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Voces: FUENTES DEL DERECHO ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL YCOMERCIAL DE LA NACION ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ TRATADO INTERNACIONAL ~INTERPRETACION ~ INTERPRETACION DE LA LEYTítulo: El nuevo derecho común, la Constitución y los tratadosAutor: Garay, Alberto F.Publicado en: RCCyC 2015 (agosto), 17/08/2015, 25

Cita Online: AR/DOC/2485/2015Sumario: I. Introducción.— II. Algunos problemas de lenguaje y de método.— III. Sobre la finalidad dela norma.— IV. La Constitución y los tratados de derechos humanos.— V. Conclusiones

Abstract: El art. 1º del código unificado proporciona un listado de fuentes a ser tenidas en cuentafundamentalmente por los jueces, al momento de resolver los juicios a su cargo. Su redacción es muy ambigua yesta característica puede ser reducida o eliminada, sea por obra de la ley sea por acción de la jurisprudencia.

I. Introducción

En este breve ensayo me propongo reflexionar, problemáticamente, acerca del art. 1º del flamante CódigoCivil y Comercial. Luego de repasar su lenguaje trataré de concentrarme en el alcance que puede tener el hechoque allí se mencione a la Constitución Nacional y a los tratados de derechos humanos y en su eventualrepercusión en la práctica cotidiana del ejercicio profesional. Este es un trabajo inicial sobre el tema.

II. Algunos problemas de lenguaje y de métodoBajo el título "Fuentes y aplicación", el art. 1º del Código Civ. y Com. de la Nación enuncia un grupo de

reglas y usos, prácticas y costumbres. Concretamente, dice:

"Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con laConstitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto setendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes olos interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios aderecho".

II.1. Lenguaje y método

La expresión "caso", empleada al inicio del artículo bajo análisis, es ambigua. (1)

Los códigos y las leyes, suelen contemplar ciertas situaciones de hecho, generales y abstractas, a las que seles asigna una consecuencia debida (dado A debe ser P). Si ésta no se verifica, el código o la ley establecerá qué

consecuencia se sigue (dado no-P debe ser H). A menudo, los códigos y las leyes aluden a esas situaciones dehecho como "casos". Y es en este sentido que está empleado este vocablo en el art. 1º. He aquí un significado dela expresión "caso".

Los jueces, por su lado, suelen enfrentar un conjunto de hechos, particulares y concretos, donde una de laspartes de un conflicto le solicita que resuelva el entuerto (consumado o tentado) a su favor y, la otra, proponeque se rechace esa demanda. He aquí otro de los sentidos de la expresión "caso". (2)

Cuando uno tiene presente los diferentes significados con los que se puede emplear la palabra "caso"advierte que, en realidad, la redacción empleada en la primera parte del art. 1º confunde las cosas. En efecto, loscasos que resuelven las juezas y los jueces son casos individuales y concretos; no son "los casos" generales yabstractos "que rige este código". Será la jueza o el juez, en su tarea de clasificación, también llamadasubsunción, quien determinará si el caso individual —a la luz de las constancias comprobadas de la causa— essubsumible en un caso general y abstracto de los contemplados en el Código.

Por otro lado, la afirmación que dice que "[l]os casos que este Código rige deben ser resueltos según lasleyes que resulten aplicables", parece auto-contradictoria. Pues afirmar que un caso está regido por el Códigoimplica que se va a resolver por las normas del Código. Si se dice que el caso se va a resolver por "las leyes queresulten aplicables" se afirma que serán éstas y no las disposiciones del Código las que dirimirán el asunto. Esevidente entonces que ambas expresiones no pueden co-existir en la misma oración o formulación normativa. (3)En conclusión, es de esperar que en la práctica de la profesión, las deficiencias apuntadas no tengan másconsecuencias que la confusión inicial a la que el texto comentado induce al lector. (4)

Desde otro punto de vista, una lectura detenida de este precepto arroja algunas otras dudas que interfierencon la comprensión de la norma. En efecto, como aventuré anteriormente, la primera parte de la disposiciónbajo comentario parece estar dirigida primordialmente a las juezas y a los jueces (5), desde que ellos seránquienes deberán resolver "los casos que este Código rige". Si se coincide con ello, el párrafo enuncia lo queluce, en principio, como una verdad de Perogrullo: ¿Es necesario decirle a las magistradas y magistrados que uncaso debe ser resuelto "según las leyes que resulten aplicables" o que este código rige los casos que trata? Estaindicación, a mi modo de ver, es claramente sobreabundante y por ello innecesaria.

A continuación se expresa que la resolución de los casos ocurrentes según las leyes que resulten aplicablesdebe ser hecha "conforme con la Constitución Nacional y los Tratados sobre derechos humanos". Esta pauta, así

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expresada, también tiene sus problemas. De ella me ocuparé más adelante (infra Cap. IV).

III. Sobre la finalidad de la norma

III.1. ¿A qué "efecto" debe acudirse a la finalidad de la norma?

El segundo párrafo del art. 1º instruye: "A tal efecto se tendrá en cuenta la finalidad de la norma". Laexpresión "a tal efecto" quita precisión a la conducta encomendada, pues en la oración anterior se mencionan

varias acciones y no una, a saber: (i) la de establecer qué casos son regidos por el código (ii) y/o por las leyesque sean aplicables; (iii) la de resolver esos casos, aplicando esas normas y (iv) la de tener en cuenta suconformidad con las de rango superior. Es decir que, al estar expresado en singular (dice "a tal efecto" y no atales efectos), la búsqueda de la finalidad puede estar referida a la de un precepto aplicable del código o de unaley, o de un artículo de la Constitución o de un tratado.

Creo que éste es uno de los supuestos excepcionales en que el intérprete debe presumir que el legislador seequivocó y debe corregir su error. Pienso que los codificadores han querido referirse indistintamente acualquiera de todas las acciones allí mentadas y no, exclusivamente, a alguna de ellas pues nada indica que sehabría preferido algún tipo de ceñimiento. Pero, sea que el legislador haya querido el singular o el plural(sentido que deberán adjudicar los jueces al momento de emplear este artículo), habrá que tener en cuenta lafinalidad de la norma o de las normas que se empleen para resolver el conflicto. Decidido ello, la experiencia

judicial y la Doctrina enseñan que acudir a esta pauta metodológica tiene sus inconvenientes. Dos problemassurgen con claridad.

El primero estribará en la participación que se otorgue a la "finalidad de la norma" dirimente. ¿Qué quieredecir que "se tendrá en cuenta" esa finalidad?

El segundo planteará el dilema acerca de cuándo debe tenerse en cuenta la "finalidad de la norma". A mimodo de ver, esta nueva imprecisión terminológica será la fuente de problemas que —de haber empleado unaredacción más cuidada— podrían haberse evitado.

En realidad hay una cuestión si se quiere anterior, cual es la del método empleado o la fuente consultadapara determinar la finalidad de una norma, asunto este largamente controvertido en la literatura jurídica desdehace unos dos mil años. (6) En lo que sigue, prescindiré de rótulos para los distintos métodos que describiré muyesquemáticamente.

