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EL INTERÉS LEGÍTIMO DEL BÍGAMO EN LA NULIDAD DE SU MATRIMONIO
A LA LUZ DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: UN
ANÁLISIS FUNDAMENTALISTA DE LA CUESTIÓN
1. INTRODUCCIÓN
Con fecha 25 de noviembre del año 2005, el Segundo Juzgado de Familia de
Huancayo, del Distrito Judicial de Junín emite la Sentencia Nro. 308– 2005-
CSJJU/PJ sobre nulidad de matrimonio por bigamia. Lo particular de esta
resolución reside en el hecho de que, es el propio bígamo, el que interpone la
demanda de nulidad; como consta en su tercer considerando:“(…) en cambio
cuando el primer matrimonio está vigente rige el principio de que la pretensión
puede ser ejercida por todos los que tengan legítimo interés incluso por el propio
bígamo (…)”.Y lo problemático, surge si consideramos que en el proceso se ha
acreditado la mala fe del bígamo demandante; como se constata de la propia
sentencia que a su letra prescribe lo siguiente: “(…) estando a lo expuesto por la
propia actora quien tenía conocimiento de su condición civil de casada y pese a
ello volvió a casarse, por lo tanto no puede presumirse que actuó de buena fe
(…)”. Es decir, estamos ante una causa civil donde el propio bígamo – a pesar de
su mala fe – tiene legitimidad para demandar nulidad de su matrimonio.
Lo dicho en supra, conlleva a aquellos que nunca se plantearon la cuestión – de si
tiene o no legitimidad el bígamo - como también a aquellos que ya han fijado a
priori su posición en forma negativa, afianzados en el principio por el cual “nadie
puede beneficiarse de su propia torpeza, o en forma extensiva en su propio dolo",
en adelante nemo auditur , a detenerse en el camino constructivo de la dogmática
Civil, al cual el Doctor Mario Castillo Freyre nos invita a caminar (CASTILLO
FREYRE, 2010: 43), para cuestionar, problematizar, analizar y arribar a
conclusiones que coadyuven al fortalecimiento de las instituciones del Derecho
Civil, a partir de un estudio que se enmarca dentro de un paradigma principialístico
- constitucional; paradigma, que defendemos, por serla más coherente con los
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fines de fortalecimiento de nuestras instituciones del Derecho Civil frente a
espejismos morales y corrientes pseudo “redimensionistas e innovativas”; así
como, por ser una alternativa democrática de contención de la actividad
discrecional del Estado, para evitar arbitrariedades en el ejercicio del poder
(BOTERO, 2005: 32)
De este modo, nos proponemos desarrollar el quid del asunto guiados por el
devenir histórico que siguió la presente investigación; comenzando por la
descripción del material jurídico Nacional y del Derecho Comparado (este último,
como antecedente, mas no como fundamentación de la posición adoptada en este
trabajo) respecto de la cuestión bajo estudio; seguidamente se hará un análisis
dogmático de la categoría jurídica del legítimo interés fundamentados en la
doctrina “naciente”; luego se realizará un análisis dogmático y hermenéutico de
nuestro ordenamiento jurídico y constitucional (en materia del matrimonio)
teniendo como objeto concretizar toda la dogmática civil actual del interés legítimo
en el caso específico del bígamo, para verificar su coherencia con los Principios
Generales del Derecho, en especial con los contenidos en nuestra Constitución
Política. Y por último, se precisara la funcionalidad del principio nemo auditur en
materia de nulidad matrimonial.
Ahora bien, es conveniente delimitar el ámbito de la presente investigación;
circunscribiéndola únicamente en el régimen de nulidad del matrimonio, en el
supuesto hecho de bigamia, sin ningún tipo de alteración de las circunstancias
constitutivas del mismo. Así, se excluye, cualquier extensión de los resultados a
que se arriben en este trabajo, a supuestos fácticos de anulabilidad o a otros
supuestos facticos configuradores de nulidad matrimonial; esto debido a la deuda
de rigurosidad que se debe tener presente en toda investigación.
