EL PARADIGMA DE LA SEGURIDAD EN LAGLOBALIZACIÓN: GUERRA, ENEMIGOS Y ORDEN

PENAL

Ana Isabel Pérez CepedaProfesora Titular de Derecho PenalUniversidad de La Rioja

Sumario: I. Introducción. II. El paradigma de la seguridad: A. El orden penal mundial totalitario; B. ElEstado penal autoritario. III. Resultado: supresión de la distinción entre el Derecho penal y laguerra. IV. Alternativa: la tutela o protección universal de los derechos humanos. V.Bibliografía citada

I. INTRODUCCIÓN

Desde el nacimiento del Estado moderno, la seguridad y la libertad han sido unbinomio inseparable. La preocupación por la seguridad no se limita a la seguridad de lapropia persona y de los propios bienes, reduciéndose al final a una obsesión por la Ley yel orden público, sino que se extiende a ámbitos supraindividuales o colectivos. Sobre labase de que, los miedos existen previamente en nuestra sociedad, pero las institucionespúblicas y los medios de comunicación no solamente los estabilizan, dándolosrelevancia, sino que los manipulan y los rentabilizan1. Podría afirmarse que losatentados de Nueva York y Washington han ahondado en la percepción de lainseguridad a escala casi planetaria. Pero ya no se trata de una sensación de inseguridadmás o menos sostenida, latente y difusa - que flotaba en el ambiente de la sociedad delriesgo- sino que ha supuesto una auténtica materialización de la inseguridad global,cuyo actor es el terrorismo global, permitiendo reintroducir la semántica de la amenazaen toda su amplitud en el lenguaje político. Como advierte BAUMAN2, ha facilitado latraducción de la amenaza desde el lenguaje de la inseguridad, difícil de dominar, al másfamiliar y fácilmente comprensible lenguaje de la seguridad personal. La difusa idea deterrorismo global y sus redes “invisibles” dispone en cambio de unos referentessimbólicos precisos: un suceso, un líder, incluso un Estado. Si los discursos político-jurídicos sobre la seguridad han tendido a enfatizar los riesgos “concretos”(delincuencia) –respecto a los que el Estado puede seguir manteniendo el discurso del“todo bajo control”- frente a los “difusos” que caracterizan realmente la nueva era delriesgo, el terrorismo global posee en ese sentido una potencialidad inigualable3.

La guerra contra el terror se convierte así en el instrumento que pretende hacer elmundo más seguro para la globalización. La guerra, ahora, también se puede globalizarsin esfuerzo, ya que la asimetría entre las fuerzas perjudica siempre a los pobres. Hoy laguerra se ha convertido en una situación generalizada y permanente. No se trata de

1 En este sentido, vid., SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminalen las sociedades postindustriales, Civitas, 2001.2 BAUMAN, Z., “El eterno retorno de la violencia”, en BERIAIN, J. ( ed.), Modernidad y violencia colectiva , Madrid,CIS, 2004, p. 39.3 SAN MARTÍN SEGURA, D., “Retórica y gobierno del riesgo. La construcción de la seguridad en la sociedad(neoliberal) del riesgo”, en La tensión entre libertad y seguridad: una aproximación socio-jurídica (Coords.Berbuz/Pérez Cepeda), en prensa.

guerras aisladas, sino como manifiestan Hardt/Negri4 de “un estado de guerra general yglobal que erosiona la distinción entre la guerra y la paz, de manera que no podemosimaginar una paz verdadera, ni albergar una esperanza de paz”. En esta situación, elsentimiento de “excepcionalidad permanente” se ha instalado de nuevo en la concienciacolectiva.

Asistimos a la reconstrucción del valor seguridad como axioma político, a lavez como valor prioritario y como idea desprovista de sus dimensiones “materiales”, esinscrita de este modo en una semántica que anuncia un mundo descrito y percibidocomo riesgo. Puede constatarse, respectivamente, dos dimensiones de la idea en torno alvalor seguridad, una simbólica –entendiendo por tal el universo retórico que envuelve eldiscurso político sobre la seguridad con determinados fines- y otra instrumental –losdispositivos y tecnologías implementados para gestionar políticamente la inseguridad-5.