Una forma de establecer la finalidad de la norma o la intención del legislador consiste en parafrasear el textoy afirmar que esa y no otra fue la finalidad perseguida por el Congreso: El fin perseguido por el legislador (suintención o propósito) consiste en lo que el artículo en cuestión dice. Modernizando un poco más este punto de

vista (u ofreciendo una variante de él) puede agregarse que las normas, en general, son fruto de una negociacióncolectiva entre los legisladores —al menos, algunas veces es así (7) — y su texto es el resultado sobre el cualellos se pusieron de acuerdo. Quien hace la ley es el legislador y los jueces interpretan y aplican esa ley a loscasos concretos.

En realidad, no todos estarán de acuerdo con esta forma de comprender la finalidad de una norma ydefenderán que para establecerla debe acudirse a los debates legislativos, a la opinión del miembro informante,a los fundamentos del proyecto de ley, a la opinión de quienes participaron en la redacción del proyecto, etc. Sise acepta cualquiera de estas posibilidades, puede ocurrir que la finalidad de la norma, así extraída permita, aveces directamente, otras indirectamente y algunas remotamente, extender la ley a más supuestos de hecho delos que el texto tolera o menciona. Otras veces, idéntico mecanismo puede ser empleado para restringir sualcance. Puede ocurrir también que el resultado afecte no ya al antecedente de hecho sino a la conducta debida.

Otros, por último, dirán que el juez tiene que determinar "científicamente" o "sistemáticamente" la finalidadde la norma, del modo que mejor se concilie el sentido de justicia.

De vuelta sobre el art. 1º bajo análisis, se advierte que él no se pronuncia a favor o en contra de ninguna deestas variantes. Tampoco dice excluir otros métodos de interpretación. De hecho, por el art. 2º se incluyen másmétodos o pautas. Y esta indefinición me devuelve al tema inicial, ¿era necesario incluir esta pautahermenéutica? Si lo era, ¿tenía que introducírsela aquí?

Por último, corresponde preguntarse cuándo entra en juego la necesidad de la búsqueda de la finalidad de lanorma.

Básicamente existen tres instancias, a saber: (i) cuando el precepto en cuestión es ambiguo o vago(características que pueden afectar al antecedente de hecho de la regla o su consecuente); (ii) cuando el juez nocoincide con el resultado al que la aplicación de la disposición conduce en el caso concreto y busca evitarla víasu comprensión del fin perseguido por la misma; (iii) cuando quiere reforzarse una interpretación textual con loque se presenta como la finalidad perseguida por el legislador (que, en el caso, coincide con lo que surge delsignificado que se atribuye al texto).

Como se ve, la introducción de la finalidad del texto, como pauta general y abstracta a "tener en cuenta"para interpretar una ley, tampoco es novedad alguna. Sí hubiera sido novedoso disponer una preferenciadeterminada en los casos en los que se suscitan conflictos entre el texto de la norma y su finalidad. Pero de esto

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nada se dice. Según este artículo, al momento de resolver, las autoridades deberán tener en cuenta la finalidaddel precepto en cuestión (código, ley, Constitución o Tratado de derechos humanos) y, en caso de existirconflicto entre el texto y su finalidad, el juez resolverá lo que a su juicio corresponda.

Por último, dicha pauta tampoco es excluyente de otras. En realidad, es redundante, pues, como dispone—innecesariamente y al bulto— el artículo siguiente, n. 2º, al momento de interpretar la ley debe tenerse encuenta "sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre

derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico".En conclusión, conforme procuré demostrar, el art. 1º adolece de algunas imperfecciones gramaticales y

lógicas.

IV. La Constitución y los tratados de derechos humanos

IV.1. Introducción

Como se sabe, la interpretación judicial de la Constitución Nacional, vía lo que se ha dado en llamar elcontrol de constitucionalidad, es algo que en la Argentina se practica ininterrumpidamente desde la instalacióndel Poder Judicial Federal y el de las Provincias, a mediados del siglo XIX. Ese control —vaciado en el modelonorteamericano— lo ejercen, a instancia de parte (y muy excepcionalmente de oficio), todos los jueces de todaslas instancias y jurisdicciones (arts. 2º y 3º, ley 27). Según el art. 14 de la ley 48, la Corte Suprema nacionaltiene la última palabra en las cuestiones federales que allí enuncia en sus famosos tres incisos.

A partir de la incorporación de los Tratados de derechos humanos en la Constitución (art. 75, inc. 22),fenómeno ocurrido con la reforma del año 1994, de algunos casos individuales resueltos por la CorteInteramericana de Derechos Humanos y de decisiones de su Comisión, la Doctrina comenzó a hablar, muchasveces de manera confusa, del control de convencionalidad. Su mención a veces inconexa o extremadamentesuperficial revelaba que, para muchos, era como un artículo suntuario que se había puesto de moda y, así como"hay que tener" el artículo de moda, así había que decir "algo" de esa actividad.

Lo cierto es que —con independencia de esa designación— la Corte Suprema, los tribunales federales,nacionales y provinciales, siempre que se lo ha propuesto parte interesada, han revisado, según la época, conmayor o menor extensión, el alcance de los tratados internacionales. Es cierto que las modalidades de esecontrol ahora han variado. La reforma introdujo un cambio trascendental, no sólo al incorporar los Tratados dederechos humanos en el texto constitucional sino también al imponer la superioridad normativa de los demástratados respecto de las leyes que sancione el Congreso Nacional (art. 75, inc. 22). Pero es importante tenerpresente qué ocurría antes de la reforma para poder calibrar con mayor precisión lo que se introduce como unanovedad. No vaya a ser que en realidad presentemos como nuevo algo que no es sino una variación del olvido.

IV.2. La llamada constitucionalización del Derecho privado

IV.2.1. ¿Constitucionalización del Derecho Común o Banalización de la Constitución Nacional?

Luego de esta breve introducción, volvamos al tema que nos ocupa. El art. 1º del nuevo código dispone que"[l]os casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con laConstitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte".

En realidad, una primera aproximación a esta disposición genérica nos remite directamente al art. 31 de laConstitución Nacional. Este artículo establece un orden de prelación normativa y excluye a las normas quedesafíen ese orden. Es decir que en un sentido, el art. 1º del CC y C no parece innovar en nada.

Sin embargo, actualmente, muchísimos autores hablan de la llamada "constitucionalización del DerechoPrivado" o expresiones equivalentes. En particular, quienes comentan este precepto lo vinculan a ese fenómeno,razón por la cual corresponde hacerse cargo del tema, aunque más no sea brevemente.

Esa denominación o similares a ella —originada contemporáneamente en países europeos (8) — titulaensayos, clases y hasta ponencias en Congresos académicos. En realidad, a pesar del uso reiterado al que merefiero, a mí no me queda enteramente claro qué se quiere significar, específicamente, con esta expresión ennuestro medio. Entiendo que para muchos países de Europa la judicialización de la interpretación constitucionaly el control de constitucionalidad consecuente sea una novedad y haya adquirido modalidades propias, entreéstas, cartas fundamentales extensísimas, que incorporan muchas precisiones que no constan en lasconstituciones elaboradas en el siglo XIX. Pero, por las razones que expresaré a continuación, nuestra historiaconstitucional no avala una traspolación de aquellas experiencias. Me parece que aquí también debemos deprevenirnos contra las modas y los snobismos.

