El Funcionario Publico ante el Derecho Penal

EL FUNCIONARIO PBLICO ANTE EL DERECHO PENAL

norberto j. de la Mata Barranco

catedrtico de derecho Penaluniversidad del Pas vasco

En el Cdigo Penal espaol vigente la condicin de funcionario pblico se

atiende desde diversas perspectivas. No slo para configurar tipos especficos

de cuya autora slo puede ser responsable quien rena dicha condicin. Las

cuestiones de la negligencia profesional, de la especial posicin de garante

de la indemnidad de determinados bienes jurdicos y de la agravacin de pe-

na en delitos comunes por la mayor facilidad comisiva que tal condicin

puede implicar o por el mayor reproche que cabe hacer cuando el delito se

comete por quien est encargado de tutelar el correcto funcionamiento de la

Administracin o, al menos, de ayudar al mismo y no por un mero particu-

lar son todos ellos aspectos que tambin el legislador tiene en cuenta. El

ser funcionario pblico implica asimismo en Derecho Penal determinadas par-

ticularidades procesales al enjuiciar delitos cometidos por o contra ellos y,

por supuesto, la previsin de penas especficas que inhabilitarn o suspende-

rn el ejercicio del cargo. En todo caso, es sin duda el anlisis de aquellos de-

litos, especiales, que slo un funcionario pblico puede cometer, los que

permiten una visin de conjunto del modo en que se trata a este y de las cau-

telas que en el ejercicio de la funcin pblica han de desplegarse por quienes

participan del mismo. Todo ello a partir de un concepto, el de funcionario p-

blico, definido de modo autnomo por el Derecho Penal.

13revista jurdica de castilla y len. n. 20. enero 2010

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02Matarjcyl20:revista jurdica 28/12/09 11:17 Pgina 13

SUMARIO

1. el Funcionario PBlico ante el derecHo Penal: cuestiones Ge-nerales.

1.1. concepto de funcionario pblico a efectos penales.

1.2. el funcionario como sujeto activo del delito: delitos especiales propios e im-propios.

1.3. los delitos imprudentes y la negligencia profesional.

1.4. los delitos omisivos y la posicin del funcionario como garante de la in-demnidad de bienes jurdico-penales.

1.5. la justificacin de la conducta tpica realizada por funcionario pblico.

1.6. agravantes aplicables en delitos comunes por la condicin de funcionariopblico.

1.7. Penas especficas para funcionarios pblicos.

1.8. el funcionario como destinatario de la conducta tpica.

1.9. cuestiones procesales.

2. delitos coMetidos Por los Funcionarios PBlicos contra el co-rrecto FuncionaMiento de las instituciones PBlicas y las Ga-rantas vinculadas a ellas.

2.1. los clsicos delitos de funcionarios: delitos contra la administracin P-blica cometidos por funcionarios en ejercicio de su cargo.

2.1.1. delito de prevaricacin.

2.1.2. abandono de destino y omisin del deber de perseguir delitos.

2.1.3. desobediencia y denegacin de auxilio.

2.1.4. infidelidad en la custodia de documentos y violacin de secretos.

2.1.5. delito de cohecho.

2.1.6. trfico de influencias.

2.1.7. delitos de malversacin.

2.1.8. Fraudes y exacciones ilegales.


14 revista jurdica de castilla y len. n. 20. enero 2010

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2.1.9. negociaciones y actividades prohibidas y abusos en el ejercicio dela funcin.

2.2. delitos contra la administracin de justicia.

2.2.1. delitos de prevaricacin judicial.

2.2.2. delito especfico de encubrimiento.

2.2.3. delitos de falso testimonio.

2.2.4. delitos de obstruccin a la justicia y deslealtad profesional.

2.2.5. delito de favorecimiento al quebrantamiento de condena.

2.2.6. delitos contra la administracin de justicia de la corte Penal interna-cional.

2.3. delitos contra la constitucin.

2.3.1. delitos de rebelin.

2.3.2. delitos contra las instituciones del estado y la divisin de poderes.

2.3.3. delitos contra los derechos fundamentales y las libertades pblicas.

2.3.4. delitos contra las garantas constitucionales.

2.3.5. delitos electorales.

2.4. delitos contra el orden pblico.

2.5. delitos contra la paz, la independencia del estado y la defensa nacional ydelitos contra la comunidad internacional.

3. delitos coMetidos Por Funcionarios PBlicos contra la tutelade intereses colectivos.

3.1. delitos contra el ambiente.

3.2. delitos contra la salud pblica.

3.3. delitos de falsedades.

4. delitos coMetidos Por Funcionarios PBlicos contra la tutelade intereses individuales.

4.1. delitos contra la vida o la salud cometidos por imprudencia profesional.

4.2. delito de detenciones cometido por funcionario pblico.


el funcionario pblico ante el derecho penal

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4.3. delitos contra la integridad moral.

4.4. delitos contra la libertad sexual.

4.5. delitos de omisin de asistencia sanitaria.

4.6. delitos de descubrimiento y revelacin de secretos.

4.7. delitos contra la inviolabilidad del domicilio.

4.8. delitos contra las relaciones familiares.

4.9. delito de estafa agravada por abuso de credibilidad profesional.

4.10. delitos de blanqueo de bienes.



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1. EL FUNCIONARIO PBLICO ANTE EL DERECHO PENAL:CUESTIONES GENERALES

1.1. CONCEPTO DE FUNCIONARIO PBLICO A EFECTOS PENALES

lo primero que hay concretar ya al comienzo de este trabajo es a quin nosreferimos cuando aludimos al funcionario frente al derecho penal. y esto esalgo que resuelve el propio cdigo Penal. su artculo 24 delimita claramente,y en interpretacin autntica, qu debe entenderse por funcionario pblico y por autoridad a los efectos del cdigo, proponiendo un concepto en ab-soluto coincidente con el que se deriva del derecho administrativo.

define este artculo el funcionario como todo el que por disposicin inme-diata de la Ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competenteparticipe en el ejercicio de funciones pblicas; y la autoridad, a quien tambinse aludir en las lneas siguientes, como quien por s solo o como miembrode alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza ju-risdiccin propia.

esto es, lo importante es el ejercicio de actividades pblicas, con ttulo habili-tante para ello, desde una perspectiva ms funcional que formal, de modo talque, a efectos penales, no slo debern considerarse funcionarios a los quelo sean de carrera, sino tambin a los interinos, a los contratados laborales alservicio de la administracin o a quien a travs de un contrato, administrativoo de cualquier otra naturaleza, realice con cierta permanencia cuales-quiera actuaciones que puedan definirse como de carcter pblico (1).

1. detenidamente sobre el alcance del artculo 24, por todos, olaizola noGales: concepto de funcio-nario pblico a efectos penales, en Delitos contra la Administracin Pblica, oati, 1997, pp. 77 y ss.; y va-leije lvarez: reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario pblico, funcin pblica y personasque desempean la funcin pblica, en CPC, 1997, pp. 435 y ss.




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1.2. EL FUNCIONARIO COMO SUJETO ACTIVO DEL DELITO: DELITOS ESPECIALES PROPIOS E IMPROPIOS

en todos los delitos comunes, aqullos que no requieren en su sujeto activoninguna idoneidad especfica, ninguna condicin sin la cual no se puede co-meter el delito, el funcionario, como cualquier otro particular, podr ser autordel mismo.

Pero, en ocasiones, los delitos debern calificarse como especiales propioso impropios, por cuanto en ellos ser requisito de tipicidad objetiva que suautor rena una determinada caracterstica, sin la cual la confirmacin del in-justo es imposible. as, por ejemplo, la de ser funcionario pblico (o autoridado agente de sta, conceptos que acostumbran a aparecer junto al anterior).ello ocurrir, en el caso de los delitos especiales propios, en relacin a con-ductas delictivas que slo ellos pueden cometer, y, en el caso de delitos es-peciales impropios, en relacin a conductas que tambin podrn cometer aplicndoseles no obstante en tal caso otra tipicidad delictiva diferentelos particulares. a estos delitos especiales son a los que se va a hacer parti-cular referencia en estas lneas; al margen de la discusin sobre si nos en-contramos o no ante tipos de infraccin de un deber o en virtud deresponsabilidad institucional y de la que existe sobre la naturaleza que ha dedarse a aquellos supuestos en los que el legislador simplemente prev tiposagravados (en ocasiones, aadiendo simplemente una pena especfica de in-habilitacin especial o absoluta) para cuando determinadas conductas delic-tivas, que pueden llevar a cabo particulares, las realicen los funcionarios,cuestiones ambas que exceden la pretensin de estas lneas (2). importante esadvertir, en todo caso, que en supuestos de actuaciones conjuntas, siguiendola tesis dominante y a mi juicio ms acertada, cuando sea un funcionario p-blico quien tiene el dominio del hecho habr que aplicar el delito especial pro-pio o impropio que se entienda ha cometido ste, mientras que si el dominiole corresponde a un particular, ser un delito comn el que haya que aplicar,conforme al principio de unidad del ttulo de imputacin, respondiendo el fun-cionario como partcipe de aqul (inductor, cooperador necesario o cmplice),

2. ampliamente al respecto, sncHez-vera GMez-trelles: Delitos de infraccin de deber y partici-pacin delictiva, Madrid, 2002, pp. 1 y ss.




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en su caso con aplicacin de la agravacin si se estima procedente del ar-tculo 22, prrafo 1, 7., del cdigo (3).

1.3. LOS DELITOS IMPRUDENTES Y LA NEGLIGENCIA PROFESIONAL

los delitos a que se har referencia en los apartados siguientes tendrn casien su integridad la condicin de delitos especiales. Pero hay determinadosdelitos comunes que tambin se tomarn en consideracin porque el ser fun-cionario pblico puede facilitar su comisin o constituir un elemento impor-tante a la hora de desvalorar la conducta tpica. as ocurrir por ejemplo entodos aquellos supuestos que el cdigo tipifica como de imprudencia profe-sional. entendida sta como la negligencia de un profesional en el mbito desu profesin, permitir acoger supuestos de comportamientos en que dichombito se ubica en el ejercicio de la funcin pblica. esto es, hasta en delitoscomunes en este caso de carcter imprudente el hecho de ser funciona-rio pblico puede tener importancia.

