuges entre sí, y de estos con la comunidad. Cualquiera de los cónyuges pueden exigir que se hagan los reintegros correspondientes. Arts.75 Ord. 2° y 3°, 76 Ord. 1°, 4° y 5° C.F.

LIQUIDACION

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La liquidación comprende todos los actos posteriores a la disolución. Teniendo por objeto de determinar que bienes tienen el carácter de propios y cuál es el valor de ellos, a cuyo fin deberá practicarse los correspondientes inventarios y valúo, se puede señalar que la liquidación puede solicitarse en el mismo proceso que se dictó la sentencia de disolución o que decretó la declaratoria de existencia de la unión no matrimonial, en la correspondiente fase de ejecución, según los Arts. 170 y 173 Ley Proc. de Fam.

Presentándose juntamente con la solicitud el respectivo, inventario de bienes; a fin de poder determinar el patrimonio inicial y final. También podrá pedirse la liquidación mediante la presentación de una demanda en legal forma, la cual podrá ser tramitada o no por el mismo juez que declaró disuelto el régimen, anexándose con dicha petición el inventario de los bienes, así como los nombres de los peritos nombrados por la parte interesada, previa aceptación y juramentación ante el juez, Art. 351 Pr. Civil.

Los peritos realizarán el valúo en base al inventario de los bienes presentados, para que con ello se determine en base al Art. 55 Cód. de Fam., las ganancias, como resultado de la diferencia del patrimonio inicial y el patrimonio final los cuales están constituidos por:

PATRIMONIO INICIAL:El cual está constituido por los bienes que los cónyuges tengan al comenzar el régimen y por los adquiridos después a título gratuito, y son: a-) Los bienes y derechos que tenga cada cónyuge al iniciar el régimen.b-) Los adquiridos después a título de herencia, donación o legado.

La primera regla determina la cualidad de los bienes propios de cada cónyuges, no por la especie de los bienes sino simplemente por su condición de pre-nupciales. Para el caso es menester que en las capitulaciones figuren con toda claridad la pertenencia de cada uno de los bienes que habrán de constituir el patrimonio privado de cada cónyuges, ya que de la suma de los valores actualizados de estos bienes surgirá el valor del patrimonio inicial de cada cónyuge, por que en definitiva, lo que importa no es la tangibilidad de cada bien, sino el importe de su valor, ya que los bienes durante la vigencia del matrimonio y del régimen matrimonial pueden ser transferidos por venta o permuta, o dados en pago, o en fin, objeto de toda clase de negocios jurídicos lícito.

Pensar lo contrario llevaría a la ilógica situación de pretender que los cónyuges sometidos a este régimen deben de mantener inalienables todos los bienes que integran su respectivo patrimonio inicial, lo que de por sí no sería tan grave como no fuera que ello implica la inmovilización económica.

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Puesto que todos lo bienes que se adquieren durante la vigencia de este régimen pasan a integrar la categoría de ganancias a participar, se supone en cada cónyuge una actividad económica financiera que conducirá al provecho resultado final consistente en la obtención de beneficios. Pero siempre estos beneficios han de ser producto de una actividad realizada por el cónyuge teniendo como base sus bienes propios y el valor que ellos representan en cada momento.

En el segundo supuesto en que los bienes que se adquieran durante el régimen de participación a título gratuito, pasen a integrar la categoría de ganancia a participar. Por eso es que aún cuando uno de los cónyuges o ambos, los recibiere luego de iniciado el régimen, se debe considerar como patrimonio inicial, y son los provenientes de una herencia, una donación o un legado, ya que a mayor valor del patrimonio inicial, menos será la cuantía del valor que debe ser participado a título de ganancia.