Algunos prestigiosos autores —con nuestro bochornoso pasado de inestabilidad política y constitucional enmente— parecieran querer enfatizar la superioridad normativa de la Constitución Nacional frente al código, entanto ley de leyes y carta fundacional de la Nación. Sin duda, que una prédica constitucional como ésta debe serbienvenida y acompañada en un país que vivió tantos años al margen de la ley y de la Constitución. Es más. Es

bueno educarse y educar en la superioridad de la Constitución y la ley y en su respeto, porque, además, muchasdoctrinas jurídicas y estándares en boga se forjaron en esas épocas de debilidad institucional y prevalencia delmás fuerte. Ellas, miradas en detalle, son hijas de aquel déficit y deben ser reformadas o abandonadas.

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Estas nociones de respeto a la Constitución y a los Tratados repercuten directamente en el nuevo Código.Guste o no, es ley. Debemos cumplirlo y debemos exigir su cumplimiento. Lo mismo ocurre con los Tratadosincorporados a la Constitución y los restantes en que la Nación es parte.

Dicho lo anterior debo resaltar que siempre que me ocupo de estas cuestiones, no busco estudiarlas enabstracto, dogmáticamente, sino teniendo presente su repercusión práctica, analíticamente.

En el caso que nos convoca, temo que la imprecisión terminológica o la confusión conceptual a la que puedeconducir la ambiciosa y vaga expresión "constitucionalización del derecho privado", no cure la enfermedad quese buscaba remediar y termine generando otro tipo de complicaciones. Porque, en un sentido, tengo la impresiónque lo que a veces se propone o lo que, sin uno proponérselo, puede resultar, no es la constitucionalización delDerecho privado sino la privatización de la Constitución y de los Tratados, su trivialización (9), y s uconsecuencia inevitable, la posterior casación del Derecho común por parte de la Corte Suprema. Y esto escapaal plan constitucional. Me explico.

En comentario al art. 1º del CCiv.yCom., se ha dicho lo siguiente:

"En cuanto a la Ley Fundamental, su presencia obedece, como se señaló al glosar el Título Preliminar, a lacreciente constitucionalización del derecho en su conjunto y, por tanto, del derecho privado. De ahí que ellegislador ordene que las leyes civiles aplicables a los casos que rige este Código, lo sean conforme con la`Constitución Nacional´, consagrando expresamente lo que en jurisprudencia y doctrina nacional y comparadase conoce como la interpretación `de conformidad con la Constitución´. En efecto, como se lee en los

Fundamentos (III, 4, 1) (10) con cita de inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema (11) `el juez debe tratar depreservar la ley y no destruirla´, de modo que `se impone la regla de no declarar la invalidez de una disposiciónlegislativa si ésta puede ser interpretada cuando menos, en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conformecon la Constitución´". (12)

En el párrafo transcripto, este autor nos habla de la "creciente constitucionalización del derecho en suconjunto y, por tanto, del derecho privado". Desafortunadamente no proporciona ejemplos que precisen y avalenuna afirmación tan abarcadora y enfática como para guiar al lector en la búsqueda del fundamento.Seguidamente, vincula la "constitucionalización del derecho... privado" con el estándar acuñado por la CorteSuprema —tomado de la jurisprudencia de su par norteamericano—, que manda interpretar judicialmente lasleyes de conformidad con la Constitución. Sin embargo, me permitiré no coincidir con esa vinculación.

En mi opinión, en Argentina, la conformidad de las leyes con la Constitución no proviene "de ahí" —de laconstitucionalización del derecho privado— ni ha sido identificada o conocida históricamente con la extrañadesignación de interpretación "conforme": Es el art. 31 de la Ley Fundamental y la jurisprudencia de la Corte

Suprema quienes ordenan, desde tiempo remoto, esa supremacía normativa y esa consideración. Ese deber deconformidad del ordenamiento jurídico con la norma superior siempre fue mencionada como supremacíaconstitucional.

Como se sostuvo hace muchos años, "la determinación del alcance de la ley, de manera concordante con losprincipios y garantías constitucionales, constituye correcto ejercicio de la facultad interpretatativa —Fallos:247: 387; 248: 398 y otros— y justifica la determinación judicial de los términos de aquélla, en tanto no medieexplícita prescripción en contrario —Doctrina de Fallos: 238: 321 y otros—" (destacado agregado). (13) Y pocodespués se añadió, [e]s en efecto principio jurisprudencial que debe preferirse la interpretación de los preceptoslegales y reglamentarios que mejor concuerde con los derechos y garantías constitucionales, en tanto ella seaposible sin manifiesta violencia a su texto —Fallos: 250: 427 y sus citas—. (14) (destacado agregado).

La Colección de Fallos está repleta de menciones semejantes, anteriores y posteriores.

Rivera, por su lado, nos da una visión más completa de lo que tiene en mente cuando habla de laconstitucionalización del derecho privado. Este autor considera que la reforma constitucional de 1994 incorporónormas, "al menos parcialmente de derecho privado (medio ambiente, consumidores, protección de datos" (15)y, agrega, instituciones propias del derecho internacional de los derechos humanos.

A ello añade y, adhiere a, la crítica ideológica que Alberdi hizo al Código de Vélez, recomendando lapropuesta alberdiana para comprender al nuevo código unificado. Citando al ilustre tucumano, transcribe: "ElDerecho Civil, como la Constitución de que ha de ser un derivado estricto, debe ser la expresión codificada dela revolución democrática que dio nacimiento y ser a la Nación argentina. Esa es la mente del art. 28 de laConstitución". (16) Y más adelante agrega que "[l]a constitucionalización del Derecho privado implica que—como señalaba Alberdi— el Derecho privado debe recoger los valores de la Constitución, esto es, serrecipiendiario de los principios democráticos y valores propios del liberalismo político...". (17) Seguidamenteexpresa que: "La constitucionalización del Derecho privado... nos pone frente al problema de la determinaciónde la eficacia que tienen las normas de Derecho privado incorporadas a la Constitución".

Sin duda que uno puede coincidir con la atractiva crítica ideológica que Alberdi formuló al Código de

Vélez. De hecho, participo de muchas de sus preferencias generales, a pesar de que debo reconocer que deningún lado de la Constitución surge, como el prócer postulaba, que el Derecho privado debe ser un "derivadoestricto" de la ley Fundamental. Es más, es difícil imaginar —y él no lo precisó— cómo elaborar todo un código

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que fuera derivación "estricta", cuando la Constitución posee cláusulas tan generales.

Coincido también en que la reforma constitucional del año 1994 emprendió algunas modificaciones einnovaciones importantes. No obstante, no llego a aprehender con precisión qué alcance concreto, específico,quiere dársele a la llamada "constitucionalización".

