EL EMBARGO COMO MEDIDA CAUTELAR

EL EMBARGO COMO MEDIDA CAUTELAR

4.1. CONCEPTUALIZACIN Y ORIGEN DE LAS MEDIDAS CAUTELARESEn el compendio denominado Medidas Cautelares del autor Jaime Greif, conceptualiza sobre la nocin de cautela, basndose en los autores Palacio, quien recoge las posturas clsicas de Carnelutti y Calamandrei, y as seala: a) Al estudiar la clasificacin se defini el proceso cautelar como aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de otro proceso, pierda su virtualidad y eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. b) Dado que la satisfaccin instantnea de una pretensin de conocimiento o de ejecucin resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentacin de la demanda y la emisin del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecucin o torne imperante el pronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurrira, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteracin del estado de derecho existente al tiempo de la demanda.

As mismo, el tratadista Jorge Orlando Ramrez, en su obra Funcin Precautelar, define lo precautelar como: El de prevenir y poner los medios necesarios para evitar o impedir un riesgo o peligro, que se refiere a medidas o reglas para prevenir la consecucin de determinado fin o precaver lo que pueda dificultarlo. Al mismo tiempo al referirse a la funcin Precautelar, expresa que Esta es la indicada para actuar por anticipacin cuando se advierte un peligro actual de que el objeto del proceso se modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de transformarlo, y actuar tambin cuando se advierta que el deudor realiza actos encaminados a insolventarse.

En conclusin, las Medidas Cautelares son las destinadas a evitar o disminuir el mal que se causara al burlar el pago de un crdito. Por lo que, implican anticipacin, cuidado, cautela o reserva en el tratamiento de un crdito. Constituyndose en una accin inmediata encaminada a garantizar en lo posterior la efectivizacin de una obligacin.

El Juez de Coactivas al ordenar una medida cautelar tendiente a garantizar la obligacin, no est declarando un derecho, sino est ejerciendo su atribucin legal de precautelar los intereses de la Institucin; segn nuestra legislacin las medidas cautelares pueden ser: la retencin, el secuestro, la prohibicin de enajenar; y, en doctrina el embargo preventivo.

El Cdigo de Procedimiento Civil no indica que dentro de la accin coactiva se puedan tomar medidas cautelares, nicamente se adopta el procedimiento del juicio ejecutivo en el embargo, avalo y remate de los bienes, de conformidad con el Art.955 C.P.C. Pero el Juez de Coactivas del Seguro Social est investido de ejecutar la funcin precautelar mediante el Art.290 de la Ley de Seguridad Social, que complementa al procedimiento coactivo descrito en el Cdigo de Procedimiento Civil.

NATURALEZA JURDICA DEL EMBARGOEL Diccionario Ruy Daz de Ciencias Jurdicas y Sociales define al embargo como La afectacin, ocupacin, aprehensin o retencin de uno o varios bienes del deudor o presunto deudor a fin de asegurar el cumplimiento o ejecucin de una sentencia. Se distinguen dos clases de embargo: preventivo y ejecutivo.

Mientras que el Diccionario Jurdico Elemental de Guillermo Cabanellas expresa en su parte pertinente que embargo es ...Retencin o apoderamiento que de los bienes del deudor se efecta en el procedimiento ejecutivo, a fin de, con ellos o con el producto de la venta de los mismos, satisfacer la incumplida obligacin a favor del acreedor que posea ttulo con ejecucin aparejada.

De la misma manera el autor Luis Gonzalo Navarrete Villegas, en su obra Embargo y Realizacin de Bienes dice que Por embargo debe entenderse como aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecucin, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecucin y a afectarlos concretamente a ella, con el fin de realizar posteriormente lo que sea necesario para pagar al ejecutante; o bien, si se ha afectado dinero o la cosa especfica que se debe, llevar a cabo el pago inmediato del acreedor.Por lo expuesto, el embargo constituye una medida de presin en contra de los deudores morosos, para lo cual el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social acude a la normativa legal; y, conmina a que se cumplan con las obligaciones pendientes a su favor. Tambin podramos decir que el embargo dentro de la accin coactiva es una garanta de fiel cumplimiento de la obligacin para con la Institucin, el coactivado puede recuperar sus bienes embargados en cualquier momento del proceso, antes del remate; el objeto del embargo no es cancelar con los bienes embargados la obligacin, sino garantizar la posible insolvencia del coactivado.Dentro de la accin coactiva el embargo se lo entiende como precautelar, pues previene la destruccin u ocultacin de los bienes del coactivado, sin antes mediar una sentencia; misma que en este procedimiento no existe, pues no estamos hablando de un litigio con un tercero dirimente, sino de la ejecucin de una de las funciones prerrogativas de las Entidades Estatales.

4.3 CLASES DE EMBARGO4.3.1. Embargo PreventivoDe acuerdo al Art. 423 y 424 del C.P.C., el embargo puede existir como medida cautelar cuando, los bienes embargados garanticen el cumplimiento de la obligacin.

El embargo es preventivo cuando se lo utiliza como medida cautelar; es decir, cuando es anterior a una sentencia. Palacio define a embargo preventivo como la medida cautelar en cuya virtud se afectan o inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecucin, con miras ha asegurar la eficacia prctica o el resultado de tales procesos

A su vez Morello Sosa y Berizonce dicen que el embargo preventivo es una medida cautelar a travs de la cual se individualizan o afectan una o varios bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la eventual ejecucin futura acordando un rango de preeminencia al embargante por cuya virtud, quedan limitadas las facultades de disposicin y de goce de aquelEs el de utilizacin ms frecuente y procede en todo tipo de procesos pudiendo recaer, en principio, sobre cualquier bien.

El embargo preventivo tiene como caracterstica distintiva su provisionalidad, es decir surge siempre de la existencia de un peligro de dao jurdico. El objeto del embargo preventivo es prevenir un posible dao anticipndose al reconocimiento del derecho que asegura, inmoviliza los bienes del deudor para que el acreedor pueda hacer efectivo su crdito declarado o reconocido por la sentencia; y, como consecuencia de esta traba en principio, imposibilitado judicialmente de venderlos cederlos o gravarlos. En otras palabras importa la afectacin a esos bienes, a las resultas de un proceso, pero no alcanza a constituir una desapropiacin ni engendra un derecho real o una hipoteca judicial

Dentro de la accin coactiva del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social se concibe al embargo como preventivo porque su propsito es coaccionar al coactivado para que cancele inmediatamente su obligacin. Adems de

acuerdo al Instructivo para la recaudacin de la mora patronal del IESS en el numeral 4.8., se menciona que se podr suspender el embargo con autorizacin del Juez y cuando el coactivado abone por lo menos un sesenta por ciento (60%) de la deuda, o cuando los bienes muebles formaren parte de una instalacin industrial fija; lo que deja entrever que el propsito del IESS no es ejecutar inmediatamente la garanta obtenida da travs del embargo, sino otorgar la oportunidad al coactivado de que cumpla con la adeudado.

Adems podemos calificar en primer trmino como preventivo al embargo dentro de la accin coactiva de la Seguridad Social, porque hasta antes del remate de los bienes embargados, el deudor puede acceder a una facilidad adicional de pago, el Convenio de Purga de Mora Patronal.

4.3.2. Embargo Ejecutivo

El embargo es ejecutivo cuando se traba en una ejecucin en la que se demanda el pago de la deuda que surge de un ttulo ejecutivo y el deudor, intimado al pago, no lo hace, con lo que el oficial de justicia est facultado a embargar bienes suficientes, a su juicio, para cubrir la cantidad fijada en el mandamiento (capital, intereses y costas)

Para Cabanellas el embargo ejecutivo es la retencin o apoderamiento que de los bienes del deudor se efecta en el procedimiento ejecutivo, a fin de, con ellos o con el producto de la venta de los mismos, satisfacer la incumplida obligacin a favor del acreedor que posea ttulo con ejecucin aparejada

El embargo ejecutivo solo procede en el caso de demandarse el cobro de una suma de dinero, sumas que debern se lquidas y exigibles.

El embargo ejecutivo no conlleva responsabilidad del solicitante porque media un ttulo que determina la obligacin de pago.OBJETO Y FINALIDAD DEL EMBARGO

Se dice que el embargo es toda afectacin de bienes a un proceso, con la finalidad de proporcionar al Juez los medios necesarios para llevar a trmino una ejecucin procesal.

En el Seguro Social se entrecruzan las dos clases de embargo: preventivo porque se lo adopta como medida cautelar sin contar con una sentencia anticipada, ejecutivo porque se cuenta con la orden de cobro o ttulo de crdito, que contiene las mismas caractersticas de un ttulo ejecutivo.

As decimos que si el deudor no cumple voluntariamente con la prestacin que le impone el ttulo de crdito, ser el Juez quien realice esa actividad, as por ejemplo para el caso que nos ocupa, si el deudor no cumple

voluntariamente la prestacin impuesta en el ttulo de crdito, esto es, sacando de su patrimonio una suma de dinero para entregarla al acreedor (IESS), y si no tiene liquidez, vendiendo alguno o algunos de sus bienes, ser el juez ejecutor quien lo haga.

