Trabajo Final

Universidad Autonoma MetropolitanaTrabajo FinalSntesis de la lectura: El modelo de las normas

Karen Guadalupe Sanchez Gasca2/diciembre/2014

*Este trabajo es una sntesis de la lectura que se proporcion, del libro Los derechos en serio del autor Ronald Dworkin, en donde solo vemos el capitulo dos.

Contenido Pagina Cuestiones embarazosas. 3El positivismo. 4-6

Normas, principios y directrices polticas.6-7

Los principios y los conceptos de derecho..7

La discrecin..8

La regla del reconocimiento..8-9

La conclusin del autor..9

El modelo de las normas (Sntesis)1. Cuestiones embarazosasLos abogados confan mucho en los conceptos jurdicos y toman esos enunciados como base firme para presentar demandas e intimaciones y para criticar los actos de los funcionarios pblicos.Pero la comprensin que se tiene de tales conceptos es notablemente dbil y frgil, ya que hace que se vean en dificultad cuando se intenta decir/explicar que son los derechos y las obligaciones jurdicas y por consiguiente hay una disputa respecto de una preposicin de derecho. Acerca de que si estn en desacuerdo y decidir cul de ellas tienen razn? O Por qu se considera lo que dice el derecho, como asunto de obligacin jurdica?, y si la palabra obligacin, es aqu un mero termino tcnico, que significa solamente los que dice el derecho? O la obligacin jurdica tiene algo que ver con la obligacin moral?, se puede decir que tenemos, en principio al menos, las mismas razones para cumplir con nuestras obligaciones jurdicas que las obligaciones morales?Por otra parte, son varios los casos, en que por ejemplo la Suprema Corte ordena poner en libertad a un individuo, por los malos procedimientos usados durante su aprehensin o su juicio jurdico, que segn lo que dicta la constitucin est prohibido. Estos hechos demuestran del gran problema que existe en el sistema de justicia.Ni siquiera en los casos claros por ejemplo de un robo bancario o el incumplimiento de un contrato, en donde se tiene la certeza de que alguien tena una obligacin jurdica y la infringi, podemos dar una explicacin satisfactoria de que es lo que eso significa, o porque eso da derecho al Estado de castigar o coaccionar al individuo. Podemos sentirnos seguros de que lo que se est haciendo es lo adecuado?, pero mientras no se puede identificar los principios que se siguen, y no tener la seguridad de que son suficientes o que son aplicados congruentemente.Los llamados nominalistas, creen que cuando se habla de derecho se refiere a una serie de normas intemporales almacenadas en un depsito en espera de su descubrimiento por los jueces, y que de cuando se habla de una obligacin jurdica se piensa en unas cadenas invisibles con que existen tales normas y cadenas, y en si tienen razn en ridiculizar a los que usan esos trminos. En todo caso, est claro que la mayora de los abogados no piensan en nada semejante, cuando hablan de derecho y de una obligacin jurdica. Ya que efectivamente los conceptos de derechos y de obligacin jurdica, y se supone que la justificacin de la sociedad para castigar y ejercer coercin est escrita en estos trminos.Estos trminos estn profundamente incorporados a la estructura de las prcticas polticas y no se puede renunciar tan fcil de ellas.Los nominalistas han ofrecido un anlisis de cmo usar los trminos derecho y obligacin jurdica y su anlisis no difieren mucho de lo que ofrecen los filsofos mas clsicos, los nominalistas lo presentan como un modelo de cmo se opera en la realidad las instituciones jurdicas, particularmente los tribunales.

2. El positivismoSe dice que el esqueleto del positivismo est constituido por unas cuantas preposiciones centrales en torno a las cuales se organiza y que aunque no todos los filsofos a quienes se les denomina positivistas las subscriben de la siguiente forma:A) El derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directas o indirectamente por la comunidad con el propsito de determinar que comportamientos castigar o sometidos a coercin por los poderes pblicos.B) El conjunto de estas normas jurdicas validas agota el concepto de derecho, de modo que si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien (porque no hay ninguna que parezca apropiada, o porque las que parecen apropiadas son vagas o por alguna razn), entonces el caso no se puede decidir aplicando la ley.C) Decir que alguien tiene una obligacin jurdica equivale a afirmar que su caso se incluye dentro de una norma jurdica valida le exige hacer algo o que le prohbe lo que haga. En ausencia de tal norma jurdica valida no hay obligacin jurdica.Esto no es ms que una armazn del positivismo. Los diferentes positivistas disponen de manera diversa su contenido, y hasta los hay que se crean el armazn a su manera a su manera. Las diferentes versiones se apartan entre s ampliamente en su descripcin del certificado de origen que debe satisfacer una norma para ser considerada norma jurdica.Ponemos como ejemplo la teora de John Austin un gran jurista ingles del siglo XIX:La teora del derecho elaborada por John Austin, se representa en dos partes, a saber: i) descriptiva; y ii) prescriptiva.