1.4. LOS DELITOS OMISIVOS Y LA POSICIN DEL FUNCIONARIO COMO GARANTE

DE LA INDEMNIDAD DE BIENES JURDICO-PENALES

lo mismo ocurre con los delitos omisivos. la problemtica del tipo omisivo o,si se prefiere, del tipo de injusto en el delito omisivo, centrada en las dificulta-des de explicar la relevancia penal de un comportamiento desde un planovalorativo a partir de un aparente no hacer algo en el plano puramen-te naturalstico y la justificacin de la necesidad o incluso legitimacinde exigir un actuar positivo que evite la lesin del bien jurdico tutelado, que,junto con la capacidad para llevar a cabo la accin esperada, constituyen laesencia de lo injusto en esta modalidad tpica, son los principales aspectosdogmticos a tener en cuenta en esta sede.

3. vanse algunos de los problemas que se plantean en este punto, en rueda Martn: reflexiones so-bre la participacin de extraos en los delitos contra la administracin Pblica, en RDPC, 2001, pp. 127 y ss.sobre otras cuestiones vinculadas a la autora en estos delitos, de la Mata Barranco: la participacindel funcionario pblico en delitos comunes y especiales. autora y cooperacin. toma de decisiones en rga-nos colegiados, en Delitos contra la Administracin Pblica, cit., pp. 95 y ss.




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Habr muchos delitos especiales configurados desde la omisin propia, comola omisin del deber de perseguir un delito, por ejemplo. Pero en los delitos co-munes, la condicin de funcionario pblico puede tener tambin especial re-levancia en el mbito de la omisin impropia.

al margen de aquellos supuestos, escasos, de omisin ms resultado, de na-turaleza dudosa, en que se establecen previsiones especficas vinculadas aresultados bien causados realmente por el propio sujeto bien favorecidospor l, que no ofrecen mayores problemas a partir de su tipificacin expresapor ejemplo, como en el delito de malversacin del artculo 432.1, inciso2., delito especial, interesa hacer referencia aqu a lo que es estricta-mente la omisin impropia: una vulneracin de una norma preceptiva queconlleva la de una norma prohibitiva, en el mbito de aplicacin del artculo11 (4) y en relacin a cualesquiera en principio tipos de causacin delcdigo que no aluden especficamente a la posibilidad de su realizacin porun no hacer (5).

Para poder atribuir al sujeto una responsabilidad por el delito hablamos dedelitos comunes aplicable en funcin del resultado producido que l no haevitado, junto a los tres elementos que definen la omisin pura no hacer,capacidad de actuacin y obligacin de hacerlo, reinterpretados o comple-mentados los dos ltimos por la produccin de un resultado causal y obje-tivamente imputable a la omisin y la capacidad para evitarlo, en relacincon la equivalencia requerida legalmente entre no evitabilidad y causacin (6),se exige tambin una posicin de garanta que a su vez determina lo que ha

4. detenidamente, Huerta tocildo: Principales novedades de los delitos de omisin en el Cdigo penalde 1995, valencia, 1997, pp. 1 y ss.; y silva sncHez: la regulacin de la imprudencia y la comisin poromisin en el nuevo cdigo penal, en MJ, 1996, pp. 54 y ss.

5. a este respecto, GiMBernat ordeiG: el delito de omisin impropia, en RDPC, 1999, pp. 525 y ss.;Gracia Martn: los delitos de comisin por omisin (una exposicin crtica de la doctrina dominante), enModernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, 2001, pp. 411 y ss.; re-Bollo varGas: algunas reflexiones sobre los delitos de comisin por omisin en el cdigo penal espa-ol, en El Nuevo derecho Penal Espaol, Pamplona, 2001, pp. 641 y ss.; rodrGuez Mourullo: laclusula general sobre la comisin por omisin, en Poltica Criminal y Reforma Penal, Madrid, 1993, pp. 905y ss.; roMeo casaBona: los delitos de comisin por omisin: delimitacin, insuficiencias y perspectivapoltico-criminal, en Poltica Criminal y Reforma Penal, Madrid, 1993, pp. 925 y ss.; o sncHez-vera G-Mez-trelles: intervencin omisiva, posicin de garante y prohibicin de sobrevaloracin del aporte, enADPCP, 1995, pp. 187 y ss.

6. vase GiMBernat ordeiG: causalidad, omisin e imprudencia, en ADPCP, 1994, pp. 5 y ss.




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de entenderse en este contexto por situacin tpica, bien concretada confor-me a la teora de las funciones, bien como parece describir el artculo 11 con-forme a la teora de las fuentes, que no varan en esencia los supuestos queaqulla comprende de vinculacin natural, estrecha relacin comunitaria,asuncin voluntaria de tutela, comunidades de peligro, ley, contrato o injeren-cia para poder hacer responsable al sujeto de ese resultado (7). aqu es don-de la condicin de funcionario pblico, en muchos supuestos, ser el elementodeterminante que permitir atribuir la responsabilidad al funcionario omisivopor el delito comn homicidio, lesiones, daos, etc. cuyo resultado l nocaus activamente (8).

1.5. LA JUSTIFICACIN DE LA CONDUCTA TPICA REALIZADA POR FUNCIONARIO PBLICO

realizada una accin tpica el funcionario podr ver justificada su conducta,al margen de por otras eximentes comunes, en base a la circunstancia del ar-tculo 20, prrafo 1, 7., de obrar en cumplimiento de su deber o en el ejerci-cio legtimo de su oficio o cargo. la idea que explica esta previsin, en clusulaabierta, es la del principio de unidad del ordenamiento jurdico que impide en-tender prohibido en uno de sus sectores lo que est permitido en otro, lo queobviamente, y conforme a la idea de ultima ratio, no implica entender que loque no est prohibido penalmente est siempre permitido (9).

en realidad los supuestos comprendidos en la circunstancia pueden reducir-se a dos, en cuanto el ejercicio de un oficio o cargo remite al cumplimiento delos deberes que le son inherentes y al de los derechos legtimos que lo am-paran.

stos implican una actuacin potestativa que conlleva la lesin de un bien ju-rdico ajeno; su correcto tratamiento exige un anlisis de los tipos delictivos ob-

7. especficamente, Mir PuiG: la posicin de garante en la jurisprudencia del ts, en CDJ, 1994, pp. 251 y ss.

8. Por todos, de la Mata Barranco: la obligacin de control de la administracin en relacin a delitoscometidos por particulares, en Delitos contra la Administracin Pblica, cit., pp. 391 y ss.

9. con carcter general, Prez alonso: la causa de justificacin de cumplimiento de un deber o ejer-cicio legtimo de un derecho, oficio o cargo: propuesta de derogacin de un precepto superfluo y contraprodu-cente, en CPC, 1995, pp. 623 y ss.




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jeto de enjuiciamiento y del mbito de proteccin tpico a partir de cmo se de-finan y limiten los intereses tratados de proteger (10).

Ms especfico del mbito funcionarial, el cumplimiento de deberes propiosde un cargo, que, en ocasiones se confunde con los supuestos de colisin dedeberes, aunque su naturaleza jurdica es diferente, implica una situacin enque un sujeto el funcionario se ve obligado a lesionar un bien jurdico pa-ra poder ejercer correctamente su funcin profesional, lo que, no obstante, di-fcilmente debiera suceder, mxime cuando en la redaccin de cada vez mayornmero de preceptos se introduce como elemento tpico el requisito de la ile-galidad de la actuacin (11). Particular atencin ha de prestarse en esta sedeprecisamente al ejercicio de deberes derivados de un cargo pblico y, en con-creto, al ejercicio de funciones de polica en defensa de intereses comunita-rios que, en ocasiones, legitima el uso de fuerza o violencia e incluso lautilizacin de armas de fuego. junto a los criterios tradicionales de constata-cin de la situacin que obliga a la actuacin, de conducta ponderada en ella,etc., aqu la particular normativa aplicable al efecto obliga a comprobar la con-dicin de autoridad o agente de la autoridad en ejercicio del cargo y la nece-sidad racional e indispensable para alcanzar el objetivo del comportamiento,tanto en sentido abstracto o gnerico indispensable para la exencin de res-ponsabilidad como concreto cuya ausencia remite a la eximente incom-pleta; en el primer caso, exigindose la presencia del motivo que justifiquela violencia; en el segundo, obligando a causar la menor lesividad posible (12).

en cuanto a la obediencia debida, ha de incluirse dentro del ejercicio del de-ber, puesto que tal existe en el cumplimiento de una orden recibida en elmarco de una relacin jerrquica; la actual regulacin del delito de desobe-diencia contenida en el artculo 410, ayudada en su interpretacin por la teo-ra de la apariencia, limita su estudio a la comprobacin del carcter de la

10. ampliamente, Mestre delGado: La eximente de ejercicio legtimo de un derecho y las causas supra-legales de justificacin, Madrid, 2001, pp. 1 y ss.

11. detenidamente, GMez Bentez: El ejercicio legtimo del cargo, Madrid, 1980, pp. 1 y ss.; y Portillacontreras: el ejercicio legtimo del cargo como manifestacin del cumplimiento del deber, en RFDUG,1987, pp. 147 y ss.

12. ampliamente, sncHez Garca de Paz: Ejercicio legtimo del cargo y uso de las armas por la autori-dad: anlisis particular del ejercicio de la coaccin directa por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estadoen materia de seguridad y orden pblicos, Barcelona, 1995, pp. 1 y ss.




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orden y, al menos, su no infraccin manifiesta, clara y terminante de una dis-posicin legal (13).

1.6. AGRAVANTES APLICABLES EN DELITOS COMUNES POR LA CONDICIN DE FUNCIONARIO PBLICO

las circunstancias modificativas del artculo 22 del cdigo se caracterizan co-mo elementos accidentales del delito que slo modifican, aumentando o dis-minuyendo, el quantum de la responsabilidad criminal y, por tanto, de lapena (14). se trata de elementos accidentales y no constitutivos de la infraccincriminal, los cuales se han de haber constatado, lo que, sin embargo, no im-plica que su apreciacin sea facultativa. Precisamente lo que gradan es elgrado de injusto o de culpabilidad al margen de las que nicamente se con-templan atendiendo a criterios de estricta utilidad poltico-criminal y de ahque no puedan considerarse simplemente, y as lo entiende tambin el propiocdigo, como circunstancias vinculadas a la teora de la pena, que tambin,sino, y en primera medida como instituciones propias de la teora del delito yasociadas a los principios de proporcionalidad y culpabilidad (15).

teniendo en cuenta el artculo 67, que especficamente niega, atendiendo a laprohibicin de bis in idem, la posibilidad de considerar para agravar aquellascircunstancias que sean de tal manera inherentes al delito, desde una interpretacin en sentido abstracto, que sin su concurrencia no puede come-

13. entre otros, exhaustivamente, ya Morillas cueva: La obediencia debida: aspectos legales y polticocriminales, Madrid, 1984, pp. 1 y ss.; y Queralt jiMnez: La obediencia debida en el Cdigo Penal. Anli-sis de una causa de justificacin, Barcelona, 1986, pp. 1 y ss. vanse tambin Paredes castan: re-flexiones crticas sobre el alcance de la exencin por obediencia debida en un derecho penal liberal, en AP,1997, pp. 319 y ss.

