El Notario Ante El Impacto Tecnológico de La Informática y Las Telecomunicaciones

En su acuerdo 2013-012-011, el Consejo Superior Notarial responde a esta inquietud que con la utilización cada vez más frecuente de sistemas de videoconferencia y en línea, está surgiendo en la práctica notarial cotidiana. Fueron las consultas planteadas las siguientes:

1) ¿Es posible certificar las copias de un documento, cuyo original se tiene a la vista mediante el uso de medio tecnológicos (como el de video llamada)?

2) ¿Es posible autenticar la firma en un documento cuando la persona firmante comparece mediante videoconferencia y posteriormente envía el documento firmado al notario para las respectivas formalidades?

3) ¿Es posible certificar las copias o autenticar la firma inclusive si el titular está en otro país, y considerado que el documento requerido será utilizado en Costa Rica?

En primer lugar, analizaron los señores miembros del Consejo Superior Notarial, los siguientes artículos de los Lineamientos para el Ejercicio y Control del Servicio Notarial:

“Artículo 15.- La certificación de documentos – públicos o privados -debe realizarse a partir del documento tenido a la vista, a efecto de transcribir, reproducir o expedir documentos notariales que guarden congruencia con los documentos originales.”

“Artículo 27.- La autenticación de firmas o huellas es una actuación en la que el notario debe utilizar sus mecanismos de seguridad. El notario debe dar fe que la firma o huella fueron estampadas en su presencia. En el caso de la huella digital consignar expresamente a cuál dedo y extremidad corresponde.”

Con base en los numerales transcritos, fueron sus respuestas a las interrogantes planteadas, las siguientes:

“1) Al certificar copias el notario debe tener a la vista el original, conservar copias auténticas en su Archivo de Referencias y observar la inmediatez y unidad del acto que exige la función notarial. Los artículos 110 del Código Notarial y 15 de los Lineamientos para el Ejercicio y Control del Servicio Notarial delimitan la potestad certificadora del notario, debiendo el notario observar además el principio de legalidad que rige la función pública delegada por el Estado que constriñe su actuación a lo que expresamente le está autorizado. Es de exclusiva y absoluta responsabilidad del notario admitir y tener como original y auténtico lo que está observando por videoconferencia o medios tecnológicos para acto seguido certificar las copias que tiene físicamente en su poder.

2) Es absolutamente irregular que el notario autentique firmas o huellas que no han sido estampadas en su presencia (Artículos 111 del Código Notarial y 27 de los Lineamientos para el Ejercicio y Control del Servicio Notarial). El Diccionario de la Real Academia Española define claramente el significado de “presencia”, y establece que es asistencia personal –no por intermedios tecnológicos-, o estado de la persona que se halla delante de otra u otras o en el mismo sitio. Corolario de ello son los principios de inmediatez y unidad del acto que rigen la función notarial, lo cual juntamente con el hecho de que el Derecho Notarial es eminentemente formalista, no admiten ninguna variante que lesionen o pongan en riesgo la seguridad jurídica, la fe pública o la potestad autenticadora o legitimadora que el Estado delegó en el notario.

3) La competencia territorial del notario está claramente delimitada por el artículo 32 del Código Notarial; no admite variantes. Sí puede el notario certificar o autenticar fuera del país, siempre y cuando el documento certificado o autenticado vaya a producir efectos en Costa Rica, y que el original de las copias certificadas las haya tenido a la vista, y que las firmas o huellas autenticadas las haya presenciado estampar en su presencia conforme antes se explicó, presencia que en todo caso el notario debe consignar expresamente.” (Tomado textual del

acuerdo 2013-012-011 del Consejo Superior Notarial – sesión ordinaria celebrada el 5 de junio de 2013.)

Lic. Silvia Pacheco, Editora General (Punto Jurídico, El Blog Jurídico de Costa Rica)

La iuscibernetica 1.3.1 Antecedentes La iuscibernética surge a raíz de la aparición y desarrollo de la

cibernética. Esta disciplina ha sido objeto de varios nombres, sin embargo el más acogido ha sido

el de iuscibernética que fue propuesto en 1,968 por Mario Lossano. Parte entonces con la idea de

ver al sistema jurídico dentro de la cibernética, como ciencia general. A partir de 1950 con la obra

de Norbert Wiener, 4 en cuyo capitulo IV, consagrado al derecho y las comunicaciones, nos

expresa la influencia que ejerce la cibernética respecto a uno de los fenómenos sociales más

significativos: El jurídico. Dicha interrelación se da a través de las comunicaciones, a lo que habría

que mencionar que si bien estos postulados tienen cerca de cuarenta años, en la actualidad han

adquirido matices que probablemente ni el mismo Wiener hubiera imaginado. En efecto Wiener

planteaba el campo de aplicación de la cibernética en la medicina y el derecho; y respecto a este

último, concibiendo sus problemas como relativos al gobierno ordenado y repetible de situaciones

críticas vistas que los problemas jurídicos son por su propia naturaleza problemas de

comunicación y gobierno. Conforme a ello, los problemas de derecho siempre se concebirán como

relativos a comunicación y gobierno ya que en una cuestión jurídica siempre estará de por medio

un asunto decisorio. Es precisamente en nuestro campo que las pretensiones de la cibernética de