Quizá lo que se quiere es significar que el art. 1° del nuevo código unificado, con su mención expresa de laLey Fundamental y de los Tratados a que alude, ha reforzado la idea plasmada en el art. 31 de la ConstituciónNacional y ha hecho explícita la necesidad de acudir a ese orden de prelación para los casos en que ello seanecesario (v.gr., los supuestos en que se ha puesto en cuestión la constitucionalidad o anti-convencionalidad deun precepto). De todos modos, referirse a ello como la constitucionalización del Derecho privado essobredimensionar (y mucho) aquella prelación y puede inducir a engaño con respecto al vínculo teórico ypráctico que ciertas secciones o artículos de la Constitución Nacional y de esos Tratados pueden llegar a tenersobre partes específicas del resto del ordenamiento jurídico. Esto puede confundir al litigante y esa confusión escapaz de alimentar un aluvión de recursos que paralicen a, o desnaturalicen la función de la Corte Suprema.

Puede suceder también que mi crítica esté requiriendo de las posiciones analizadas una precisión y un nivelde detalle que el código unificado o los autores mencionados no reclaman. Puede ser que se piense esa"constitucionalización" en términos muy vagos. En realidad, podría pensarse que los que emplean estaterminología estarían aludiendo, como Alberdi, retóricamente, a una conformidad con el espíritu de laConstitución o inspirada en tal o cual cláusula. (18)

Si, entonces, a esto es a lo que se refieren con la "constitucionalización" del Derecho privado —y al margende que debería caracterizarse con precisión cada caso en que ello ocurre— más bien que el rótulo es engañoso yes recomendable su abandono. Esta innecesaria terminología puede ser generadora de diversos inconvenientes,alguno de los cuales describo a continuación.

IV.2.2. Inconvenientes de la Constitucionalización del derecho común: Subordinación de los SuperioresTribunales de Provincia y de la Capital Federal

Como dije anteriormente (19), uno de los problemas que tiene el empleo de la terminología bajo crítica esque su uso puede conducir, a la trivialización de la Ley Fundamental; puede hacer creer a los no especialistas, esdecir, a la amplia mayoría de los profesionales del Derecho, que la Constitución gobierna la interpretación detodas las normas del Código o, dicho a la inversa y, que la interpretación del Código siempre debe ser"conforme" la Constitución y los Tratados. Me preocupa aquí la ambigüedad y la vaguedad de esas expresionesgenerales. Porque es ella la que inducirá al no especialista a tomarlas en toda su extensión y para todos lossupuestos.

Volviendo al asunto que me ocupa, para quien pensara acríticamente, conforme expresé arriba, todas lasdecisiones de los superiores tribunales de provincia o de las Cámaras de Apelaciones de la Capital Federal sobretemas de derecho común siempre deberían expresar y justificar su conformidad con la Constitución o con losTratados.

Una consecuencia inevitable de ello es que estas sentencias ya no tendrían carácter definitivo. En teoría, almenos, esas decisiones siempre podrían ser llevadas en revisión a la Corte Suprema con soporte en el inc. 3° delart. 14 (ley 48), en tanto el perjudicado pudiera alegar que la interpretación del derecho común que le favorecees conforme la Constitución Nacional y la sentencia apelada le ha desconocido su derecho. Como estableceresta conformidad constitucional o convencional sería una exigencia ineludible de las sentencias, podría alegarseque existe la relación directa que demanda el art. 15 de la ley 48 (y la regla 3.e de la Acordada 4/2007). Pues laresolución del conflicto dependería, necesariamente, de la interpretación que se asigne a las cláusulasconstitucionales o convencionales en juego.

Algo de esto ya ocurre cuando está en juego el estándar que manda priorizar el "interés superior del niño"(Convención de los Derechos del Niño, art. 3.1.) En efecto, en los supuestos que han llegado a la CorteSuprema, donde está en discusión la implementación individual y concreta de ese estándar (que a su vez hadado lugar a diversas reglas contenidas en la ley 26.061), el Alto Tribunal ha abierto su competencia federalextraordinaria con base en el inc. 3º del art. 14 (ley 48). (20) En esos casos no importó que se tratara de temas dederecho común (como ya lo eran antes de la Convención). Tampoco tuvo relevancia alguna que el art. 3.1. deese tratado podría ser interpretado como una norma programática, esto es, una que no está dirigida per se aregular conducta primaria de los habitantes sino que es una pauta dirigida al legislador.

Si uno se deja llevar por las generalidades del discurso que acompaña a la llamada interpretación"conforme", él puede alojar, cómodamente, a un sinfín de otras conductas también reguladas por el códigounificado. Es decir que más casos de derecho común —aludidos muy genéricamente en convenios o Tratadosinternacionales— serán apelados desde los superiores tribunales provinciales o los de la Capital Federal y laCorte Suprema, y no aquéllos, será la que tendrá la última palabra.

Otra de las consecuencias en apariencia inevitables se relacionaría con eventuales reclamos de unidad deinterpretación del código. De hecho esta demanda ya se la formuló estando vigente el código de Vélez. Enefecto, en la práctica ocurre que los superiores tribunales de diferentes jurisdicciones asignan diverso alcance a

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los mismos preceptos de derecho común y se ha defendido que dichas discrepancias violentan la igualdadconstitucional y deben ser allanadas por la Corte Suprema. (21) A pesar de lo curioso o imaginativo del planteo(si es que lo es), uno no se debe dejar guiar por este canto de sirenas. (22) La Corte Suprema, reiterada yfundadamente ha rechazado esta pretensión. Se ha juzgado que los arts. 75 inc. 12 (ex 67, inc. 11) y 116 (ex art.100) de la C.N. y el 15 de la ley 48 le impedían (y le impiden) proceder a esa unificación. (23) El soporte ha sidoque cuando diferentes jurisdicciones otorgan interpretaciones divergentes de los códigos, no existe afrenta

constitucional ni posibilidad de unificarlas. (24) Los superiores tribunales de Provincia son soberanos en lainterpretación del derecho común (salvo los supuestos de arbitrariedad, que lesionan, por definición, unagarantía constitucional).

Esta autonomía de los tribunales de Provincia fue, precisamente, parte del compromiso de la reforma federalde 1860. Por esa época, se había alegado que si no se reconocía expresamente a las jurisdicciones provincialesla autonomía de jurisdicción y de interpretación, todos los temas de ese orden serían competencia de la

jurisdicción federal porque, según se decía, el código era sancionado por el Congreso federal y la jurisdicciónfederal por la materia era considerada improrrogable; ocurrido ello, los tribunales de provincia se quedarían sinpoder decidir los conflictos civiles o comerciales de sus ciudades y pueblos, lo cual se consideraba unaaberración y un sometimiento insoportable al poder judicial federal. (25)

Esta autonomía judicial provincial, demás está decirlo, no fue discutida ni reformada en el año 1994. Pareceobvio entonces que la reforma nunca pudo haber modificado o derogado sub silentio los arts. 75, inc. 12 y 116de la C.N. y 15 de la ley 48. Más bien que esta faena tampoco puede ser atribuida a doctrinas jurídicas

subalternas.En suma, la "constitucionalización del derecho privado" y la llamada interpretación "conforme" son

expresiones que si se las va a emplear, deben ser tomadas exclusivamente en sentido político, con su fuertecarga retórica, declamatoria. En esta comprensión es que, en algunas situaciones, la Constitución o los Tratados,o muchos obiter dicta de la jurisprudencia de la Corte Suprema, pueden servir de "inspiración" para adjudicar elsentido de una norma de derecho común ambigua.

