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I.4. EL EMPRESARIO

I COMERCIANTE, EMPRESARIO, EMPRESA, ESTABLECIMIENTO

A) Los conceptos

1 El concepto fundamental del Derecho mercantil es el de empresario, la persona que

realiza la actividad mercantil.

A pesar de su importancia, el concepto empresario no está definido en el Código de

Comercio (que, sin embargo, sí se refiere a él el numerosas ocasiones) y es quizá el

más oscuro y discutido del Derecho mercantil, ya que se mezclan y entrecruzan al

menos los siguientes términos:

- comerciante;

- empresario;

- empresa;

- establecimiento mercantil.

2 Comerciante es el término tradicional que utiliza fundamentalmente el C.Com. Lo

define - de manera ciertamente deficiente - como las personas físicas que se dedican

habitualmente al comercio, más las sociedades mercantiles o industriales

[art. 1 C.Com]. Sin embargo, en el C.Com. histórico ya aparecía el concepto

empresa y empresario (ver arts. 175.3, 283 y el ya derogado 930 C.Com.; parece, sin

embargo, que las referencias a “empresarios” y a “empresas” son meras

imprecisiones terminológicas del C.Com.: para ello compárese el art. 930 con el 184,

que no utiliza el concepto “empresa” para referirse a las Compañías de FFCC).

3 Empresario es un concepto que corresponde a una concepción más moderna del

Derecho mercantil, y que abarca a un conjunto más amplio de personas que el

concepto de comerciante. Es sencillamente la persona física o jurídica, de derecho

público o privado, titular de una o varias empresas (nótese que la definición no es

precisamente clara, pues lo único que hace es traspasar el onus definendi al concepto

empresa - volveremos después sobre este concepto). Es perfectamente posible, y de

facto se da con frecuencia, que un empresario sea titular de varias empresas (una persona física que tiene un restaurante y una tienda, una gran sociedad que tiene una

división industrial y otra inmobiliaria).

En el C.Com. el concepto de empresario tuvo una tímida acogida en los arts. 16, 17 y

25, reformados en 1973, que preveía la inscripción de “los comerciantes o

empresarios mercantiles individuales” en el Registro Mercantil. En la reforma de

1989 se ha prescindido totalmente de la referencia a los comerciantes, y sólo se habla

de “empresarios individuales” [véase el art. 16 C.Com]. Con la última reforma, el

concepto de empresario también se ha introducido en la obligación de llevanza de

contabilidad: el nuevo Título III del Libro I se denomina “De la contabilidad de los

empresarios”.


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Aparte de las mencionadas, en el Derecho sustantivo existen pocas referencias al

concepto de empresario, y ninguna definición.

Donde sí es frecuente su uso es en el ámbito fiscal. La definición más explícita del término

empresario se encuentra en el artículo 5 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, que loconceptúa como la persona o entidad que realice habitualmente actividades empresariales, quedandoéstas definidas como aquéllas que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción, materiales y humanos, o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o

distribución de bienes y servicios. En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas,de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales,ganaderas, pesqueras, de construcción y mineras.

4 Se ha definido el empresario utilizando el concepto de empresa y por lo tanto se ha

trasladado el problema definitorio a este último concepto. La definición de empresa

es una cuestión que ha levantado extensas polémicas doctrinales.

En realidad, empresa es una unidad organizada que produce, en general con afán delucro, bienes y servicios dirigidos a un mercado. Veamos cada uno de los elementos

por separado:

(a) El primer elemento consiste en la organización de los factores de trabajo y

capital; toda empresa debe, pues, tener una serie de trabajadores que ejerzan en

su seno su actividad laboral, y un conjunto de bienes - el establecimiento - que

sea el lugar físico donde la actividad se desarrolla; es esencial que esa

actividad laboral esté sujeta a una organización, es decir a un conjunto de

reglas que disciplinen la utilización de los bienes por los empleados.

(b) En segundo lugar, el conjunto organizado de trabajo y capital tiene que producir bienes o servicios dirigidos al mercado; este es el criterio

fundamental para delimitar la empresa de otras formas de organización de

trabajo y capital, como pueden ser la administración pública, el ejército o las

asociaciones benéficas. La empresa utiliza su organización para producir

bienes o servicios, y los lanza a un mercado, en el que, tras competir con los

producidos por otros empresarios, son consumidos finalmente por el público.

Forma parte de la esencia del mercado que oferta y demanda se conjuguen a

través del mecanismo del precio (y no a través de cuotas, planificación,

exámenes de aptitud...).