I. Descriptiva. En esta parte considera que la ciencia del derecho se crea a partir de la jurisprudencia. El objeto de la jurisprudencia es el derecho positivo, el derecho simple y estrictamente as llamado. La juris-prudencia tiene como fin explicar, hablar y reflexionar sobre el derecho, de tal manera que se pueda des-cribir y analizar, pero sin establecerlo. La jurisprudencia se ocupa del derecho tal y como es, y no del derecho como debe ser, es decir, se ocupa del derecho que es, bueno o malo, y no del derecho que pudiera ser o quisiramos que fuera. La jurisprudencia se ocupa de la descripcin de las normas jurdicas, entendidas como mandatos del soberano (superior o con poder de exigir de manera forzosa un deseo) dirigido a los sbditos (inferiores que se encuentran obligados a obedecer ese deseo, en virtud del miedo al castigo que se aplicara si se rehusaran) para que realicen un comportamiento, cuya desobediencia se castiga.

II. Prescriptiva. En esta parte considera que la ciencia del derecho desde el punto de vista legislativo se crea a partir del establecimiento de las normas jurdicas por parte del Estado y por los jueces al emitir sus decisiones judiciales. En la parte prescriptiva se estudia el derecho como debe ser, el que puede ser o quisiramos que fuera. El Estado crea de manera directa las normas jurdicas, a partir de la idea de que son mandatos habitualmente obedecidos por los sbditos en una comunidad. El Estado crea de manera indirecta las normas jurdicas a travs de las decisiones judiciales que emiten los jueces, quienes son subordinados a aqul o sbditos; cuando las costumbres son transformadas a normas jurdicas por decisin de los jueces, las normas jurdicas que emergen de las costumbres son mandatos tcitos del cuerpo legislativo soberano. El Estado, el cual puede abolirlo, permite a sus ministros (jueces) ejecutarlas y, por tanto, expresa su asentimiento, su consentimiento voluntario (que sirva como derecho al gobernado).

La teora del derecho de John Austin, en la poca que se cre (siglo XIX), fue importante porque da un giro a lo que se vena planteando en otros pases como Francia (Escuela Exegtica) y Alemania (Escuela Histrica), respecto al anlisis, estudio y obtencin de la ciencia del derecho. En esta teora del derecho, John Austin, propone una nueva visin para el estudio del derecho, ya que plasma una divisin en el estudio del ser y del deber ser del derecho; identificando al primero, como un mtodo descriptivo en el que se la jurisprudencia tiene como fin explicar, hablar y reflexionar sobre el derecho, de tal manera que se pueda describir y analizar, pero sin establecerlo; mientras que el segundo, se identifica como un mtodo prescriptivo en el que slo se atiende a la creacin directa o indirecta de las normas jurdicas por parte del Estado, bajo la idea de que stas son mandatos habitualmente obedecidos por los sbditos en una comunidad.

Sin embargo, no es muy convincente la idea que se planteaba en la teora del derecho de John Austin, en el sentido de que las normas jurdicas o mandatos emitidos por el soberano dirigida a los sbditos, surgen con motivo del poder que el soberano ejerce en los sbditos para que realicen un deseo y que stos obedecen habitualmente en una comunidad por el miedo a recibir un castigo, es decir, que la norma se crea a partir de que existe un mandato con fuerza o poder suficiente para ser exigido a los sbditos y que es obedecido habitualmente en una comunidad.