1. MATERIAL JURÍDICO DEL DERECHO PERUANO SOBRE LA CUESTIÓN
a) En cuanto a la Legislación.- De un análisis sistemático de nuestro Código
Civil sobre el régimen de invalidez matrimonial, podemos advertir que la
nulidad y la anulabilidad (entendidas como sanciones de ineficacia) tienen Página 2
distinta justificación; en el primero, es justificado por un vicio sustancial que
afecta valores e instituciones muy apreciables para la conciencia colectiva;
en el segundo, es justificado por la existencia de un vicio cualitativamente
menos significativo para aquella. Estos fundamentos son los que
determinan que sus diferencias se concreticen en las siguientes cuestiones:
Respecto de legitimados: en la nulidad tienen legitimidad todos
aquellos que acrediten tener legítimo interés, además del Ministerio
Público y el Juez. (art. 275 del C.C.); en la anulabilidad, solo el
cónyuge perjudicado. (art. 277)
Respecto de la caducidad del ejercicio de la acción: en la nulidad, no
caduca (art. 276 del C.C.); en la anulabilidad, el plazo de caducidad
es de un año (art. 277).
Lo anterior es relevante para dejar por sentado dos cosas: primero, que
existen en cada uno de los incisos 1,2 y 3 del art. 274 dos supuestos de
hecho, uno configurador de nulidad y el otro de anulabilidad. Es decir, es
nulo el matrimonio del enfermo mental (inc. 1), sordomudo, ciego sordo y
ciego mudo que no puede expresar su voluntad de manera indubitable
(inc. 2) y del casado (inc. 3). Por lo tanto, son legitimarios todos aquellos
que acrediten tener un legítimo interés y el ejercicio de la acción no caduca.
Pero en el caso de que este enfermo mental (inc. 1) recobre la plenitud de
sus facultades o este sordomudo, ciego sordo o ciego mudo que no puede
expresar su voluntad de manera indubitable, aprenda a expresar su
voluntad sin dejar dudas (inc. 2); o que el primer matrimonio del casado se
disuelva por nulidad, por divorcio o por muerte del primer cónyuge (inc. 3);
estaremos en casos evidentes de anulabilidad; porque el vicio deja de ser
sustancial para la sociedad - fenomenológicamente ya no existe vicio -; y
son estas circunstancias fácticas las que en puridad configuran la
anulabilidad; además, constatada por el plazo de caducidad de un año y la
legitimidad reconocida solo para el cónyuge perjudicado (art. 275 y 276).
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Segundo, que las normas del régimen de nulidad matrimonial no hacen una
referencia directa1, ya sea en sentido negativo o positivo, sobre la
legitimidad del bígamo; sino que nos remite a una construcción jurídica:
legítimo interés, como presupuesto material necesario para peticionar
nulidad de su matrimonio.
b) De otro lado, en la Doctrina Nacional.- solo encontramos al doctor Alex
Plácido Vilcachagua, quien sostiene que “respecto de la legitimidad para
ejercitar la pretensión de invalidez del matrimonio (…) la regla del nemo
auditor, vale decir, el principio que veda alegar la propia torpeza, decae en
el régimen de invalidez del matrimonio; por lo que, pueden ejercitar la
pretensión cualquiera de los cónyuges y no sólo el cónyuge que ignoró la
existencia del impedimento” (PLACIDO, 2001: 78). Si bien es cierto,
fundamenta su posición, pero lo hace en base a una ligera inferencia del
art. 274 y 275 del C.C., lo cual no satisface las expectativas cognitivas del
problema; careciendo su fundamentación contenido argumental sólido por
recurrir a clichés o slogans jurídicos como orden público para dar respuesta
a interrogaciones dogmáticas que requieren concreticidad.
c) Finalmente, en la Jurisprudencia.- encontramos que el Segundo juzgado
de Huancayo por motivo de la Causa civil Nº 2004- 02740-1501-JR-FA-02,
en la Sentencia Nro. 308- 2005- CSJJU/PJ (Sentencia adjunta en anexos)
1 Sin embargo, parecería que el art. 274 inc. 9 permite deducir que el bígamo no puede peticionar la nulidad de su matrimonio, pues este articulo expresamente prohíbe al cónyuge conocedor del vicio (la incompetencia del funcionario) – situación análoga al bígamo - accionar la nulidad; pero esto, es inconsecuente e imposible jurídicamente, debido a que se tratan de normas sancionadoras que restringen derechos, por lo cual, no se pueden aplicar por analogía (art. IV T.P del C.C.) a supuestos semejantes en su hipótesis (bigamia). Permitirlo sería contrario al precepto constitucional de la libertad personal (art. 2 inc. 24 apartado a) y al sistema filosófico sustentador del Derecho Privado: mientras que la analogía busca expandir el campo de aplicación (que implica restricción de la libertad); el art. IV del T.P. busca reducir dicha afectación de la libertad en el caso de nulidad matrimonial. Del mismo modo, con el art. 335 del C.C., su aplicación es impedida por la prohibición expresa del art. IV T.P del C.C. además imposible jurídicamente por principios subyacentes en materia de separación y divorcio y en materia de nulidad, que de por si son excluyentes. Y por último, el art. 278 y 279 no determinan quienes son los legitimados, sino el carácter personal de las acciones del legitimado.