Wiener encuentran amplia cabida y eso nos lleva a participar estrechamente en el juego de la

interrelación y vuelve interesante la aplicación de las tecnologías de procesamiento automatizado

de la información al derecho. Luego a principios de la década de 1960, algunos juristas

principalmente anglosajones, ensayaron nuevos estudios que centraron el análisis de la aplicación

de las tecnologías de procesamiento automatizado de la información, en algo más que una labor

jurídica, sino más bien como el fin político de 4 Norber,Wiener, The Human use of human beings,

Cibernética y Sociedad, pág. 119. 6 pronosticar la evolución del derecho respecto a un

determinado problema, mediante la aplicación de métodos estadísticos. Con posterioridad este

criterio tecnológico fue asumido por los estudios rotulados con el nombre de informática jurídica,

como un intento de aplicar los postulados de una ciencia de ingeniería denominada “informática o

ciencia de la información”, dentro del ámbito de las labores de derecho. Con ello se deja

definitivamente a un lado los planteamientos y finalidades decisionales de la cibernética, para

englobar con este término todos los estudios de aplicabilidad de las tecnologías de procesamiento

automatizado de la información al derecho realizados hasta la época. Paralelamente el italiano

Mario Losano 5 propone retomar el sentido que le dio Wiener al Derecho, para conseguir este fin

propone retomar la disciplina de Wiener, la cual aplicada al derecho se deberá denominar

IUSCIBERNETICA. Esta pretende ser, como el mismo lo establece una evocación del fenómeno

jurídico, lo cual a nuestro juicio se traduce en la inserción de criterios lógico- matemáticos en la

cibernética de Wiener. La iuscibernética surge nuevamente en la actualidad retomando el mando

sobre el estudio de las comunicaciones, mensajes y la forma cómo se encuentran regulados

internamente todos los sistemas de comunicación, transforma todos los estímulos externos en

información automatizada, canalizada a través de las máquinas hasta llegar al usuario interesado.

1.3.2 Concepto En 1968 el Profesor Losano creó el término IUSCIBERNETICA, para los fenómenos

de interrelación jurídico-social, la lógica y las técnicas de formalización del derecho y el

conocimiento del funcionamiento del ordenador. 5 Losano, Mario G. Giuscibernética, Maquina o

modelo cibernético del derecho”, pág. 108. 7 Pero examinemos el concepto: La cibernética es la

ciencia que estudia los sistemas de control y comunicación de los animales y las máquinas, de

modo que cibernética jurídica o como se está planteando en este texto iuscibernetica sería la

ciencia que estudia los sistemas de control y comunicación de las máquinas en el campo del

derecho. Una noción elemental y descriptiva de la iuscibernética es la que se limita a presentarla

como la proyección de la cibernética al derecho. Se trata de un término propuesto por Losano

para designar en el futuro cualquier aplicación de la cibernética en el derecho. “El objeto de la

iuscibernética se desglosa en los siguientes campos de investigación 1) El estudio de las relaciones

entre el derecho y el sistema social según un modelo cibernético. 2) La concepción del derecho

como un sistema cerrado, autónomo y autorregulado. 3) Formalización del lenguaje jurídico,

condición previa a su incorporación al proceso cibernético; 4) El tratamiento de las normas

jurídicas como informaciones y su ordenación electrónica.6 1.3.3 Clasificaciones de la

iuscibernética En el enfoque anterior se pueden distinguir ciertos aspectos de investigación que se

constituyen en sí en otras disciplinas dentro de la iuscibernética. de esta manera encontramos: la

jurimetría, la informática jurídica, la modelística jurídica y al derecho Informático. 1.3.3.1 La

Jurimetría Disciplina que tiene como propósito o razón la posibilidad de la sustitución del juez por

la computadora, finalidad que por los momentos es inaceptada, simplemente 6 Losano, Ob. Cit.,

pág. 108´. 8 porque a través de la jurisdicción se emana una sentencia, y para ello, qué mejor

candidato que un ser humano que por supuesto tiene el sentido racional, con lo que pueda acudir

al sistema de integración y poder a través de las interpretaciones y lógica jurídica dar una

sentencia llena de la interrelación de la paz y la justicia, para lograr verdaderas sociedades,

verdaderas democracias y libertades. Por otra parte, la jurimetría podría sustituir al juez si la

sentencia en su naturaleza jurídica fuera un simple silogismo. Por ejemplo, está demostrado que A

compró un mueble a B por un precio determinado y que B le entregó el mueble a A en la forma

estipulada; luego, A debe pagar a B el precio convenido. En este caso el juicio lógico como

silogismo es perfecto; porque si A no le paga a B, la computadora condenaría a A lógicamente al

pago. Sin embargo, no siempre el juicio lógico es perfecto. Por ejemplo, la ley dice que el padre

debe dar alimento a sus hijos menores. En el Código Civil guatemalteco señala que el juez deberá

tener en cuenta las necesidades del menor y la capacidad económica del obligado para fijar los

alimentos, pero no dice el quantum. En este caso, el juez obra en sentido inverso, y fija su

inteligencia a la realidad jurídica, analiza los hechos y hace una serie de deducciones

recíprocamente vinculadas, sacando datos racionales de los hechos de la experiencia para poder

fijar el quantum. En efecto el juez va más allá de la ley, y fija su inteligencia a la realidad jurídica

que le dan los hechos de la experiencia, los hechos notorios y evidentes; adquiriendo datos

racionales sobre el alto costo de la vida, la inflación; y finalmente crea certidumbre histórica

mediante la sentencia, que basada fundamentalmente en los hechos de la experiencia determina

el monto o quantum de los alimentos. Ciertamente, como puede observarse, esas deducciones de

los hechos diarios de la experiencia no es alcanzable racionalmente por una computadora; pero si

sirve como ayuda al juez, a través de la informática jurídica y de una parte de la modelística

jurídica, como se verá a continuación. 9 1.3.3.2 La Informática jurídica La informática jurídica trata

de la aplicación de ciertas técnicas de informática en la búsqueda automática de documentación