Y desde ya que se van a presentar casos que pongan en crisis, de manera directa e inmediata —comodispone el art. 15 de la ley 48—, algunas previsiones de los tratados que tengan mayor concreción que unestándar u otras reglas generales ambiguas y vagas. También habrá casos que involucren no ya cuestiones deinterpretación de una convención (inc. 3º, art. 14, ley 48), sino cuestionamientos de la validez de normas dederecho común (civil y comercial) frente a una Convención o a la Constitución Nacional (inc. 1º del art. 14, ley48). Seguramente éstos serán excepcionales y serán tratados por la Corte Suprema. Pero extender la jurisdicciónfederal a todos los asuntos de derecho común, porque cuando el art. 1° del código unificado habla de

interpretación "conforme" significaría que se ha "constitucionalizado" el Derecho privado, va mucho más alláde lo que la Constitución nacional tolera. (26) Un código no puede modificar la Constitución Nacional.

IV.3. ¿La interpretación "conforme" es un Caballo de Troya?

Como he dicho y reiterado, el empleo que hace parte de la Doctrina de la expresión "constitucionalizacióndel Derecho privado" y su alegada vinculación con el art. 1º es muy poco preciso y el texto mismo de la normatambién lo es.

Las reglas ambiguas o vagas, por distintas razones no siempre evidentes, le dan gran libertad de acción alintérprete. El código unificado ha aumentado los principios y ha reducido las reglas más precisas. Por lo que allí ya se identifica un ensanchamiento del poder del Poder Judicial. Pues bien, algunos jueces, montados sobre laexpresión "conforme" del art. 1º, podrían pensar que la aludida "publicización" es la llave de acceso para abrir lapuerta al control de constitucionalidad de oficio. Este recurso judicial, puede sorprender a buena parte del foroque ni imagina que semejante innovación podría hacer su irrupción sin que esté mencionada expresamente. En

concreto, quienes participen de esta posibilidad defenderían que ahora el código unificado exigiría que los jueces civiles y comerciales, de oficio —es decir, sin que ninguna de las partes de un proceso se lo requiera—analicen si la o las normas a aplicar —del código o de sus leyes complementarias— son constitucionales o no.

Si esto fuera efectivamente así, debe advertirse de inicio que aquí no estamos hablando de más derechosreconocidos al individuo, como a veces pregona el llamado neoconstitucionalismo. Aquí estamos hablando demás poder para los jueces. Y ese poder puede ejercerse a favor o en contra de los derechos del pueblo o a favoro en contra de los intereses del Gobierno. (27) Esta pretensión, a poco que se la analiza, es un poco más audaz.

En primer lugar, es evidente que si el legislador hubiera querido introducir el control de constitucionalidadde oficio respecto de cada norma del código unificado y de la legislación complementaria, más bien que lohabría dicho expresamente. Tanto más cuando el tema ha sido discutido largamente en Doctrina (28) y hamotivado decisiones (29) y conductas (30) judiciales, a veces contradictorias. Además, no existen constancias deque esto se haya discutido abiertamente en el Congreso.

En segundo término, si quienes así se expresan ("interpretación conforme", "constitucionalización del..."),han abrevado en las aguas del Derecho francés, difícilmente infieran de allí esto de la conformidad o no, "deoficio". Ellos saben que la importante reforma constitucional realizada en el año 2008, y su legislación orgánica

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vigente a partir del año 2010, ha extendido la posibilidad de revisar la constitucionalidad de las leyes al poder judicial, en casos concretos (medio impugnativo que, hasta entonces, estaba exclusivamente a cargo de unórgano político y en abstracto). No obstante, la ley francesa exige que ese control sea efectuado a pedido departe y expresamente sostiene que "no puede ser propuesto de oficio". (31)

En tercer lugar, suponer que los jueces siempre deben revisar la conformidad de cada una de las normasciviles y comerciales en oportunidad de resolver cada caso, presupone que siempre puede existir conflicto con la

Constitución o que ella siempre dispone sobre todo el derecho común, lo cual, lógica y doctrinariamente, esfalso.

Como civilistas y comercialistas saben por igual, el código unificado y su antecedente poseen innumerablesartículos que, en general, no han sido diseñados ni conformados con la Constitución ni en contra de sus reglas.Esos cuerpos normativos, simplemente, regulan aspectos de la vida civil o comercial de los habitantes y, en suamplia mayoría, no están regidos por, ni relacionados de modo directo o cercano con, las disposiciones de LeyFundamental. Creer lo contrario implica trivializar, banalizar la Constitución como tal y el significado de susdisposiciones. Implica también quitar al Derecho Civil y Comercial y a sus viejas y nuevas instituciones elespacio enorme que ocupan merecidamente.

La afirmación general anterior no niega la posibilidad de que se planteen algunos casos particulares yexcepcionales en que la subsunción que el juez realice lleve a un conflicto entre la interpretación adjudicada aun texto de derecho común y un precepto de la Constitución. Pero esto no se realiza en la Argentina comoconsecuencia de que ahora ha irrumpido una nueva sabiduría que surge del manantial sagrado de la

interpretación "conforme". Es algo que —como mantuve al finalizar el apartado anterior— practicamos hace unsiglo y medio como consecuencia del principio de supremacía de la Constitución Nacional enunciado en el art.31 y no me parece que existan razones valederas para cambiarle el nombre.

En cuarto y último término, el control de constitucionalidad de oficio adolece de los mismos defectos que lallamada constitucionalización del derecho común —como desarrollé en detalle supra IV.2.1—. Ella afecta demanera directa al federalismo diseñado en la Constitución Nacional.

IV.4. Los estándares de interpretación citados y la llamada interpretación "conforme"

Al tratar la llamada "interpretación conforme", los autores citados vinculan esa expresión a un par deestándares de interpretación de las leyes —hoy a veces fusionados en uno— que han sido repetidos, con algúndescuido, desde hace muchísimos años. En los casos en que se ha puesto en cuestión la constitucionalidad deuna norma o en aquellos en que el intérprete se enfrenta a más de un significado posible, la Corte Suprema hasostenido desde antaño que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la ultima ratio del orden

jurídico (32), por lo que si existen dos interpretaciones posibles —una constitucional y la otra inconstitucional—la Corte debe optar por la primera.