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se pronuncia en sentido positivo sobre la cuestión. También tenemos a la
sentencia N° 1025 – 93 de la sala civil de la Corte Suprema que, sin
embargo, se refiere al pedido de conversión de la separación de cuerpos
por causal en divorcio, hecho por el cónyuge culpable, sus fundamentos
son válidos también para discernir la cuestión del bígamo.
2. MATERIAL JURÍDICO DEL DERECHO COMPARADO SOBRE LA
CUESTIÓN
a) En cuanto a la Legislación Comparada (sistema Romano Germánico).-
La legislación extranjera se ha pronunciado respecto de la legitimidad del
bígamo en la nulidad de su matrimonio en sentido positivo. Verbigracia, en
la legislación Mexicana el artículo 248 establece.- El vínculo de un
matrimonio anterior, existente al tiempo de contraerse el segundo, anula
este, (…). La acción que nace de esta causa de nulidad puede deducirse
por el cónyuge del primer matrimonio, por sus hijos herederos y por los
cónyuges que contrajeron el segundo. Del mismo modo lo hace la
legislación Chilena en el artículo 46 apartado a); la legislación Española el
artículo 74; la legislación Uruguaya en el artículo 200; la legislación
Argentina en el Art. 219; la legislación francesa establece en su artículo
184, entre otras.
b) De otro lado, en la Doctrina Comparada.- Del mismo parecer es la
doctrina Francesa, donde Louis Josserand (JOSSERAND, 1952: 438)
sostiene que: “En todos los casos: su cualidad de interesado no podría
ponerse en duda, en caso de bigamia, los esposos son en número de tres;
cada uno es admitido para alegar la nulidad, hasta el que produjo la
bigamia que va sin duda ninguna a poder invocar su propia falta para
libertarse del segundo lazo en el cual se había comprometido
criminalmente; la regla del nemo auditor propiam turpitudi nema llegans
decae ante las necesidades de orden público;(…)”;G. Ripert y J. boulanger
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(2008: 97) opina en el mismo sentido; igualmente en la doctrina Italiana,
Calogero Gangi (1996: 204); en la doctrina Española, Luis Diez Picazo y
Antonio Gullón (2003: 115);en la doctrina Argentina, Eduardo Zannoni
(1978: 290-291), María Rosa Lorenzo De Ferrando(1973: 505), Augusto
Cesar Belluscio; en la doctrina Chilena, destaca Manuel Somarriva (1963:
91), entre otros.
c) Finalmente, en la Jurisprudencia Comparada.- Tenemos que la
jurisprudencia Chilena establece que “el bígamo puede pedir la nulidad de
su segundo matrimonio invocando que se casó no obstante estar casado.
De lo expuesto hasta el momento, podemos concluir que es necesario realizar un
análisis dogmático del legítimo interés a la luz de la doctrina más autorizada y
contemporánea del concierto jurídico nacional y del Derecho Comparado; debido
a que la legislación peruana no se pronuncia directamente sobre el problema – y
si lo hace, lo hace de manera muy somera, del mismo podemos decir de la
doctrina nacional y comparada cuyos fundamentos tienen por comunidad
caracterizadora la liviandad y escasez de textura argumental.
3. ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL LEGÍTIMO INTERÉS
Autorizada doctrina ha denunciado la defectuosa conceptualización y
utilización de esta categoría material (Monroy Gálvez 1994:47; Espinoza
Espinoza 2005: 294; PRIORI POSADA) por parte de la doctrina, legislación y
jurisprudencia civil nacional, pues se la confunde con la legitimidad para obrar,
interés procesal, derecho subjetivo, entre otras. El motivo tal vez sea, porque
esta categoría jurídica ha nacido y se está refinando en el Derecho
Administrativo, lo cual determina que esta noción sea relativamente nueva en
el Derecho Privado. Pero entendemos que esta categoría está adscrita en la
teoría general del derecho y su utilización por el Derecho Civil está justificada
por su función de indagación aguda en los motivos legítimos del ejercicio de
situaciones jurídicas que de otra manera serian arbitrarios (BIGLIAZZI, 1992:
429).