(c) En tercer lugar, se discute si la producción y venta de bienes y servicios tieneque ir ligada a un afán de lucro. La doctrina progresivamente ha ido

abandonando este requisito. Esto se debe a la generalización de la empresa

pública, de la fundación-empresa (como las cajas de ahorro), y de otras

fórmulas similares, en las que el espíritu de ganancia está ausente. En

sustitución del requisito de lucro, se ha señalado que la empresa debe cumplir

el principio de economicidad, consistente en la idoneidad abstracta para

producir un beneficio; la economicidad no desaparece por el hecho de que

existan otros valores sociales a los que la empresa se deba, y de que en aras a

alcanzarlos se haya renunciado a alcanzar un lucro.

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Empresario es un concepto más amplio que comerciante, pues abarca tanto a éstos,

como a otros empresarios de naturaleza no mercantil (como p.e. organismos

públicos, fundaciones, cajas de ahorro...).

5 En resumen, empresario es un concepto amplio, que incluye a los comerciantesindividuales, las sociedades mercantiles y a otras entidades de naturaleza no

mercantil (fundaciones, cajas de ahorro, organismo público) que realizan una

actividad económica.

6 La legislación utiliza con alguna frecuencia el concepto de empresa. Recuérdese que

en la “Constitución económica” es uno de los conceptos capitales, que aparece en

diversos arts. de la CE:

- art. 38 CE: “Libertad de empresa”, es decir, libertad para crear, dirigir y ceder

empresas;

- art. 128 CE: “intervención de empresas”;

- art. 129.2 CE: “participación en la empresa”.

El concepto aparece también en el C.c. [art. 1903, IV, que establece la

responsabilidad del dueño de la empresa por los actos de sus empleados], en la Ley

de Sociedades Anónimas [art. 39.3., III “aportación de empresa o establecimiento”],

y en la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 [arts. 3.1.b) y 3.1.c) "conductas

prohibidas autorizables; art. 6 “abuso de posición dominante”; art. 14 “concentración

de empresas”], en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (“cambio de titularidad

de la empresa”).

7 La Jurisprudencia se ha ocupado también del concepto de empresa en el contexto de diferenciar elarrendamiento de local de negocios del arrendamiento de empresa. La Jurisprudencia ha entendidoque a esos efectos los elementos integrantes del concepto empresa son el trabajo, el capital y laorganización de ambos, a los fines de producción económica (esta postura arranca de la conocidaSentencia de 13 de marzo de 1943, y se reitera en muchas otras posteriores, de las cuales la de 23 demarzo de 1946 es quizá la más explícita). La definición, de corte marcadamente organicista, está

profundamente marcada por la opinión defendida por Garrigues en su “Curso de Derecho Mercantil”,y ha influenciado el concepto de empresario que utiliza la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Es de destacar que en la definición tradicional de empresa que maneja el Tribunal Supremo no está

presente el ánimo de lucro. Unicamente en una Sentencia de 24 de marzo de 1981, se dice que “laempresa es un conjunto de elementos materiales y relaciones varias, presididas por una unidad de

organización, susceptible de producir ganancia”. Como se ve, en esta Sentencia se ha recogido elnúcleo de las definiciones anteriores - el requisito de la organización - y se ha añadido otro - la

capacidad de producir ganancia. Sin embargo, debe resaltarse que la definición transcrita se recoge deforma muy incidental en la Sentencia, y que no forma parte de su núcleo esencial.

8 El establecimiento mercantil, por otra parte, es el conjunto de bienes organizado que

la empresa utiliza para su actividad; también se suele hablar de “negocio”, “tienda”,

“industria” con una significación similar. Los bienes que pueden formar parte de un

establecimiento abarcan un espectro muy amplio: desde bienes inmuebles,

maquinaria, instalaciones, mercaderías, pasando por derechos de crédito, derechos

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reales, patentes, marcas, propiedad intelectual, hasta llegar a árboles, plantas o

animales.

9 Es frecuente que una empresa tenga varios establecimientos para el ejercicio de su

actividad. Los diversos establecimientos radican normalmente en distintos lugaresgeográficos, incluso en diferentes países, pero nada se opone a la existencia de dos o

más establecimientos en una misma población.

Cuando hay varios establecimientos se habla de establecimiento principal (para

designar el domicilio del empresario) y sucursales [art. 22.1. C.Com.].

Dos conceptos que no se deben confundir son los de sucursal y filial. La sucursal no

tiene personalidad jurídica propia. Es una simple base física, separada del

establecimiento principal.