La norma jurdica, no necesariamente debe ser creada a partir de la existencia de un mandato que habitualmente sea obedecido en una comunidad, sino basta que exista un ordenamiento legal que legitime u otorgue facultades a una persona o funcionario del Estado para crear una norma jurdica y, que a su vez, se le conceda poder para ejecutarla en los sbditos para que la obedezcan so pena de ser sancionados o castigados. Es decir, que la creacin de la norma no debe supeditarse a que los sbditos la obedezcan habitualmente, pues puede suceder que no lo hagan o bien, que la desconozcan debido a que no tiene fuerza que los vincule a su cumplimiento. La creacin de la norma jurdica, debe sujetarse a un proceso de creacin previsto en un ordenamiento legal, en el que adems, se establezcan facultades en un funcionario del Estado que le permita crearlas, y que tenga fuerza o poder para ser exigida a los sbditos, con independencia de que la quieran obedecer habitualmente.Pero no tardo mucho en que los crticos comenzaran a darse cuenta de que el anlisis de Austin no llega en absoluto a explicar, ni ha reconocer siquiera, ciertos hechos en referente a las actitudes que se adoptan hacia el derecho.La versin del positivismo de H. L. A. Hart es ms compleja que la de Austin en dos sentidos. Primero, porque se reconoce, que las normas son de diferentes gneros lgicos. Hart distingue entre reglas primarias y reglas secundarias, usando dos diferentes criterios de distincin. En primer lugar, las normas primarias imponen obligaciones, mientras que las secundarias confieren potestades. Un ejemplo de norma secundaria sera aquella que autoriza a los jueces decidir casos o al Congreso a dictar leyes. Las normas penales y las de responsabilidad civil son tpicos casos de normas primarias. En segundo lugar, las normas primarias son sobre conductas en tanto que las secundarias son sobre otro tipo de reglas. Las reglas secundarias autorizan a individuos o a grupos de personas crear, modificar o extinguir normas.

Hart clasific las normas secundarias en la siguiente forma:a) Regla de reconocimiento:Sirve para identificar qu normas pertenecen a un sistema jurdico (el criterio de identificacin sera el de origen).b) Reglas de cambio:Indican un procedimiento para que las reglas primarias cambien en el sistema y as dinamizar el ordenamiento jurdico.c) Reglas de adjudicacin:Dan competencia a rganos jurdicos para que establezcan si se infringi o no una regla primaria.Hart discrepa de la concepcin (representada en Inglaterra porJohn Austin que ve a las normas como rdenes respaldadas por amenazas (mandatos). Hart ofrece varios argumentos en contra de la teora de reglas como mandatos. En primer lugar, los sistemas jurdicos contienen reglas que no imponen obligaciones sino que confieren poderes (reglas secundarias). Hart tambin critic la nocin de obligacin jurdica defendida por Austin;tener una obligacin, para Hart, es algo diferente quesentirse obligadobajo la amenaza de un castigo, como pensaba Austin. Finalmente, Hart demostr que la teora de Austin era incapaz de explicar prcticas comunes a los ordenamientos jurdicos, como el hecho de que las leyes persisten en el tiempo, la fuente del derecho consuetudinario o el hecho de que la sociedad tenga obligaciones jurdicas frente a soberanos recientemente electos.De esta manera, Hart rescata de los errores de Austin los puntos fundamentales del positivismo, es en si su teora ms compleja y ms refinada en su forma de probar las normas jurdicas validas, que Austin, mas sin embargo en un aspecto ambos modelos son muy similares.3. Normas, principios y directrices polticasPara el autor aplicara el significado de principio, en sentido genrico para referirse a todo el conjunto de estndares que no son normas, en ocasiones ser ms exacto y los distinguir entre principio y directrices polticas. directriz o directriz poltica al tipo de estndar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algn rasgo econmico, poltico social de la comunidad.La diferencia entre principios jurdicos y normas jurdicas es una distincin lgica. Ambos conjuntos de estndares apuntan a decisiones partiles referentes a la obligacin jurdica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carcter de la orientacin que da. Las normas son aplicadas a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma estn dados, entonces o bien la norma es vlida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisin.La forma disyuntiva se puede ver con toda claridad si se considera de qu manera funcionan las reglas, no en el derecho, sino en alguna actividad dominada por ellas, como puede ser un deporte, por ejemplo el modelo las reglas de beisbol, veremos que las normas de derecho, como la que establece que un testamento no es vlido si no est firmado por testigos, se adecuan bien el modelo, entonces no puede es vlido un testamento que haya sido formado por dos testigos. La norma puede tener excepciones, pero si las tiene es inexacto e incompleto enunciarla de manera tan simple, sin enumerar las excepciones. En teora, por lo menos, se podra hacer una lista de todas las excepciones, y cuanto ms all, ms completo ser el enunciado de la norma.La distincin lgica entre normas y principios aparece con ms claridad cuando consideramos aquellos principios que ni siquiera parecen normas. Los principios tienen una dimensin que falta en las normas: la dimensin de peso o importancia. Cuando los principios se interfieren (poltica de proteccin a los consumidores de automviles interfiere con los principios de libertad de contratacin, por ejemplo), quien debe resolver el conflicto tiene que tener el peso relativo de cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una mediacin exacta, y el juicio respecto de si un principio o directriz en particular es mas importante que otro ser con frecuencia motivo de controversia. Sin embargo, es parte esencial del concepto de principio el que tenga esta dimensin, que tenga sentido preguntar que importancia o que peso tiene.Las normas no tienen esta dimensin, al hablar de reglas o normas, podemos decir que son o que no son funcionalmente importantes (la regla de beisbol). En este sentido, una norma jurdica puede ser importante que otra dentro del sistema, de modo que cuando dos de ellas entran en conflicto, una de las dos sustituye a la otra en virtud de mayor peso.Si se da un conflicto entre dos, una de ellas no puede ser vlida. La decisin respecto de cual es vlida y cual no o reformada, debe tomarse apelando a consideraciones que trascienden las normas mismas. Un sistema jurdico podra regular tales conflictos mediante otras normas que prefieran la norma impuesta por la autoridad superior, o la posterior, o la ms especial. Un sistema jurdico tambin debe preferir la norma fundada en los principios importantes.En ocasiones, una norma y un principio pueden desempear papeles muy semejantes, y la diferencia entre ambos es casi exclusivamente cuestin de forma.