14. con carcter general, alonso laMo: El sistema de las circunstancias del delito: estudio general, va-lladolid, 1981, pp. 1 y ss.; Gonzlez cussac: Teora general de las circunstancias modificativas de la res-ponsabilidad criminal, valencia, 1988, pp. 1 y ss.; Prez alonso: Teora general de las circunstancias:especial consideracin de las agravantes indeterminadas en los delitos contra la propiedad y el patrimonio, Ma-drid, 1995, pp. 1 y ss.; y salinero alonso: Teora general de las circunstancias modificativas de la res-ponsabilidad criminal y el artculo 66 del Cdigo penal, Granada, 2000, pp. 1 y ss.

15. vase dez riPolls: naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementosdel delito y el artculo 60 del cdigo Penal, en ADPCP, 1977, pp. 597 y ss.; tambin salinero alonso: na-turaleza jurdica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cri-minal, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, cuenca, 2001, pp. 1297 y ss.




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terse (16), en esta sede interesa hacer referencia a las agravantes 2. y 7. delartculo 22, prrafo 1, ambas explicadas por el mayor desvalor de injusto queconllevan (17). en cuanto a la primera por la posibilidad de que el funcionarioacte sin llegar a incurrir en la agravante del artculo 22, prrafo 1, 7. conun abuso de superioridad explicado desde una perspectiva no slo fsicadeterminado por su condicin profesional, que podr facilitar la comisin delhecho tpico. Ms especficamente, en cuanto al prevalimiento del artculo 22,prrafo 1, 7., inherente a delitos caractersticos de funcionarios, ya se trate dedelitos especiales propios o impropios, encuentra un marco restringido de apli-cacin en delitos comunes que puedan ser cometidos beneficindose del ca-rcter pblico que tenga un sujeto, siempre que no se contemplen agravacionesespecficas insisto para dicha actuacin, lo que como se ver a continua-cin cada vez es ms frecuente; tngase en cuenta, en todo caso, que no siem-pre que concurra la condicin de funcionario en el sujeto activo del hecho tpicohabr que aplicar automticamente esta agravacin (18).

1.7. PENAS ESPECFICAS PARA FUNCIONARIOS PBLICOS

en cuanto a la imposicin de la pena por el hecho cometido, son caractersti-cas para el caso de su comisin por funcionario pblico o autoridad o agen-te de la misma las penas privativas de derechos (19).

entre ellas, la inhabilitacin absoluta del artculo 41, concebida como pena prin-cipal grave o como pena accesoria de obligada aplicacin en supuestos de pri-

16. todava respecto al viejo, por todos, Borja jiMnez: el principio de inherencia del artculo 59 del c-digo Penal, en ADPCP, 1992, pp. 165 y ss.

17. con carcter general, Muoz cuesta y otros: Las circunstancias agravantes en el Cdigo Penal de1995, Pamplona, 1997, pp. 1 y ss.; y Puente seGura, Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantesde la responsabilidad criminal, Madrid, 1997, pp. 1 y ss.

18. sobre esta circunstancia, Gonzlez cussac: Prevalimiento de cargo pblico, en NEJ, t. XX, pp. 452y ss.; de la Mata Barranco: comentario al artculo 22.7, en Comentarios al Cdigo Penal, t. ii, Madrid,1999, pp. 1055 y ss.; terradillos Basoco: incidencia de la posicin o situacin personal, pblica y pri-vada, en la responsabilidad criminal, en CPM, 1995, pp. 69 y ss.; y, ampliamente, vzQuez PortoMee-seijas: La circunstancia agravante de prevalimiento de carcter pblico, valencia, 2001, pp. 1 y ss.

19. con carcter general, por todos, Bernal valls, las penas privativas de derechos en el nuevo cdi-go Penal, en RGD, 1999, pp. 13 y ss.; y lPez Barja de QuiroGa: las penas privativas de derechos,PJ, 1999, pp. 127 y ss.




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sin igual o superior a diez aos implica la privacin de todos los honores,empleos y cargos pblicos que tenga el penado, aunque sean electivos, as co-mo la incapacidad para su obtencin de ellos o de cualesquiera otros du-rante el tiempo de condena, as como la imposibilidad de ser elegido para cargopblico durante el mismo tiempo, habiendo reiterado la jurisprudencia la exi-gencia de concretar puntualmente los honores, empleos y cargos afectados,quedando preservados nicamente ttulos no honorficos que acrediten conoci-mientos tcnicos o profesionales, como pueden ser los ttulos acadmicos.

la inhabilitacin especial del artculo 42, definida como pena principal grave sisu duracin es de entre cinco y veinte aos y como pena menos grave si supe-rando los tres meses no llega a los citados cinco aos, puede imponerse tambincomo pena accesoria, como indica el artculo 56, siempre que los empleos, car-gos o derechos objeto de la inhabilitacin tengan relacin con el delito cometi-do, debiendo el tribunal determinar expresamente esta vinculacin. Pena decontenido muy diverso, segn el delito de que se trate, permite inhabilitar parael ejercicio de empleo o cargo pblico, incluyndose los honores que les seananejos as como incapacitar para su obtencin, o la de otros anlogos, du-rante la condena o para el de otros derechos propios de cualquier particular.

Frente a la inhabilitacin, la suspensin de empleo o cargo pblico del artcu-lo 43 slo impide su ejercicio, recuperndose el puesto tras el cumplimiento deuna condena que, como pena principal, puede durar entre tres meses y seisaos, en tanto como pena accesoria podr acompaar facultativamente, co-mo el resto, a penas de prisin de hasta diez aos.

Penas, tngase en cuenta, a poner en relacin con la problemtica de la do-ble sancin, penal y disciplinaria, que en este mbito obliga a considerar larelacin de especial sujecin en que nos encontramos, la aceptacin en sedeadministrativa de los hechos que se entiendan probados en derecho penal, laobligacin de paralizar el expediente disciplinario constatados indicios de de-lito y la especial previsin como falta administrativa (normalmente grave, enocasiones muy grave) de la comisin de un delito.

1.8. EL FUNCIONARIO COMO DESTINATARIO DE LA CONDUCTA TPICA

Pero el funcionario pblico no slo puede ser autor de un delito; tambin pue-de ser sujeto pasivo de l, como un particular ms, lo que no revestir parti-




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cular trascendencia; y tambin podr ser sobre quien recaiga la conducta de-lictiva (que no es lo mismo que el sujeto pasivo de sta ni que su objeto ma-terial); y no ya en cuanto mero particular, que tambin, sino en cuantofuncionario, algo que se prev en diversos lugares del cdigo.

as, por ejemplo, entre los delitos de daos, en el artculo 264.1.1., o en el su-puesto ms especfico de los delitos de sedicin, atentado, resistencia y de-sobediencia de los artculos 544 y siguientes del cdigo, en que el funcionariono ser sujeto pasivo del delito estamos ante conductas contra bienes jur-dicos colectivos, pero ser el hecho de que el delito se ejecute contra l, ypor lo que representa, lo que conlleve la lesin del bien jurdico a tutelar. lomismo ocurrir en los casos de los artculos 572.2 y 578, en el mbito de losdelitos de terrorismo. y, ya en el libro iii sobre las Faltas, en el de la desobe-diencia tambin leve y falta de respeto y consideracin a la autoridad o susagentes del artculo 634, figura residual cuestionable y prxima al antiguo de-sacato que slo adquiere fundamento de perjudicarse la funcin pblica o, entodo caso, el orden pblico como tal, pero no la dignidad o el prestigio de de-terminada institucin.

1.9. CUESTIONES PROCESALES

Para finalizar este Primer apartado relativo a cuestiones generales, hay quetener en cuenta que, al margen de las particularidades procesales competen-ciales que puedan requerir el enjuiciamiento por el tribunal supremo o los tri-bunales superiores de justicia de cada comunidad autnoma de los delitoscometidos por determinados funcionarios, en caso de aforamiento, varias delas infracciones delictivas caractersticas de stos (infidelidad en la custodia dedocumentos, cohecho, trfico de influencias, malversacin, fraudes y exac-ciones ilegales, negociaciones prohibidas a funcionarios e infidelidad en lacustodia de presos) deben ser objeto de conocimiento por el tribunal del ju-rado conforme al artculo 1 de la ley orgnica 5/1995, de 22 de mayo, con susmodificaciones por leyes 8/1995 y 38/2002, y que, en ocasiones, la particula-ridad estar en el propio ejercicio de la accin penal, como en el caso de la ac-tuacin de oficio cuando un delito contra el honor se dirija contra funcionariopblico, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejer-cicio de sus cargos, segn especifica el artculo 215.




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2. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOSPBLICOS CONTRA EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LAS INSTITUCIONES PBLICAS Y LAS GARANTAS

VINCULADAS A ELLAS

Haciendo referencia a delitos cuya comisin requiere explcitamente ser fun-cionario pblico (o autoridad o agente de sta) bien entendido, como antessealaba, que el funcionario puede cometer cualquier delito comn, sin queello revista mayor particularidad, en este primer bloque temtico de delitosa analizar har alusin a aqullos, quizs los ms caractersticos en esta se-de, que el cdigo Penal agrupa en sus ttulos XiX a XXiv: delitos contra la ad-ministracin Pblica, delitos contra la administracin de justicia, delitos contrala constitucin, contra el orden Pblico, de traicin y contra la paz o la inde-pendencia del estado y relativos a la defensa nacional y, por ltimo, delitoscontra la comunidad internacional.

la amplsima variedad de figuras delictivas contenidas en estos ttulos haceinviable su estudio exhaustivo; tratar de destacar por ello tan slo sus as-pectos ms esenciales, remitiendo al lector que quiera profundizar en su con-tenido a las obras que aparecen citadas en las notas a pie de pgina.

debe quedar claro en todo caso, ya de entrada, que aunque yo mismo utilizaren ocasiones la expresin delitos de funcionarios, no se trata de penalizarconductas desde transnochados esquemas de obediencia impropios de unestado democrtico, sino desde la perspectiva, en clave prestacional para elciudadano, del inters general en el buen funcionamiento del servicio pblicoque presta la administracin conforme a parmetros de eficacia, imparcialidad,legalidad o transparencia.