Quien nada tiene como patrimonio inicial, debe de participar con todo lo que tiene al momento de liquidar, por que todo ello será pura y exclusivamente ganancia o beneficio. Del activo así formado se deduce el pasivo representado por las obligaciones que el titular del patrimonio tenga al momento de comenzar el régimen, ya que, para la correcta determinación del patrimonio inicial, se deberá deducir lasobligaciones del cónyuge al empezar el régimen, obteniéndose así el patrimonio inicial liquido Esta deducción es conveniente y justa, pues, de no aplicarse esta regla , el cónyuge en cuestión amortizaría sus obligaciones pendientes antes de iniciar el régimen y no con su patrimonio final, del que debe restarse el inicial, a fin de obtener el saldo de beneficios a participar. El artículo 56 C. F. da una regla, el que manifiesta que el patrimonio inicial “está constituido por los bienes que pertenezcan a cada cónyuge al empezar el régimen y por los adquiridos después a título gratuito, con deducciones de las obligaciones que tenían en ese momento”. Y esta regla permite que el patrimonio inicial no tenga un valor nominal mayor al real y neutraliza los efectos de una distribución desigual. Hecha la deducción referida puede ocurrir que el pasivo resulte superior al activo, en cuyo caso no habría patrimonio inicial. De ello podría inferirse que no hay ganancia y que el régimen no funcionaría, ya que la ganancia seObtiene de la diferencia entre patrimonio inicial y final.

Sin embargo, esta conclusión se rechaza que si hay un patrimonio final siempre habrá ganancia, y, como consecuencia, la distribución de la misma tendrá efecto. En código de familia en el artículo 57, establece la estimación del patrimonio inicial y dice que se estimaran según el estado y valor que tuvieren al momento de iniciación del régimen o en su caso, de acuerdo al valor que tuvieren al tiempo que fueren adquiridos. Las

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mejoras que obtuvieron los bienes no se suman al patrimonio inicial, ni los deterioros de ésta se incluyen en el pasivo.

La carga de la prueba sobre la existencia de los bienes y su valor en el momento inicial, corresponderá al cónyuge que lo alegue, que será indudablemente quien esté interesado en estar o hacer más pequeña su ganancia, en suma, el titular de los bienes. De ahí que si no llega a demostrar que en el patrimonio originario había bienes, el valor del patrimonio inicial tiende a ser cero y la totalidad del patrimonio final se convierte en ganancia. Esta regla se consideró justa, y además, de difícil manejo quien podrá probar será quien dispone de los medios de prueba en cuyo caso será la ordinaria.

PATRIMONIO FINAL:Según el artículo 56 del código en mención lo constituyen los bienes que sean propiedad de los cónyuges al momento de la terminación del régimen, con deducción de las obligaciones insolutas, más las inclusiones a que se refiere el Art. 58.C.Fam.En el valor del patrimonio final de cada cónyuge se incluirá el que tenían los bienes de que se hubiere dispuesto a título gratuito por acto entre vivos. También se incluirán el valor de los créditos que uno del cónyuge tenga contra el otro. Por cualquier título. Lo anterior es aplicable a los actos verificados por uno de los cónyuges en fraude de los derechos del otro.

Esta inclusión de valores por vía de excepción, es importante, pues en la práctica podría volverse de ordinaria ocurrencia, ante la actitud maliciosa de uno de los cónyuges que no queriendo compartir las ganancias con el otro, ceda o done , o en forma fraudulenta, enajenen sus bienes. La razón de la inclusión indicada es justificable. Si el patrimonio final se integrará solamente con los bienes efectivamente existentes, sin llevar a cabo ninguna investigación sobre las enajenaciones señaladas, sería muy fácil hacer desaparecer los bienes y burlar el derecho del otro cónyuge en las ganancias. La estimación de los bienes en el patrimonio final se hace de acuerdo al estado y valor que tuvieron al momento de terminación del régimen. Así el articulo 59 C. F. dice que “ Los bienes que constituyan el patrimonio final se estimarán según el estado y valor que tuvieren en el momento de la terminación del régimen. Los bienes enajenados gratuita o fraudulentamente, serán estimados conforme al estado que tenía el día de la terminación. “ Esto es que la estimación de los bienes enajenados gratuita o fraudulentamente, debe hacer teniendo en cuenta el estado que tenía al momento en que salieron del patrimonio del cónyuge que los enajeno, pero actualizando su valor al día de la conclusión del régimen, tal y como sucedería si aún se mantuvieran dentro del patrimonio del que fueron distraídos.