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Así, rescatando la identidad estructural y conceptual del interés legítimo
Bigliazzi la define, como aquella “situación jurídica material de ventaja inactiva
que constituye uno de los extremos de una relación jurídica intersubjetiva,
cuya correlación es de complementariedad con el otro extremo: otra situación
jurídica material de ventaja (derecho subjetivo, derecho potestativo o
potestad); pero siempre, está ultima, tiene la carga de ser ejercidas
discrecionalmente” (BIGLIAZZI, NATOLI, BRECCIA 1992: 452).
Con fines metodológicos desentrañaremos dicha definición, comenzando por
definir una relación jurídica como “una situación en la que se encuentra dos o
más personas, que aparece institucionalizada y orgánicamente regulada como
unidad por el ordenamiento jurídico, que la considera, además, como un
cause idóneo para la realización de una función social merecedora de tutela
jurídica”(DIEZ PICAZO y GULLÓN, 1982: 251).Por tanto, para la existencia de
una relación jurídica es necesario dos requisitos: debe ser entre dos o más
situaciones jurídicas distintas (comprador–vendedor, esposo-esposa) y que
esta relación derive de una hipótesis normativa (compra venta, matrimonio,
etc.).
Respecto de la situación jurídica (material) se entiende como la posición que
un sujeto de derecho asume – por el carácter fungible de aquella - en el
sistema normativo (ESPINOZA, 2005: 78). Dentro de las situaciones jurídicas
se distingue - en función del resultado práctico - las de ventaja (apta para
asegurar a su titular la satisfacción del interés presupuesto de aquella)
(BIGLIAZZI, 1992: 353-354); o de desventaja (solo es un instrumento para
alcanzar el resultado favorable del otro sujeto – que goza de una situación de
ventaja - e implica un sacrificio en favor de este último) (BIGLIAZZI, 1992: Página 7
353-354).Así también, en función de cómo se obtenga tal satisfacción, las
situaciones de ventaja se clasifican en activas (la satisfacción del interés
depende del mismo titular)(BIGLIAZZI, 1992: 356); o inactivas (la satisfacción
depende de factores distintos de su titular)(BIGLIAZZI, 1992: 356). De este
modo, las combinaciones resultantes pueden ser muy variadas, así,
tendremos situaciones de ventaja activa (derecho subjetivo, derecho
potestativo), situaciones de ventaja inactivas (legítimo interés, potestad, la
expectativa), situaciones de desventaja activa (obligación, deber) y situaciones
de desventaja inactiva (la sujeción).Todas aquellas también pueden constituir
los extremos de una relación jurídica correlacionadas por un nexo de
funcionalidad recíproca(BIGLIAZZI, 1992:451-452)(derecho subjetivo –
obligación, etc.) o de complementariedad(BIGLIAZZI, 1992: 451-452) (derecho
subjetivo – interés legítimo, derecho potestativo – interés legítimo, etc.).
Ahora bien, el legítimo interés es aquella situación de ventaja inactiva, ubicada
dentro de una relación jurídica de complementariedad, cuyo opuesto es otra
situación, pero de ventaja activa (derecho subjetivo o derecho potestativo)
donde el titular de esta última debe ejercerla de modo discrecional o prudente.
Así, casos concretos de legítimo interés tenemos por ejemplo (ESPINOZA,
2005: 299, 301): el caso del art. 2 entre la mujer y el presunto padre. Aquí,
podemos notar la diferencia entre el legítimo interés y la legitimidad para
obrar: la primera es el presupuesto material de la segunda , es decir si una
pretensión se sustenta en un derecho subjetivo o un interés legítimo y es
ejercida por su titular, entonces se tiene legitimidad para obrar.
A todo esto, cabe preguntarse si la situación jurídica del bígamo configura un
legítimo interés. Creemos que sí, pues encaja perfectamente dentro de toda la
construcción dogmática de la estructura de aquella. Así, la relación jurídica lo
constituye el segundo matrimonio, el cual está estructurado por dos
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situaciones jurídicas: el bígamo y el segundo cónyuge, y que esta relación
deriva de una hipótesis normativa (art. 233 y 234) regulada orgánica e
institucionalmente como un ente único. Asimismo, constituye un cauce idóneo
para el cumplimiento de las funciones sociales tutelados por el Estado: hacer
vida en común y satisfacción necesidad más íntima del ser humano como es
el aparejamiento de sexos opuestos, procreación de la raza humana, entre
otros. Finalmente, ambas situaciones se complementan necesariamente para
configurar la hipótesis normativa del matrimonio (nexo de
complementariedad).