Filial, por el contrario, es una sociedad independiente, cuyo capital está controladoen su mayoría (o en su totalidad) por el empresario. Los empresarios pueden decidir

libremente si estructuran su actividad a través de sucursales o de una o varias filiales

(las filiales pueden especializarse por localización geográfica o por actividad:

Empresarios, S.A. puede decidir abrir filiales en diferentes regiones - Empresarios

Galicia, S.A. - o dedicados a determinadas actividades - Empresarios Exportación,

S.A.)

10 El establecimiento mercantil tiene un valor igual al de los bienes y derechos que lo

integran; sin embargo, el valor de una empresa normalmente es superior al de su o

sus establecimientos. Se debe esto a que la empresa es una organización en activo,

con una clientela, unas prácticas fabriles, comerciales y administrativas, un “know

how”, un equipo de personas que trabajan conjuntamente; esta organización

compleja crea unas expectativas de beneficios futuros, que hace que el valor de la

empresa sobrepase, en ocasiones en una proporción muy importante, el valor de los

bienes y derechos que forman su sustrato; ese sobrevalor se conoce como “fondo de

comercio” [véase art. 194.2 LSA]. La contabilidad en general no refleja el fondo de

comercio, sino que se limita a valorar los bienes de la empresa a costes históricos.

Unicamente cuando una empresa se adquiere (p.e. por compraventa o por fusión) y

se paga por ella un precio superior al valor neto contable, aparece en la contabilidad

del adquirente un fondo de comercio. Este activo inmaterial tiene que se amortizado

en un plazo de 20 años.

11 El C.Com. utiliza con frecuencia el concepto “establecimiento” [véase art. 3 C.Com.;

nótese que en otros artículos - 86, 283, 286 y 566 - el C.Com. utiliza el concepto

establecimiento impropiamente, equiparándolo a empresa]. El concepto de

establecimiento mercantil también se utiliza en la Ley de Hipoteca Mobiliaria de

1954, que en su art. 19 regula la hipoteca que sobre él se puede establecer. El C.c.

finalmente regula la instalación de fábricas “sin guardar las distancias prescritas por

los reglamentos y usos del lugar y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias”

[art. 590 I].

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B) Estatuto jurídico del empresario

12 Estatuto jurídico del empresario: La consideración de una persona como comerciante

o como empresario tiene importantes consecuencias para su régimen jurídico.

Lo más característico de la naturaleza de empresario es la dimensión social, que

impone ciertas restricciones a la forma en la que puede administrar su patrimonio

empresarial. Así, el empresario tiene que aceptar que otros grupos interesados y en

especial los trabajadores, puedan intervenir en el proceso de toma de decisiones

[art. 129.2 CE] y además tiene que soportar que en circunstancias en las que el

interés general lo exija, su empresa sea objeto de intervención [art. 128.2 CE].

Finalmente, la concentración empresarial (es decir, la unión de dos empresas por

fusión o adquisición), está sujeta a un régimen jurídico especial.

13 Además, la atribución del carácter de empresario a una persona natural o jurídica

impone sobre la misma dos deberes fundamentales:

(i) la obligación de llevar contabilidad. Esta obligación, necesaria para dejar

constancia de la actividad fabril e industrial de la empresa, tiene desde la

reforma de 1989 del C.Com. un firme soporte legal, ya que el nuevo art. 25

C.Com. establece la obligatoriedad de la contabilidad para todos los

empresarios (y no sólo para los comerciantes); y

(ii) en general, la obligación de inscripción del propio empresario y de

determinados actos en el Registro Mercantil (art. 16.1 C.Com.), deber del que

sin embargo se exceptúa al empresario individual, en relación con el cual la

inscripción resulta potestativa (art. 19.1 C.Com.).

14 En el ámbito de la contratación privada, la participación de un empresario en un

contrato es relevante, ya que otorga carácter mercantil a ciertos contratos, que, de no

intervenir un empresario, tendrían naturaleza civil [cuentas en participación - art. 239

C.Com.; comisión - art. 311 C.Com.; transporte - art. 349, II C.Com.].

Nótese que en estos artículos el C.Com. utiliza el término “comerciante”, pero ha de

entenderse, a la luz de la realidad social actual, que se refiere en realidad a

“empresarios”. En efecto, la característica común a los mencionados contratos es

que forman parte del giro o tráfico de una empresa y es por ello por lo que se regulandentro del ámbito mercantil. Cuando el que intervenga en ellos sea un empresario

no comerciante (por ej. RENFE, Cajas de Ahorros,...) también ha de considerarse

que el contrato en cuestión adquiere carácter mercantil.