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Valorizados los bienes al momento de la constitución del régimen y actualización sus valores al precio real de la moneda de la liquidación, se accede a una cifra global que incluye todos los valores parciales. Esa cantidad global es la que debe ser considerada como el valor del patrimonio inicial y a la que debe compensar con las ganancias, si la hubiere, en dicho patrimonio. Tales ganancia resultarán, como saldo acreedor de la suma de los valores actualizados de todos los bienes del patrimonio del cónyuge, lo que constituye su patrimonio final. Ese valor, si fuera superior al valor del patrimonio inicial, dará un saldo al acreedor una vez practicada la resta compensadora, y ese saldo final serán las ganancias a participar cónyuge. Cuya forma de pago se hará de conformidad con el Artículo 60 del Còd. De Fam. en el que dice: “que la participación en las ganancias deberá pagarse inmediatamente después de liquidado el régimen.

Y que a falta de convenio respecto del pago en la participación en las ganancias, el Juez podrá adjudicar los bienes a cada cónyuge para cancelar su cuota de participación de las ganancias y podrá a petición justificada del acreedor, ordenar la venta en pública subasta de los bienes de propiedad del cónyuge deudor, para que con su producto se cancele la cuota de participación de las ganancias.

Bienes de la ComunidadEl artículo 64 C.F. determina el carácter de bienes comunes así, en el ordinal primero se incluyen los salarios, sueldos honorarios, pensiones, premios, recompensas, etc. y los bienes que se adquieren con el producto del trabajo, que en suma representan los rendimientos del respectivo esfuerzo de los cónyuges. Se entiende que la norma comprende en términos generales al salario obtenido con el trabajo de cada cónyuge,Refiriéndose con ello a su medio habitual de vida, sea un empleo, el comercio, la industria o el ejercido de una profesión. Son bienes comunes también los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los comunes (artículo 64 ordinal segundo). El alcance es amplio pues están integrados en la norma, los frutos naturales que hayan sido percibidos o los civiles devengados.

Por frutos se debe entender la producción generada por un bien en forma periódica o en una sola oportunidad, sin que lo obtenido agote la esencialidad del bien que lo produce. Frutos civiles son toda clase de beneficio obtenido en razón de una inversión de bienes de cualquier negocio jurídico lícito; y por intereses, se entiende el beneficio periódico que produce la inversión del dinero o los títulos valores. Igualmente se consideran comunes, los bienes adquiridos a costa de los mismos bienes comunes, ya sea bajo forma de comunidad o para uno solo de los cónyuges.

Carga

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Entendidas éstas como la obligación de ambos cónyuges en cuanto a solventar las cargas del hogar, las cuales no sólo son los gastos necesarios para el mantenimiento de la familia, educación e instrucción de los hijos, habitación, vestido y atención de enfermedades de los integrantes del núcleo, sino también todo lo que constituye la economía doméstica.

El artículo 66 del Código de Familia enumera las cargas de la ComunidadDiferida. Son cargas de la comunidad diferida:1º Los gastos de familia y los de educación de los hijos comunes;2º Los gastos de sostenimiento y educación de los hijos de uno sólo de los cónyuges, cuando viven en el hogar conyugal; en caso contrario los gastos derivados de estos conceptos serán siempre sufragados por la Comunidad Diferida, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación;3º Los alimentos que cualquiera de los cónyuges esté obligado a suministrar por ley a sus ascendientes;4º Los gastos de adquisición, administración y disfrute de los bienes comunes;5º Los gastos de administración ordinaria de los bienes propios de los cónyuges;6º Los gastos que ocasionare la explotación regular de los negocios o el desempeño del trabajo, empleo, profesión u oficio de cada cónyuge.

PROCESO DE LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN DELA COMUNIDAD DIFERIDALa Liquidación de la sociedad ConyugalLa liquidación comprende un proceso, una serie concatenada de actos con los cuales se pretende darle a los cónyuges lo que les corresponde conforme a la ley, sin perjuicios de los derechos de lo tercero de “Buena fe”. Consiste entonces en realizar las operaciones indispensables para destinar los bienes necesarios con el fin de cubrir el pasivo social, reconocer las recompensas de distribuir las ganancias y adjudicar los bienes.