Los bienes sobre los cuales se dirige la actividad del Juez de Coactivas son todos los que constituye el Patrimonio del obligado, debindose embargar nicamente bienes que sean suficientes para cubrir la obligacin, pudindose dar el caso de que lo embargado no alcance para satisfacerla, para lo cual puede ser necesario que el Juez de Coactiva pida la ampliacin del embargo en cualquier momento de la causa; siempre y cuando est debidamente justificada.

El embargo nicamente puede ser requerido a travs del Juez competente y sern sujetos de ellas quienes intervienen en el proceso coactivo no as los terceros, a quienes no se les puede afectar sus bienes.

En los trminos de Calamendri el embargo es un medio de coaccin sicolgica cuya finalidad es poner a una de las partes en condiciones tales de inferioridad que se le constria antes de continuar con la accin coactiva al pago inmediato de las obligaciones pendientes.

4.4.1 Bienes presentes

Se debe considerar que en la ejecucin de embargo en contra del patrimonio del coactivado, ste no se considera sobre todos sus bienes, sino que el embargo recae sobre bienes concretos individualmente considerados, y no sobre el patrimonio como conjunto; pero es posible que en una ejecucin singular resulten embargados todos los bienes que integran el patrimonio del ejecutado, pero ello no convierte esta ejecucin singular en una ejecucin universal (quiebra).

El embargo se ordena sobre los bienes hipotecados, prendados o sujetos a una limitacin similar de naturaleza real o sobre los bienes que seale el deudor o en fin sobre los bienes del deudor que seale el acreedor.

El Dr. Alejandro Ponce dice es una consecuencia de la torpe confusin del legislador entre la responsabilidad penal y civil y su ignorancia sobre la naturaleza del embargo. De hecho el embargo, en muchas ocasiones an cuando se lo ordene no se cumple cuesto que se limitan los jueces a ordenar que su providencia se inscriba en el registro de la Propiedad y ello no constituye embargo, ya que este se perfecciona por la entrega del bien y su entrega al depositario. Art. 450 C.P.C. Resulta ms absurda la norma cuando permite sustituir el embargo (medida de ejecucin) con caucin una medida cautelar.

Entonces, el embargo de bienes races o muebles se practicar aprehendindolos y entregndolos al depositario respectivo, quien se encargar de su custodia, pero al tratarse de bienes prendarios, stos quedarn en poder del acreedor ejecutante.

De lo expuesto se puede anotar que el embargo recae sobre los bienes del deudor, siempre que este se encuentre en posesin de ellos, o sea no procede el embargo de bienes de terceros aunque se encuentren en poder del deudor, ni de los bienes de ste que se encuentra en poder de terceros en garanta de sus crditos respectivos; pero si el deudor manifiesta en el acto del embargo no ser sus bienes, esto no obsta para que el alguacil practique el embargo, pues slo el juez debe dilucidar sobre ello, de tal modo que el tercero que pretende ser propietario de la cosa deber promover para el efecto el correspondientes juicio de tercera excluyente de dominio, pero procede el levantamiento del embargo sin necesidad de juicio de tercera, cuando el tercero lo acredite conforme dispone el C.P.C., pero como vemos aqu la documentacin que se acompaa debe ser decisiva para justificar el dominio y la posesin invocada. Y as claramente lo establece el Art. 498 del C.P.C., que en segundo prrafo dice No obstante cuando se secuestren bienes muebles, puede ser odo un tercero con sujecin a lo establecido por el Art. 492, siempre que demuestre mediante documento pblico, o documento privado reconocido o inscrito, de fecha anterior al secuestro, ser el legtimo propietario. La resolucin causar ejecutoria. Este incidente no suspender la continuacin del juicio en lo que no dependa de aqul.La regla general, es que pueden embargarse los bienes del deudor cualquiera que sea su naturaleza, excepto slo aquellos que la ley seala inembargables, los mismos que se encuentran previstos y que los veremos ms adelante en el Art. 1634 del Cdigo Civil.

De este modo en principio todos los bienes del deudor pueden ser embargables, pero la ley establece excepciones, unas veces por razn de las personas, otra por la naturaleza de los bienes, como cosas que estn fuera del comercio y porque no pueden ser objeto de enajenacin judicial como los derechos inherentes a las personas, o por razones de humanidad para no privar al deudor de los medios indispensables para su subsistencia.

4.4.1.1. Titularidad del ejecutado

Cerciorarse que los bienes que van a ser embargados le pertenecen al coactivado, es el primer presupuesto lgico antes de ejecutar la accin, no obstante, el embargo efectuado sobre bienes que no le pertenecen al ejecutado no es nulo de pleno derecho y la ejecucin como tal no es ineficaz, como ya se explic en lneas anteriores, el embargo que recae sobre bienes que no pertenecen al ejecutado es impugnable a travs de la tercera excluyente, mientras dure el proceso coactivo, claro est debiendo ser propuesto hasta antes del remate.

Es suficiente para la validez y eficacia del embargo, la concurrencia de ciertas circunstancias externas y de fcil percepcin, de las cuales se pueda deducir que el bien pertenece al deudor ejecutado, al que de nada servir alegar que los bienes que se pretende embargar no forman parte de su patrimonio, ya que de lo contrario se instaurara una sencilla y eficiente manera de restar eficacia al proceso de ejecucin. Pero como lo explica Carreras, Si bien la presuncin de pertenencia del bien ejecutado hace eficaz y vlido el embargo, ello no significa que no pueda impugnarse por la falta del presupuesto de titularidad del deudor mediante la correspondiente tercera.

En consecuencia, el legislador ha tenido que otorgar a la apariencia un papel autnomo y jurdicamente relevante, de modo que pueden realizarse actos eficaces apoyndose exclusivamente en ella, sin que sea necesario que el Juez de Coactivas por intermedio del alguacil pruebe que los bienes embargados son de dominio del coactivado. Al respecto, el tratadista Fernndez Lpez dice que: El legislador ha tenido que elegir: o convertir el proceso de ejecucin en una serie de actuaciones ineficaces, o bien arriesgarse a invadir la esfera jurdica de quienes no son parte en el proceso de ejecucin, embargndoles bienes de su dominio; y ha elegido

la segunda posibilidad, por estimar que si el juez tuviera que esperar para efectuar el embargo de un bien concreto la absoluta seguridad de que pertenece al deudor ejecutado, se correra el grave riesgo de hacer ineficaz el proceso de ejecucin, ya que mientras tanto aqul puede intentar maniobras para ponerse fraudulentamente en insolvencia, acarreando con ello la ineficiencia del proceso de ejecucin.

Durante la diligencia de embargo, el coactivado generalmente se opone a que este se realice y a veces de forma violenta, pues quien viene a retirar algo de su propiedad provoca humanas reacciones negativas, pero la orden del juez debe ser cumplida por lo cual se puede recurrir al auxilio de la fuerza pblica, al descerrajamiento, la habilitacin del tiempo, etc.

En efecto, en cada una de las providencias expedidas en el Juzgado de Coactivas del IESS, por los respectivos Secretarios- Abogados y avalados por el Juez de Coactivas, se hace constar el auxilio de la fuerza pblica para el cumplimiento de la diligencia de embargo, medida que le permite al Alguacil nombrado para el efecto, cumplir a cabalidad con la orden expedida. Al respecto, el Art. 967 del C.P.C., seala: Todas las autoridades civiles, militares y policiales estn obligados a prestar los auxilios que los empleados recaudadores les soliciten para la recaudacin de las rentas de su cargo. Incurriendo en el delito de prevaricato en caso de que se nieguen, rehusen o retarden la administracin de justicia.

Normativa legal que se encuentra al amparo del Art. 277 inciso cuarto del Cdigo Penal.

4.4.1.2. PatrimonialidadEl propsito de embargar los bienes del coactivado, es el de convertirlos en dinero, y esto es posible con los que tienen un valor econmico; es decir, aquellos que tienen contenido patrimonial, en consecuencia, aquellos bienes que proceden de la familia, de la ascendencia.

En s, son patrimoniales los bienes, crditos y derechos de una persona y su pasivo, deudas u obligaciones de ndole econmica. En fin, la palabra se emplea para designar una masa de bienes que tienen una afectacin especial, por ejemplo una fundacin.

Descartndose de plano aquellos considerados como no patrimoniales, derechos que segn el tratadista Luis Gonzalo Navarrete son los siguientes:

Los derechos consustanciales de cada individuo (derecho a la vida, al nombre, a la imagen, a la libertad, al honor), siendo posible el embargo de la indemnizacin que por lesin a uno de estos derechos obtenga su titular, o el beneficio econmico que pueda reportarle en cuanto se comercialice, como en el caso que el coactivado posea un nombre famoso y lo hubiese prestado para promocionar algn artculo, cobrando por ello.