15 En el ámbito fiscal, la consideración o no de una persona como empresario también

tiene gran trascendencia, ya que los empresarios están sujetos al IVA, pueden

constituir Uniones Temporales de Empresas [de acuerdo con la Ley 18/1982] y

Agrupaciones de Interés Económico [Ley 12/1991, de 29 de abril] y en general

gozan (o sufren) de un estatuto fiscal especial.

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16 Finalmente, los empresarios tuvieron un régimen jurídico especial para el caso de

que sufran una crisis empresarial. La nueva Ley Concursal, sin embargo, ha

unificado el sistema, y el concurso se aplica a todo tipo de deudores, sean o no

comerciantes o empresarios.

17 El empresario extranjero puede ejercer el comercio en España [ver art. 15. C.Com.], con sujeción enmateria de capacidad a lo dispuesto en su legislación y a la legislación mercantil española respecto delos actos realizados en nuestro país, para lo que deberá contar además con las autorizaciones ylicencias (entre ellas, en particular, las derivadas de la normativa sobre residencia y permisos de

trabajo para extranjeros).

Ahora bien, los ciudadanos comunitarios, por imperativo del Tratado de Roma, tienen derecho aobtener un tratamiento análogo al de los españoles en lo concerniente al comercio y su ejercicio, locual supone:

(i) por aplicación de la Directiva 21 de mayo de 1973, la libertad de establecimiento en el mismo,que implica el libre acceso a actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución

y gestión de empresas (art. 43 TUE);

(ii) por aplicación de la Directiva 17 de febrero de 1974, el derecho a permanecer en Españadespués de haber ejercido una actividad en nuestro país.

Como consecuencia de la conjunción de ambos presupuestos, se han eliminado en España las

restricciones en materia de inversiones extranjeras para las empresas comunitarias, bastando, concarácter general, tan sólo (por aplicación del RD 664/1999) la mera declaración al Registro deInversiones Extranjeras de cualquier inversión en una empresa española, aunque en virtud de la mismase controle un porcentaje superior al 50% del capital.

II CLASES DE EMPRESARIOS

1 Los empresarios se pueden clasificar en mercantiles (lo que el C.Com. denomina

comerciantes), civiles y administrativos. Los empresarios mercantiles a su vez se

dividen en comerciantes individuales y sociedades mercantiles.

A) Empresarios mercantiles

2 Comerciantes individuales: es la persona física que ejercita en nombre propio, por sí

o por medio de representante, una empresa o actividad empresarial.

La libertad del ejercicio de una empresa se halla reconocida en el artículo 38 de laConstitución (como sabemos, en el marco de la economía de mercado). En

consecuencia la capacidad para ser un empresario individual y, por consiguiente,

para el ejercicio del comercio viene determinada por la mayoría de edad (esto es, 18

años -art. 12 C.E.), y por la libre disposición de los bienes (art. 4 C.Com.). No

pueden ejercer el comercio por tanto ni los menores (aún emancipados) ni los

incapacitados sometidos a tutela o curatela.

En la práctica, la forma de empresario individual está reservada a las microempresas

- en cuanto adquieren una cierta complejidad, el empresario busca la limitación de

responsabilidad de la sociedad mercantil.

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3 Si el comerciante está casado, en principio responde con su patrimonio propio, y con

los bienes comunes del matrimonio (salvo que el otro cónyuge se oponga

expresamente) (arts. 6 y 7 C.Com.); los bienes propios del cónyuge no comerciante

solo quedan obligados, si consiente caso a caso a que esos bienes se afecten a la

actividad mercantil del cónyuge comerciante (art. 9; el marido, no comerciante,hereda una casa; ésta solo responde de las deudas mercantiles incurridas por la

esposa comerciante, si el marido expresamente lo consiente).

4 Las sociedades mercantiles pueden adoptar la forma de anónima, limitada, regular

colectiva, comanditaria simple o por acciones, sociedad anónima laboral y

cooperativa. Por lo que respecta a estas últimas, el C.Com. únicamente considera

mercantiles a las que realicen su actividad empresarial no sólo con sus socios, sino

también con terceros [véanse arts. 124 C.Com. y 4 de la Ley de Cooperativas de

1999]. También se consideran mercantiles las mutuas de seguros a prima fija

[art. 124 C.Com.].

5 Grupos de Sociedades: en la realidad del tráfico es muy frecuente que las sociedades

mercantiles creen filiales, dando lugar al fenómeno que se conoce como “grupo de

sociedades”.