2.1. LOS CLSICOS DELITOS DE FUNCIONARIOS: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

COMETIDOS POR FUNCIONARIOS EN EJERCICIO DE SU CARGO

lo primero que hay que destacar es la rbrica del ttulo XiX, que permite asu-mir ahora ya no slo doctrinalmente, sino tambin legalmente, una concepcindel conjunto de infracciones que niega su consideracin, desde el mismo




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enunciado general, como delitos de deslealtad del funcionario pblico, con-sagrndose el referente de la administracin como objeto de tutela (20). dese-chada, sin embargo, desde exigencias constitucionales, la proteccin de lainstitucin en s misma considerada, de su dignidad o de su prestigio, el pun-to de vista para entender el desvalor de los diferentes delitos ha de cifrarse enla atencin a su correcto funcionamiento conforme a los parmetros constitu-cionales antes referidos de eficacia, imparcialidad, legalidad, transparencia y,en general, servicio a los intereses generales (21).

2.1.1. Delito de prevaricacin

el primer delito al que hay que hacer referencia es el de prevaricacin, tipifi-cado en el captulo i de forma autnoma frente a la prevaricacin judicial yla de abogado o procurador, ubicados en el ttulo XX. el objeto de su tutela,definido en el respeto al principio de legalidad en el ejercicio de las distintasfunciones pblicas, si bien desde la necesaria exigencia de una intervencin m-nima que obliga a una seleccin fragmentaria de las conductas incriminadasslo las de carcter doloso de especial trascendencia, tiene como refe-rente el principio de igualdad de oportunidades del ciudadano. delito especialpropio, que plantea interesantes cuestiones en el mbito de la autora mediatay la induccin, presenta un tipo bsico cuyos elementos define el artculo 404.

20. sobre la nueva perspectiva del ttulo, desde claves constitucionales, vanse las reflexiones de asaBatarrita: la tutela del correcto funcionamiento de la administracin. cuestiones poltico criminales, crite-rios de interpretacin y delimitacin respecto a la potestad disciplinaria, en Delitos contra la Administracin p-blica, cit., pp. 13 y ss.; Mndez rodrGuez: sobre la naturaleza de los delitos de funcionarios pblicos enel ejercicio de sus cargos, en Estudios Jurdicos en Memoria del Profesor Dr. D. Jos Ramn Casab, valen-cia, 1997, pp. 349 y ss.; Quintero olivares: delitos contra la administracin pblica en el nuevo cdigopenal. una aproximacin desde la nueva regulacin de la prevaricacin administrativa, en Estudio y aplicacinprctica del Cdigo Penal de 1995, Madrid, 1997, cit.; y reBollo varGas: notas y consecuencias de unalectura constitucional del bien jurdico protegido en el ttulo XiX, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos,cuenca, 2001, pp. 551 y ss. aunque centrada especficamente en el anlisis del delito de prevaricacin, va-se tambin la fundamental obra de octavio de toledo y uBieto: La prevaricacin del funcionario pbli-co, Madrid, 1980, pp. 1 y ss.

21. Para una visin general del conjunto de delitos, alonso Prez: Delitos cometidos por los funcionariospblicos en el nuevo Cdigo Penal, Madrid, 2000, pp. 1 y ss.; cataln sender: Los delitos cometidos porautoridades y funcionarios pblicos en el nuevo CP 1995, Barcelona, 1999, pp. 1 y ss.; y Mir PuiG: Los deli-tos contra la Administracin Pblica en el nuevo Cdigo Penal, Barcelona, 2000, pp. 1 y ss.




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la conducta tpica requiere en su aspecto objetivo el dictado de una resolucin,en cuanto accin positiva de emisin de un acto con eficacia jurdica, salvo enaquellos casos en que el silencio administrativo, previsto expresamente, gene-re un acto presunto con idntica validez y eficacia que los expresos, supuesto enel que la omisin debiera ser relevante tpicamente; tngase en cuenta que la ju-risprudencia en la actualidad acepta sin muchas reticencias, y a pesar del tenordel precepto, la sancin de comportamientos meramente omisivos. el dictado loha de ser de una resolucin, entendiendo por tal cualquier acto administrativo queimplique una declaracin de voluntad de contenido decisorio, expresa o tcita,escrita u oral. sta ha de recaer sobre asunto administrativo, mereciendo tal con-dicin la que, emitida por funcionarios pblicos, se someta al derecho adminis-trativo y afecte a derechos de los ciudadanos o de la colectividad en general.Por ltimo, la resolucin ha de ser arbitraria, lo que como tradicionalmente vie-ne sealndose no significa nicamente ilegal, sino reveladora por s de unaburda injusticia, plus de antijuricidad en base a una contradiccin con el orde-namiento patente, notoria e incuestionable. en su aspecto subjetivo, la tipifica-cin exige actuacin dolosa a sabiendas de la injusticia. junto a la interpretacintpica es sin duda el mbito de la participacin el que mayor juego ha dado aanlisis doctrinales y pronunciamientos jurisprudenciales sobre diversas cues-tiones, de entre las que destacan la discusin sobre la posibilidad de autora su-cesiva y sobre la responsabilidad de quienes forman parte de un rganocolegiado de conformidad con el artculo 27.4 de la ley de rgimen jurdicode las administraciones pblicas slo de quienes voten a favor del acuerdo, den-tro de su competencia orgnica, criterio que, sin embargo, prescinde de consi-deraciones doctrinales sobre la situacin de garanta del resto de funcionarios,llamando la atencin por ltimo el carcter de la pena, nicamente de inhabilita-cin, lo que otorga a la figura un carcter residual que, sin embargo, no acos-tumbra de forma ilgica a entenderse de esta manera en la interpretacinque a menudo se hace de su vinculacin concursal a otros delitos (22).

22. sobre los diferentes aspectos del delito, por todos, Gonzlez cussac: El delito de prevaricacin de au-toridades y funcionarios pblicos, valencia, 1997, pp. 1 y ss.; Martnez-Bujn Prez: lo objetivo y lo sub-jetivo en el delito de prevaricacin de funcionarios, en ADPCP, 1991, pp. 363 y ss.; octavio de toledo yuBieto: el delito de prevaricacin de los funcionarios pblicos en el cdigo Penal, en La Ley, 1996-5, pp. 1483y ss.; virto larruscain: el delito de prevaricacin del funcionario pblico, en Delitos contra la Adminis-tracin Pblica, cit., pp. 121 y ss. vase tambin de la Mata Barranco: relacin concursal entre los deli-tos de cohecho y prevaricacin, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, cuenca, 2001, pp. 313 y ss.




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adems de la prevaricacin en sentido estricto, este primer captulo del ttu-lo XiX contempla en el artculo 405 el delito de nombramientos ilegales, mo-dalidad especfica de prevaricacin cuya tipificacin expresa quizs obedecetan slo a la diversa trascendencia de la resolucin adoptada por la afeccinal principio de igualdad en el acceso a la funcin pblica que conlleva. Moda-lidad menos grave de prevaricacin, sin embargo, al exigirse una mera ilega-lidad en el nombramiento ausencia de requisitos legales fundamentales queposibilitan ste, de carcter formal o material, ello obliga a aplicar el tipo b-sico cuando tenga carcter injusto. la conducta tpica se formula de modo al-ternativo sancionndose tanto el nombramiento como su proposicin o entregaen posesin, y ya para el ejercicio de un cargo pblico como funcionario de ca-rrera, ya como interino o personal laboral (23).

2.1.2. Abandono de destino y omisin del deber de perseguir delitos

la atencin al captulo ii obliga a distinguir las tres figuras a que se refierenlos artculos 407, 408 y 409.

en primer lugar, en cuanto al delito de abandono de destino, su objeto de tute-la ha de vincularse a la perturbacin del correcto desempeo de la funcion p-blica cuando los servicios pblicos quedan desatendidos. el abandono entendido desde una prolongacin en el tiempo y una manifestacin claradel mismo, en base a la idea de mnima intervencin, slo se sanciona, sinembargo, cuando se persiguen determinadas finalidades, que no es necesariose produzcan al configurarse el tipo como mutilado de dos actos y que hacenreferencia al no impedimento o no persecucin de alguno de los delitos de losttulos XXi a XXiv del cdigo, a la no ejecucin de sus penas, al no impedir operseguir cualquier otro delito y, por ltimo, al no ejecutar las penas de stos,sancionndose estos dos ltimos supuestos, lgicamente, con pena menor.

en el artculo 408 se incrimina la omisin del deber de promover la persecu-cin de un delito o de su responsable, que tambin perjudica, por la dejacindel servicio, el correcto funcionamiento de la administracin. el carcter de

23. detenidamente sobre esta figura, Mir PuiG: nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohi-bidas a los funcionarios pblicos y abusos en el ejercicio de su funcin, en CDJ, 1996, pp. 337 y ss.




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delito especial de estas figuras todava se restringe ms en este supuesto, yaque slo podr ser sujeto activo de ste quien tenga competencia para pro-mover la persecucin de delitos. la conducta tpica, de omisin pura, puedeplasmarse de diversas formas, diferencindose de las descritas en el tipo pre-vio, en primer lugar, por la concreta funcin pblica que se omite no la deimpedir o la de perseguir un delito, sino la de promover la persecucin, y, ensegundo lugar, porque en este caso no hace falta que se abandone fsica-mente el destino que tiene el funcionario, lo que la hace relativamente prxi-ma, y as se entenda en el viejo cdigo, al mbito de la prevaricacin (24).

Por ltimo, el delito de convergencia del artculo 409 requiere un sujeto acti-vo plural, en cuanto se tipifica el abandono colectivo de un servicio pblico, ge-neralizado, mayoritario y manifiestamente ilegal ya que no se trata depenalizar la huelga de funcionarios pblicos, consumndose el delito con elabandono efectivo del puesto. a la hora de concretar las diferentes responsa-bilidades el cdigo diferencia entre quien promueve, dirige u organiza el aban-dono y quien toma parte en l, al que sanciona slo cuando el servicio pblicosea esencial y se le produzca grave perjuicio.