Los derechos derivados de la relacin familiar, como son los comprendidos bajo el nombre de patria potestad.

Los derechos de carcter poltico, social o corporativo, que se otorgan a una persona por ser miembro de una comunidad poltica, de una institucin social o de un organismo corporativo.

Las situaciones de hecho o jurdicas que por s mismas no tienen existencia, pero que incrementan el valor del patrimonio al que se encuentran ligadas; v-gr.: la clientela de una empresa.

4.4.1.3. AlienabilidadLa alienabilidad consiste en la idoneidad objetiva de un bien para ser enajenado. Y como la ejecucin generalmente va a conducir a la enajenacin forzosa, es necesario que el bien embargado sea alienable.

Son inalienables, entre otros los bienes nacionales de uso pblico; el derecho de alimentos, el derecho de copropiedad sobre los bienes comunes en la ley de propiedad horizontal; las servidumbres, la prenda, la hipoteca, que son inalienables con independencia del crdito que garantizan; etc.

En ocasiones la inalienabilidad es por un perodo de tiempo determinado, durante el cual se limita la facultad de disponer el titulas de unos bienes con el fin de que permanezcan en su patrimonio; pero nada impide efectuar

su embargo y esperar el transcurso del plazo para proceder luego a su enajenacin forzosa.

Estas prohibiciones temporales de enajenar en la doctrina espaola se conocen como indisponibilidad, para diferenciarlas de la inalienabilidad propiamente como tal, que es una cualidad objetiva de los bienes. Entre nosotros se les denomina prohibiciones de enajenar, y pueden ser legales, administrativas o contractuales. En el caso de las prohibiciones de enajenar de carcter contractual engendran una obligacin de no hacer, y su incumplimiento lleva aparejada slo una indemnizacin de daos y perjuicios, y no puede se obstculo para que el juez embargue y enajene forzosamente o adjudique en pago el bien sobre el que recae.

Al respecto, nuestro Cdigo Civil en el Art. 839 indica que los bienes que forman el patrimonio familiar son inalienables y no estn sujetos a embargo ni a gravamen real, excepto el de las servidumbres preestablecidas y el de las que llegaren a ser forzosas y legales

4.4.1.4. EmbargabilidadTambin es necesario para la legitimidad del embargo que los bienes, no obstante su patrimonialidad y alienabilidad, no hayan sido declarados inembargables por una norma concreta. La inembargabilidad de unos determinados bienes es decretada por una norma jurdica, bien por razones de inters pblico o de inters privado que persiguen estos bienes,

las principales normas que declaran inembargables algunos bienes son las sealadas en el Art. 1634 del Cdigo Civil, 441 C.P.C, Art.35 numeral 7, Art.39 inciso 2, Art. 59 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Ecuador; empero existen varios preceptos contenidos en otras leyes que tambin consagran la inembargabilidad.

Solemnidades del embargoEl destacado procesalista Alemn W. Kisch, ya en 1932 deca: Dos requisitos son necesarios para que pueda realizarse el embargo. En primer lugar se requiere que el acreedor tenga en contra del deudor un crdito que justifique la medida, el cual no es indispensable que sea exigible ni incondicional ni que haya sido demandado previamente por va de demanda, ni que resulte de un ttulo ejecutivo. En segundo lugar, debe existir un motivo suficiente, es decir, un temor fundado que de no tomarse la medida cautelar, la ejecucin en el correspondiente procedimiento posterior ser imposible o se ver dificultado notablemente.

4.6. Fases del embargo

4.6.1. Monto del embargoEl embargo debe tener relacin con el monto que se hallen adeudando a la Institucin (IESS), as debe tener lmites que no exageren la ejecucin misma, as el embargo debe ser acorde a la pretensin respecto de su monto, pero hay excepcin en la quiebra y concurso de acreedores. Para

procurar no violentar la normativa legal y no perjudicar al deudor se deben tener en cuenta lo siguiente, as lo anota el Dr. Jos Garca Falcon:

1. El embargo debe trabarse hasta cubrir el importe que resulta del ttulo que sirve de base para la demanda (Para el caso que nos ocupa accin coactiva).

2. Tratndose de deuda solidaria, puede demandarse el pago de la totalidad a cualquiera de los deudores conforme lo dispuesto por el Cdigo civil; de lo contrario slo puede embargarse sobre los bienes de los ejecutados por el importe de su deuda en la obligacin acorde a dicho cuerpo legal.

3. El Juez debe fijar una cantidad para responder por pago de los intereses y de las costas, esto es el 10% segn lo dispone el cdigo de Procedimiento Civil en su Art. 435. (Actual 425 del mencionado cuerpo legal).

Cuando se solicita la medida cautelar del embargo se deben tomar en cuenta varios factores a fin de que con el remate de los bienes se pueda satisfacer la obligacin. Se dice entonces que el embargo por lo general debe ser o debe ejecutarse por el doble del valor adeudado, toda vez que al momento del remate debern satisfacerse valores adicionales por concepto de costas procesales como son: valor por movilizacin, estibaje, bodegaje, peritaje de los bienes embargados, publicaciones en la prensa

para remate, entre otros. Para este efecto se considerarn las costas causadas y que le sern exigidas las siguientes:1. Los de investigacin y averiguacin de los elementos que integran el patrimonio del deudor.

2. Los derechos de peritos y dems honorarios que deban realizarse a personas que intervengan en el procedimiento, como los devengados con ocasin de valoraciones y enajenaciones de los bienes embargados.

3. Las tasas y derechos arancelarios que deban abonarse por la expedicin de copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos anlogos que hayan de solicitarse para la adecuada tramitacin del procedimiento, salvo que se aporten por registros y protocolos que los faciliten de forma gratuita.

4. Los producidos por el depsito y administracin, en su caso, de los bienes embargados, incluyendo el desmontaje, embalaje, acondicionamiento, transporte, almacenaje, custodia, entretenimiento y conservacin.

5. Aquellos otros gastos imprescindibles para la ejecucin, previa autorizacin de la Direccin Provincial de la Tesorera General de la Seguridad Social competente.

Definitivamente la ejecucin del embargo conlleva valores adicionales que deben ser cubiertos por el deudor (coactivado), que es quien asume sta responsabilidad por su indisponibilidad inmediata del pago de la obligacin.

En la ejecucin del embargo, el alguacil debe estar conciente y sobre sus hombros descansa la responsabilidad de que los bienes embargados sean suficientes para cubrir toda la obligacin, incluyendo capital, intereses, costas y gastos que se generen, en caso de no existir bienes suficientes que satisfagan la obligacin, el alguacil deber hacer constar en el acta de embargo la insuficiencia de los mismos, a fin de que el Juez de Coactivas por intermedio de los secretarios abogados adopten otro tipo de medidas cautelares tendientes a forzar al deudor (coactivado) a que cumpla con sus obligaciones pendientes.

Para determinar el monto a embargar se debe tener en cuenta que no se puede arbitrariamente ordenar un embargo que afecte el total del patrimonio de los bienes del deudor, pues es claro que ste tiene derecho a gozar de los bienes indispensables para su subsistencia.

4.6.2 Bsqueda y seleccin de bienesEs importante previo al tratamiento de este tema distinguir lo que debemos considerar como cosas y lo que son los bienes, distinguimos entonces que debemos entender por cosas, a aquellos objetos que ocupan un lugar en el espacio y pueden ser percibidos por los sentidos. Mientras que habremos de considerar bienes, a aquellos que prestan una utilidad al hombre, tienen una medida de valor y pueden ser objeto de propiedad, hecha sta distincin, para proceder al embargo se hace necesario, como parece lgico, que previamente se conozca la extensin del patrimonio del

ejecutado, qu bienes lo integran y cules son susceptibles de embargo, lo que supone una actividad previa de bsqueda y localizacin de los bienes del deudor. En el Cdigo de Procedimiento Civil no se contempla precepto alguno tendiente a facilitar el conocimiento y extensin del patrimonio del deudor. No hay ninguna disposicin que establezca el procedimiento para llevar a cabo esta actividad.

El acreedor embargante, adquiere mediante el embargo un derecho real, a ser satisfecho con esos bienes tras su realizacin forzosa o no, pero no logra sin embargo ningn poder extraprocesal sobre esos bienes, ni de carcter directo de propiedad, uso o disfrute ni siquiera de garanta. Por la redaccin de los Arts. 439 y 440 del Cdigo de Procedimiento Civil, que sealan que es facultativo para el ejecutante designar bienes para el embargo, acto que impone al juez de la ejecucin embargar bienes del deudor si no paga en el acto de ser requerido, pareciera que el legislador entreg al Juez la tarea de buscar y localizar los bienes del deudor.