(la búsqueda de datos), así como también el estudio de los problemas jurídicos surgidos a raíz del

advenimiento de la informática, como los de derechos de autor, de propiedad industrial, régimen

de pruebas, responsabilidad, protección de derechos individuales, contratos de uso compartido de

computadoras, régimen jurídico de los bancos de datos. 1.3.3.3 La modelística jurídica Esta

disciplina viene a ser como una híbrida resultante de las anteriores, simplemente porque en la

modelística Jurídica encontramos dos posiciones que dan origen a dos disciplinas, que son la

modelística en abstracto y la modelística en concreto. La primera, tiene un carácter teórico y

relaciones existentes en un ordenamiento jurídico local y entre ordenamientos jurídicos de otros

países (derecho comparado). Y la segunda, trata de producir una teoría que sustituya en todo o en

parte la actuación del hombre (el jurista u órgano subjetivo jurisdiccional) por las computadoras.

La modelística jurídica como se mencionó con antelación sirve también de ayuda a la función

pública del juez para dictar la sentencia. Por cuanto la modelística en abstracto estudia las

relaciones existentes en el ordenamiento jurídico interno, y entre los ordenamientos jurídicos

externos del derecho comparado. También en el ordenamiento jurídico interno a través de la

modelística y de la informática jurídica, el juez aplica con mayor prontitud la hermenéutica jurídica

en la interpretación de la ley por autointegración. Por ejemplo en los casos de las leyes penales en

blanco o abiertas, aquellas en que aparece en el Código Penal bien señalada la pena, empero la

descripción de la figura delictiva (del tipo penal) debe buscarse en una ley distinta o reglamento de

autoridad competente, así en nuestro Código Penal, en el Artículo 305 que establece que, quien

infrinja a las medidas impuestas por la ley o las adoptadas por 10 las autoridades para impedir la

introducción de una epidemia será sancionado con prisión de seis meses a dos años. Debe

buscarse en otro cuerpo legal, cuáles son y a que se refieren esas medidas impuestas por la ley o

las adoptadas por autoridades sanitarias. La informática y parte de la modelística jurídica sirven

entonces de ayuda al juez como banco de información para la aplicación de las normas. Pero

también sirven de auxilio al juez para determinar la rápida existencia de normas que puedan

utilizarse en el derecho comparado entre el ordenamiento jurídico de varios países, para una

aplicación concreta en nuestro país llenando los vacíos legales, por heteroaplicación procesal, lo

que quiere decir la aplicación de una norma de otro ordenamiento jurídico externo a una situación

jurídica analógica nacional. 1.4 Que estudia la iuscibernetica La iuscibernética planteada por

Losano considera cuatro grandes estadios de la ciencia jurídica, siendo estos el fundamento de la

revalidación del criterio finalista aportado desde los inicios por la teoría cibernética de Wiener: El

derecho como realidad social, es desde una perspectiva sistemática, parte de una realidad mayor

que comprende cual es la fase social de la vida del hombre. A nuestro entender en este primer

aspecto se insertan los criterios de la teoría general de sistemas al derecho, para el análisis de la

realidad jurídica de modo ordenado e interrelacionado con otros sistemas, contenedores y

contenidos en él. En un segundo aspecto, considera la realidad jurídica como entidad autónoma

frente a los otros aspectos del gran sistema social. Estudia entonces sus relaciones internas más

que su perspectiva interrelacional. El tercer aspecto se refiere a una fase poco difundida por los

juristas aunque sin duda de gran importancia: el estudio del razonamiento jurídico y la

formalización de un 11 lenguaje jurídico. Dentro de este punto, consideramos inserta a la lógica

formal, con nuevos aportes al razonamiento de los juristas. El cuarto y último aspecto al que alude

la disciplina que comentamos es el de la utilización de la informática en el ámbito de la creación de

las normas jurídicas, en su ordenación electrónica. En este último punto consideramos al estudio

de la tecnología del procesamiento automatizado de la información a las labores jurídicas. En el

estudio de la iIuscibernética el estudio de la aplicación de las tecnologías al derecho es una parte

de sus fines, se considera que el objetivo mayor como lo fue seguramente para Losano es el

proceso de toma de decisiones jurídicas aplicando el uso de estas nuevas tecnología de

automatización de la información. En base a los supuestos anteriores, se concretan en cuatro

aspectos de estudio de la iuscibernetica. a. Formalización de la realidad jurídica, mediante el

estudio de la Teoría General de Sistemas. b. Formalización de un lenguaje jurídico con el cual sean

expresables de forma precisa e inequívoca los problemas jurídicos que presente la realidad

sistematizada. c. Formalización del proceso de toma de decisiones jurídicas para dar solución a los

problemas de derecho, mediante la utilización de criterios objetivos y científicos de toma de

decisiones, enfocado tanto al Administración como en el Derecho. d. Automatización del proceso

formal de toma de decisiones, esto es el análisis de las posibilidades de insertar las nuevas

Tecnologías de procesamientos 12 automatizados de información al proceso formal de toma de

decisiones jurídicas, como ayuda al profesional del derecho en las de decisiones que le son

propias.