2.1.3. Desobediencia y denegacin de auxilio

el anlisis de los delitos contenidos en el captulo iii del ttulo permite de en-trada observar su diferente perspectiva respecto a los anteriores, ya que ex-cepto en la ltima de las figuras descritas la del artculo 412.3 la relacinde servicio que se quebranta no se plantea con el ciudadano sino dentro delfuncionamiento interno de la propia administracin.

as, se describe en primer lugar el delito de desobediencia del artculo 410, cu-yo bien jurdico acostumbra a cifrarse en el principio de jerarqua, pero nica-mente en cuanto requisito de un funcionamiento administrativo correcto. laconducta que se tipifica es la de negarse abiertamente a dar cumplimiento auna resolucin judicial o a una decisin u orden de la autoridad superior. esfundamental que exista una relacin de subordinacin jerrquica, capacidad

24. vase recientemente sobre esta figura torres Fernndez: la omisin de perseguir delitos de fun-cionario obligado a ello por razn de su cargo, en La Ley, 2001, pp. 1770 y ss.




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competencial de quien proviene la orden desobedecida, tanto por razn de lamateria como por razn del rgano o del territorio jurisdiccional y, adems,cuantas formalidades legales sean necesarias. en este sentido, el propio n-mero 2 del artculo considera causa de atipicidad la ilegalidad manifiesta, cla-ra y terminantemente del mandato desobedecido, poniendo trmino a unaclsica discusin doctrinal en relacin con la interpretacin del alcance de laobediencia debida como causa incluida en la de cumplimiento de un de-ber de justificacin. importa constatar, en todo caso, que la negativa al cum-plimiento del mandato recibido debe ser abierta y voluntaria (25).

el delito de desobediencia reiterada del artculo 411 aade el plus de la es-pecial contumacia que revela en este caso el sujeto activo en cuanto se in-cumple una orden confirmada por el superior tras un incumplimiento previo,bien en el marco de la remonstracin bien por cualquier otra razn, siempreque no se trate de un incumplimiento por negativa abierta del subordinado, encuyo caso habr que aplicar el tipo bsico del artculo 410.

tambin en relacin con el funcionamiento interno de la administracin, el ar-tculo 412, en sus nmeros 1 y 2, sanciona la denegacin de auxilio a la au-toridad para evitar el menoscabo de la necesaria coordinacin entre losdiferentes sectores de la administracin y entre sta y el resto de poderes p-blicos. la conducta, tambin de omisin pura, consiste simplemente en noatender, pudiendo hacerlo sin traba legal ni jerrquica, una demanda de cola-boracin jurdicamente fundada y emitida por funcionario competente. ello conindependencia de los motivos a que obedezca la negativa al auxilio, siempre,por supuesto, que se haya constatado la procedencia de lo solicitado y dequien lo solicita legalidad del requerimiento, as como la capacidad paraatender la colaboracin exigibilidad del requerimiento.

Por ltimo, ya desde otra perspectiva, en el nmero 3 del artculo 412 se con-templa expresamente la denegacin de auxilio a particulares, fundamentndoseaqu la incriminacin especficamente en el deber de servicio de la administra-

25. ampliamente sobre los diferentes aspectos que definen el delito, vase el trabajo de lvarez Garca:El delito de desobediencia de los funcionarios pblicos, Madrid, 1987, pp. 1 y ss. tambin la contribucin deQuintero olivares: el delito de desobediencia y la desobediencia justificada, en CPC, 1985, pp. 59 yss. Ms recientemente, juanatey dorado: El delito de desobediencia a la autoridad, valencia, 1997, pp. 1y ss.; MaQueda aBreu: La desobediencia de los funcionarios pblicos, sevilla, 1998, pp. 1 y ss.; y roldnBarBero: el delito de desobediencia funcionarial, en La Ley, 1006-1, pp. 1799 y ss.




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cin para con los ciudadanos. el presupuesto tpico se restringe a la existenciade una peticin de ayuda por parte de un particular para que se evite la comi-sin de un delito o de cualquier otro mal, lo que denota la especial importanciadel auxilio solicitado. Basta con que se desatienda la solicitud de ayuda siem-pre que sea creble la necesidad de intervencin y est el funcionario obligadoy capacitado funcional y profesionalmente para que se consume el delito, conindependencia de que el mal llegue a producirse o no finalmente o incluso de quese evite por otros medios. la presencia de los delitos de omisin de socorro y,ms especficamente, del delito de omisin del deber de impedir la comisin dedeterminados delitos, dota a este precepto en principo de carcter residual (26).

2.1.4. Infidelidad en la custodia de documentos y violacin de secretos

en el captulo iv se penaliza, genricamente, la infidelidad en la custodia dedocumentos y la violacin de secretos. y en los diferentes tipos se tutela la pre-servacin y correcta utilizacin de medios o instrumentos esenciales para elcumplimiento de los fines propios de la administracin. Para concretar la res-ponsabiliad por cada uno de los tipos es necesario esclarecer las atribucionesdel funcionario respecto a la informacin objeto de ataque: as, custodia ma-terial o fsica, posibilidad o no de conocimiento de la informacin, deber adi-cional de discrecin o sigilo, etc. Hay que destacar, por otra parte, la presenciade puntuales lagunas de punicin para conductas que quizs deberan ser t-picas, y, en otro sentido, la vinculacin de todo el captulo con los artculos 197a 201 y 535 y 536, en el mbito de tutela de la intimidad preceptos espe-ciales, as como con el artculo 442 de este mismo ttulo XiX o los artcu-los 598 y siguientes en relacin a informaciones relativas a la defensanacional, cada uno de ellos con una especfica razn de ser que permite cen-trar el objeto de tutela en un aspecto concreto.

el primer delito del captulo, descrito en el artculo 413, es el de infidelidad ma-terial en la custodia de documentos, delito especial propio del que slo puedeser sujeto activo el funcionario con la salvedad de la clusula extensiva del

26. sobre esta figura, por todos, ruBio lara: Denegacin de auxilio por funcionario pblico, Madrid, 2006,pp. 1 y ss.




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artculo 416, prevista, tambin en relacin a los dos artculos siguientes, paraparticulares encargados de una custodia accidental que, especficamente,tenga encomendada por razn del cargo la custodia de determinados docu-mentos, concepto a definir atendiendo al dictado del nuevo artculo 26 del c-digo. la conducta incriminada, mixta alternativa, puede consistir en sustraer eldocumento siempre que se prive a la administracin del documento o seexcluya su eficacia, lo que podr no ocurrir de existir copias de aqul, des-truirlo, inutilizarlo u ocultarlo, ya sea escondindolo, ya simplemente no entre-gndolo o dilatando la entrega. la discusin sobre la posibilidad de incriminarconductas omisivas debe solventarse decidiendo si es viable encuadrar el nohacer que se pueda plantear en alguna de las modalidas descritas.

en el artculo 414 se contempla el quebrantamiento de barreras de proteccinexpresamente previstas para restringir el acceso a los documentos custodiados,conducta que adquiere relevancia por la idoneidad para facilitar el acceso ilci-to al documento en cuestin, sancionndose tanto la destruccin o inutilizacinde los medios puestos para impedir el acceso como el consentimiento a ello,sin que se necesite que efectivamente se llegue al documento.

el artculo 415, cerrando este primer grupo de infracciones, prev la sancindel acceso ilcito descubrimiento, con otra terminologa aqu ya a lo quees el contenido del documento en s, cuando ste es secreto. la posibilidadde autora se restringe a la del funcionario que no est comprendido en el ti-po anterior bajo cuya custodia se encuentre el documento, lo que genera unalaguna penal para aquellos supuestos, como en los casos precedentes, enque el acceso se produzca respecto de documentos no custodiados, sosla-yable recurriendo a otros preceptos fuera de esta sede. la conducta aparecedescrita tanto por el acceso ilcito directo como por el permitirlo a un tercero,pero slo respecto a documentos sin especficas barreras de proteccin o,con ellas, pero sin que se haya producido su destruccin o inutilizacin. sin po-sibilidad de detenimiento en este momento, s interesa destacar la ingente ca-sustica que en el mbito concursal se puede plantear, tanto de normas comode infracciones, incluso entre estos tres mismos tipos descritos (27).

27. vase para un anlisis de las diferentes conductas, reBollo varGas: La revelacin de secretos e in-formaciones por funcionario pblico, Barcelona, 1996, pp. 1 y ss.; y roldn BarBero: la infidelidad en lacustodia de documentos en el nuevo cdigo penal, en La Ley, 1996-3, pp. 1412 y ss.




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en el artculo 417, de relativamente reciente incorporacin al ordenamientopenal espaol por ley orgnica 9/1991, de 22 de marzo, se contempla la re-velacin de secretos violacin, segn la terminologa de la rbrica del ca-ptulo, para tutelar especficamente la confidencialidad de determinadossecretos o informaciones. como delito especial, sujeto activo podr serlo s-lo el funcionario que tenga una custodia ahora ideal o intelectual de la in-formacin que genere un especfico deber de discrecin. Pero al sancionarsede nuevo nicamente a quien tiene acceso a ella por razn del cargo surge si-milar laguna de penalidad a la reseada anteriormente, a colmar recurriendoa los artculos 197 y siguientes del cdigo, o el artculo 415, en su caso, enotro mbito. la conducta que se incrimina es la de revelar, esto es, la de co-municar a un tercero lo que no debe divulgarse, quedando fuera del preceptohechos confidenciales de menor entidad. al estar ante un tipo de participa-cin necesaria la consumacin exige el conocimiento de la informacin porparte de un tercero no autorizado. la concrecin de la pena, dependiente dela causacin o no de grave dao para la causa pblica o para un tercero, ascomo de la afeccin a secretos de un particular en relacin con informacionessensibles o relevantes, la polmica del posible conflicto de deberes que pue-da surgir cuando se le exija legalmente al funcionario aportar la informacinque conoce, la cuestin de la duracin del deber de sigilo tras el abandono delcargo o la propia definicin de lo que es un secreto o una informacin de ca-rcter reservado, son algunas de las principales cuestiones que plantea la in-terpretacin del delito (28).