Sin embargo en la prctica, los preceptos recin indicados, especialmente el del inciso tercero del artculo 439 del Cdigo de Procedimiento Civil, se cumplen apersonndose el alguacil en el domicilio del deudor ejecutado y embargando los bienes muebles presentes en ese lugar- si no paga en el acto de ser requerido, dice la Ley.En el caso de no existir bienes muebles, entonces se da por concluida la diligencia sin resultado y la ejecucin de hecho queda paralizada, debiendo el juez de Coactivas nuevamente por intermedio de sus delegados (secretarios-abogados) averiguar la existencia de bienes en el patrimonio del deudor.

En este sentido el vaco legal existente en nuestra legislacin, acarrea importantes consecuencias, como lo es la ineficacia del proceso de ejecucin, pues al IESS de nada le servira el ttulo de crdito existente a su favor, si el deudor hbilmente se ha colocado en una situacin de insolvencia; cooperando con esta ineficacia, la circunstancia de que en nuestro sistema los medios legales para evitar el fraude son escasos y no cabalmente desarrollados.

Es entonces obligacin del Juez de Coactivas, disponer al secretario- abogado a cargo de la accin coactiva, proceda a averiguar las cuentas bancarias, los crditos, etc., y todo aquello que sea susceptible de embargo, se trata de una carga no impuesta por la ley; pero que tiene el carcter de econmica en cuanto a que si l no lo hace, nadie lo har en su lugar, tomando en cuenta que el acreedor corre el riesgo de no recuperar lo adeudado sino se hace responsable de esta actividad.

Con el fin de contrarrestar la evasin por parte de los deudores, se deberan adoptar otro tipo de medidas mucho ms drsticas, procurando

incluso la aplicacin de sanciones penales, as por ejemplo en la obra de Pietro Castro encontramos que El Alemania se introdujo el llamado juramento de manifestacin, as lo establece la Zivilprozessordnung alemana en el pargrafo 807 que dice: cuando por el embargo no se pudiera pagar completamente al acreedor o ste acreditare que el embargo no alcanzar para cubrir su crdito, el deudor, a peticin de aqul, estar obligado a presentar un inventario de sus bienes y a indicar los ttulos de los crditos que tuviere y las pruebas de ellos, prestando el juramento de manifestacin en stos trminos: que, en conciencia, ha indicado cul es su patrimonio tan exactamente como ha podido. Tambin debe presentar una lista de los bienes enajenados en el ltimo ao. La no prestacin del juramento se castiga con prisin por un tiempo no superior a seis meses (pargrafo 901), y tambin la inclusin en la lista negra, que puede ser examinada por cualquier persona (pargrafo 905).

En igual forma el derecho anglosajn contempla una institucin similar, mediante la cual el Juez puede interrogar al deudor acerca de sus medios econmicos, bienes, crditos, pudiendo ordenar la exhibicin de libros y

documentos con este fin. La inobservancia de esta orden da lugar a un procedimiento penal sumario, en similar direccin recoge esta doctrina la sect.69 de la Federal Rules of Civil Procedure de los Estados Unidos de Norteamrica, en relacin con la sect.37, segn la cual , el no contestar al interrogatorio, puede conducir al deudor a un proceso penal.

En nuestra legislacin procesal civil no se ha recogido el criterio que implica imponer al deudor una autntica obligacin a este respecto., verbigracia, exigindole la prestacin de un juramento, por el que declare qu bienes efectivamente le pertenecen, sino que el problema lo resuelve a base de una carga del acreedor, estos es, la de designar los bienes sobre los que, a su juicio, se puede hacer el embargo. En definitiva, el sistema imperante es demasiado dulce y compasivo con los deudores, y ni antes de la ejecucin que se teme ser infructuosa ni despus de haberse comprobado su infructuosidad suministra medios eficaces al acreedor.

Antes del embargo, el actor tiene derechos de presencia sobre el patrimonio del demandado, pues en su conjunto garantizaba el pago del adeudo, a partir del embargo la garanta se individualiza en los bienes que fueron sealados a ser embargados.

4.6.3. Seleccin de bienes

Una vez determinada la extensin del patrimonio del deudor, corresponde seleccionar o designar los bienes concretos que deben ser embargados. El Cdigo de Procedimiento Civil dedica los artculos 439 inciso primero, 440, 442 y siguientes a regular la forma de proceder a la designacin de los bienes.

Es el juez de Coactivas quien en primer trmino puede designar, en el auto de pago o en el acto mismo del embargo, los bienes del deudor susceptibles de ser embargados. Si no lo hace, el alguacil ejecuta el embargo determinando a su criterio los bienes que sean suficientes para satisfacer la obligacin, abarcando consigo inmensa responsabilidad pues de su sano criterio y buena fe depende que la obligacin sea cancelada en su totalidad, procurando no obstante no afectar del todo el patrimonio del deudor y mucho menos poniendo en riesgo su subsistencia.

As mismo, el deudor puede poner a disposicin del juez de coactivas bienes suficientes que cubran la obligacin, demostrando su buena fe y su intencin inequvoca de cumplir con lo adeudado. Sobre los bienes presentados por el deudor, el Juez de coactivas deber hacer una correcta seleccin procurando cumplir con lo ordenado en el Art. 439 del Cdigo de Procedimiento Civil; es decir, debe seguir un orden: dinero, otros bienes muebles, bienes races, etc. Respetar este orden ser importante para el

deudor, pues deben afectarse y realizarse en primer trmino aquellos bienes cuyo remate pueda hacerse con menos quebranto para el deudor.

El embargo (y, en su caso, el aseguramiento del bien y su entrega a la Administracin) se efectuarn, segn la naturaleza del bien o derecho, de la siguiente forma:1. Dinero en efectivo.- Se har constar en diligencia de embargo, por duplicado, quedando un ejemplar en el expediente administrativo y entregndose el otro al obligado al pago. El dinero se ingresar inmediatamente en la tesorera del IESS, debindose entregarle de inmediato un comprobante en el que consta la cancelacin de la obligacin.

2. Dinero depositado en cuentas abiertas en entidades de crdito. La Administracin debe conocer la existencia de, al menos, una cuenta o depsito abierto en una oficina de una entidad de crdito, para poder ordenar el embargo de los fondos depositados en la misma. Ahora bien, el embargo puede alcanzar a los fondos depositados en todas las cuentas de que sea titular el obligado al pago en dicha oficina, aunque no sean conocidas del rgano de recaudacin.

La Administracin puede convenir con las entidades de crdito la forma, medio o lugar de presentacin de la diligencia de embargo (especialmente acordando que dicha presentacin se efecte por medios telemticos). En ausencia de convenio, la diligencia se puede presentar en la oficina donde est abierta la cuenta, en el domicilio social de la entidad o en la oficina designada para relacionarse con la Administracin como entidad colaboradora. La entidad de crdito debe proceder a retener el importe de los fondos embargados, no pudiendo atender a pagos o reintegros con los mismos (s, evidentemente, con el exceso de los fondos depositados sobre la cuanta de la deuda que determin el embargo). Transcurridos 20 das naturales desde el siguiente a la fecha de la traba, sin haber recibido comunicacin en contrario del rgano de recaudacin, la entidad deber ingresar los fondos en la tesorera del IESS. Circunstancia que no es del todo cierta, toda vez que las entidades financieras no poseen ese tipo de acuerdos interinstitucionales. Cuando se trate de depsitos a plazo, el ingreso se deber efectuar a los 20 das naturales de la traba, o al da siguiente del vencimiento del plazo, segn la fecha que sea posterior. No obstante, si el depositante tiene la facultad de disponer del dinero depositado antes de la finalizacin del plazo pactado, podr acordar la cancelacin anticipada del depsito, en cuyo caso el ingreso se efectuar al da siguiente de la cancelacin.3. Embargo de valores. La diligencia de embargo de valores deber identificar los valores conocidos por la Administracin y comprender un nmero de ellos suficiente, a criterio del rgano de recaudacin, para cubrir la deuda. Si se trata de valores representados mediante ttulos depositados, o anotaciones en cuenta, el embargo se efectuar mediante la presentacin de la diligencia a la entidad, y podr extenderse a todos los valores depositados o anotados de que sea titular el obligado, aunque no sean conocidos de la Administracin, si los conocidos no bastan para cubrir la deuda. En este caso, la entidad deber facilitar, en el plazo de cinco das, la relacin de los valores, con los datos que permitan su valoracin y la Administracin indicar a la entidad cules resultan afectados por el embargo. Si se trata de valores no representados mediante ttulos depositados en una entidad de crdito, sociedad o agencia de valores, o anotaciones en cuenta, la Administracin se har cargo de los ttulos, junto con la pliza de compra o ttulo de enajenacin. Si se trata de valores admitidos a cotizacin en Bolsa u otro mercado secundario oficial, la venta se efectuar a travs de este mercado. En otro caso, se enajenarn mediante remate. El importe obtenido se ingresar en la Tesorera en la cuanta correspondiente y, si existe un remanente, se entregar al obligado al pago. Si se embargan participaciones en el capital de sociedades de responsabilidad limitada, el embargo se notificar a la sociedad, para su inscripcin en el libro registro de socios.4. Embargo de otros crditos, efectos o derechos realizables en el acto o a corto plazo. La diligencia de embargo se notificar a la persona o entidad deudora del obligado al pago, sealndole que, a partir de ese momento, el pago que efecte a dicho obligado no tendr carcter liberatorio. El importe del crdito deber ser ingresado en la tesorera del IESS al vencimiento, si la Administracin no comunica antes el levantamiento del embargo o su anulacin. Si se trata de crditos garantizados, la diligencia de embargo deber ser notificada al garante o al titular del bien o derecho ofrecido en garanta.5. Embargo de sueldos, salarios y pensiones.- Este embargo deber respetar los lmites al embargo de sueldos, salarios y pensiones establecidos en el Cdigo Civil y dems leyes conexas, en lo principal a lo que se refiere el Art. 1634 numerales 1 y 2 Cdigo Civil., que dependen de la relacin de la cuanta del sueldo a embargar con el salario mnimo interprofesional. La diligencia se presentar al pagador, que quedar obligado a retener la cuanta correspondiente en cada pago que realice y a ingresar su importe en la tesorera del IESS. Si el obligado al pago es titular de varias percepciones por estos conceptos, se acumularn para el cmputo de los lmites.