En la reforma de 1989 del C.Com., se introdujo el concepto de “grupo de

sociedades” [ver art. 42], y se exige que todo el grupo presente unas únicas cuentas

anuales consolidadas. Forman parte del grupo toda sociedad controlada directa o

indirectamente por la matriz, o por cualquier sociedad ya perteneciente al grupo

[arts. 42.2. y 42.4. C.Com.]. Por “control” se entiende bien la mayoría de votos en la

Junta General de Socios, o bien el derecho a designar a la mayoría de los miembros

del Consejo [ver art. 42.1.]. El art. 4 de la Ley del Mercado de Valores contiene un

concepto de “grupo” similar aunque no idéntico al del art. 42 C.Com.

Aparte de la obligación de consolidar sus cuentas anuales, el Derecho mercantil

carece de una regulación específica de los grupos de sociedades - en especial no

existe regulación sobre si cada sociedad del grupo responde por separado, o si lo

hace el grupo conjuntamente (el tema se tratará con más detalle en una lección

posterior). Tampoco existe normativa que proteja a los socios minoritarios de

sociedades que - como consecuencia de una adquisición de acciones - pasen a estar

dominadas por otra sociedad y se integren en el grupo dominado por ésta. En tal caso

la sociedad adquirida será gestionada por el socio mayoritario en interés del grupo, yno teniendo como meta el interés de la propia sociedad, lo que puede redundar en

graves perjuicios para los accionistas minoritarios. En el derecho comparado la

solución adoptada consiste en dar la oportunidad a los accionistas de la sociedad

adquirida a convertir sus títulos en acciones de la sociedad adquirente cabeza del

grupo.

En el ámbito fiscal los grupos de sociedades que reúnan ciertos requisitos se

consideran como sujeto único del Impuesto sobre Sociedades. La base imponible se

determina conjuntamente para todo el grupo, compensándose los beneficios de unos

con la pérdidas de otros, si fuera el caso.

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B) Empresarios civiles y administrativos

6 Dentro de los empresarios civiles se encuentran los siguientes:

- los agricultores/artesanos/profesionales que reúnan los requisitos generales para

ser empresarios; el C.Com. no considera a estos como comerciantes [(véanse

arts. 1 y 326, 2º y 3º C.Com.)];

- las sociedades civiles, las comunidades de bienes y las

asociaciones/fundaciones, siempre que realicen una actividad empresarial (p.ej.

las Cajas de Ahorro);

- las cooperativas y mutuas que no tengan consideración de comerciantes por no

reunir los requisitos del art. 124 C.Com.

7 Las Administraciones Públicas pueden realizar una actividad empresarial, bien

creando entidades de derecho público (ej. RENFE), o bien siendo titulares de

acciones o participaciones en sociedades mercantiles. En este último caso se trata de

sociedades de régimen general cuya única especialidad es que tienen un accionista

mayoritario y que dicho accionista es una Administración Pública (cfr. art. 6 Ley

General Presupuestaria).

8 En los últimos años la tendencia tanto a nivel nacional como internacional ha sido

hacia la reducción del número de empresas controladas por la Administración. Este

fenómeno se conoce como privatización. Se inició en Inglaterra, en época de

Mrs. Thatcher, continuó en Francia y después se ha extendido a prácticamente todoslos países. El sustrato ideológico radica en el convencimiento que la gestión de una

empresa pública es menos eficiente que la de una privada. En el caso inglés se unía

además la voluntad de convertir al mayor número posible de ciudadanos en

propietarios de un pequeño número de acciones (“capitalismo popular”).

En España, el Estado ha ido privatizando en los últimos años, siguiendo la tendencia

señalada, la mayoría de las empresas estatales (Repsol, Telefónica, Iberia, Líneas

Aéreas de España; Endesa, Argentaria).

Jurídicamente, el proceso de privatización se ha realizado sin cobertura suficiente. En Francia se dictó

una ley (la Ley 93/923, de 19 de julio) que fijó las empresas que debían ser privatizadas, estableció losmecanismos para que la venta y la fijación del precio se realizara con transparencia y creó unacomisión independiente para controlar el proceso. En España, por el contrario, el proceso se harealizado sin apenas regulación legal, aunque sí es cierto que con cierta cobertura institucional, envirtud del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996, por el que se establecen las bases

del programa de modernización del sector público empresarial español. Este Acuerdo nunca ha sido publicado, tiene naturaleza normativa, vinculante para la Administración misma, y establece los principios de actuación del Gobierno y de la Comisión Delegada del Gobierno para AsuntosEconómicos en materia de privatizaciones. Crea, asimismo, el Consejo Consultivo de Privatizacionesque debe dictaminar sobre la corrección del procedimiento seguido en las operaciones de privatización. La legalidad del Acuerdo puede ser cuestionada dado que, por las materias de las que

trata, debería tener rango legal o, cuando menos, reglamentario, y debería haberse aprobado y publicado según el procedimiento legalmente establecido.