2.1.5. Delito de cohecho

con el delito de cohecho se inicia en el cdigo la atencin a un segundobloque de infracciones dentro del ttulo XiX vinculadas a la corrupcin, en-tendida como instrumentalizacin del cargo con fines ajenos a los pblicos,

28. sobre aspectos concretos del delito, adems de los anteriores, Morales Garca: Fondos reservados,revelacin de secretos y denegacin de auxilio, en AP, 1996, pp. 259 y ss.; Morales Prats: Garantaspenales y secreto sumarial, en La Ley, 1985-2, pp. 1260 y ss.; otero Gonzlez: Proteccin penal del se-creto sumarial y juicios paralelos, Madrid, 1999, pp. 1 y ss.; de ella misma: La revelacin del secreto de Esta-do en los procedimientos penales: (violacin de secretos por funcionarios), valencia, 2000, pp. 1 y ss.; y ortsBerenGuer: revelacin y uso de secretos e informaciones, en CDJ, 1994, pp. 211 y ss.




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a la que, no obstante, tambin cabra asociar alguno de los delitos anterior-mente considerados. el bien jurdico comn a todo el captulo v acostum-bra a cifrarse en el respeto a los principos de imparcialidad y objetividad enel desempeo de la actividad pblica, pero en realidad en muchas de las figuras lo que realmente se penaliza es, directamente, esa instrumentaliza-cin del cargo con fines espurios (lucrativos). un principio de imparcialidady, en su caso, de legalidad que se puede menoscabar o poner en peli-gro cuando se interfiere en la adopcin de decisiones pblicas que nica-mente deben estar guiadas por los fines que legalmente justifican sudesempeo (29).

las principales cuestiones relevantes se plantean al analizar ya el artculo419, primero y ms grave de los tipos del captulo. en l se incrimina lo quese conoce como cohecho pasivo propio vinculado a la comisin de un delito.su carcter pluriofensivo, al menos desde la perspectiva del peligro que ge-nera para un bien jurdico adicional segn la interpretacin tradicional, eslo que suele entenderse justifica la especial gravedad de la pena a imponer.se cuestiona no obstante la diferente penalidad entre las diferentes modali-dades por algn autor entendindose, lo que es correcto, que el ncleo delinjusto se agota en la adopcin del acuerdo delictivo o en su intento, con in-dependencia de lo que acontezca posteriormente. la conducta que se pena-liza es la del funcionario u otra persona, conforme a la clsula extensiva delartculo 422, tambin aplicable a los supuestos de los artculos 420 y 421, aun-que innecesaria por otra parte, a tenor de lo dispuesto en el artculo 24 quesolicita, recibe o acepta el ofrecimiento o promesa de ddivas o presentes pa-ra la realizacin, en ejercicio de su cargo, de una accin u omision constituti-vas de delito, conductas mixtas alternativas dirigidas a la obtencin de unaprestacin que se exige, criticablemente, tenga carcter econmico, con la

29. sobre el delito, en general, de la Mata Barranco: La respuesta penal a la corrupcin pblica, Gra-nada, 2004, pp. 1 y ss.; olaizola noGales: El delito de cohecho, Pamplona, 1989, pp. 1 y ss.; rodr-Guez Puerta: El delito de cohecho: problemtica jurdico-penal del soborno de funcionarios, Pamplona, 1999,pp. 1 y ss.; valeije lvarez: El tratamiento penal de la corrupcin del funcionario: el delito de cohecho, Ma-drid, 1996, pp. 1 y ss.; y vizueta Fernndez: Delitos contra la Administracin Pblica: estudio crtico del de-lito de cohecho, Granada, 2004, pp. 1 y ss. contribuciones especficas tambin en cardenal Montraveta:concepto, modalidades y lmites del delito de cohecho, en RDPC, 2002, pp. 295 y ss.; de la Mata Ba-rranco: el bien jurdico protegido en el delito de cohecho, en RDPC, 2006, pp. 81 y ss.; y octavio detoledo y uBieto: derecho penal, poderes pblicos y negocios, en El Nuevo Cdigo Penal, Granada,1999, pp. 861 y ss.




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que se beneficie el propio funcionario o un tercero. el tipo, mutilado de dos ac-tos, se perfecciona sin necesidad de que se llegue a llevar a cabo acto de eje-cucin delictiva alguno, bien entendido que el delito objeto de acuerdo ha detener alguna relacin con el cargo que desempea el funcionario para quesea viable la quiebra de la imparcialidad a la que se alude como objeto deldelito, lo que plantea problemas, aparentemente resueltos a mi juicio insu-ficientemente con la previsin concursal que el propio precepto establece,en relacin con la posibilidad de imponer, adicionalmente, la pena que co-rresponde al delito en cuestin.

la unica diferencia con la anterior de la figura tipificada en el artculo 420 re-side en la naturaleza del acuerdo, que en este caso ha de referirse a la comi-sin no de un delito sino de cualquier otro acto injusto. adems de conculcarseel principo de imparcialidad, se entiende que aqu se pone tambin en peligroel principio de legalidad, que trata de individualizarse en cuanto la futura de-cisin del funcionario no va a estar guiada por los intereses que justifican le-galmente su adopcin, sino por motivos ajenos a los pblicos. tambin similares el delito del artculo 421, gratificndose en este caso la abstencin de unacto que se debe practicar, lo que equivale tambin a diferir o demorar.

en cuanto a los artculos 425 y 426, su anlisis ha de partir del cuestiona-miento de su propia necesidad o, incluso, legitimidad. se tipifica lo que se co-noce como modalidades de cohecho pasivo impropio, refirindose ambos arecepcin de ddivas para ejecucin de actos del cargo que no son injustos.el legislador distingue entre la ejecucin de actos propios del cargo, en el ar-tculo 425, y la de actos no prohibidos legalmente, en el artculo 426. cierta-mente, y aun cuando el principio de imparcialidad no pueda peligrar en relacina los actos reglados a que parece referirse este precepto, s puede ser obje-to de afeccin cuando el acto es discrecional, con independencia de que s-te se ajuste o no finalmente a la legalidad. de ah la distincin entre lasconductas de uno y otro precepto que, sin embargo, obliga a buscar en los su-puestos del artculo 426 un objeto de tutela distinto al del resto de figuras quequizs remita, como antes sealaba, a la mera instrumentalizacin del cargopara la obtencin de un beneficio econmico (30).

30. vase, especficamente, castro Moreno: la nueva modalidad de cohecho por actos propios delcargo del artculo 425.1 del cdigo Penal, en AP, 2002, pp. 19 y ss.




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junto a ambas modalidades, en el artculo 425 se ubica tambin el denomi-nado cohecho subsiguiente con el que se sanciona al funcionario que trasadoptar una decisin propia del cargo justa o injusta es recompensado porello, previsin con la que en realidad se trata de evitar la impunidad en los su-puestos de cohecho antecedente en que no se ha logrado probar la conclusinde acuerdo alguno, por lo que debiera limitarse su aplicacin a supuestos es-pecialmente graves.

Por ltimo, el artculo 426 incrimina tambin la aceptacin de ddivas por par-te del funcionario, ofrecidas en consideracin a su funcin. Ms cercana aconsideraciones de carcter tico, la explicacin de su previsin acostumbraa relacionarse con la transparencia en el ejercicio de la funcin pblica o el pe-ligro de contaminaciones que desencadenen progresivamente en la adopcinde acuerdos parciales. de ah la necesidad de limitar tambin aqu su aplica-cin, en primer lugar, a aquellos supuestos en que el funcionario tenga com-petencia para influir en el mbito de actividad de quien entrega la ddiva opara favorecer una determinada actuacin; en segundo lugar, cuando ade-ms la ddiva tenga capacidad, al margen de los habituales usos socialesde cortesa, para influir en la voluntad del funcionario y, en tercer lugar, aun-que con menos consenso, siempre que existan pendientes de resolucin de-terminados asuntos del particular. y quizs estemos simplemente, como en elsupuesto anterior, ante la presuncin de que efectivamente ha tenido lugar uncomportamiento incorrecto, respecto al que se puede probar la entrega de laddiva pero no la adopcin de acuerdo alguno.

2.1.6. Trfico de influencias

el delito de trfico de influencias contemplado en el captulo vi del ttulo,afn al delito de cohecho, parece preverse, como ste, para la tutela de losprincipios de imparcialidad y objetividad en el ejercicio de funciones pblicas.sin embargo, al sancionarse a quien persigue situar al funcionario en una po-sicin parcial respecto a una toma de decisin se tutela slo la vertiente delprincipio de imparcialidad que en el cohecho pone en peligro el particular, loque dificulta el entendimiento del delito. Por otra parte, propiamente, lo quees en s trfico de influencias, en cuanto utilizacin o pretensin de utiliza-cin de la influencia que se afirma tener sobre un funcionario con el fin de




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obtener una ventaja, nicamente se sanciona en el artculo 430, puesto queen los artculos 428 y 429 (artculo ste que, referido a particulares, no comentar) no se trfica con sino que se utiliza la influencia que se tiene (31).

en el primero de ellos se tipifica como delito especial de funcionario im-propio, en una modalidad, propio en las otras dos la conducta de influir so-bre otro funcionario o autoridad, prevalindose del ejercicio de las facultadespropias del cargo o de las relaciones jerrquicas o personales que les unan,con el fin en los tres casos de conseguir una resolucin de carcter deciso-rio elemento subjetivo del injusto, que le pueda generar, directa o indi-rectamente, un beneficio econmico, cuya consecucin agrava la pena aimponer.

y, como se sealaba, la figura descrita en el artculo 430 es la caracterstica deltrfico de influencias, sin que, por una parte, tenga mucha relacin con las an-teriores, ni, por otra, se acierte a ver la necesidad de su tipificacin, al no im-plicar lesin alguna del principio de imparcialidad; ni siquiera del peligro quepara l conlleva el ejercicio de una influencia y s nicamente una posibilidadde que ste, el peligro, pueda producirse. los sujetos de las conductas al-ternativas que se tipifican pueden serlo tanto el particular como el funciona-rio que soliciten ddivas, presentes u otras remuneraciones, o acepten suofrecimiento o promesa, con la finalidad de realizar las conductas de in-fluencia descritas en los artculos anteriores de nuevo, elemento subjeti-vo del injusto, exigindose, en cuanto tipo de participacin necesariaaunque no pluripersonal, un sujeto que ofrezca o prometa la ddiva oacepte la solicitud de entregarla, cuya sancin solo podra proponerse, por co-operacin o induccin de los artculos 428 o 429, si la influencia se llega aejercer.