Sin embargo, al tratarse de una relación jurídica viciada sustancialmente
(bigamia) desde su mismo génesis, el interés presupuesto típico (calificado
por el Derecho) de cada una de las situaciones será la nulidad de dicha
relación. A su vez, esto origina que la situación del segundo cónyuge sea una
de ventaja activa (derecho potestativo) en cuanto aquella le permite, con un
actuar unilateral, un resultado favorable (nulidad), apta para modificar la esfera
jurídica del otro sujeto (bígamo), el cual no podrá oponerse válidamente
(BIGLIAZZI, 1992:353). Evidentemente, para que la situación del bígamo, sea
una de ventaja inactiva, es necesario que el mismo orden jurídico realice un
juicio positivo de valoración (BIGLIAZZI, 1992:353) del interés presupuesto en
función a la situación del bígamo, para la atribución de juricidad. Haciendo la
salvedad que aun cuando se le otorgue juricidad a la situación del bígamo
esta no deja de ser inactiva, por el hecho de que es necesario para la
satisfacción de dicho interés presupuesto: la lesión o amenaza de lesión
(BIGLIAZZI, 1992:362).
Por consiguiente, la cuestión de si tiene o no legitimidad el bígamo en la
nulidad de su matrimonio depende de que su situación jurídica sea -por lo
menos - un legítimo interés (presupuesto material de la legitimidad para obrar);
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y será un legítimo interés si el orden jurídico mediante un procedimiento de
calificación jurídica del interés presupuesto - en función del bígamo -, le
otorga juricidad a través de un juicio positivo de valoración. Tal juicio será
construido teniendo en cuenta que se trata de un caso de apertura
jurisdiccional, es decir donde el juez le atribuirá sentido jurídico (imputación
concreta de contenido: derechos y obligaciones) (RODRIGUEZ GARCÍA,
1948:24) a un caso desprovisto de regulación jurídica expresa. En esta labor
entran en juego los principios y valores jurídicos – especialmente los
constitucionales – que por tiene por función de limitar negativamente el
contenido jurídico que el juez atribuirá.
4. DUCTIBILIDAD DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS DEL ORDEN
JURÍDICO CONSTITUCIONAL EN LA LEGITIMIDAD DEL BÍGAMO
Como se expresó anteriormente, cuando intentamos desentrañar cual es el juicio
valorativo del orden jurídico respecto de la situación del bígamo encontramos que
existe una concurrencia de valores y principios aplicables en el caso,
aparentemente excluyentes, al menos conceptualmente. Por tanto,
determinaremos cuáles son esos principios y valores(BOTERO, 2005: 46)
(material jurídico aplicable), que exige primariamente una valoración del juez, fruto
de una precompresión jurídica (D´ WORKIN, 1988), coherente con el consenso
hipotético de una multitud de jueces racionalmente estandarizados; luego se
realizará un análisis institucional(RODRIGUEZ GARCÍA, 1948:25), es decir un
estudio de los componentes estructurales de la institución jurídica dentro del cual
se enmarcan las relaciones vitales de los sujetos comparecientes del caso
concreto, todo ello a la luz de los valores y principios de la constitución referentes
al caso (criterio topológico).
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En la cuestión bajo estudio obtenemos que, luego del procedimiento anteriormente
descrito, los principios y valores concurrentes en aquel, sean los principios de la
monogamia, del interés social y del abuso del derecho. Pues, por un lado
favorecen la legitimidad del bígamo; y por el otro, el principio de que nadie puede
ampararse en su propio dolo –nemo auditur- (que pereciese fundamentar lo
contrario).
En efecto, es necesario determinar cuáles son los criterios a tomar para lograr esa
deseable aspiración de ponderación, convivencia o concordancia práctica de
valores y principios(PRIORI POSADA, 2009:343), y con ello su funcionalidad en
pro del Derecho como ciencia de la ponderación, al cual Zagrebelski lo denomina
ductilidad, como característica propia de un estado constitucional (PRIORI
POSADA, 2009:344). Así, el criterio racional para determinar una coherencia y
armonía entre los principios y valores aplicables es aquel por el cual tiene por
objeto determinar no sólo la función o disfunción que tales relaciones vitales
representan para la conservación - no desintegración – de la indemnidad
estructural (criterio ontológico) de la institución del matrimonio; sino también para
la conservación de la finalidad (criterio teleológico) que orienta a tal institución
jurídica, en función, a su vez, del mantenimiento y logro de las finalidades del todo
social (la nación). Es decir, debemos determinar si con la atribución al bígamo de
un legítimo interés, mediante un juicio positivo de valoración y como
consecuencia de ello, gozar de legitimidad para demandar la nulidad de su propio
matrimonio – por constituir el presupuesto material de este último,resulta ser
funcional; esto es, contribuye (según los principios y las valoración jurídicas
constitucionales de seguridad, paz social, orden público, justicia, etc.;
constituyentes del sustrato axiológico de los principios aplicables al caso) al
mantenimiento, fortalecimiento y finalidad de la institución jurídico - social en
juego(RODRIGUEZ GARCÍA, 1948:26). A ello nos dirigimos de inmediato.