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9 El ejercicio de la actividad mercantil puede ser incluso desarrollado por asociaciones

y por fundaciones.

Cuando una asociación desarrolla, de manera principal o marginal, una actividadempresarial, mantiene su naturaleza como tal siempre que el beneficio obtenido, en

su caso, se destine a los fines de la asociación y no se reparta a los asociados. Sin

embargo, adquiere como consecuencia de dicha actividad el carácter de empresario

y, en tanto que tal, estará obligada a llevar una contabilidad (ex art. 25 C.Com.).

También las fundaciones (organizaciones sin ánimo de lucro cuyo patrimonio está

afecto de modo duradero a la realización de los fines de interés general fijados por el

fundador) pueden realizar actividades empresariales adquiriendo la condición de

empresario.

Sin embargo, el ejercicio directo de dichas actividades, será realizado por lafundación por lo general de manera instrumental, en la medida en que un alto

porcentaje (70%, según sea el caso), predeterminado legalmente, de los ingresos

netos que obtienen las Fundaciones debe destinarse necesariamente a los fines

fundacionales. Además el citado ejercicio directo está por lo general sometido a la

previa y expresa autorización del Protectorado y al control del mismo.

Un caso especial de fundación con actividad mercantil lo constituyen las Cajas de

Ahorro, que ejercitan una actividad claramente mercantil y que destinan una parte

importante de los beneficios obtenidos a obras benéfico-sociales. En su condición de

empresarios, las Cajas de Ahorro están obligadas a la llevanza de la contabilidad, y

al deber de inscripción en el Registro Mercantil, pudiendo además, en su caso, ser

declaradas en quiebra.

10 Empresario y profesiones liberales: Tradicionalmente el profesional liberal se ha

limitado a desarrollar la actividad que le es propia si el grado de organización o el

grado de complejidad de los empresarios comerciantes, primero, e industriales,

posteriormente. Ello explica el establecimiento de un estatuto jurídico especial para

estos últimos, mientras que los profesionales liberales quedaban al margen del

Derecho mercantil.

En la actualidad de nuestro Derecho siguen claras las diferencias entre losempresarios y los profesionales liberales. La condición mercantil de estos últimos

únicamente se adquiere cuando optan por alguno de los tipos societarios que la ley

declara empresarios por razón de la forma (entre ellos, sociedad anónima - art. 3

LSA -, sociedad de responsabilidad limitada - art. 3 LSRL.).

III LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

1 El empresario ejercita una actividad empresarial, que comporta un riesgo mucho

mayor para terceros que la actividad de una persona civil. Por ello la responsabilidad

del empresario es una cuestión de inmensa trascendencia, no sólo para el empresario,

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sino también para los otros empresarios con los que se relaciona y para los

consumidores a los que entrega los bienes y servicios que produce.

A este respecto hay que analizar: con qué bienes responde, de qué responde y por

último de qué personas responde el empresario.

A) Patrimonio que responde

2 El empresario responde, como todo deudor, con todos sus bienes presentes y futuros

[art. 1911 C.c.]. Esto sirve tanto para el empresario individual como para el social.

3 El empresario individual responde no sólo con los bienes afectos al ejercicio de la

actividad empresarial, sino también con los que no lo están (p.e. su domicilio

familiar). Este tipo de responsabilidad ilimitada (comprensiblemente) no es del

agrado de los empresarios individuales (ni de sus familias). El Derecho mercantil

ofrece, además, un instrumento perfecto para evitarla: la sociedad mercantil deresponsabilidad limitada (SA o SL) cuyos socios son el empresario individual y su

familia, o incluso la sociedad mercantil unipersonal, cuyo único socio es el

empresario, (plenamente aceptada en nuestro derecho: arts. 125-129 LSL para las SL

y DA 2ª.23 LSL para las SA). En estos casos los bienes personales que no haya

aportado a la sociedad no quedan a riesgo.

En la práctica, el régimen privilegiado de las sociedades de responsabilidad limitada

ha implicado la práctica desaparición de los empresarios individuales, salvo en el

caso de las microempresas (tiendas, pequeños talleres, bares ...). (El proceso de

conversión en sociedades también se ha visto impulsado por la normativa fiscal, que

es mucho más favorable al empresario social que al individual).