Veamos algunos ejemplos. En el caso, "Banco Hipotecario Nacional c. Antenor Bravo" (33) estaba endiscusión los derechos del Banco Hipotecario Nacional, en tanto acreedor hipotecario. La ley vigente facultabaal Banco a vender, tomar posesión o pedir el concurso de la fuerza pública para la lograr la restitución del biendel deudor moroso, sin necesidad de juicio. Sin embargo, el poseedor del bien, Antenor Bravo, quien ademásinvocaba derechos de dominio, era un tercero ajeno a la relación contractual que invocaba el Banco y resistía laentrega del inmueble. En dicha ocasión dijo la Corte:

"Qué aun cuando el art. 55 de la ley 1804 establece que en los casos que ella legisla se debe mandar laposesión del Banco, se refiere sin duda alguna á sus relaciones contractuales con el deudor a cuyo nombre elBanco va a proceder oportunamente al remate, pues extenderlos á otros casos, importaría aceptar que la leycitada está en pugna con las garantías constitucionales sobre la propiedad, siendo esta la doctrina consagradapor los fallos de esta Suprema Corte" (destacado agregado).

Como se aprecia de la parte final del considerando transcripto, la Corte prefiere defender la interpretaciónque del texto legal había hecho en sus precedentes. Agregó, en un claro obiter dictum, que, de aceptar laposición del Banco —la que no es planteada como caprichosa—, se convalidaría un sentido contrario a la LeyFundamental.

En el caso "Degó" (34) estaba en discusión la ley de impuesto de la Provincia de Buenos Aires, en tanto se lahacía recaer sobre la indemnización de una expropiación lo que, según los impugnantes, violaba la igualdad y laindemnización justa, asegurados por la Constitución. Sobre el final de su argumentación favorable a la ley, dijola mayoría del Tribunal:

Que, a mayor abundamiento, se reconoce el trasfondo de la legalidad en el ordenamiento jurídico argentino,lo cual permite aseverar que, en la duda, debe estarse en pro de la validez. Ese mismo principio informa laposición ante los casos de duda sobre la constitucionalidad de una norma jurídica, pues, como ha dicho esteTribunal, `...para que una ley debidamente sancionada y promulgada sea declarada ineficaz por razón de

inconstitucionalidad, se requiere que las disposiciones de una y otra ley sean absolutamente incompatibles...´(Fallos: 14:432).

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Como se sabe, estos principios o cánones interpretativos no derivan de novedosas ideas contemporáneas. Enrealidad, tienen su origen en la jurisprudencia norteamericana. Allí el canon es conocido como constitutionalavoidance o canon que evita la declaración de inconstitucionalidad, y él, junto con otros, fueron reeditados enun famoso voto concurrente del Juez Brandeis en "Ashwander c. TVA". (35) En los últimos tiempos diversosprofesores norteamericanos han levantado serias críticas a su respecto porque (i) evita considerarpuntillosamente cuál fue la intención de la legislatura; (ii) se ahorra el costo político de declarar inconstitucional

la ley pero logra un efecto similar al que hubiera provocado su declaración, etc., pero su análisis excede loslímites de la presente nota. (36)

Lo cierto es que esos cánones son empleados en la Argentina desde hace no menos de un siglo (37) y no sevinculan con esta nueva corriente que se desarrolló originariamente en países europeos, llamadaneoconstitucionalismo.

V. Conclusiones

Luego de estas largas consideraciones corresponde ofrecer una síntesis de las ideas desarrolladas. Éstas,brevemente expuestas, son las siguientes.

El art. 1º del código unificado proporciona un listado de fuentes a ser tenidas en cuenta fundamentalmentepor los jueces, al momento de resolver los juicios a su cargo. Su redacción es muy ambigua y esta característicapuede ser reducida o eliminada, sea por obra de la ley sea por acción de la jurisprudencia.

Si la jurisprudencia va a tener un rol tan decisivo, como parece que de hecho tendrá, como consecuencia del

incremento de principios o estándares y disminución de reglas (malgré su errada eliminación del proyectooriginario) en el código, es evidente que todos los profesionales del Derecho (profesores, jueces y litigantes), siqueremos evitar vacuas letanías o que cada uno de los profesores, abogados y jueces hagan lo que cada unoprefiera (con lesión del tratamiento igual de los casos semejantes), deberemos refinar nuestra educación en eluso de las sentencias judiciales. Porque, en esta área, como dijera Genaro R. Carrió, entre nosotros "no se hadesarrollado una buena técnica para fundar correctamente un fallo en otros. No hemos sido ni estamosadiestrados en el manejo de la jurisprudencia como fuente de decisiones. Somos diestros, en cambio, en elmanejo de la ley". (38)

A mi modo de ver, las expresiones constitucionalización del derecho común o interpretación "conforme",que emplean muchos comentaristas, adolecen de ambigüedad y de vaguedad. Es difícil poder aprehender eseconcepto si previamente no se proporciona una definición estipulativa, al menos. A mi entender, si vamos atomar seriamente la tarea de interpretar normas jurídicas, debemos comenzar por hablar con precisión ydespojarnos del estilo declamatorio.

Sin duda que las normas, sean de este código o de cualquier otro estatuto, no deben regular conducta encontra de las disposiciones de la Constitución Nacional o las de los Tratados sobre derechos humanos. Esto yalo establece el art. 31 de la Ley Fundamental y se lo suele designar como principio de supremacíaconstitucional.

No obstante, objetivamente, la gran mayoría de las reglas y principios del código no tienen relación directa einmediata con nuestra Carta Magna ni con los Tratados, por mucha voluntad e ingenio que se le imprima a esaaspiración. Por esta razón, la llamada interpretación "conforme" no será una actividad que, tomada en serio,habrá que practicar siempre, en todos los casos civiles y comerciales que resuelvan los jueces. Para mí, por lasrazones expuestas, esto no se puede postular.

Tampoco puede proponerse apodícticamente que a partir de la expresión "los casos que este Código rigedeben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratadosde derechos humanos", el derecho común esté íntegramente regido por la Constitución o por los Tratados. Estaquimera es anulada por la realidad. Simplemente, no es cierto. Parece algo obvio que no puede revocarse poruna ley el federalismo judicial establecido en la Constitución. A menos que se pretenda que todo el derechocomún sea constitucional, reforma que, así planteada, por las razones expresadas, también sería claramenteinconstitucional.

Por último, sería una idea desafortunada pretender emplear al art. 1º como si fuera un Caballo de Troya que,con la excusa de brindarnos un celebrado catálogo de fuentes y de derechos, en realidad, en sus entrañas portarasecretamente el control de constitucionalidad de oficio. Los jueces no precisan tanto poder para ejercer suministerio y tampoco sería bueno que lo tengan.

(1) ALCHOURRÓN, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, 1974, Cap. II.3, p. 58 ("Es que el término `caso´ es ambiguo, tanto en el lenguaje jurídico como en el lenguaje común.). Carrió también aclara su significado en oportunidad de responder a lapregunta "¿qué es un caso?", teniendo presente el problema práctico que enfrenta un abogado ante la consulta desu cliente relativa a qué hacer ante una circunstancia (un conjunto de hechos) determinada, v.gr., el "caso".

Carrió, Genaro R., Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jóvenes, 2ªed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 22.

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(2) La noción de caso puede refinarse aún más y circunscribírsela al concepto tradicional de "caso ocontroversia", derivado de la expresión "causas" (de jurisdicción federal) mencionada en el art. 116 de laConstitución Nacional (ver Fallos: 321: 1352; 322: 528, sus citas y muchos otros).