6. Embargo de bienes inmuebles. El embargo de bienes inmuebles se realiza mediante diligencia, que debe detallar la finca que es objeto del embargo, la identidad de su titular y poseedor y el concepto e importe de la deuda para cuya satisfaccin se efecta el mismo. Esta diligencia ha de ser notificada al deudor, su cnyuge si el bien es ganancial, el poseedor de la finca y los copropietarios. Como medida de aseguramiento del embargo de bienes inmuebles, la Administracin solicitar que se practique anotacin preventiva de dicho embargo en el Registro de la Propiedad. A tal efecto, expedir el correspondiente mandamiento, en que, adems, solicitar que se libre certificacin de las cargas que firmen en el registro sobre cada finca, con inclusin de la identidad del propietario de la finca y de su domicilio. Para lograr la anotacin, el mandamiento ha de cumplir los requisitos que establece el Reglamento General de Recaudacin y los previstos en la legislacin hipotecaria. El Registrador de la Propiedad procede a la calificacin correspondiente, pudiendo denegar la anotacin por concurrir en ella defectos, subsanables o insubsanables. Mientras el embargo del bien tiene carcter indefinido, la anotacin preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad tiene una vigencia de cuatro aos, prorrogables por igual plazo.

7. Embargo de intereses, rentas y frutos. El embargo del derecho a percibir intereses, rentas y frutos se practicar mediante la notificacin de la diligencia a la persona o entidad pagadora de los mismos, que deber retenerlos e ingresarlos en el Tesoro hasta cubrir la deuda. Los derechos de la propiedad intelectual, a estos efectos, tienen la consideracin de salarios y, por tanto, slo resulta posible el embargo de los importes que determina el Cdigo Civil.

8. Embargo de establecimientos mercantiles e industriales. Los establecimientos mercantiles o industriales se caracterizan por ser universalidades, es decir, conjuntos heterogneos de bienes y derechos unificados por su destino comn. Por ello, su embargo debe efectuarse mediante diligencia en que conste el inventario de tales bienes y derechos, con especificacin de los que se embargan. Entre stos, el Reglamento menciona:

a. El derecho de cesin del contrato de arrendamiento del local de negocio y de las instalaciones (evidentemente, si son arrendados).

b. Los derechos de propiedad industrial e intelectual.

c. Utillaje, mquinas, mobiliario, utensilios y dems instrumentos de produccin y trabajo.

d. Mercaderas y materias primas.

e. Posibles indemnizaciones.

La diligencia de embargo deber ser notificada al arrendador. El embargo se anotar en el Registro de Bienes Muebles, mediante la expedicin del correspondiente mandamiento. Adems, como medidas de aseguramiento, la Administracin puede proceder al precinto del local o al nombramiento de un funcionario que ejerza las funciones de Administrador o de interventor de la gestin del negocio, fiscalizando, con carcter previo, los actos que se determinen.

9. Embargo de metales preciosos, piedras finas, joyera, antigedades y otros objetos de valor histrico o artstico. El embargo de estos bienes se realizar mediante diligencia y se adoptarn las medidas necesarias para evitar su levantamiento o la sustitucin de los bienes por otros de menor valor. El Reglamento menciona, entre estas medidas, el precinto y el depsito.

10. Embargo de otros bienes muebles y semovientes. Estos bienes sern embargados mediante personacin de los agentes de la Administracin en el lugar en que se encuentren, de lo que quedar constancia en diligencia. Cuando los bienes sean inscribibles en el Registro de Bienes Muebles se extender el correspondiente mandamiento. En el caso de automviles, embarcaciones o aeronaves, el embargo se notificar al obligado al pago requirindole para que, en el plazo de cinco das, ponga el bien, con su documentacin y llaves, a disposicin del rgano de recaudacin. De no hacerlo, se dar orden a las autoridades competentes para que procedan a la captura, depsito y precinto de dicho bien.11. Embargo de crditos, efectos, valores y derechos realizables a largo plazo. Su embargo no presenta diferencias respecto de los restantes crditos y valores. El Reglamento, no obstante, especifica que ser embargable el derecho a las prestaciones del partcipe en un plan de pensiones, pero el embargo no se ejecutar hasta que se cause el derecho a la percepcin de dichas prestaciones, por cumplir el titular la edad reglamentaria, o por hallarse en situacin de grave enfermedad o desempleo de larga duracin.

El Reglamento General de Recaudacin contempla el depsito de los bienes embargados, sea en recintos o locales de la Administracin, de otros entes pblicos, de entidades o empresas de depsito, en otros recintos o locales adecuados y, en ltimo trmino, en poder del propio obligado al pago.

El deudor resulta menos perjudicado si se le embarga una suma de dinero en efectivo que un inmueble de gran valor econmico, por los gastos y menor valor que sufrir ste con el posterior avalo y remate.

Ntese que el orden establecido por la norma es de observancia para el caso en que sea el receptor el que deba proceder a la seleccin de los bienes, pero no es aplicable en el caso en que el alguacil o el deudor designen los bienes que deban ser embargados. Sin embargo, se debe considerar que si es el alguacil quien debe designar los bienes, debera tambin estarse al orden sealado por el artculo 439 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que si la razn de la disposicin es proceder con el menor perjuicio posible para el ejecutado, no se ve el motivo para que el legislador haya excluido al alguacil de su observancia. No se presentan problemas respecto del deudor, pues si es un beneficio establecido en su inters, puede en cualquier momento renunciar a l, y bien podra designar un inmueble antes que un bien mueble o dinero en efectivo, sin que ello importe un perjuicio a terceros.

Sobre esto, mi experiencia laboral me indica que muchos de los deudores por su escaso conocimiento sobre la medida cautelar del embargo y por la poca o nula asesora de los profesionales del derecho, pretenden utilizar

todo tipo de artimaas con el propsito de evadir sus obligaciones, ya sea, poniendo sus bienes sean muebles o inmuebles en poder de un tercero, o procurando confundir al Juez de Coactivas con escritos infundados sobre su nula relacin con el IESS. En otros trminos procuran evitar sus obligaciones insinuando que nunca tuvieron trabajadores por los cuales habra de originarse las obligaciones, lo que de tajo queda desvirtuado y se continan con las acciones toda vez que el sistema informtico del IESS, pese a ser muy criticado, mantiene un registro muy valedero sobre los patronos y sus afiliados, incluso de aquellos que aportan a travs del sistema de afiliacin voluntaria. Intentos obsoletos, pues en la actualidad el Juzgado de Coactivas est encabezado por profesionales en la rama que intentan hacer su mejor esfuerzo por recobrar lo adeudado y as evitar que vaya en detrimento de la Institucin y los beneficiarios de sus prestaciones.

No obstante, el no respetar el orden establecido en el Art. 439 del Cdigo de Procedimiento Civil, podra dar origen a que se impugne la traba. De este modo en principio todos los bienes del deudor pueden ser embargados, pero la ley establece excepciones, unas veces por razn de las personas, otra por la naturaleza de los bienes, como cosas que estn fuera del comercio y porque no pueden ser objeto de enajenacin judicial como los derechos inherentes a la persona, o por razones de humanidad para no privar al deudor de los medios indispensables para su subsistencia.

4.6.3.1 Bienes corporalesAquel que por su materialidad, puede ser apreciado por nuestros sentidos, tomando en cuenta de que se debe tomar en consideracin el que sea susceptible de valoracin.