El Notario ante el Impacto Tecnológico de la Informática y las Telecomunicaciones

"Se trata de definir cómo ha de participar el notario en el mundo de las transacciones jurídicas

electrónicas y cuáles serán las nuevas exigencias para desarrollar su profesión en este mundo. El

papel que juegue el notariado dependerá del lugar que él mismo haya creado proponiendo

soluciones para los nuevos problemas que se van planteando haciéndose valer como institución

que durante siglos ha resuelto de manera satisfactoria problemas como la identificación, la

legalidad, la confidencialidad, el asesoramiento que, en un ambiento electrónico vuelven a surgir

con original apariencia pero no con menos importancia. Se trata de adaptarse a nuevos

requerimientos y ser útiles sin perder la esencia del notario latino ni abdicar de lo que son sus

principios definir."

INTRODUCCIÓN.

La "Sociedad de la Información", constituye un fenómeno no sólo tecnológico sino

sociocultural[1]. Esta nueva etapa en el desarrollo de la humanidad deja su impronta en campos

tan estratégicos como la economía, la política y el ordenamiento jurídico de cada Estado. Es tal el

desarrollo alcanzado y el que se vislumbra alcanzar, que sus utilidades han permeado casi todas

las esferas de nuestra vida social y entre ellas el comercio ocupa una posición de importancia,

tornándose familiar para nosotros el término "Comercio Electrónico".

Los servicios de la Sociedad de la Información se prestan, en gran medida, a través del Comercio

Electrónico. La contratación electrónica, se está consolidando en el mundo entero gracias a la

implantación definitiva de protocolos que garantizan la seguridad de las transacciones y el

incremento progresivo de usuarios de la red[2].

El Comercio Electrónico implica cualquier forma de transacción o intercambio de información

comercial basada en el tratamiento electrónico y la transmisión de datos sobre redes de

comunicación como Internet que implica la transferencia de propiedad o de derechos para utilizar

productos o servicios.[3] En sus inicios el comercio electrónico estaba restringido al comercio

entre empresas conectadas por redes privadas cerradas pero actualmente crece en rapidez y

complejidad para involucrar a un mayor número de participantes (empresas, empresarios

individuales, consorcios transnacionales) que pueden incluso no conocerse y establecer relaciones

de intercambio comercial en redes abiertas mundiales como Internet.[4]

El Estudio preparado por la Secretaría de la UNCTAD en mayo de 1998 relativo al comercio

electrónico: Consideraciones Jurídicas, al citar Informe presentado por el Banco Mundial, retrata el

nuevo panorama que vive el comercio internacional en el que se imponen las herramientas más

novedosas de la tecnología a la hora de negociar, cuando cita: "Ya hay algunas organizaciones que

aceptan sólo los nuevos proveedores que pueden demostrar capacidad de EDI. Algunas

compañías, particularmente las pequeñas, antiguas y tradicionales, han cerrado porque no podían

o no querían cumplir este requisito o no creían e la necesidad de hacerlo (...) Ya no hay elección

entre cumplir y no cumplir este requisito: el mercado ha decidido por todos".

Ante esta revolución tecnológica el Derecho como ente regulador de la vida social enfrenta nuevos

retos, marcados por la existencia de nuevas relaciones sociales que inciden directa e

indirectamente en sus diferentes ramas, principios e instituciones y que demandan respuestas

inmediatas para evitar anomalías, caos y anarquía dotando así de equidad, confianza y seguridad a

las relaciones entre los usuarios de las nuevas técnicas de la informática y las comunicaciones.

En materia de Derecho notarial, específicamente para las legislaciones basadas en el sistema del

Notariado Latino, baste citar lo que puede avizorarse ya en cuanto a la validez legal de las

transacciones y contratos sin papel en los casos en que la ley exija como formalidad su suscripción

en documento público notarial, (y aún en los supuestos en que la ley no lo exija partiendo del

principio de libertad de formas, si se pretende que el contrato electrónico tenga efectos

ejecutivos, produzca una presunción de legitimidad y veracidad en el tráfico, que haga prueba aún

contra tercero del hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de este, que las declaraciones

contenidas en el mismo sólo puedan dejarse sin efecto por resolución judicial, que se considere

como un principio de prueba privilegiada deberá optarse por la forma del documento público

cuyos efectos son superiores a los del documento privado); o la adaptación ante las nuevas

circunstancias de principios tradicionales como el de inmediatez, el de unidad del acto, el de

escritura, el de matricidad o protocolo o bien desde el punto de vista funcional, la aparición de

nuevas aristas en el actuar del notario como fedatario público.

Se trata de definir cómo ha de participar el notario en el mundo de las transacciones jurídicas

electrónicas y cuáles serán las nuevas exigencias para desarrollar su profesión en este mundo. El

papel que juegue el notariado dependerá del lugar que él mismo haya creado proponiendo

soluciones para los nuevos problemas que se van planteando haciéndose valer como institución

que durante siglos ha resuelto de manera satisfactoria problemas como la identificación, la

legalidad, la confidencialidad, el asesoramiento que, en un ambiento electrónico vuelven a surgir

con original apariencia pero no con menos importancia. Se trata de adaptarse a nuevos

requerimientos y ser útiles sin perder la esencia del notario latino ni abdicar de lo que son sus

principios definitorios[5].