(3) MENDONCA, Daniel y GUIBOURG, Ricardo, La odisea constitucional. Constitución, Teoría yMétodo, Marcial Pons, 2004, p. 83 ("Desde este punto de vista es necesario distinguir las normas de lasformulaciones normativas: las formulaciones normativas son entidades lingüísticas, oraciones que expresan

normas, en tanto las normas son el sentido o significado expresado por tales oraciones...").(4) Para una crítica en algunos aspectos semejante, ver RIVERA, Julio, Comentario al proyecto de Código

Civil y Comercial de la Nación, Director Julio Rivera, Abeledo Perrot 2012, p. 9, ap. 2.2.

(5) Ídem, Código Civil y Comercial. Comentado. Anotado y Concordado, Eduardo Gabriel CLUSELLASCoordinador, Astrea/FEN 2015, p. 3; Código Civil y Comercial. Comentado, Anotado y Concordado,GARRIDO CORDOBERA, Lidia, BORDA, Alejandro y ALFERILLO, Pascual E., p. 3.

(6) Los estudiosos del Derecho Civil recordarán las diferentes posiciones asumidas por Proculeyanos ySabinianos conocidas vía Pomponio, Ulpiano o Gayo, entre otros. Vestigios indirectos de ellas traen, porejemplo, las notas de Vélez a los arts. 16, 1173, 1850, 2594, etc. (para acceder a las notas completas, ver CódigoCivil de la República Argentina, coordinado por Sandro SCHIPANI y la colab. de Sabrina LANNI, Traducciónde Ildefonso García del Corral de las Fuentes Romanas Citadas por Dalmacio Vélez Sarsfield en Las Notas...,Rubinzal-Culzoni, 2007. Sobre las diferencias metodológicas entre ambas escuelas con relación a la

interpretación de la ley, puede consultarse el excelente trabajo de STEIN, Peter, Two Schools of Jurists in EarlyRoman Principate, Cambridge Law Journal, Vol. 31, p. 8 (1972).

(7) Sobre la negociación de las nuevas cláusulas constitucionales, surgidas de la reforma de 1994, véase,entre otros, DALLA VÍA, Alberto, "La Constitución y El Código Civil: Reflexiones sobre el derecho público yel derecho privado", JA 2015-II, del 17/06/2015, Cap. I, p. 6, 1ª columna.

(8) Ver DALLA VÍA, Alberto, "La Constitución y El Código Civil...", citado, p. 8, Cap. III, quien intentaponer en su lugar esta denominación, para evitar conclusiones confusas o equivocadas.

(9) La Constitución Nacional, no gobierna toda ni gran parte de la vida de relación de los habitantes ni todala actividad de los gobernantes. Ella actúa en los intersticios del Derecho general. Su aparición rectora —adiferencia de lo que ocurre con el derecho común— es excepcional.

(10) A lo que se está refiriendo este autor es a los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil yComercial de la Nación que acompañan al Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación redactado por la Comisión

de Reformas Designada por dec. 191/2011, Cap. III.4.1, p. 514.(11) La cita que transcribe entrecomillas, extraída de los Fundamentos del Anteproyecto de CC y Cmencionado en la nota anterior, reenvía a "(Fallos: 288: 325; 290: 83; 292: 190; 301: 962; 324: 3345, 4404; 325:645, entre otros)". Debe destacarse, sin embargo, que ninguno de estos fallos se refiere a la posibilidad depreferir la interpretación constitucional de una inconstitucional sino, fundamentalmente, a la declaración deinconstitucionalidad como ultima ratio del ordenamiento jurídico.

(12) RABBI BALDI, Renato, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Directores Julio CésarRIVERA y Graciela MEDINA, Mariano ESPER Coordinador, VV.AA., LL 2014-I-57.

(13) "Atencia", Fallos: 250:427, 431 (1961).

(14) "B. I. C. S.A.", Fallos: 253:204, 206 (1962).

(15) Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, Director Julio César RIVERA,Coordinadora Graciela MEDINA, VV.AA., Abeledo Perrot, ps. 1, 4.

(16) La referencia envía a la carta escrita por Alberdi en 1868, titulada El Proyecto de Código Civil para laRepública Argentina, comentando la obra que le había enviado Vélez. ALBERDI, Juan Bautista, ObrasCompletas, t. VIII, 1886, p. 106.

(17) "Comentarios...", citado supra nota 1, p. 5.

(18) De hecho, éste era el sentido en el que Alberdi predicaba acerca de los códigos. Según él, ellos y todaslas leyes sancionadas por el Congreso Nacional debían ser: "Expresión del nuevo régimen democrático, creadopor la revolución de América, la Constitución es la ley de todas las leyes de la Nación. Tanto civiles. Comopolíticas y administrativas, y ninguna de ellas puede establecer cosa alguna sin recibir su inspiración y espíritudel Código fundamental" (Obras Completas de Juan Bautista Alberdi, Imprenta de "La Tribuna Nacional",1886, p. 105 in fine/106.

(19) Ver supra, nota a pie de p. 9.

(20) Ver, CSJ 727, L(48-S), "S., F. M. c. D. B., M. 11.12.2014; "N.N. o U., V.", Fallos: 335: 888; W. 58, L.

XLVI, "W., D.", 22.11.11; F. 441, L. XLVI, "F. R., F. C.", 8.11.2011; G. 2125 y 1961, L. XLII, "G., M. S.",26.10.10; GARAY, Alberto, "Algunos Aspectos Relacionados con los Menores en la Constitución Nacional y

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en la Corte Suprema, en Régimen de los menores de edad, Néstor Eliseo SOLARI y María José BENAVENTE,Directores, AA. VV., La Ley / FEDYE 2012, p. 3.

(21) BIDART CAMPOS, Germán J., El derecho constitucional del poder, t. I, Ediar, 1967, ps. 374/375; delmismo autor, "Igualdad ante la Ley y Desigualdad en su Aplicación", ED 78-512.

(22) He criticado esa idea en La igualdad ante la ley, Abeledo Perrot 1989, p. 113.

(23) "Dordal", Fallos: 189:234; "Rovegno", Fallos: 233:173; "Reznik", Fallos: 260:160 y muchísimos otros.(24) Ver, entre muchos otros, "Lozano", Fallos: 258:92; "Simonetti de Morbelli", Fallos 259:373;"Ranucci", Fallos: 261:434; "Meyer", Fallos: 265:301; "Spadone", Fallos: 267:148, "Garcilazo", Fallos:267:505; "Soria", 270:124; "Mortale de Roselli", 274:450; "Vaneskeheian", Fallos 297:537; en sentidoconcordante, DE LA RÚA, Fernando, Temas de casación y recursos extraordinarios, en honor del Dr. AugustoMario MORELLO, Librería Editora Platense, p. 229.