Nuestro Cdigo Civil en el Art. 583 dice que son bienes corporales los que tienen un ser real y pueden ser percibidos por lo sentidos, como una casa o un libro. A su vez, los bienes corporales se dividen en bienes muebles e inmuebles. Para nuestra legislacin, son cosas muebles las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose por s mismas, como los animales, (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptanse dice la Ley, las que, siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por su destino, segn el Art. 588 del Cdigo Civil. Por su parte se considera cosas inmuebles las fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios y los rboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos. (Ref. Art. 586 Cdigo Civil).

Del mismo modo nuestro Cdigo Civil segn el Art. 587.- dice que Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus races, a menos que estn en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro. As como tambin se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y

beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:

1. Las losas de un pavimento;

2. Los tubos de las caeras;

3. Los utensilios de labranza o minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca;

4. Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla;

5. Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y que pertenecen al dueo de ste;

6. Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio. (Ref. Art.- 588 C.C.)No obstante el Art. 589 del mencionado cuerpo legal dice que los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las hierbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, an antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas en favor de otra persona que el dueo.

Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.

Por su parte el Art. 590 del Cdigo Civil dice que las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fcilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapiceras, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos estn embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con stas, se considerarn parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.

Finalmente el Art. 591 dice que las cosas que, por ser accesorias a bienes races, se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separacin momentnea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlos a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar para hacer alguna construccin o reparacin y con nimo de volverlas a l. Pero desde que se separan, con el fin de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles.La importancia de sta clasificacin deriva en que tanto el Juez de Coactivas como el Alguacil y en su momento el depositario judicial deben saber reconocer aquellos bienes que requieren un tratamiento diferente en razn de la condicin que ostentan, y sobretodo en cuanto se refiere a bienes inmuebles que por obligacin al momento del embargo debern ser inscritos en el correspondiente Registro de la Propiedad, con el propsito de que no existan impugnaciones al respecto y que la accin ejecutada por los antes mencionados funcionarios no sea ilegal. Y tambin para que el depositario Judicial nombrado para el efecto pueda mantener sobre los bienes embargados el control y cuidado que requieren a fin de que puedan servir para satisfacer las obligaciones pendientes por los deudores.

4.6.3.2. Bienes incorporalesAquel que no tiene existencia material, no es percibido por nuestros sentidos, y como un ejemplo muy explicativo, podemos sealar a los derechos de autor, del intelecto, de la propiedad, etc. En este mismo sentido nuestro Cdigo Civil define a los bienes incorporales como aquellos que consisten en meros derechos, como los crditos y las servidumbres activas.

Los bienes incorporales a su vez se dividen en derechos reales y derechos personales. Se considera derecho real al que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales, a manera de ejemplo vale decir el caso de una herencia pero solamente cuando se usa y goza del bien heredado.Son derechos personales o crditos los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un solo hecho suyo o la sola disposicin de la Ley, han contrado las obligaciones correlativas; como la que tiene el prestamista contra su deudor, por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

Siempre durante la diligencia de embargo hay que tener en cuenta lo siguiente:

1. Que los bienes embargados sean de propiedad del deudor, porque si se embargan bienes que no son de su propiedad, la orden del Juez no se ha cumplido por tal puede el embargo realizarse otra vez. La prueba de que los bienes no son de propiedad del deudor, corresponde a l mismo, as como la responsabilidad de los daos y perjuicios que se llegaren a causar.

2. El valor de los bienes para el embargo deben ser suficientes, es decir no deben ser ni ms ni menos que los indispensables para garantizar lo adeudado.

3. En toda diligencia de embargo, se corren ciertos peligros como es la oposicin del demandado para que se cumpla tal diligencia. El embargo es la ms importante medida cautelar y es un acto jurisdiccional encaminado a colocar unos bienes fuera del comercio, en forma tal que una vez practicado se logra su inmovilizacin en el mundo de los negocios jurdicos, as habra objeto ilcito en la negociacin o gravamen del bien embargado mientras est afectado por tal medida.

Un bien que no tiene gravamen se maneja y distribuye a la libre voluntad de su propietario, pero si se embarga quedar afectado a un nico fin tcnico-jurdico a saber: garantizar una deuda que no se pag.

Entrega y depsito de los bienes embargados en custodia del depositario judicialUna de las medidas de garanta de la afeccin de los bienes a una ejecucin es el llamado depsito judicial. Se entiende por depsito judicial la tenencia de unos bienes muebles o semovientes, afectados por la ejecucin de un embargo, acto realizado por persona distinta al ejecutante, para guardarlos y retenerlos a disposicin del juez de coactivas hasta que ste le ordene su entrega a otra persona.

Para la designacin de la persona del depositario la ley concede al Juez de Coactivas la facultad de hacerlo bajo su responsabilidad, entonces la designacin del depositario la har el Juez en persona de reconocida honorabilidad y solvencia. Pudiendo removerlo en cualquier momento y nombrar a otro en su lugar, pero la remocin como nos lo indica Ortiz Navacerrada, debe llevarla a cabo el Juez del mismo modo que la designacin, porque se deber hacer con justa causa y con una intervencin del juez, que valore con prudente arbitrio las razones en pro de la remocin alegadas por el Juez.

El depositario est obligado a custodiar y conservar dichos bienes, a exhibirlos cuando la unidad de recaudacin lo disponga,y aentregarlos a la persona que el recaudador designe, debiendo actuar en el desempeo de tales funciones con la diligencia debida. Asimismo, el depositario tiene el deber de rendir las cuentas que le sean ordenadas por los rganos de recaudacin y de cumplir las medidas que para la mejor administracin y conservacin de los bienes sean acordadas por los mismos.

Una vez que se han embargado los bienes, stos pasan a manos del Depositario Judicial, quien puede realizar todos los actos de administracin, percibir los frutos materiales y civiles, pagar las deudas y percibir los crditos relativos a los bienes, en celebrar contratos de arrendamiento y percibir las rentas respectivas y en general efectuar todos los actos que tiendan a la conservacin de la cosa embargada y a su explotacin y separacin.

No puede efectuar actos que impliquen disposicin de bienes, salvo el caso de bienes que se pueden daar. El depositario judicial al dejar su cargo, debe rendir cuenta de su administracin y si hay administracin dolosa responde penalmente por ello.

El depositario o la persona que recibe ste encargo, debe guardar los bienes en el lugar o lugares que ste estime convenientes, a fin de garantizar su conservacin, deber adems custodiarlos con las

seguridades ms acorde con la clase de bienes que le han sido entregados y para administrarlos, a fin de que la produccin de los mismos no se detenga sino que sigan su curso normal.

Vale recordar que el depositario slo tiene la tenencia de los bienes y no podr disponer de los mismos sino en los casos expresamente sealados por la Ley y con autorizacin del Juez de Coactivas.

Es obligacin del Depositario Judicial detallar lo ms posible los bienes embargados, pues por lo general nunca dejan constancia expresa sobre el estado de los bienes, limitndose nicamente a indicar que estn en aparente buen estado, pero sin comprobar su funcionamiento, ello da lugar a que se cometan abusos por parte de ciertos depositarios judiciales, as es recomendable que este funcionario precise en la mejor forma posible el estado de los bienes incluyendo el de su funcionamiento cuando se trata sobretodo de electrodomsticos.

A manera de sntesis detallar algunos de los deberes del depositario judicial, as tenemos: Conservar los bienes en el mismo estado en que los recibi. Conservar los bienes en el local signado para el depsito. Dar cuenta al juez de todo hecho que pueda significar alteracin de los objetos depositados. Permitir que las partes y veedor si fuera el caso puedan observar permanentemente el estado de conservacin y condiciones de los bienes depositados. Poner a disposicin del juzgado los bienes afectados dentro del plazo fijado, a efectos de proceder con el respectivo remate o adjudicacin.Los bienes embargados se valorarn con referencia a precios de mercado y de acuerdo con los criterios habituales de valoracin.

La Unidad de Recaudacin notificar la valoracin al deudor, el cual, en caso de discrepancia, podr presentar valoracin contradictoria en el plazo de quince das, ampliable cuando las circunstancias concurrentes as lo aconsejen. Si la diferencia entre ambas no excediera del 20 por 100 de la menor, se estimar como valor de los bienes el de la tasacin ms alta.

Cuando no exista acuerdo entre las partes, el rgano de recaudacin solicitarde losColegiosProfesionales o asociaciones profesionales o mercantiles oportunos, la designacin de otro perito avaluador, que deber realizar nueva valoracin en un plazo no superior a quince das desde su designacin. Dicha valoracin habr de estar comprendida entre los lmites de las efectuadas anteriormente y ser la definitivamente aplicable. Una vez efectuada la valoracin y la formacin de lotes en el caso de los bienes muebles, se proceder a la enajenacin de los bienes de un mismo deudor, lo que se llevar a efecto mediante el respectivo remate. Ampliacin y reduccin de embargo"Ampliar el embargo significa extender el embargo a otros bienes distintos de aquellos que fueron embargados en una primera oportunidad

En nuestra legislacin ecuatoriana se encuentra sucintamente previsto la ampliacin del embargo, no obstante estimados suficientes los bienes embargados, puede ocurrir que por causas posteriores, los bienes trabados hayan devenido insuficientes para cubrir el monto de la deuda, lo que autorizara al ejecutante a ampliar el embargo sobre otros bienes que hayan quedado libres de embargo. La insuficiencia puede deberse a la disminucin del valor atribuible a alguno de los bienes, sea de naturaleza material, cuando despus del avalo se establece que el bien embargado no posea ni las caractersticas ni el valor que inicialmente se pensaba; y, jurdica cuando los bienes embargados en instancia de remate no logran ser adjudicados, deprecindose en el posterior llamamiento a remate.