Para SOMARRIVA la liquidación de la sociedad conyugal consiste en el conjunto de operaciones que tiene por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por la mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges que estos adeuden a la sociedad y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal.

No existe hoy día una norma que concretamente fije los pasos que se deben seguir en la liquidación, ello ha sido el resultado más bien de la jurisprudencia y la doctrina que han llegado a una especie de consenso al orden de la liquidación tomando para ello las normas legales dispersas.

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ETAPAS DE LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD DIFERIDAEl procedimiento de liquidación comprende las siguientes operaciones1. Facción de inventario2. Valuó y tasación de bienes3. Determinación del pasivo de la comunidad4. Normas Operativas de Pago5. Determinación y distribución del Remanente Liquido6. Adjudicaciones de bienes

1. Facción de InventarioEn el inventario: se especificaran los bienes con mayor precisión. Respecto a los inmuebles debe expresarse su situación, nombre o nomenclatura, linderos, cabida, clase y estado de tierras, cultivos y edificaciones, herramientas, maquinaria, anexidades, dependencias y demás circunstancias. Igualmente deben especificarse, determinando su procedencia o títulos de adquisición.

Los créditos, acciones y demás efectos similares se especificarán por los títulos que los representan, fecha, valor nominal, deudor o codeudores, si existe o no solidaridad entre ellos, intereses o dividendos pendientes a la disolución de la sociedad, garantías que los respalden y demás especificaciones pendientes. Los derechos litigiosos deben determinarse por su clase y objeto del litigio, las personas que intervienen como demandantes y demandados, el estado en que se encuentra la causa, el funcionario ante quien se tramita y demás circunstancias que los identifiquen.

2. Valúo de BienesPor valúo hemos de entender el justiprecio que se le asigna a los bienes en la liquidación para efectos de adjudicación. El valor de los bienes debía ser fijado por peritos designados por las partes o por el juez a quien correspondía determinar el valor de los bienes, siguiendo un criterio comercial.

Hoy en día debe tenerse en cuenta lo siguiente:

En primer término, si la disolución de la sociedad conyugal ha procedido por mutuo acuerdo expresado en forma solemne, podrán los cónyuges hacer figurar como valúo para efectos de la separación el valor que a bien tengan, lo cual no irá en perjuicio de las disposiciones legales que rigen la materia en cuestiones tributarias; vale decir, que el valúo atribuido a determinado bien en una separación de bienes convencional, en ningún caso podrá servir como motivo para alegar después un menor valor en declaración de renta, si no se cumplen las disposiciones que para el efecto establece la ley tributaria, lo propio con relación a terceros de buena fe. Si el cambio de valor

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consiste en un aumento en el valúo del bien, podría ser tenido luego, como una renta ocasional y asignarse el impuesto correspondiente si trasciende ante la autoridad deImpuestos competente.

En segundo término, puede ocurrir que la disolución de la sociedad haya sido motivada por muerte real o presuntiva de uno de los cónyuges; en tal caso, ha de fijarse como el valor de los bienes el de las respectivas declaraciones de renta de los cónyuges, si éstos presentan declaración conjunta; de no serlo así cada bien deberáfigurar con el valor en que aparece en la respectiva declaración de renta, teniendo para ello en cuenta la última declaración presentada en vida por el cónyuge fallecido.

Por último, puede haber ocurrido que la terminación de la sociedad conyugal sea resultado de una “Sentencia de divorcio”, una sentencia de nulidad del matrimonio o una sentencia de separación de bienes, en cuyos casos los cónyuges no concilian establecer la liquidación por mutuo acuerdo, o ésta no es posible conforme a la ley, y tienen que recurrir a la liquidación de orden judicial. En tal supuesto, puede ocurrir una de dos cosas: o que los cónyuges están de acuerdo con el valor de los bienes, caso en el cual presentarán el inventario conjuntamente o no se avienen al valúo común, caso en el cual deberán someterse al valúo pericial, ya sea por un perito acordado por ambas partes o por tres: uno por cada parte y uno tercero designado por el juzgado en discordia de aquellos.