4 Un breve excurso histórico: el problema de la responsabilidad ilimitada del empresario ya se había planteado en la navegación marítima, una empresa de gran riesgo. Pero aquí el derecho tradicionaldiseñó una solución diferente: se separaba la fortuna de mar (los buques y fletes ya ganados) de lafortuna de tierra, que no respondía de los riesgos y responsabilidades que pudieran surgir de lanavegación. Este principio aún encuentra acogida en nuestro Código de Comercio en el derecho deabandono del buque [art. 587] y en la limitación de la responsabilidad al valor del buque en el abordaje

[art. 837]. Con independencia de que en nuestro C.Com. permanezcan estos venerables preceptos, enla práctica los navieros limitan aún más su responsabilidad, creando para cada buque una compañía deresponsabilidad limitada.

5 La empresa organizada en forma de sociedad responde también de forma ilimitadacon todo su patrimonio.

Nótese que a pesar de la denominación “sociedades de responsabilidad limitada”

(para las SL y SA) éstas responden ilimitadamente con su patrimonio presente y

futuro del cumplimiento de sus obligaciones. Lo que la denominación pretende

destacar es que la responsabilidad de los socios se encuentra limitada a las

aportaciones que realicen.

Pero la limitación de la responsabilidad de los socios no es una regla absoluta:

existen sociedades (colectivas y comanditarias) en la que los socios administradores

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responden personal e ilimitadamente de las deudas sociales. No sorprenderá que en

la práctica el uso de este tipo de sociedades sea más bien escaso.

B) Requisitos de la responsabilidad

6 En nuestro Derecho tradicional, el empresario – individual o social - respondía de

igual forma que cualquier persona no empresaria. En consecuencia, la

responsabilidad sólo surgía si el empresario incumplía sus obligaciones contractuales

o actuaba con negligencia o dolo al ejercer su empresa (art. 1101 C.c. para las

obligaciones contractuales y art. 1902 C.c. para las extracontractuales). Este principio

romanista es, sin embargo, claramente inapropiado para la actividad empresarial, que

por su propia naturaleza genera una situación de riesgo a terceras personas y bienes

ajenos. Dado que el empresario se beneficia de la situación de riesgo, parece justo

que deba pechar con cualquier daño que se produzca, aunque no medie culpa ni

negligencia en la causación del daño.

El C.c. ya aceptó al menos un supuesto de responsabilidad objetiva del empresario:

los daños “por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las

propiedades” [art. 1908, 2º], son indemnizables en todo caso. En cambio, en el caso

de la explosión de máquinas, de la inflamación de sustancias explosivas y de las

emanaciones de materias infectantes, el Código exige un elemento culposo para

exigir responsabilidad [art. 1908, 1º y 2º - verlos].

La jurisprudencia, al aplicar los arts. 1902 y 1908 C.c. ha venido a objetivar su

aplicación a través de múltiples instrumentos: inversión de la carga de la culpa (es el

empresario el que tiene que probar que no actuó culposamente), presunción de que si

se produjo el daño es porque el causante no debió poner todos los medios para

evitarlo (“res ipsa loquitur”), interpretación en favor del dañado, suficiencia de la

culpa leve o levísima. Sin embargo, el principio de responsabilidad por culpa sigue

en pie, y además la exigencia jurisprudencial de que se demuestre el nexo causal

entre la acción ilícita y el daño causado.

7 Un buen ejemplo es el que subyace a la STS 16 octubre de 1989 (RA 6923). La empresa TransportesPesa, S.A. era propietaria de un autobús Pegaso matriculado en 1972, que pasó su última inspeccióntécnica con resultado favorable en noviembre de 1984. En diciembre de 1984, circulando a velocidad

moderada, derrapó sobre la calzada mojada por el oleaje y tuvo un accidente en el que perecieron tres personas, cuyos causantes reclamaron contra la empresa. El TS comienza recordando la tendencia

hacia la objetivación de la responsabilidad empresarial, pero añade:

“Sin embargo, la evolución de objetivar la responsabilidad extracontractual no ha revestidocaracteres absolutos y, en modo alguno, permite la exclusión, sin más, aun con todo el rigor

interpretativo que en beneficio del perjudicado impone la realidad social y técnica, del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo.”

Con base en este razonamiento, absuelve a la empresa arguyendo (en el típico estilo farragoso del TS):

“No cabe la posibilidad de atribuir un mínimo de culpabilidad a la sociedad demandada que, en

conjunción con la noción de riesgo, hubiera originado, en relación de causalidad, el resultado dañoso,ya que la circunstancia de que el vehículo, dadas las fechas de matriculación y producción del

accidente, hubiese rebasado en algo más de un año el coeficiente máximo de amortización prevenido

en la Orden de 21 de diciembre de 1968, es un dato notoriamente insuficiente en orden a acreditar, de por sí, un deficiente estado en el autobús, especialmente, cuando fue objeto de inspecciones periódicas

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y la última, practicada en fechas próximas al siniestro, había resultado favorable, y ello, sin poderolvidar el buen estado de conservación que ofrecían los neumáticos, todo lo cual, descarta laintervención de la empresa en la salida de aquél de la calzada, cuya fase inicial, el derrape odeslizamiento, bien pudo deberse a diversas causas, entre ellas, la influencia del oleaje sobre la calzada

de la carretera”.