4. Los principios y el concepto de derechoUna vez identificados los principios jurdicos como una clase de estndares aparte, diferente de la norma jurdica, comprobamos de pronto que estamos completamente rodeados de ellos. Los profesores de derecho lo ensean, los textos lo citan, los historiadores de derecho lo celebran. Por consiguiente, un anlisis del concepto de obligacin jurdica debe dar razn del importante papel de los principios cuando se trata de llegar a determinadas decisiones jurdicas. Hay dos puntos de vista muy diferentes que podemos tomar:a) Podramos tratar los principios jurdicos tal como tratamos las normas jurdicas, y decir que algunos principios son obligatorios como derecho y que han de ser tenidos en cuenta por los jueces y juristas que toman decisiones de obligatoriedad jurdica.b) Por otra parte, podramos negar que los principios pueden ser obligatorios de la misma manera que lo son algunas normas.Las dos maneras de enfocar los principios corren paralelamente con estos dos puntos de vista respecto a las reglas. El primer punto de vista trata los principios como vinculantes para los jueces, de modo que estos hacen mal en no aplicar los principios cuando vienen al caso. El segundo punto de vista trata los principios como resmenes de lo que la mayora de los jueces hacen por principio cuando se ven obligados a ir mas all de las normas que los obligan. En el esquema anterior bsico del positivismo, se enumera como segundo principio la doctrina de la discrecin judicial. Los positivistas sostienen que cuando un caso no puede subsumirse en una norma clara, el juez debe ejercer sus discrecin para decidir sobre el mismo, estableciendo, establecindolo que resulta ser un nuevo precedente legislativo.