La ampliacin del embargo siempre debe ser razonada, exponiendo los justificativos de dicha decisin ya sea porque el monto del avalo del bien embargado no cubre la totalidad de la obligacin con los intereses, multas y costas judiciales, sea por el deterioro del bien embargado en el transcurso del tiempo; o, por el monto insuficiente obtenido al momento del remate del bien.

Con la ampliacin del embargo se pretende precautelar los derechos de la Institucin pues de no ser as el embargo sera de escasa utilidad prctica frente al intento por parte del deudor de evadir sus obligaciones pendientes.

Para el tratadista Luis Gonzalo Navarrete Villegas, en su obra embargo y realizacin de bienes, el embargo puede decretarse slo a instancia del acreedor, quien podr usarlo cuantas veces ocurran las circunstancias que sirven de fundamento para su ejercicio. Menciona que lo podr solicitar en cualquier momento y sin necesidad, pues la ley no lo exige, que rinda prueba de la insuficiencia de los bienes embargados; slo bastar que el juez estime que pueda dudarse de su insuficiencia.

Reglas y criterios que se deben tener en cuenta al momento de realizar la diligencia de embargo

Las siguientes pueden ser consideradas como las reglas a seguir al momento de la ejecucin de un embargo:

1. Cuando se trata de derechos en comunidad y proindivisos, hay que tener en cuenta lo que dispone el C.P.C. al respecto, el Art. 452 del mencionado cuerpo legal dice que el embargo de la cuota de una cosa universal o singular, o de derechos en comn se har notificando la orden de embargo a uno cualquiera de lo copartcipes, el que, por el mismo hecho, quedar como depositario de la cuota embargada, si el copartcipe

rehusare el depsito dentro de tercero (sic) da de notificado, se notificar a otro de los copartcipes. Si se negaren todos los copartcipes, se har cargo el depositario.

Si se trata de muebles en comunidad y cada uno de los comuneros posee una parte del mismo y sin que se haya efectuado la divisin, el secuestro se practicar sobre la parte que posee el comunero contra el cual se est siguiendo la accin coactiva y se efectuar la entrega al secuestre.

2. Cuando se trata de vehculos, motos, etc. Se puede depositar en las bodegas del IESS previstas para el efecto, las mismas que se encuentran ubicadas en el sector denominado Carretas, o en los patios destinados para parqueaderos con los que cuenta la Institucin, los mismos que estn ubicados en las calles Bogota y Versalles, de esta Ciudad de Quito.

3. Cuando se trata de ganado, se debe disponer como depositario a una persona que conozca de la materia, a fin de poder dar a los animales el mejor cuidado.

4. Cuando se trata de almacenes, establecimientos similares, el secuestre debe continuar con los empleados y dependientes que se encuentren laborando.

5. Cuando se trata de cosechas, segn:

PENDIENTES aqu se practica identificando el inmueble en donde se encuentra por su ubicacin y linderos, el rea aproximada de sembros, clase de plantacin, edad de la misma, poca aproximada de recoleccin, cantidad aproximada de fruto a coger, etc.

El secuestre debe desplegar una conducta diligente de un buen agricultor.

6. Cuando se trate de Empresas industriales, mineras, etc. Aqu el secuestro ser en bloque.

7. Cuando se trate de dinero stos deben ser depositados inmediatamente en la tesorera del IESS, obteniendo el respectivo comprobante de cancelacin que ser entregado al obligado.

8. Cuando se trate de crditos u objetos preciosos, se debe consignar en una entidad que preste todas las seguridades para su cuidado, de ser posible en una entidad bancaria. Al respecto debo decir que el IESS cuenta con sus propias cajas fuertes, lugar en donde son depositados los bienes que tienen relacin con esas caractersticas.

9. Cuando se trate de naves, se estar a lo dispuesto en el Art. 986 del Cdigo de Comercio.

En este sentido, el embargo nicamente se ha de perfeccionar, cuando se trata de inmuebles o de un derecho real constituido, con la inscripcin del oficio que se enva al seor Registrador de la Propiedad en donde estuviere ubicado el inmueble.

Si se refiere a inmuebles, se consuma por regla general con la entrega de la cosa por el Juez, al depositario Judicial. Aunque en este sentido el Juez de Coactivas del IESS ha delegado toda esa responsabilidad al Alguacil, quien despus de haber ejecutado el embargo hace entrega de los bienes al depositario judicial, adjuntando copia del acta respectiva suscrita al momento mismo de realizar la diligencia. El depositario se cerciora que los bienes que recibe se encuentran en el estado y condiciones que se encuentran anotadas en el acta que recibe. Del mismo modo cuando se trata de automotores el embargo se perfecciona cuando se registra en la Direccin Nacional de Trnsito, y si se trata de acciones, tanto en sociedades annimas como en comandita, aqu se perfecciona el embargo por anotacin en los respectivos libros o registro de acciones, lo cual impide cualquier negociacin sobre estas.

Embargo de bienes de tercerosLos bienes que pertenecen a terceros, no tienen porque responder de las obligaciones del deudor y tienen que ser desembargadas si fueren objeto del embargo, excepto si tales bienes aunque perteneciendo a un tercero estaban afectados al cumplimiento de la obligacin que se trata de hacer efectiva, caso en el que el tercero deja de ser tal para los efectos de la ley.

El Cdigo de Procedimiento Civil seala las reglas que debern seguirse en caso de producirse la concurrencia de embargos sobre un mismo bien gravado con hipoteca o prenda. A ese respecto el Dr. Jos Garca Falcon hace una puntualizacin al respecto:

1) El embargo decretado con base en ttulo hipotecario o prendario sujeto a registro, se registrar aunque se halle vigente otro practicado en proceso ejecutivo seguido para el pago de un crdito sin garanta real sobre el mismo bien, esto es, se cancelar con el registro de aquel.

2) Si para el cumplimiento de una obligacin hipotecaria o prendaria, se embargan tanto el bien objeto del gravamen como otras de propiedad del deudor y a la vez en el proceso ejecutivo para el cobro de otra obligacin de igual naturaleza se embarga el bien gravado, prevalecer el embargo que corresponda al gravamen que primero se registr.

3) Si el producto de los bienes rematados en el proceso, cuyo embargo prevaleci no alcanzare a cubrir el crdito cobrado por el demandante del otro proceso, este se reanudar a fin de que se le paguen la parte insoluta

Ahora bien en ocasiones los efectos del proceso coactivo afectan a bienes pertenecientes a un tercero, porque el Juez dirige la ejecucin en contra de ellos a sabiendas de la no titularidad del deudor, en forma legtima, pues la responsabilidad se extendi a otro patrimonio (como por ejemplo, bienes hipotecados que han pasado a poder de un tercero) y la ley autoriza al juez dirigirse en su contra.

O bien, porque el embargo se ha trabado sobre bienes de un tercero, pero que errneamente se atribuy al ejecutado su titularidad. El embargo as trabado no produce efectos de nulidad y de hecho la ejecucin se la lleva a cabo hasta el final, claro esto se da siempre y cuando el titular no los reclame oportunamente.

Debo decir entonces que lo que apunta el Dr. Jos Garca Falcon y que se encuentra previsto en nuestra Legislacin, deja en claro que el propsito de las reglas mencionadas son precisamente precautelar los intereses del acreedor, pero en este sentido el acreedor preferencial o denominado privilegiado, que para el caso que nos ocupa es el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, institucin que por intermedio del Juez de Coactivas ordena las medidas cautelares pertinentes a fin de que el obligado no evada su obligacin.

En el procedimiento coactivo llevado a cabo por el IESS, en varias oportunidades se han ejecutado embargos en los que se han tomado bienes que les pertenecen a terceros, esto se da porque al momento de cumplir la diligencia los deudores no estn en capacidad de justificar con ttulos la propiedad de esos bienes. No obstante aquello no siempre las circunstancias son las mismas, cabe decir que no existe una prolijidad en la investigacin por parte de muchos de los secretarios-abogados en la bsqueda y seleccin de los bienes a embargar, y en muchos casos se establecen direcciones en las cuales los obligados ya no viven. Pero esto no solamente es responsabilidad del secretario-abogado, sino del mismo deudor, toda vez que no se hace la respectiva actualizacin de datos en el sistema informtico de la Institucin.