3. Determinación del pasivo de la comunidad

El paso siguiente en el desarrollo de la liquidación consiste en determinar qué deudas existen en cada cónyuge al momento de disolverse la sociedad conyugal y cuáles de ellas se consideran sociales. Todo pasivo deberá hallarse perfectamente justificado conforme a derecho con los respectivos documentos o títulos que los acrediten; cuando la liquidación se de por mutuo acuerdo, la simple aceptación de ambos cónyuges produce plenos efectos de la obligación de conformidad al Artículo 55 Ley Procesal de Familia y su monto entre ellos, mas no frente a terceros, quienes no pueden sufrir menos cabo en sus derechos por una liquidación convencional entrecónyuges.

Si hubiere duda sobre el valor total o parcial de alguno de los bienes relictos, o si hubiere desacuerdo entre los interesados sobre dicho valor resolverá el Juez previo dictamen pericial. Al efecto el Juez designará un solo perito, conforme a las normas de procedimiento en base al Artículo 347 Código de Procedimientos Civiles.

4. Las normas operativas de pago

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Los artículos 77 y 79 del Código de Familia establecen lo relativo al pago de las deudas de la comunidad, a las indemnizaciones y reintegros y al respecto expresan: Art. 77 C.F. “Practicada la liquidación, se pagarán en primer lugar las deudas de la comunidad, comenzado por las alimentarías, que en cualquier caso gozarán de preferencia. Si no hubiere lo suficiente para pagar los demás, se observará lodispuesto en el Código Civil para la prelación de créditos”. Además el Art. 79: regula lo relativo a indemnizaciones o reintegros que se deban a los cónyuges a fin de establecer una compensación efectiva de lo que le corresponde a cada uno de ellos.

5. Determinación y Distribución del remanente Líquido

Si el resultado refleja una suma positiva, lo que queda son realmente los gananciales. Si los hubiere, éstos han de dividirse entre los cónyuges por partes iguales, si la suma es negativa, deberá analizarse cuál es su causa, si se debe a que el pasivo es mayor que el activo, quiere decir que no hubo gananciales y que la totalidad de los bienes inventariados se adjudicarán a uno o ambos cónyuges, pero con la carga de cubrir determinado pasivo, si la suma negativa aparece ya en la etapa de las recompensas, quiere decir que el cónyuge perjudicado causa un crédito a su favor y en contra delBeneficiado.

ADJUDICACIÓN DE BIENES. Terminado el proceso de la liquidación, viene el de la adjudicación, que reviste dos aspectos: El primero, mediante el cual se determinarán los valores que correspondan a cada cónyuge por concepto de gananciales o de recompensas a su favor o en su contra. El segundo, que determinado el valor de lo que corresponde a cada cónyuge en concepto de gananciales o recompensas y conocido el valor del pasivo, deberá precederse, mediante las respectivas hijuelas, a adjudicarlas cantidades numéricas sobre derechos concretos en relación con los bienes inventariados. Es importante tener en cuenta que debe constituirse una hijuela del pasivo y adjudicársela a quien se crea más prudente para efectos del pago, con elfin de que cancele las obligaciones a terceros de buena fe. La hijuela del pasivo social no debe confundirse con la del pasivo sucesoral, cuando la causa de disolución de la sociedad sea la muerte de uno de los cónyuges.

CONCLUSION

En conclusión el divorcio es la disolución del vínculo del matrimonio, legalmente establecido, mediante la dictación por autoridad judicial de sentencia dentro un

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proceso en apoyo a las causales señaladas por ley, el cual se clasifica en tres causales, mutuo consentimiento, separación durante uno o más años consecutivos como también por vida intolerable. A la hora de realizar el divorcio nos encontramos con diversas pretensiones que podemos pedir tales como; pensión alimenticia, pensión alimenticia especial, cuidado, personal, daño a la moral, daño psicológico, daño material, pensión compensatoria, liquidación patrimonial.