En este contexto el notario, ante el impacto tecnológico de la informática y las telecomunicaciones

en su actividad tradicional constituye un tema polémico. Es por ello objetivo de este artículo

brindar un acercamiento a algunas de las cuestiones que suscitan inquietudes y requieren

profundización en su estudio.

DESARROLLO

El notario como protector y garante de la seguridad jurídica cumple un rol estratégico en la

sociedad, dotando de certeza las relaciones entre los particulares al brindarles asesoría técnico -

legal y ajustar su voluntad a lo establecido en las leyes; bajo la investidura estatal de la fe

pública[6]. Esta función medular de la actividad notarial, ante el auge del Comercio Electrónico ha

de replantearse muchos de los principios e instituciones que le rigen para seguir siendo útil,

tributando como herramienta eficaz en el complejo engranaje que implica la contratación

electrónica y la utilización de documentos electrónicos en aras de poder garantizar la

confidencialidad de las comunicaciones, la identidad y capacidad de las partes contratantes, la

integridad y autenticidad de los mensajes en todo el proceso de intercambio electrónico de

información en actos y negocios jurídicos de naturaleza civil o mercantil.

Pienso que se ha de hilar muy fino en cuestiones tan delicadas y sin ser conservadora abogo por la

cautela. A escala internacional y México es un ejemplo a partir del Decreto de 29 de mayo del

2000: Reformas en materia de Comercio Electrónico al Código Civil Federal, al Código Federal de

Procedimientos Civiles, al Código de Comercio y a la Ley Federal de Protección al Consumidor[7],

no sólo se discute doctrinalmente el papel del fedatario público en los actos y negocios jurídicos

por medios electrónicos, sino que ya se están instrumentando jurídicamente disposiciones que

atañen a instituciones tan importantes como el Protocolo Notarial. Otro ejemplo al respecto, y que

atañe igualmente a los instrumentos públicos, lo constituye la Ley Modelo sobre Garantías

Mobiliarias adoptada en el mes de febrero del 2002 en el marco de la Sexta Conferencia

Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado celebrada en Washington bajo

los auspicios de la Organización de Estados Americanos. Dicha normativa de suma importancia

para la actividad notarial en su artículo 7 enumera los requisitos mínimos que deberá tener la

escritura pública de constitución de la garantía mobiliaria y a tal efecto dispone[8]: "La escritura

podrá hacerse a través de cualquier medio fehaciente que deje constancia del consentimiento de

las partes en la constitución de la garantía, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónico de

datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con las normas aplicables

en esta materia."

El cibernotario como solución anglosajona cuyo rol será el de combinar experiencia legal y técnica

en una sóla especialización y cuyos miembros ejercerán funciones distintas pero complementarias,

para construir un puente entre el sistema de Common Law y las jurisdicciones basadas en el

sistema del Notariado Latino[9], constituye una figura que promete dar respuesta a los retos que

la tecnología, como medio de exteriorización de la voluntad en las relaciones interpersonales,

impone al Derecho, y que supone la celebración de contratos entre ausentes perfeccionados por

medio de un sistema telemático.

En tal sentido constituyen funciones del notario electrónico desde el punto de vista jurídico y

técnico pues suponen un alto grado de especialización en seguridad dentro de las tecnologías de la

información:[10];[11];[12]

Legalización electrónica de firmas digitales. La legalización de firma autógrafa ha sido función a

cumplir por el notario tradicional, sin embargo al generarse documentos electrónicos será la firma

electrónica o digital la que corresponderá autenticar al Cibernotario. Mediante la utilización de la

firma digital, certificará y autenticará la identidad del originador de un mensaje electrónico.

La práctica del cibernotario en el marco de una infraestructura de clave pública, comprenderá la

verificación de los datos de una persona a efectos de registrar una clave pública y obtener un

certificado, cuyo procedimiento podrá variar de acuerdo al grado de certificación que se desee

obtener en correspondencia con los actos y negocios en que utilizará el usuario su firma digital. De

ahí que el notario pueda ser requerido para establecer únicamente la identidad del usuario o para

realizar una investigación exhaustiva que incluya su historia crediticia y criminal.

Autenticaciones o verificaciones acerca de los términos y ejecución del documento. Estos deben

estar de acuerdo con la ley y surtir todos los efectos jurídicos que les son atribuidos. De esta

manera la intervención que al notario electrónico cabe en la documentación informática se

extenderá no sólo a la legalización de firmas digitalizadas, sino también a la solemnización

electrónica tanto del certificado que contiene identidad, capacidad y otros requisitos establecidos

por la ley, como la autenticación del contenido del documento en sí. Ha de determinar la

capacidad de una persona para realizar la transacción de que se trate, pero también ha de verificar

y autenticar que la transacción misma cumple todos los requisitos legales y formales para surtir

plenos efectos en cualquier jurisdicción.

Archivo. El Cibernotario, como depositario de los actos ante él celebrados, procederá a guardar la

documentación y especialmente el certificado emitido, en sus registros o protocolos. Realizará así

mismo la expedición de copias del protocolo a su cargo que en un contexto electrónico equivale a

la reproducción de la información conservada digitalmente.