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De un análisis sistemático de las normas que regulan el divorcio y la nulidad del
acto matrimonial podemos inferir que, en el divorcio existe un matrimonio
perfectamente constituido, sin defecto; por lo cual se hace merecido de toda la
tutela, promoción y protección constitucional del Estado (art. 4 de la Constitución.|
P.P) , ello debido a que se trata de un matrimonio sin defectos estructurales ni
funcionales. Siendo esto así, cuando se demanda el divorcio, el orden jurídico usa
todos los medios e instrumentos que tiene para evitar dicha disolución definitiva.
Verbigracia: en el proceso judicial todos los actos procesales son promovidos a
pedido de parte, nunca de oficio; es posible la reconciliación(incluso después de
la sentencia de separación de cuerpos, más aun, hasta el proceso de divorcio
ulterior, Art 356); la separación de cuerpos(medio que utiliza el Estado para evitar
la ruptura definitiva del matrimonio, pues el demandante y el propio juez puede
cambiar el petitorio de los cónyuges de divorcio a de separación, Art 332, 358); el
ámbito de legitimados se reduce a los cónyuges, pues se reduce solo al cónyuge
que no esté inmerso en la causal (art. 355 vía remisión de los arts. 334 y 335).
Como vemos, en el divorcio el principio del interés social o también denominado
principio de favorecer a las nupcias (PLACIDO, 2001: 78) es su sustento
axiológico; principio que tiene por finalidad exclusiva de evitar, a toda costa, la
ruptura de un matrimonio valido; y para eso utiliza todos los mecanismos a su
alcance.
Por el contrario, en la nulidad el orden jurídico el principio del interés social tiene
una finalidad opuesta al del divorcio; es decir, no utiliza ningún mecanismo jurídico
para evitar su desaparición. Mas bien, Trata de utilizar todo los mecanismos para
desenmascarar estos matrimonios con vicios estructurales. Es por ello que, los
legitimados para demandar la nulidad son los más extensivos posibles: puede
hacerlo el juez de oficio si es manifiesta, el ministerio público y todo aquel que
tenga legítimo interés . Por lo tanto, el principio del interés social amparado por la
constitución (art.4) fundamenta la legitimidad en la nulidad, de tal manera que
otorgarle al bígamo la aptitud de satisfacer su interés presupuesto (nulidad)
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permite que su conducta sea funcional con la institución de la nulidad matrimonial
y con la finalidad de esta: impedir la subsistencia de matrimonios viciados, que
origina un entramado de relaciones precarias. Recordemos que la legitimidad está
en función a la institución que sirve.
Respecto del principio monogámico, demostrar su vigencia en nuestro orden
jurídico es por demás ocioso, pues aquel es sustento y presupuesto institucional
del matrimonio consignado en nuestra Constitución (art. 4), del mismo modo en
nuestro Código Civil (art. 234 y 274 inc. 3). Por lo tanto, el paralelismo, la
contemporaneidad o la simultaneidad conyugal con dos personas distintas es un
fenómeno repudiable y jurídicamente imposible para nuestro orden jurídico. De
esta manera, la juricidad de la situación del bígamo y por ende su legitimidad,
es funcional con el sistema monogámico y con su finalidad: impedir la subsistencia
de dos matrimonios paralelos y sanciona con la ineficacia estructural de
fenómenos que ya lesionaron el sistema monogámico.
En lo referente al principio constitucional del Abuso del Derecho, reconocido como
tal, en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil y en el cuarto párrafo del
artículo 103 de nuestra Constitución Política se puede decir que la doctrina lo ha
definido como un conflicto entre un interés ajeno no tutelado y una norma
jurídica específica(SESSAREGO, citado por ESPINOZA, 2005:297), es decir un
conflicto entre un derecho subjetivo o potestativo y un interés legítimo
(ESPINOZA, 2005:297). Este conflicto se origina cuando en una relación de
complementariedad el titular del derecho potestativo ejerce (hacer o un no hacer)
de manera no discrecional, poniendo en peligro o lesionando el interés legítimo del
otro sujeto de la relación.