En el código de familia, existe una completa regulación de los regímenes Patrimoniales del matrimonio, en particular el Régimen de Participación en las Ganancias; que se aplica así mismo a la unión no matrimonial, a partir de su declaratoria, para efecto de dar protección a los derechos económicos de los mismos, respecto de los bienes que estos tengan al constituirse el régimen, como de los bienes que los mismos adquierandurante la vigencia de éste, para poder obtener una eficaz participaciónen las ganancias obtenidas por ambos o por uno de ellos.

Siguiendo la línea de pensamiento sustentada por la doctrina mayoritaria consideramos que en efecto es procedente aplicar en El Salvador, tal y como se ha hecho a la fecha, la reparación de los daños tanto morales, como materiales y psicológicos que se ocasionen los cónyuges entre sí, siempre y cuando se hayan suscitado en ocasión de hechos que propicien o habiliten el divorcio y además, que los mismo sean atribuidos sólo a uno de ellos, pues la comisión de hechos por ambos cónyuges, debe descalificarlos absolutamente del derecho indemnizatorio.

El cuidado personal, siempre se otorgara ala persona que cumpla y reúna las condiciones favorables para el menor, y que le ofrezca un ambiente sano aparejadoa esto, se deben cumplir con los aspectos más importantes como: La educación, cuidado, crianza, protección, afecto y cariño de los padres.

El Cuidado Personal y la Representación Legal de los niños (as), están a cargo de los jueces de Familia, a través de cada una de las bases Legales que han sido Creadas por Nuestros Legisladores con miras a satisfacer las necesidades y proteger a los menores especialmente, en aquellos casos en que los padres no se ponen de acuerdo quién de ellos va a cuidar de los hijos, o si el juez considera que ninguno de estos es apto de ejercer su Cuidado, por que no cumple con los requisitos para poder brindar al hijo la seguridad y protección que los juzgadores buscan dentro de cada proceso.

BIBLIOGRAFÍA

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( Arias Durán, Felipe Neri, La pensión compensatoria como garantía de los cónyuges y su incidencia en los derechos de la mujer, febrero 1999, tesis UES pág.22)

Manual de Derecho de Familia-tomo1 y tomo 2/ Editorial Jurídica de Chile REF.: 76-A-2005 CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO: SAN

SALVADOR, A LAS ONCE HORAS CON SIETE MINUTOS DEL DÍA OCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL CINCO.

( Calderón de Buitrago Anita, et al, op cit, pág 277.Constitución Política y Códigos de la República de El Salvador, recopilación efectuada por el Ministerio de Justici , pág. 95.)

( Calderón de Buitrago Anita et al, Manual de Derecho de Familia, Centro de Información Jurídica del Ministerio de Justicia, tercera edición, El Salvador, 1996, pág. 275)

Derecho de Familia/ editorial ASTREA Aspectos procesales en Materia Familiar/CNJ http://www.jurisprudencia.gob.sv/documentosboveda/d/1/2000-

2009/2005/09/738a.pdf Belluscio, Augusto C.” Daños y perjuicios derivados del divorcio, España, 1979. • Bibilioni, Juan B. Anteproyecto, Tomo II, Argentina, año 2000. • Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia Tomo I, Argentina ,2000. • Bustamante Alsina, Jorge” Daños y perjuicios. Responsabilidad civil derivada del

divorcio” Argentina, 1992. • Cifuentes, Santos, “El divorcio Y responsabilidad por daño Moral”, enciclopedia

de derecho de Familia, Argentina, 1998. • Herrera Pineda, Juan Carlos y otros, La indemnización por daño Moral en elDerecho de Familia, año 2001. • Mosset Iturraspe, Jorge,” Los daños emergentes de divorcio” Argentina, 1983. • Navarro de García, Sandra Patricia, Análisis Critico del Código de Familia, El Salvador. Año 1991. • Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Políticas y Sociales, Editorial Heliasta, 1997, España. • Rodríguez, Ruiz Napoleón” Historia de las instituciones Jurídicas Salvadoreñas”

tomo II, Editorial Universitaria, El Salvadoreño. • Zannoni, Eduardo A. “Derecho de Familia Tomo II, año, 1984, Chile.