Depósito notarial a instancia de parte de los dispositivos para generar y verificar las claves

privadas. En estos casos el notario interviene en el modelo de confianza para proteger y conservar

en un lugar seguro la clave privada del titular de la firma digital.

Cumplirá de esta manera, con todos aquellos requisitos que, como Autoridad Certificadora le es

exigible desde el punto de vista de las diferentes legislaciones estatales norteamericanas y que

como notario le cabe desempeñar en los sistemas legales de derecho escrito, con lo cual podrá

actuar indistintamente respecto de uno u otro sistema, tanto en materia de legalizaciones como

de autenticaciones.

Hay para quienes nos encontramos ante la presencia de una nueva institución, la fe pública

informática[13], cuyo depositario cumple el rol de tercero certificador neutral, como dador de una

nueva clase de fe pública, que a diferencia de la fe pública tradicional, no se otorga sobre la base

de la autentificación de la capacidad de personas, del cumplimiento de formalidades en los

instrumentos notariales o a los certificados de hechos, sino que se aplica a la certificación de

procesos tecnológicos, de resultados digitales, códigos y signaturas electrónicas.

Sucede que el notario cuando certifica procesos tecnológicos, resultados digitales, códigos y

signaturas electrónicas, está autenticando, confiriendo veracidad y certeza a hechos,

circunstancias o actos que tienen trascendencia jurídica; está dotándolos de fe pública que

tradicional o informática sigue siendo única como función estatal de la que son depositarios y han

de ejercer bajo la égida de la imparcialidad, la legalidad y la formalidad, pues tratándose además

de documentos públicos electrónicos se requiere cumplir las exigencias y requisitos que para su

otorgamiento establece la ley y que los dota de ese valor, de esa presunción de veracidad que en

ejercicio de una actividad pública como la notarial hace que hagan prueba plena por si sólos.

Pienso que las mayores inquietudes giran en torno, no a la naturaleza de la fe pública, sino a los

principios que fundamentan el Derecho Notarial Latino; como los de Inmediatez, Permanencia,

Matricidad o Protocolo, Representación Instrumental, o el de Unidad del Acto, por citar algunos,

que de cierta forma se ven amenazados por el ejercicio de una práctica notarial electrónica, con su

consecuente repercusión en la legislación sustantiva.

Principios como el de inmediatez están en tela de juicio cuando se admite, como en el caso

mexicano antes señalado la posibilidad de comunicación por medios electrónicos entre el notario

y los intervinientes; específicamente la reforma que atañe al Código Civil Federal cuando en su

artículo 1834 bis establece, entre otras cuestiones, que "en los casos en que la ley establezca como

requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las

partes obligadas podrán generar, enviar, recibir, archivar o comunicar la información que contenga

los términos exactos en que las partes han decidido obligarse, mediante la utilización de medios

electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer

constar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información

a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de la misma para su ulterior

consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo

rige" [14]; el Código de Comercio por su parte dispone en su artículo 93, a raíz de las reformas

que: "en los casos en que la ley establezca como requisito que el acto jurídico deba otorgarse en

instrumento ante fedatario público, éste y las partes obligadas podrán, a través de mensajes de

datos, expresar los términos exactos en que las partes han decidido obligarse, en cuyo caso el

fedatario público, deberá hacer constar en el propio instrumento los elementos a través de los

cuales se atribuyen dichos mensajes a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra

de los mismos para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la

legislación aplicable que lo rige".[15].

La inmediatez supone presencia física obligatoria de los comparecientes por sí o por

representación y se expresa bajo la fórmula: ante mi, pues la función del notario es de visu et

audito suis sensibus[16] no obstante en los ejemplos antes señalados y en cualquiera de los

supuestos enumerados como funciones que competen al notario electrónico, bien puede no

existir contacto físico entre las partes y el fedatario. Tales circunstancias echarían por tierra el

principio de inmediatez que rige los ordenamientos jurídicos basados en el sistema del Notariado

Latino dentro de los cuales Cuba no es la excepción, tal es así que si nos remitimos al artículo 25

de la Ley 50 de las Notarías Estatales adoptada en 1984, constataremos como obligatoria la

presencia, por si o por representación, de los comparecientes en el acto de autorización del

documento notarial. Y es que el notario da fe de lo que ocurre ante él y es capaz de percibir por

sus sentidos.

El notario chileno Eugenio Alberto Gaete califica el documento electrónico como interactivo,

dinámico y de actuación a distancia y consecuentemente plantea que se produce un cambio en lo

relativo a la formación del consentimiento cuando de contrato electrónico se trata. Él sin embargo

nos ofrece un esquema gráfico del proceso de intervención notarial en los negocios jurídicos

perfeccionados por medios electrónicos en el que, aún sin producirse presencia o contacto físico

directo entre los intervinientes no se vulnera la inmediatez, pues cada parte y su correspondiente

notario en sección interactiva sellan el acuerdo de tal forma que los fedatarios públicos

respectivos intervienen desde cada lugar donde están sitos los comparecientes y dan fe de los

actos que ante ellos ocurren. El proceso operaría de la siguiente forma: "cada parte en el contrato,

sus respectivos asesores técnicos, sus abogados, el correspondiente notario, se encuentran todos

presentes en diferentes lugares del mundo, en salas de video, conferencias y conectadas a un

sistema EDI, produciéndose así una reunión interactiva y dinámica, en la cual tendrá lugar la

negociación correspondiente, las discusiones en torno al contrato, las consultas legales al

profesional respectivo, la legislación aplicable, pudiéndose revisar al instante los bancos de datos

jurídicos, la doctrina y la jurisprudencia relativa. Luego de común acuerdo y en un ambiente

interactivo se procede a la redacción del acuerdo, se le da lectura final al mismo, procediéndose

luego, con la intervención de un notario en cada lugar donde están citas las partes, a la firma

electrónica del mismo, a través del sistema de llave pública y posteriormente a dar fe del acto por

cada notario."[17]