31. ampliamente sobre este delito, cuGat Mauri: La desviacin del inters general y el trfico de influen-cias, Barcelona, 1997, pp. 1 y ss. vanse tambin, sobre aspectos puntuales, caBello MoHedano: ra-zn, bien jurdico y conducta tpica en el delito de trfico de influencias, en Estudios jurdico-penales. Homenajeal Profesor Enrique Casas Barquero, crdoba, 1996, pp. 83 y ss.; daz y Garca conlledo/olaizola no-Gales: la evolucin legislativa del delito de trfico de influencias, en AJA, 1995, 223, pp. 1 y ss.; Garcaarn, Los delitos de trfico de influencias en el CP 1995, sevilla, 1997, pp. 1 y ss.; octavio de toledo yuBieto: los delitos relativos al trfico de influencias, en La Ley, 1998-5, pp. 1514 y ss.; y surez Mon-tes: consideraciones poltico-criminales sobre el delito de trfico de influencias, en Poltica Criminal y Re-forma Penal, Madrid, 1993, pp. 1087 y ss.




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2.1.7. Delitos de malversacin

Particular atencin merecen los diversos tipos de malversacin recogidosen el captulo vii, que definitivamente y tras los sugerentes debates doctrinales que han enriquecido recientemente el estudio de esta figura se configuran atendiendo a su naturaleza eminentemente patrimonial, des-de la perspectiva instrumental y funcional que define el patrimonio pblicoatendiendo a la satisfaccin de intereses generales o, en otros trminos, como soporte bsico de polticas de intervencin enderezadas a la satis-faccin constitucional y, en consecuencia, eficaz de los intereses ge -nerales (32).

de las tres conductas tpicas incriminadas de lo que se conoce como malver-sacin propia, particular atencin, en base al desvalor de su resultado, ha me-recido la apropiacin definitiva de caudales pblicos o el consentimientopara que otro los sustraiga con nimo de lucro del artculo 432, preceptoque admite, por tanto, una comisin activa u omisiva, en especie de incrimi-nacin expresa de la participacin omisiva en un delito de resultado o, si seprefiere, de tipificacin tambin expresa de una comisin por omisin. en cual-quiera de las alternativas, sujeto activo ha de serlo el funcionario a cuyo car-go estn los caudales por razn de sus funciones, sin que sea necesaria laposesin fsica; bastar la posibilidad de disposicin jurdica. las clsicas dis-cusiones sobre el modo de concretar lo que puede ser objeto material del de-lito, en relacin a los supuestos conflictivos de gastos reservados, mano deobra, bienes sin valor econmico o pequeas sustracciones de material fun-gibles posibilidad a rechazar en los tres ltimos casos y, parcialmente, tam-bin en el primero han sido tradicionales en el acercamiento a este delito,que en todo caso exige la condicin de pblico de lo apropiado, que surgedesde el momento de la existencia de un derecho expectante a su recepcin.la pena, similar a la del homicidio en otras pocas, se suaviza en la actuali-

32. detenidamente sobre esta construccin del bien jurdico, de la Mata Barranco/etXeBarria zarraBeitia: Malversacin y lesin del patrimonio pblico: apropiacin, distraccin y desviacin por fun-cionarios de caudales pblicos, Barcelona, 1995, pp. 1 y ss. otras propuestas en Morales Garca: Los de-litos de malversacin, apropiacin, utilizacin temporal y administracin desleal de caudales pblicos,Pamplona, 1999, pp. 1 y ss.; y roca aGaPito: El delito de malversacin de caudales pblicos, Barcelona,1999, pp. 1 y ss.




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dad, proponindose diferentes agravaciones de las que sigue destacando lareferida a la cantidad apropiada (33).

junto a la apropiacin definitiva, la distraccin del artculo 433 ha sido la se-gunda figura tradicional del captulo, en incriminacin del destino de los cau-dales a usos distintos a los del ejercicio de la funcin pblica sin voluntad deapropiacin definitiva. sigue siendo la interpretacin de la clusula de suprrafo 2, que remite al artculo 432 cuando no se reintegre la cantidad dis-trada dentro de los diez das siguientes al de la incoacin del proceso, ascomo la irrelevancia de dicho reintegro constatada la voluntad de un usoque no sea meramente temporal, el aspecto principal a tener en cuenta eneste delito.

el cdigo penal de 1995 obliga a un nuevo esfuerzo en la comprensin de lamalversacin al tipificarse en el artculo 434, de modo novedoso, sorprendentey por influencia de los conocidos procesos judiciales que se desarrollaban enla poca, una aplicacin privada de bienes, difcil de distinguir de lo que esmera utilizacin o uso. los criterios que debieran permitir una interpretacinrazonable de este precepto, atendiendo a la laguna que con su previsin pre-tende colmarse, han de observar que es el nico precepto en que cabe unamalversacin sobre bienes inmuebles su mera utilizacin integrara el ti-po, que cuando recaiga sobre bienes muebles no debe existir desplaza-miento alguno, que no cabe por supuesto nimo apropiatorio y s nicamentevoluntad de obtencin de ventajas econmicas derivadas directamente de lautilizacin temporal prolongada en el tiempo realizada y, por ltimo, queen todo caso la sancin se producir slo cuando se produzca grave perjuiciopara la causa pblica (34).

33. sobre los requisitos tpicos de sta y del resto de modalidades, adems de los anteriores, castro Mo-reno, La malversacin de caudales pblicos en el Cdigo Penal de 1995, valencia, 2001, pp. 1 y ss.; de laMata, los delitos de malversacin, en RAAP, 1997, pp. 431 y ss.; y entrena FaBre: El delito de mal-versacin, valencia, 1999, pp. 1 y ss.

34. especficamente sobre este supuesto, recientemente, castro Moreno: la distincin entre las dosmodalidades de malversacin de uso: anlisis crtico de los distintos criterios, AP, 2001, pp. 23 y ss.; y dazy Garca conlledo: la malversacin por aplicacin privada de bienes muebles o inmuebles de organis-mos pblicos, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, cuenca, 2001, pp. 79 y ss.




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2.1.8. Fraudes y exacciones ilegales

con un componente asimismo de corrupccin, el captulo viii se inicia conla descripcin del delito de fraude del artculo 436, cuyo objeto de tutela tam-bin se cifra en el acervo imprescindible para el correcto desempeo de fun-ciones pblicas. se trata de evitar que el funcionario cause un perjuicioeconmico a la administracin aunque no se exija su causacin efectivay para ello se sanciona al funcionario competente para intervenir de formadirecta o indirecta en cualquier clase de contratacin pblica o en la liquida-cin de haberes pblicos derechos de contenido patrimonial de una per-sona pblica que se concierte con los interesados o use cualquier otroartificio momento que determinar la consumacin delictiva para de-fraudar a un ente pblico (35).

en el artculo 437, precepto que pretende unificar todas las conductas queconsisten en obtener una ventaja patrimonial bajo la apariencia de desempe-ar funciones pblicas, prximas a lo que se conoce como supuestos de con-cusin, se contemplan las exacciones ilegales. se incrimina la exigenciadirecta o indirecta de derechos, tarifas, aranceles o minutas no debidos o su-periores a los debidos, engaando sobre la cuanta de lo debido o sobre la pro-pia existencia de la deuda requisito el del engao que impide la totalidentificacin con la clsica concusin de carcter intimidatorio o violento,sin que sea necesaria la efectiva recepcin de las cantidades exigidas y rele-gndose en todo caso al precepto siguiente donde se contempla una agra-vacin especfica cuando el delito de apropiacin indebida o estafa se cometapor un funcionario pblico que se aprovecha de su cargo las conductas enque el funcionario para obtener la ventaja econmica hace creer al particularque el ejercicio de sus funciones est condicionado a la obtencin de una can-tidad de dinero, siendo falsa tal circunstancia (36).

35. Por todos, cataln sender: nuevos perfiles del delito de fraude funcionarial en el cdigo Penal de1995, en AP, 2002, pp. 71 y ss.

36. vase sobre la vinculacin de este delito a la figura de la concusin, alonso laMo: Problemas po-ltico-legislativos del delito de concusin, en Estudios Penales en Memoria del Profesor A. Fernndez Albor,santiago, 1989, pp. 7 y ss.; y valeije lvarez: aspectos problemticos del delito de concusin (diferenciascon el cohecho), en RGD, 1994, pp. 6517 y ss.




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2.1.9. Negociaciones y actividades prohibidas y abusos en el ejercicio de la funcin

los delitos del captulo iX vinculados a negociaciones y actividades prohi-bidas a funcionarios y a abusos en el ejercicio de la funcin pblica surgencomo tipos de recogida, ms que como residuales como a veces se califi-can, en cuanto se agrupan en un conjunto heterogneo delitos cuyo deno-minador comn nicamente puede cifrarse en el aprovechamiento del cargopara la obtencin de un beneficio al igual que el resto de supuestos de co-rrupcin y, segn algunos, en el adelantamiento de las barreras de inter-vencin penal que implica su caracterizacin como tipos de peligro, lo que noser correcto si se entiende que el desvalor surge simplemente del aprove-chamiento de la funcin.

el delito de negociaciones prohibidas se describe en los artculos 439 y 440,preceptos que incriminan de forma perturbadora un mero incumplimien-to de determinados deberes de abstencin del funcionario. la conducta tpi-ca requiere, en primer lugar, que un funcionario deba intervenir por su cargo,directa o indirectamente, en la adopcin de un contrato, operacin o actividadde naturaleza ecnomica y, en segundo lugar, que aprovechando tal circuns-tancia intervenga en ellos en aras a la obtencin de un inters personal queno hace falta que consiga. al no exigirse tampoco perjuicio para la adminis-tracin, el injusto parece hacerse residir, como se sealaba, en el incumpli-miento de la incompatibilidad de determinadas operaciones que se derivandel desempeo de la funcin pblica tanto para el funcionario como para elresto de sujetos a quienes el artculo 440 extiende la responsabilidad penalo, todo lo ms, en el peligro abstracto que para el correcto funcionamiento dela administracin puedan implicar comportamientos de esta ndole (37).

en cuanto al artculo 441, acostumbra a sealarse el principio de imparciali-dad en el ejercicio de funciones pblicas como objeto de su tutela, si bien des-tacndose que lo que se incrimina es ya su puesta en peligro; por ello, se dir,

37. vanse las consideraciones de cataln sender: el delito de negociaciones prohibidas a funciona-rios en el nuevo cdigo Penal, en AP, 1998, pp. 525 y ss.; luzn Pea: actuacin en inters propio en losfraudes de funcionarios del artculo 401 del cdigo Penal, en La Ley, 1989-4, pp. 417 y ss.; y Mir PuiG:nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios pblicos y abusos en el ejer-cicio de su funcin, en CDJ, 1996, pp. 305 y ss.