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Así, en el matrimonio del segundo cónyuge (titular del derecho potestativo) y del
bígamo (titular del legítimo interés), pareciese que el primero tiene un arbitrio tal
que no se podría configurar de ninguna manera una lesión del interés legítimo del
segundo, pues tiene un amplio margen de actuación lícita; sin embargo,
concordamos con Lina Bigliazzi quien sostiene que es el mismo orden jurídico que
en muchos casos impone límites externos al derecho potestativo, es decir actúan
en el “como” se ejerce aquel(BIGLIAZZI, 1992:434).
En el caso concreto dicho límite lo constituye el legítimo interés del otro sujeto de
la relación (bígamo), donde el orden jurídico ya tiene al menos dos fundamentos
(el principio monogamico y del interés social) por el cual, el juicio valorativo le
otorgara juricidad por su funcionalidad con el sistema jurídico. Además, la lesión
del interés legítimo del bígamo esta dado desde su mismo génesis, es decir desde
la celebración del segundo matrimonio ya existe una lesión al orden jurídico y a
los contrayentes que afecta a ambos por igual, esto justifica la igualdad
constitucional que debería existir en el acceso al proceso.
Finalmente, tal lesión puede concretizarse en una condena a una relación
infructuosa jurídicamente e imposible de reversibilidad; en un estado de
inmovilismo que conlleva necesariamente a un perjuicio a ambos por las confusas
y entramadas relaciones que pueden surgir (patrimoniales, conyugales, filiales,
etc.) y a una situación indefinida y equivoca. También se concretiza en una
instrumentalización de castigo del matrimonio contra el bígamo, cuestión que el
orden jurídico no prevee, y que implica una afectación a la individualidad y libertad
del bígamo, presupuesto para un desarrollo de la personalidad por medio de
instituciones connaturales a aquel de manera digna . De esta manera, se concluye
que no permitir al bígamo demandar nulidad de su matrimonio, configuraría un
abuso del Derecho.
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Por lo tanto, la posibilidad de que la situación del bígamo sea calificada como de
ventaja y, (lo cual implica aptitud para demandar la nulidad), está amparada por la
funcionalidad de ella con los principios de la institución en la cual se enmarca el
caso. Pero aún queda analizar el principio nemo auditur, que es el sustrato y la
concretización de la buena fe; por el cual pareciese ser el fundamento que
excluye la posibilidad de que la situación del bígamo tenga la aptitud para
demandar nulidad de su matrimonio.
5. LOS EFECTOS JURÍDICOS DEL PRINCIPIO NEMO AUDITUR EN EL
CASO CONCRETO COMO CONCRECIÓN DE LA DUCTIBILIDAD DE LOS
PRINCIPIOS
En principio no estamos de acuerdo con aquella doctrina que busca la primacía
de un principio y la consiguiente exclusión de otros. Por ello, en el caso concreto,
donde existe una concurrencia de principios aplicables (que aparentemente son
excluyentes) se demostrará que tal hecho no existe. En este sentido, el principio
nemo auditor, sí es aplicable al caso, pero no como fundamento de exclusión del
juicio positivo de valoración de la situación del bígamo respecto de su legitimidad
en la nulidad de su matrimonio, sino como un principio que tiene otra finalidad:
impedir que el bígamo acceda a beneficios que se obtendrían con buena fe (nadie
puede ampararse en su propia torpeza para acceder a beneficios de aquel
cónyuge si tuvo buena fe).
Esto fundamenta el artículo 284 del código civil . Donde se considera como un
matrimonio valido disuelto por divorcio (que a pesar de ser una nulidad) si el
cónyuge actuó de buena fe. En términos concretos el bígamo estará impedido del
derecho hereditario y de los gananciales que pueda obtener del cónyuge de buena
fe, entre otros. De esta manera, el principio nemo auditor impide la injusticia y
abuso de quien conoció el vicio, pero no impide la legitimidad de este último,
porque no es su función. Lo contrario conllevaría a un conflicto y declive conjunto
de principios con sustento constitucional.
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Finalmente, atribuir una función de exclusión de legitimidad del bígamo
sustentado en el principio nemo auditor ocasionaría echar por la borda todo la
construcción dogmática y su respectivo desarrollo histórico de extensa data de
instituciones y valores como el sistema monogámico que configura uno de las
bases de la organización jurídica – política de nuestra nación; más aún, si aquella
es fruto y objeto de los imaginarios sociales y de las representaciones
colectivas(legitimarias de todas las construcciones sociales y jurídicas).
6. CONCLUSIONES
• En el orden jurídico nacional no existe norma expresa que prescriba en
sentido negativo o positivo respecto de la legitimidad del bígamo en la nulidad de
su matrimonio, sino que nos remite a una categoría jurídica: el legítimo interés.