Visto así esta modalidad de negociación a distancia, respetando los principios tradicionales,

permitiría la irrupción de nuevas técnicas informáticas y de telecomunicaciones en las

transacciones, que las dotarían de celeridad en un ambiente ajustado a Derecho y permeado de la

secular certeza jurídica que confiere el notario.

El principio de permanencia es otro de los cuestionados sobre todo a la hora de determinar la

factibilidad de que en un futuro el soporte electrónico del protocolo notarial desplace por

completo al protocolo ancestral en soporte papel[18] y quienes lo hacen se basan

fundamentalmente en la necesaria permanencia del documento físico archivado en la notaría, que

se puede ver, tocar, como algo que da certeza jurídica al cliente del notario y que resultaría

complicado sustituirlo por un documento que sólo puede visualizarse.

La legislación cubana en materia notarial, citada en párrafos anteriores, recoge el principio de

permanencia en su artículo 22 cuando establece: "el protocolo y los documentos que lo integran

no pueden ser extraídos del local que ocupa la notaría, oficina notarial o archivo provincial de

protocolos notariales en que se custodian...". Sin embargo entendido el principio de permanencia

como una de las reglas de formación y conservación de los protocolos que permanecen en la

notaría bajo la custodia del notario, yo discrepo un tanto de esas posiciones detractoras del

protocolo notarial electrónico, pues en la notaría permanece sí un documento, valorado no de

forma restringida, sino en su concepción amplia, una nueva modalidad documental: el documento

electrónico con las características propias de su soporte físico y el notario sería responsable de su

custodia, conservación y reproducción, adoptando las medidas de seguridad necesarias para su

integridad, autenticidad y confidencialidad.

El punto de discusión no sería entonces el quebrantamiento del principio de permanencia, en

tanto este seguiría intacto; más bien los cuestionamientos deberían encaminarse hacia los

procedimientos técnicos y la creación de infraestructuras que garanticen la necesaria seguridad de

la información almacenada en las bases de datos que habrán de fungir como protocolos notariales

electrónicos dotando al sistema informático utilizado de cualidades que permitan calificar al

proceso como seguro; de manera que se conserve la integridad, autenticidad y confidencialidad

inherente a los documentos públicos para su permanencia y resguardo a través del tiempo en un

protocolo de formato digital.

Posturas más vanguardistas como las del abogado y notario chileno Eugenio Alberto

Gaete, defienden la posible existencia de un protocolo digital que reúna requisitos técnicos para

garantizar su seguridad y que constituya un soporte electrónico o digital de los instrumentos

públicos, la matriz digital, el original que queda para la posteridad, dotado de permanencia para la

eventual expedición de copias y verificación de la autenticidad de los testimonios. Un original

sellado y firmado mediante una firma digital a la que sólo el notario tendría acceso, y suscrito

mediante las respectivas firmas digitales de los intervinientes[19].

Nuestra legislación notarial, a lo largo de su preceptiva hace alusión al protocolo del notario,

pudiera citarse el artículo 21 de la Ley 50 de las Notarías Estatales:"El protocolo se forma con los

documentos originales y otros agregados por el Notario durante cada año natural"; o el artículo

141 de la Resolución 70 de 1992 que pone en vigor el Reglamento de la Ley en cuestión cuando

estipula que: "Los protocolos se forman en uno o varios tomos, con las matrices de las escrituras,

actas y demás documentos agregados a los mismos autorizados por el Notario en cada año

natural...". Este principio notarial muy ligado al de permanencia supone la existencia de un

conjunto de documentos originales firmados por los comparecientes y por el notario de manera

que las incertidumbres en estos casos están dadas por la utilización de documentos soportados

electrónicamente y rubricados empleando dispositivos digitales; mecanismos que ante el

desarrollo del estado del arte en el campo de la electrónica, las telecomunicaciones, las

aplicaciones criptográficas y biométricas posibilitan, ciertamente, satisfacer los requisitos de

escrito, original, firma[20] para que pueda avizorarse la alternativa electrónica de un protocolo

notarial como registro de información auténtica, íntegra, fiable, susceptible de ulterior consulta y

reproducción exacta a la hora de expedir copias que representen instrumentalmente los hechos,

acontecimientos, negocios, actos jurídicos formalizados ante notario en tiempo y lugar anterior a

su solicitud, para la producción de los esperados efectos legales.

Sin embargo aún existen reservas para quienes tienen en cuenta las desventajas del sistema que

puede inhibirse o colapsar con la consecuente pérdida de los datos en él contenidos, o el hecho de

que la tecnología está condenada a rebasarse a sí misma y con ello a tener vulnerabilidades que

luego habrán de ser rebasadas también.[21]

La unidad del acto es otro de los principios notariales que junto al de inmediatez, permanencia,

matricidad o protocolo, por citar algunos, ha de tenerse en cuenta cuando de actividad notarial

electrónica se trate y es que la unidad del acto supone audiencia notarial plena dada por la

presencia en el mismo espacio y tiempo de los sujetos del instrumento notarial en el acto de

otorgamiento y autorización del documento público.