En todo caso, ejecutado el embargo se originan nuevos inconvenientes con aquellos a los cuales pertenecen los bienes, pues como es lgico el propietario reclama pero no lo hace documentadamente; es decir, no acompaa los respectivos ttulos de propiedad y lo que es peor no se dirige a la autoridad competente y que es quien puede resolver su situacin, pero como veremos ms adelante la Ley franquea a los terceros la oportunidad de reclamar lo que les pertenece, dicha oportunidad se traduce en la tercera excluyente y la tercera coadyuvante.Ahora bien para proponer estas terceras es importante que quien intervenga en este proceso sea un tercero, y al respecto para poder diferenciarlo de las partes Carnelutti anota que parte son los sujetos de la litis o del negocio. Como tales, las partes estn sujetas al proceso, no son sujetos del proceso, en el sentido de que sufren sus efectos, pero no le prestan su obra. Esta es la nocin pasiva de las partes. Ms observa el afamado tratadista que, por lo dems, precisamente porque el resultado del proceso beneficia o perjudica a su inters, la parte es estimulada por ste a algunos actos que son necesarios o por lo menos sumamente tiles al proceso; por ejemplo, si la parte no llevase a conocimiento del juez la litis o el negocio, las razones y las pruebas difcilmente podra adquirirlas por s; ahora bien, la parte realiza gustosa tales actos, porque sabe que si nos los realizase, su inters podra resentirse por elloAs la parte sujeto de la litis o del negocio pasa a ser tambin sujeto del proceso, en el sentido de que es una de las personas que hacen el procesola palabra parte tiene, por tanto, un doble significado; para evitar confusin, al sujeto de la litis se le denomina parte en sentido material; y al sujeto del proceso se lo llama parte en el sentido procesal.

Vale recordar que en el proceso civil se supone siempre la existencia de dos partes, y cada parte puede estar constituida por un solo sujeto o por varios, originndose en este ltimo caso las diversas figuras de un proceso con pluralidad de sujetos, pero constituido esencialmente por las dos partes principales, que siempre sern contrapuestas. Ello es as porque la fundamentacin cientfica del proceso presupone la existencia de una litis, esto es, un conflicto intersubjetivo de intereses que se manifiestan en la pretensin de un sujeto resistida por otro. Cualquiera que no ocupe una de estas dos posiciones, asume la calidad de tercero, por lo tanto el tercero en el proceso es aquel que no es parte. En consecuencia, con lo hasta aqu expuesto es posible determinar quin es tercero a efectos de interponer tercera excluyente o tercera coadyuvante; a saber:

1) El tercerista no debe figurar como deudor en el ttulo de crdito invocado por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

2) La ejecucin no debe seguirse con el tercerista por extensin de responsabilidad.

3) La ejecucin no debe haberse dirigido ilcitamente en contra del tercerista, por error en la determinacin de la persona o en su calidad o condicin.En ese sentido, nuestro Cdigo de Procedimiento Civil en el Art. 492 menciona que en cualquier juicio puede ser odo un tercero a quien las providencias judiciales causen perjuicio indirecto. La reclamacin del tercero se sustanciar como incidente y se resolver por el mismo Juez que conoce de lo principal, sin consideracin a la cuanta dice la mencionada Ley.

Entonces, en la prctica cuando se solicitan medidas cautelares, se presentan incidentes por parte de terceras personas que aducen ser propietarios de los bienes secuestrados, etc. En definitiva, debemos entender por incidentes, a aquellas que pueden surgir durante el desarrollo del proceso y guardan algn grado de conexidad con la peticin que constituye el objeto de aquel.

Como ya se haba mencionado, para la admisin y prosperidad de un incidente, es preciso que quien lo proponga sea un tercero y que adems aporte prueba para acreditar la situacin de los bienes al tiempo en que se practic tal medida.

Al respecto el Dr. Jos Garca Falcon, en su obra Las Medidas Cautelares en Materia Civil, seala que la posesin es una situacin fctica, formada por dos elementos: el animus y el corpus, el primero se refiere al comportamiento subjetivo que se tenga sobre la misma, esto es que se considera como seor y dueo sin reconocer dominio ajeno y el segundo apunta por la aprehensin material de la cosa.

Bien vale pues decir que el corpus es el elemento material y el animus es el conocimiento, la intencin, el nimo de transferir el bien. Es decir, en este sentido queda claro que quien procure hacer valer su derecho deber tener el corpus y el animus de los bienes que reclame como suyos, caso contrario, el ejecutor de la medida cautelar proceder inmediatamente con el secuestro y/o embargo ordenados en la respectiva providencia emitida por el Juez de Coactivas.

Es importante entonces que definamos el trmino tercera, al respecto el Art. 491 del Cdigo de procedimiento Civil dice Se llama tercera, as la oposicin como el juicio que se sigue en virtud de la accin deducida por un tercer opositor. La oposicin puede ser relativa a una de las partes o a todas ellas. Por su parte el Dr. Jos Garca define a la tercera como la intervencin en el juicio de una tercera persona que originalmente no fue parte procesal, pero puede impulsar la ejecucin a fin de llegar hasta el remate. En el caso que nos compete, el nico Juez competente para resolver estos incidentes ser el Juez que interviene en el proceso principal, as lo expresa el Art. 493 del Cdigo de Procedimiento Civil.

El Juez de Coactivas a criterio, rechazar de plano sin dar lugar a actuaciones dilatorias todas aquellas pretensiones infundadas, enviando una providencia en la que se har constar los motivos por los cuales se le niega la peticin; y, ordenando se notifique al interesado para continuar con el respectivo proceso coactivo.

JAIME GREIF, (Coordinador). MEDIDAS CAUTELARES. Editores Rubinzal Culzoni. Santa Fe Argentina. 2002

RAMIREZ, Jorge Orlando. FUNCIN PRECAUTELAR. Editorial Astrea De Alfredo y Ricardo Desalma. Buenos Aires Argentina. 2005

ibidem

Diccionario de RUY DIAZ de Ciencias Jurdicas y Sociales. Cd - Rom

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. DICCIONARIO JURDICO ELEMENTAL. Ed. Heliasta. ed 1998.

NAVARRETE VILLEGAS, Luis Gonzalo. EMBARGO Y REALIZACIN DE BIENES. Edit. Jurdica de Chile. Santiago de Chile, 1994.

PALACIO, Lino E. DERECHO PROCESAL CIVIL.Bs. As., Abeledo-Perrot. 1985. Tomo VIII, pg. 10

MORELLO, Augusto M. SOSA Gualberto L. BERIZONCE, Roberto O., CDIGOS PROCESALES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y DE LA NACIN. Bs. As. Abeledo Perrot. 1986. Tomo II C. pg 646.

RAMIREZ, Jorge Orlando. FUNCIN PRECAUTELAR. Editorial Astrea De Alfredo y Ricardo Desalma. Buenos Aires Argentina. 2005, pg. 255

Ob. Cit, pg. 252

CABANELLAS, de las Cuevas Guillermo. DICCIONARIO JURDICO ELEMENTAL. Pg. 143

GARCA FALCON, Jos C. Dr. Las medidas cautelares en materia civil. Tomo II. Ediciones Rodin. Quito- Ecuador 1998. Pg. 54.

CARRERAS, El Embargo de Bienes, Barcelona, 1957.

FERNNDEZ LPEZ, La Tercera de Dominio; Madrid, 1980, pgs. 28-29.

FERNNDEZ LPEZ: La tercera, ob. Cit., pgs.26-28

KISCH, W. ELEMENTOS DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1940, Pg. 376.

GARCA FALCON, Jos C. Dr. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA CIVIL, tomo II, primera edicin. Quito- Ecuador. Pgina 60.

PRIETO-CASTRO: PRINCIPIOS POLITICOS Y TCNICOS PARA UNA LEY UNIFORME (Informe segundo), en actas del I Congreso Ibero-Americano y Filipino de Derecho Procesal, Madrid, 1955, pg.192.

NAVARRETE VILLEGAS, Luis Gonzalo. EMBARGO Y REALIZACIN DE BIENES. Editorial Jurdica de Chile 1995, pgina 23.

ORTZ NAVACERRADA: CONCURRENCIA DE ACREEDORES EN EL PROCESO DE EJECUCIN, Salamanca, 1979, pgina 151.

RIVEROS IZQUIERDO, Manuel Antonio. EL EMBARGO. Ed. Jurdica de Chile. 1964. Pg. 69

NAVARRETE VILLEGAS, Luis Gonzalo. EMBARGO Y REALIZACIN DE BIENES. Editorial jurdica de Chile, pgina 37.

GARCA FALCON, Jos C. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA CIVIL, tomo II. Pgina 69.

CARNELUTTI: DERECHO Y PROCESO EN LA TEORA DE LAS OBLIGACIONES, en estudios de Derecho procesal Civil, Buenos Aires, 1952.

GARCA FALCON, Jos C. Dr. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA CIVIL, primera edicin, Quito- Ecuador, pgina 97.