• En el concierto jurídico comparado, por el contrario si existe manifestación
expresa en sentido positivo respecto de la cuestión; con un fundamento común
pero de frágil textura argumental: “la conservación del orden público”.
• El orden jurídico le atribuye al bígamo un legítimo interés respecto de la
pretensión de nulidad de su matrimonio.
• Los fundamentos de dicha atribución positiva descasan en la funcionalidad
y coherencia con los principios con sustrato constitucional: monogámico, del
abuso del derecho y del interés social.
• El principio nemo auditor si es aplicable al caso en concreto; sin embargo
su función no es la de exclusión de la legitimidad del bígamo sino como
impedimento de aquel en la obtención de beneficios que solo se le concede al
cónyuge de buena fe.
• La atribución al bígamo de un legítimo interés contribuye al fortalecimiento
del matrimonio, pues permite la vigencia y consolidación del sistema
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monogámico, y es coherente con la finalidad del interés social vigente en el
matrimonio.
7. PROPUESTAS
• Teórico:
Todo análisis hermenéutico, en casos de imprecisión legislativa, e integrativo, en
caso de apertura jurisdiccional, deben hacerse necesariamente a luz de los
principios y valores constitucionales, en pro de un control constitucional de las
instituciones del derecho privado, teniendo en cuenta los imaginarios sociales y
las representaciones colectivas de la sociedad.
• Práctico:
Proponemos una redacción del artículo 275 del Código Civil que permita
precisar de manera expresa la legitimidad de cualquiera de los cónyuges, incluso
el bígamo.
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8. BIBLIOGRAFÍA
1. BELLUSCIO CESAR, Augusto, Manual de Derecho de Familia, tomo I, 7º
edición, edit. ASTREA, Buenos Aires, 2002
2. BIGLIAZZI Geri, Lina, NATOLI, Ugo, BRECCIA, Umberto y Francesco
BUSNELLI. Derecho Civil, Normas, sujetos y relación jurídica. Tomo I, Vol. I,
Página 18
Traducción Fernando Hinestroza. Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
1992.
3. BOTERO BERNAL, Andrés. La jerarquía entre principios Generales del
derecho: la Historicidad y la culturalidad del principio de Justicia. En revista de
Derecho de la Universidad del Norte N° 23, 2005.
4. CALOGERO GANGI. “Derecho Matrimonial”. Traducción Miguel Moreno
Hernández. Madrid. 1996.
5. CASTILLO FREYRE, Mario. Libro de Ponencias del V Congreso Nacional
de Derecho Civil. Biblioteca Estudio Mario Castillo Freyre, Lima 2010.
6. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. “Sistema del Derecho Civil”. Vol
IV, Madrid: Tecnos, 1983.
7. D´WORKIN, Ronald, Empire Law´s, Harvard Univerisity, North-America,
1988
8. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios del Título Preliminar del
Código Civil peruano de 1984. Segunda edición. Lima. Fondo editorial PUCP.
2005.
9. GALLEGOS CANALES, Yolanda. “Manual de Derecho de Familia”. Lima:
Jurista Editores. EIRL. 2008.
10. JOSSERAND, Louis. “Derecho Civil”. Buenos Aires: Bosch, 1950. Tomo I.
vol. 2º, JOSSERAND, Louis “Derecho Civil. La familia”. T. I vol. II ediciones
jurídicas.. BOSCH y CIA.- Editores. Buenos Aires 1952.
11. LORENZO DE FERRANDO, María. Derecho de Familia, Tomo II. Rubinzal
– Culzoni Editores. Santa Fe, 1973.
12. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Introducción al Proceso Civil”. Tomo I , Temis.
Bogotá: 1996.
Página 19
13. PLACIDO V. Alex, manual de Derecho de familia. Gaceta jurídica. Lima
2001.
14. PRIORI POSADA, Giovani, AA.VV, Constitución y Proceso. El Proceso en
el Estado Constitucional. Ara Editores, Lima 2009.
15. RODRÍGUEZ GARCÍA, Fausto, Los principios del Derecho y el Derecho
comparado. En boletín del Instituto de Derecho Comparado deMéxico. Año XIII, N°
38, México DF, 1948
16. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. “Derecho de Familia” Santiago:
Editorial Nascimento. 1963,
17. ZANNONI, Eduardo. “Derecho Civil. Derecho de Familia”. Tomo I. Editorial
Astrea. Buenos Aires.
9. ANEXO
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