(25) Justamente, en esta reforma de 1860 es que se apoya Alberdi para criticar la idea de que se sancionaraun Código para toda la Nación (silenciando la reserva hecha en los arts. 75, inc. 12 y 116 de la C.N. y 15 de laley 48). Este publicista consideraba que si el énfasis de la reforma había sido el federalismo y su fuente elsistema norteamericano, entonces sancionar un código era contrario a la Constitución. Obras completas..., cit.,p. 107.

(26) No obstante, recientemente, con la sanción de la ley 26.853, se ha generado una situación que podríaser criticado con base en la violación del principio de igualdad. En efecto, Al crearse las Cámaras de Casación

ordinarias de la Capital Federal, ellas se dividieron en dos salas por fuero; sin embargo, el legislador no previórecurso alguno para unificar, dentro de la misma jurisdicción, la interpretación contradictoria entre ellas. Elrecurso de inaplicabilidad que servía a ese propósito fue derogado. Ver OTEIZA, Eduardo, "Ley Creación de laNuevas Tres Cámaras de Casación y la Duración de los Procesos", en Suplemento especial Cámaras Federalesde Casación Ley 26.853, LL mayo de 2013, p. 11, Cap. III. Para peor, no previeron la posibilidad del recursoextraordinario federal en los casos del art. 14 de la ley 48, con lo cual el acceso a la Corte, en principio, habríasido formalmente clausurado lo cual es una sorpresa, inclusive, para los especialistas (ver Ver, SOSA, ToribioE., "Algunos Alcances de la Casación Según la Ley 26.853", loc. cit. ante, p. 26, Cap. 6).

(27) Con relación al mayor poder de los jueces, téngase en mente lo dicho en el texto previamente, conrelación a que el código unificado también ha aumentado considerablemente la generalidad de sus disposicionesy esto se va a traducir, inevitablemente, en mayor potestad reglamentaria en cabeza de todos los jueces del paíspara subsumir los casos individuales en esos principios. Esto es una modificación muy importante y exigirá delos magistrados la mayor de las destrezas, pues no estamos educados para derivar reglas específicas de

principios generales, aun cuando, de tiempo en tiempo ello se haya hecho. Tal modificación, producirá, dehecho, una jerarquización de la jurisprudencia y de su empleo. La Corte Suprema es, en mi opinión, el tribunalque mejor ha lidiado con ese tema y así intenté demostrarlo hace un tiempo. Ver, GARAY, Alberto F., LaDoctrina del precedente en la Corte Suprema, con Prólogo de Alejandro M. GARRO, Abeledo Perrot 2013.

(28) Por todos, véase LOZANO, Luis F., La declaración de inconstitucionalidad de oficio, Ad Hoc / KonradAdenauer Stiftung primera reimpresión 2007; BIANCHI, Alberto B., Control de constitucionalidad, Ábaco,2002, p. 321 y ss.

(29) Ver los casos resueltos por la Corte Suprema en autos "Rodríguez Pereyra", Fallos: 335:2333;"Mansilla", resuelto el 6 de marzo de 2014 y "Codina", fallada el 11 de diciembre de 2014.

(30) Ver regla 3.b de la Acordada 4/2007, que exige que en el recurso extraordinario federal se exprese,entre muchas otras cosas, "el momento en el que se presentaron por primera vez dichas cuestiones, de cuándo ycómo el recurrente introdujo el planteo respectivo y, en su caso, de cómo lo mantuvo con posterioridad". Todas

estas exigencias se relacionan con la jurisprudencia que reiteradamente y desde tiempos muy remotos habla dela imposibilidad del control de constitucionalidad de oficio y de la necesidad del pedido de parte. A ello me hereferido en "La Vindicación de los Derechos Constitucionales y Federales", en Tratado de los derechosconstitucionales, S. ELÍAS, S. LEGARRE y L. GROSSMAN, Directores, VV.AA., LL 2014-981.

(31) Art. 23.1 de la ley orgánica 2009-1523, del 10 de diciembre de 2009 relativa a la aplicación del art.61-1 de la Constitución ("Art. 23-1.— Devant les juridictions relevant du Conseil d'Etat ou de la Cour decassation, le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par laConstitution est, à peine d'irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé. Un tel moyen peut êtresoulevé pour la première fois en cause d'appel. Il ne peut être relevé d'office."). Sobre el tema puede consultarseNEUMAN, Gerald L., "Anti-Ashwander: Constitutional Litigation as a First Resort in France", New York Univ.Journal of International Law and Politics, Vol. 43, p. 15, 20; sobre las restantes reformas constitucionalesefectuadas, ver MANILI, Pablo, "Las reciente Reforma de la Constitución Francesa", LL 2008-E-1006.

(32) Con relación exclusiva a la ultima ratio, ha dicho: "Que, consecuentemente, se ha declarado también

que por la gravedad de tales declaraciones judiciales de inconstitucionalidad, debe estimárselas como una ultimaratio de orden jurídico —Fallos: 249:51 y otros. De tal manera que no deba recurrirse a ellas sino cuando una

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estricta necesidad lo requiera— doctrina de Fallos: 248:398; CORWIN, The Constitution of the United States of America, Washington, 1953, p. 562" ("Alberti", Fallos: 260:153, 154).

(33) Fallos: 105: 22 (1906).

(34) Fallos: 242: 73, 85.

(35) 297 U.S. 288, 341, 346 (1936). Linares Quintana recordó este precedente y los restantes seis cánones

de interpretación resumidos por Brandeis en su voto concurrente. Ver LINARES QUINTANA, Segundo V.,Tratado de interpretación constitucional, Abeledo Perrot 1998, Cap. IV, Abeledo Perrot: 2102/000468. Estecaso ha sido citado también, en ocasiones, por la jurisprudencia de nuestro país ("Frávega S.A.", 02/05/2008,TSJ, Abeledo Perrot: 70050096; "Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A.", dictamen del Procurador Generalen Fallos: 311:1695). El caso al que remite Brandeis al recordar este canon, vgr., "Crowell c. Benson", 285 U.S.22, fue citado por la Corte Suprema argentina en oportunidad de hacer aplicación de igual pauta auto-limitativaen "P. B. A. c. Lacour", Fallos: 200:180, 187 (1944).

(36) Los interesados en estas críticas pueden consultar con provecho: SCHAUER, Frederick, "AshwanderRevisited", Supreme Court Review, Vol. 1995, p. 71; YOUNG, Ernest A. "Constitutional Avoidance,Resistance Norms and the Preservation of Judicial Review, Texas Law Review, Vol. 78, p. 1549 (2000); Ver,"Comment", The Yale Law Journal, Vol. 119, p. 837 (2010); MONAGHAN, Henry P., "On AvoidingAvoidance, Agenda Control, and Related Matters", Columbia Law Review, Vol. 112, p. 665 (2012);METZGER, Gillian, "The Presumption of Constitutionality and the Individual Mandate", Fordham LawReview, Vol. 81, p. 1714.

(37) Ver, entre otros, "Banco Hipotecario Nacional c. Provincia de Córdoba", Fallos: 112:63, 71-72 (1910).

(38) CARRIÓ, Genaro R., Recurso de amparo y técnica judicial, 2ª ed., Abeledo Perrot, 1987, p. 174.

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