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se tipifica lo que no es sino una posible confluencia en el funcionario de in-tereses pblicos y privados que pueda, directa o indirectamente, incidir en elejercicio de sus funciones. la conducta descrita, realizar una actividad pro-fesional o de asesoramiento permanente o accidental por s o persona in-terpuesta, bajo la dependencia o el servicio de entidades privadas o departiculares y fuera de los casos admitidos en leyes o reglamentos, cuando,adems, la actividad profesional tenga relacin con un asunto en el que elfuncionario debe intervenir o haya ya intervenido por razn de su cargo, o biencon una decisin que haya de adoptarse en la oficina o centro pblico al quese encuentre adscrito, en realidad de nuevo implica la sancin de un incum-plimiento administrativo sobre la normativa de incompatibilidades en la admi-nistracin pblica. Ms cuando no se exige ni la incidencia efectiva de laactividad privada en la resolucin de los asuntos pblicos ni el uso de los co-nocimientos obtenidos en el desempeo de funciones pblicas al ejercer aque-lla actividad.

en el artculo 442 incorporado al ordenamiento espaol con la ley orgnica9/1991, de 22 de marzo, en cambio, el ncleo del injusto del delito de uso deinformacin privilegiada s reside en la instrumentalizacin del cargo para fi-nes ajenos a los pblicos, lo que de alguna manera afecta tambin a la ideade igualdad. vinculado a los delitos del captulo iv los problemas concur-sales con los artculos 198, 285, 417, 428, etc., son de compleja solucin,lo que se sanciona aqu no es el quebrantamiento de los deberes de custodiao sigilo, sino el abuso del cargo; por ello la tipicidad refiere la conducta de usarno slo revelar el conocimiento que se tenga de determinados secretos oinformaciones privilegiadas para obtener un beneficio econmico (38).

Para finalizar el captulo, el artculo 443 contempla igualmente una instru-mentalizacin del cargo para obtener una ventaja que, sin embargo, aqu notiene carcter econmico. se trata de tipos de solicitud sexual a un particularde cualquier modo y requiriendo cualquier tipo de conducta por parte dequien haya de resolver determinadas pretensiones de aqul o de determina-dos parientes, salvo cuando la peticin se realice como contrapartida por laadopcin de un acto injusto, ya se trate de un funcionario cualquiera, ya de uno

38. Por todos, castro Moreno/otero Gonzlez: El abuso de informacin privilegiada en la funcinpblica, valencia, 2006, pp. 1 y ss.




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perteneciente a instituciones penitenciarias o centros de menores, en un ar-tculo 443 que en ningn caso abarca el desvalor derivado de la conducta se-xual en s misma considerada; de ah la previsin concursal, de delitos, delartculo 444.

2.2. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

los delitos contra la administracin de justicia, contenidos en los captulos ia iX del titulo XX aunque, al ser varios los delitos comunes, no a todos sehar referencia aqu, se dirigen a tutelar el respeto a las misiones exclusi-vas y el buen funcionamiento de la administracin de justicia, mbito de pro-teccin que, sin embargo, tambin aparece en otras sedes, aun cuando no,como aqu, con carcter preferente; con todo, pero es ya una constante en elcampo de tutela de bienes de carcter colectivo, no dejarn de surgir cues-tiones concursales que deben ser resueltas con los criterios generales que sededucen de la atencin a la prohibicin del bis in idem y a la correcta precisindel desvalor que abarca cada figura tpica. Por otra parte, tambin en esta se-de hay que destacar que la alusin a la administracin de justicia como ob-jeto de tutela no lo es a la institucin en s, sino a su funcionamiento, al institutoque surge como soporte de desarrollo de la actividad encomendada constitu-cionalmente al Poder judicial, tutelada de manera relativa y, por supuesto, sinpretender aspirar a garantizar la idea de justicia, sino nicamente la de que s-ta tenga cauces de desarrollo a partir de la buena gestin de su imparticin,para lo cual lo que directamente se tutela es que el ejercicio de la actividad ju-dicial en s pueda realizarse del modo exigido en el estado de derecho. elanlisis de estos delitos tiene lugar en cuanto los sujetos a que se refiere ca-da uno de los preceptos analizados tienen la condicin de funcionario pbli-co; es cierto, sin embargo, que su especificidad conllevar que no todos losfuncionarios puedan ser autores de stos.

2.2.1. Delitos de prevaricacin judicial

el artculo 446 contempla la prevaricacin dolosa, delito necesariamente pre-sente en el cdigo a partir del reconocimiento al Poder judicial, como se ha se-alado reiteradamente, de la facultad exclusiva de aplicar las leyes en los




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procesos que se dilucidan ante l. la diferencia de posiciones entre el ciuda-dano que pretende la prestacin de un servicio pblico en general y el que pre-tende recibir justicia, las distintas funciones que se atribuyen a la administracinPblica y a la de justicia, la diferencias de garanta en su proceder, etc., sonlas que justifican la separacin sistemtica entre la prevaricacin administrati-va y la prevaricacin judicial. ello explica tambin la mayor severidad de la re-accin penal frente a esta ltima. la conducta tpica, comn en los diferentessupuestos de este artculo, consiste en dictar a sabiendas sentencia o resolu-cin lo que incluye autos, providencias, etc., siempre que tengan relacincon la imparticin en s de justicia injustas. de nuevo aqu aparece un con-cepto de injusticia que excede la mera ilegalidad y que en esta sede puede ve-nir referido a la absoluta falta de motivacin, al proceder en base a razonesajenas a la funcin judicial o al absoluto desprecio por la normativa legal, bienentendido que ni la confirmacin por instancia superior de la resolucin nieganecesariamente aunque s probablemente la injusticia de lo recurrido ni surevocacin neutraliza el desvalor del injusto tpico ya consumado y necesitadode respuesta sancionatoria. la problemtica que se deriva de actuaciones co-legiadas obliga a individualizar la responsabiliad, sin perjuicio de exigir el cum-plimiento de sus deberes a todos cuantos deben intervenir en la decisinadoptada, sin que, como se seala, quepa excluir ni afirmar la misma precipi-tadamente por el hecho de que la resolucin provenga de varios firmantes. encuanto a la pena ha de llamarse la atencin sobre la distincin lgica, por la di-ferente afliccin que incluso puede implicar lesin adicional de otros bie-nes, segn se trate de sentencias contra reo en causa criminal que seejecuten en cuyo caso podra exigirse responsabilidad a otras instanciaso no, sentencias en procesos de faltas o cualquier otra clase de sentenciaesto es, a favor o en procedimiento no penal o resolucin (39).

junto a la prevaricacin dolosa, en este mbito de la actuacin judicial s sesanciona la actuacin negligente lo que no ocurre para el resto de funcio-narios en la prevaricacin administrativa, cuando sta sea grave o, como di-ce el cdigo, por ignorancia inexcusable, en el nivel que cualquier juez omagistrado debera tener, ya sea en cuanto al desconocimiento mnimo de

39. vanse sobre este delito, exhaustivamente, Garca arn: La prevaricacin judicial, Madrid, 1990, pp. 1y ss.; Gidi clas: La prevaricacin judicial en Espaa y en el Derecho comparado, Barcelona, 2006, pp. 1 yss.; y raMos taPia: El delito de prevaricacin judicial, valencia, 2000, pp. 1 y ss.




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normas legales, ya, por ejemplo, en cuanto a la desidia en la prctica de laprueba, la averiguacin de los hechos o en cualquier otra circunstancia. sin di-ferenciar la respuesta penal como en el caso anterior en funcin del carcterdel proceso o de la resolucin dictada; lo que s se exige en todo caso es questa sea manifiestamente injusta.

Formas diferentes de prevaricacin que tambin sanciona el cdigo en el ar-tculo 448 en parte relacionado con el artculo 408 son la que refiere la ne-gativa a juzgar sin que se alegue causa legal para ello y la que implica negativaa juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. en amboscasos el precepto cumple una funcin de tutela sobre el derecho, reconocidoincluso constitucionalmente, a recibir una tutela judicial efectiva, injustificada-mente denegada tanto en uno como en otro caso. Por ltimo, tambin comoforma de prevaricacin se contempla en el artculo 449 con la misma pena elretardo malicioso en la administracin de justicia esto es, no slo al margende los plazos legales, sino en base a una actuacin dolosa que pretende unafinalidad ilegtima adicional al retraso en s como puede ser, por ejemplo, la al-teracin del objeto de la accin procesal, que aqu puede cometer no sloel juez o magistrado, sino cualquier funcionario judicial con capacidad parapoderlo generar. la tipificacin pretende reforzar el especfico derecho cons-titucional a un proceso sin dilaciones.

2.2.2. Delito especfico de encubrimiento

el encubrimiento del captulo iii surge como novedad legal atendiendo laspropuestas doctrinales que criticaban su consideracin como forma o tipo departicipacin en el delito, difcil de aceptar dada la imposibilidad de tomar par-te en algo que ya se ha consumado, salvo en supuestos de colaboracin pac-tada, nicos en los que el encubridor puede contribuir a la causacin delinjusto que implica la comisin del delito encubierto. el presupuesto de lo queahora es el delito del artculo 451 sigue siendo la presencia de otro delito pre-vio en el que no se ha intervenido como autor ni como partcipe. la cons-ciencia de su comisin aun con dolo eventual ni se necesita conocer sunaturaleza jurdica ni que se haya declarado judicialmente su existencia yla realizacin de alguna de las conductas tpicas que describe el preceptocompletan una tipicidad que permite diferenciar el favorecimiento real de los




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nmeros 1. y 2. y el favorecimiento personal del nmero 3. en cuanto a s-te, que es el que aqu interesa considerar, y que consiste en ayudar directa-mente a eludir la accin de la justicia, la conducta slo ser punible enrelacin a determinados delitos graves o cuando se haya obrado con abu-so de funciones pblicas. concebido como delito de referencia, la pena quese prev por su comisin, respetando el principio de proporcionalidad, tienecomo lmite la del

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