Para Alberto Gaete[22] la contratación electrónica resulta estructuralmente diferente a la

contratación clásica. El contrato electrónico al decir del notario chileno produce importantes

cambios debido a la realidad virtual en que se desarrolla, bien sea en torno a las formas

documentales como en cuanto a su contenido mismo, y en relación con sus elementos esenciales,

naturales o accidentales. Específicamente en materia de principios notariales, el autor considera

que desaparece la unidad del acto entendida como unidad temporal y espacial propia de la

expresión del consentimiento contractual, tanto material - que implica simultaneidad en la

exteriorización de las voluntades - como formal, o simultaneidad entre las voluntades de las

partes y aquella del Oficial Público o funcionario autorizante, y que es de un doble carácter: en

cuanto al acto, debe ser ininterrumpida, y en su dimensión papel, debe estar contenida en un solo

instrumento. Esta última según el autor constituye verdaderamente unidad de texto y es la que

permanece en el documento electrónico.

Puede inferirse la exigencia de este principio notarial en nuestro ordenamiento jurídico del

artículo 35 del Reglamento de la Ley 50 de las Notarías Estatales y su fundamento radica en la

necesaria aquiescencia, formal y negocial, con el contenido del documento que se está

autorizando. Y es que en un contexto electrónico, de intercambio de información digital entre las

partes y el notario, sancionada y rubricada con sus respectivas claves y códigos algorítmicos,

donde no medie contacto físico, únicamente podemos hablar, en algún sentido, de unidad del acto

si, reformulando las dimensiones de espacio y tiempo, las partes y el notario se encuentran en red,

interconectadas sus computadoras, realizando todas las operaciones en tiempo real y

verificándose dicha unidad del acto en el ciberespacio, que al decir de Francisco Epinoza

Céspedes[23] constituye " el espacio de comunicación virtual, espacio racional donde los

individuos conversan e intercambian datos por medio de terminales y redes entrelazadas". Pero

sobre este punto aún queda mucho por debatir.

Se impone reflexionar sobre estas ideas que prometen amplio debate y discusión como única vía

para la adopción de soluciones técnico - jurídicas adecuadas a los imperativos propios de las

nuevas relaciones que surgen en el campo de la Informática y el Derecho.

[1] AMOROSO, YARINA. Sociedad de la Información: Aspectos éticos y jurídicos. Facultad de

Filosofía del derecho. Universidad de Valencia. Mayo. 2001.

[2] DI MARTINO, ROSA ELENA. El notariado de tipo latino en la contratación electrónica. II

Congreso Mundial de Derecho Informático. Madrid. Mayo 23 al 27 de Septiembre del 2002.

[3] Fuente: Measuring Electronic Bussines Definitions, Underlying Concepts, and Measurements

Plans, Gobierno de los EE.UU.

[4] Estudio Preparado por la Secretaria de la UNCTAD. "Comercio Electrónico: Consideraciones

jurídicas". Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. 1998.



[6] ARREDONDO, FRANCISCO XAVIER. La TIC en el quehacer notarial. CiberHábitad Ciudad de la

Informática. Febrero 2003. www.ciberhabitad.gob.mx/gobierno/textos/texto_notaria.htm

[7] Fuente: LEAL, HUGO. El protocolo del cibernotario. Aguascalientes. Abril 2001 hugo leal

[email protected]



[9] DEVOTO, MAURICIO. "El Comercio Electrónico y la firma digital." XIV Jornada Notarial

Argentina.

[10] Idem.

[11] GAETE, EUGENIO A. Instrumento público electrónico. Editorial Bosch, SA. SL.2000.



[13] OCHOA, JOSÉ. "Respuesta de Derecho Positivo Peruano al Reto de la Fe Pública en Materia

Informática". VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática.

http://comunidad.derecho.org/congreso/perú.html


[email protected]

[15] Idem.

[16] VERDEJO, PEDRO C. Derecho Notarial. Editorial Pueblo y Educación. La Habana. Cuba. 1988

[17] GAETE, EUGENIO ALBERTO. Documento electrónico e instrumento público. Portal de

Abogados. http://www.portaldeabogados.com.ar/noticias/derin05.htm

[18] Fuente: LEAL, HUGO. El protocolo del cibernotario. Aguascalientes. Abril 2001 hugo

leal [email protected]


[email protected]

[20] SÁNCHEZ, VIVIANA C.; MACHÍN, ROSAIME L. El documento electrónico. Su incorporación al

sistema jurídico cubano, a propósito del Comercio Electrónico. Tesis de Grado. Facultad de

Derecho de la Universidad de la Habana. 2000-2001


[email protected]

[22] GAETE, EUGENIO ALBERTO. Documento electrónico e instrumento público. Portal de

Abogados. http://www.portaldeabogados.com.ar/noticias/derin05.htm

[23] ESPINOZA, JOSÉ F. Contratación electrónica, medidas de seguridad y Derecho Informático.

Editorial RAO. SRL. Lima. Perú.

Autor: SANCHEZ MUÑOZ, Viviana Cristina.

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El Notario Ante El Impacto Tecnológico de La Informática y Las Telecomunicaciones