8 Muchas pretensiones indemnizatorias se desestiman también por falta de prueba del nexo causal entreactividad ilícita y daño. Un buen ejemplo es la STS 19.7.80 en la que el TS desestimó la solicitud deindemnización del titular de una mejillonera de la bahía de La Coruña contra el armador de un petrolero por los daños sufridos por derrames de petróleo por falta de prueba de la relación de

causalidad, al considerar que los daños reclamados no provenían exclusivamente de vertidos del buque, sino que podían haber sido causados también por otros muchos, dado el gran número de buquesque habían sido sancionados en la bahía. En sentido igual entre otras muchas, STS 27.10.90 (muertede truchas por la contaminación del río Cifuentes).

9 En la legislación moderna existe una tendencia a crear regímenes de

responsabilidad objetiva: el empresario es responsable del daño en todo caso, sin

necesidad de que medie negligencia o dolo - aunque pueda probar que actuódiligentemente, que no violó ninguna norma, que actuó de acuerdo con los

mejores estándares de su industria, responderá en todo caso por el daño causado a

terceros. Los perjudicados únicamente tienen que probar que han sufrido el daño,

y que existe un nexo de causalidad con la actuación empresarial del empresario.

Estos regímenes se han ido creando para diferentes tipos de actividades, y en

general el legislador, cuando los ha creado, los ha completado con dos medidas

adicionales:

- la primera es poner un límite máximo a la indemnización (lo que facilita

enormemente la contratación de un seguro);

- la segunda es precisamente la exigencia de un seguro obligatorio, que garantice

a los perjudicados el cobro de la indemnización.

10 Los sectores en los que se ha ido imponiendo un régimen de responsabilidad de

este tipo son los siguientes:

(i) la Ley reguladora de la Energía Nuclear (art. 45 Ley 25/1964 de 29.4), que

establece expressis verbis que “la responsabilidad [de un explotador nuclear]

será objetiva y estará limitada”;

(ii) la Ley básica de Residuos ( art. 36 Ley 10/1998 de 21.4) también establece unrégimen objetivo para las obligaciones de limpieza y restauración de los

suelos contaminados. Responde el empresario causante de la contaminación y

subsidiariamente los poseedores de suelos contaminados y los propietarios no

poseedores. Es una responsabilidad objetiva, que cubre el coste (en ocasiones

muy sustancioso) de limpieza y recuperación de los suelos contaminados. Es

de resaltar que esta responsabilidad objetiva se establece únicamente para

suelos contaminados - no para cualquier daño medioambiental de naturaleza

diferente;

(iii) la Ley de Productos Defectuosos (Ley 22/1994 de 6.7) crea un régimen de

responsabilidad objetiva para los bienes muebles que no “ofrezcan la

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seguridad que cabría legítimamente esperar” (art. 3) y que causen muerte o de

lesiones corporales a los usuarios y/o daños a bienes de consumo privado; la

responsabilidad está limitada a 10.500 M Ptas. por siniestro (art. 10 y 11; esta

responsabilidad se estudiará en detalle en otra parte del programa).

C) Personas de las que responde

11 El empresario responde no sólo de los daños que se deriven de actos propios, sino

también de los daños causados por sus dependientes y empleados en el ejercicio de

sus funciones (art. 1903, IV C.c.). Esta responsabilidad del empresario se basa en su

culpa in eligendo o in vigilando (es decir, al seleccionar o vigilar al empleado).

Los perjuicios de los que el empresario debe responder son los causados por sus

dependientes “en el servicio de los ramos en que los tuviesen empleados, o con

ocasión de sus funciones”. Aunque el propio artículo prevé que la responsabilidad

cesará si el empresario empleó “toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño”, la jurisprudencia es de marcado rigor en relación con el

empresario, hablando de responsabilidad “cuasi-objetiva” (entre muchas otras STS

19 de febrero de 1998, en la que se responsabiliza a la empresa que colocó una línea

eléctrica de alta tensión a tan solo 6,26 metros de altura).

Si los gestores, dependientes o empleados cometen algún delito o falta “en el

desempeño de sus obligaciones o servicios”, el empresario es en todo caso

civilmente responsable de los daños causados (art. 120.4 C.p.).

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