5. La discrecinLos positivistas tomaron el concepto de discrecin del lenguaje comn, y para entenderlo, debemos devolverlo momentneamente a su contexto originario. Qu significa, en la vida ordinaria, decir que alguien tiene discrecin? Lo primero que hay que observar es que el concepto solo tiene significacin en algunas situaciones especiales. El concepto de discrecin solo es adecuado en nico tipo de contexto; cuando alguien est en general encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada. Tiene sentido hablar de la discrecin de un sargento que esta sometido a las rdenes de sus superiores por ejemplo. Generalmente, el contexto simplificara la respuesta a esta cuestin, pero de algunos casos, el funcionario puede tener discrecin desde un punto de vista, pero no desde otro.Como sucede en todos los trminos, el significado exacto de discrecin se ve afectado por las caractersticas del contexto. El trmino siempre va teido por el conjunto de la informacin que constituye el marco en el cual se lo usa. A veces se utiliza el trmino discrecin en un sentido dbil, simplemente para decir que por alguna razn, las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecnicamente, sino que necesitan discernimiento. O a veces se utiliza en un sentido dbil diferente, para decir nicamente que algn funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisin que no puede se revisada ni anulada por otro funcionario.Pero de igual manera debemos evitar una confusin tentadora. El sentido fuerte de la palabra discrecin no equivale a libertad sin lmites, y no excluye la crtica. Algunos nominalistas sostienen que los jueces siempre tienen discrecin, incluso cuando hay una norma clara que regula el caso, porque los jueces sin los que tienen la ltima palabra en el derecho. Por otro lado los positivistas no dan ese sentido a su doctrina, porque dicen que un juez no tiene discrecin cuando se cuenta con una norma clara y establecida, en conclusin es que estos principios y directrices no son normas validas de un derecho superior ordinado, lo cual es verdad, porque en modo alguno son normas y concluyen tambin que hay estndares extrajurdicos que cada juez escoge de acuerdo con sus propias luces en el ejercicio de la discrecin. 6. La regla de reconocimientoEl anlisis que antecede estuvo motivado por dos explicaciones opuestas de los principios. Al estudiar la segunda de ellas, que parecen adoptar los positivistas mediante su doctrina de ka discrecin judicial, hemos descubierto graves dificultades. Para aclarar esto, empecemos por la prueba que sugiere Hart para identificar las normas validas del derecho, y vemos si se la puede aplicar tambin a los principios.De acuerdo con Hart, la mayora de las normas de derecho son validas porque alguna institucin competente las promulgo. Algunas fueron creadas por un rgano legislativo, en forma de estatutos, otras fueron creadas por jueces que las formularon para decidir casos particulares y las establecieron as como precedentes para el futuro.Sin embargo, no podramos idear ninguna frmula que sirviera para probar cuanto apoyo institucional, y de que clase, es necesario para convertir un principio en principio jurdico, y menos todava para fijar su peso en un orden de magnitud determinado. Para abogar por un principio en particular hemos de luchar a brazo partido con todo un conjunto de estndares cambiantes, que evolucionan e interactan, referentes a la responsabilidad institucional, a la interpretacin de la ley, a la fuerza persuasiva de diversos tipos de precedentes, a la relacin de todo ello con las practicas morales contemporneas y con multitud de otros estndares semejantes. De modo que aun cuando se apoyen en los actos oficiales de instituciones jurdicas, los principios no tienen con tales actos una conexin lo bastante simple y directa como para que quede enmarcada en funcin de los criterios especificados por algina regla maestra de reconocimiento. Entonces, no podemos adaptar la versin que da Hart del positivismo modificando su regla de reconocimiento para que abarque los principios.Por otra parte que pasa con el tercer dogma, la teora positivista de la obligacin jurdica? Esta teora sostiene que existe una obligacin jurdica cuando (y solo cuando) una norma jurdica establecida la impone como tal obligacin. De ello se sigue que en un caso difcil no hay obligacin jurdica mientras el juez no cree una nueva norma para el futuro. El juez puede aplicar esa nueva norma a las partes, pero entonces la legislacin ex post facto, no la confirmacin de una obligacin existente.7. Conclusin del autor mi conclusin es que si tratamos los principios como derecho, debemos rechazar el primer dogma de los positivistas, que el derecho de una comunidad se distingue de otros estndares sociales mediante algn criterio que asume la forma de una regla maestra. Ya hemos decidido que en ese caso debemos abandonar el segundo dogma o aclararlo hasta llegar a la trivialidad.Es menester hacer frente a estas cuestiones, pero ya las preguntas mismas son ms prometedoras que las del positivismo. Condicionado por su propia tesis, el positivismo se detiene precisamente al borde de esos casos enigmticos y difciles que nos obligan a buscar teoras del derecho. Cuando estudiamos estos casos, el positivista nos remite a una doctrina de la discrecin que no nos lleva a ninguna parte. Su imagen del derecho como un sistema de normas ha ejercido tenaz influencia sobre nuestra imaginacin, por obra tal vez de su misma simplicidad. Si nos desembarazamos de este modelo de las normas, quiz podamos construir otro que se ajuste a la complejidad y la sutileza de nuestras propias practicas.

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