En este orden de cosas, conviene también tener presente que el declive delpensamiento keynesiano y del Estado de Bienestar, ha generado un deterioro decondiciones de vida de importantes segmentos sociales y el incremento de ladesigualdad, en el seno de las sociedades del primer mundo. Entre otras razones, porquela globalización revela su estrategia de restar poder a la política estatal-nacional, paraconseguir “la realización de la utopía del anarquismo mercantil del Estado mínimo”6.Estamos asistiendo a la difusión de un capitalismo desorganizado, donde no existeningún régimen internacional, ya de tipo económico, ya político. El problema principales la impotencia o la incapacidad de los gobiernos estatales7para intentar frenar estatendencia. En el escaso poder de maniobra que les ha quedado a los Estados, algunos enlugar de implementar mecanismos regionales de integración global, que lleguen a sercapaces de articular algún tipo de medidas de control y de organización frente a lastransacciones económicas trasnacionales, así como procurar la vigencia de los derechoshumanos en todo el mundo, han decido que la solución para preservar la seguridad,nuestro mercado laboral y el Estado de bienestar, pasa por imponer numerosas trabaslegales y policiales frente a los inmigrantes pobres. Por ello, puede afirmarse que laglobalización supone discriminación y exclusión.

Dicha exclusión estructural no puede por menos que generar respuestas violentasy reacciones proteccionistas, en la medida en que se aprovecha la mínima oportunidadpara difundir el rechazo etnocéntrico a la diversidad y el rechazo xenófobo8. Con esteaumento de la distancia entre incluidos-excluidos, que impone la globalizacióndetermina los estereotipos de diverso y peligroso. Todo ello ha contribuido a crear unsentimiento de inseguridad de la clase garantizada y una política que se encargaexclusivamente del control de la población reducida a un rol precario del procesoproductivo y sin ningún rol. Lo que provoca la paradoja de que la exclusión se eleva conel control del riesgo y que la seguridad de las garantías se reduzca. El resultado es que,en vez de aumentar la seguridad de pocos, crece la inseguridad de todos9.

4 HARDT/NEGRI, Multitud. Guerra y democracia en la era del Imperio, Barcelona, Debate, 2004, p. 25.

5 SAN MARTÍN SEGURA, D., “Retórica y gobierno del riesgo. La construcción de la seguridad en la sociedad(neoliberal) del riesgo”, cit., en prensa.6 Vid., BECK U., ¿Qué es la globalización?, Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, Paidós, Estado ysociedad, 2001, p. 17.7 Para HABERMAS, J., “El estado-nación europeo y las presiones de la globalización”, en New Left Review, nº1(“El nacionalismo en tiempo de globalización”) febrero 2000, p. 124, se ha producido una erosión de lasprerrogativas del Estado-nación que se manifiesta en: “a) el declive de los recursos del estado para efectuar tareas decontrol; b) los crecientes déficit de legitimación de los procesos de toma de decisiones; y c) una creciente incapacidadde desempeñar el género de funciones directivas y organizaciones que contribuyen a asegurar la legitimidad”.8 En este sentido, vid., HABERMAS, J., “El estado-nación europeo y las presiones de la globalización”, cit. , p. 127.9 BARATTA A., “Diritto alla sicurezza e sicurezza dei diritti?”, en Democracia e Diritto 9/200, pp. 26 y ss.

El verdadero peligro, como ha advertido BAUMAN10, es que el hilo de lacomunicación social entre los ricos que se globalizan y los pobres que se localizan serompa, porque entre los ganadores de la globalización, en la parte alta superior, y losperdedores de la globalización, en la parte baja inferior, no existan terrenos o espaciosen los que poder luchar por la igualdad y la justicia. Y esta ha sido una de las causas delos atentados del 11 de Septiembre, además si nuestra periferia quiere acceder a nuestrascondiciones de vida tiene que someterse a una auténtica desnaturalización cultural yeconómica, aunque se trata de una meta inalcanzable a la que nunca llegará.

En este contexto, observamos como de la misma forma que se constata lairreductible existencia del riesgo y la imposibilidad de garantizar los medios clásicos deseguridad, el sistema penal del Estado contemporáneo funciona asumiendo la ineludibleexistencia de relevantes y sostenibles niveles de exclusión social, a los que se enfrentacon una intención de gestión, y no de superación mediante el ideal integrador11. Estamutación que afecta al Estado contemporáneo (postfordista), que pasa del Welfare Statea un modelo con una definición más difusa en el que la institución estatal modifica lasfunciones atribuidas a su centralidad permanente, acomodándose a un modelo de Estadomínimo en los socioeconómico y máximo en lo referente al control social.WACQUANT, lo ha definido con precisión: “difuminación del Estado Económico,debilitamiento del estado social, fortalecimiento y glorificación del Estado penal”12.Una nueva forma de gestión de las insuficiencias integradoras del contrato liberal, no yatejiendo una red social de seguridad frente a la exclusión (safety net), sino a través delejercicio directo del control social sobre esos “espacios periféricos”, mediante unentramado de vigilancia y sujeción (dragnet). Desde esta perspectiva, se modifica laaproximación a los efectos del sistema socioeconómico sobre los sectores sociales másdesfavorecidos, ya que el modelo asistencial se ve sustituido por una aproximación quepone en primer término el paradigma del control13. Se construye socialmente el controly la vigilancia como obsesiones, y la segregación “de grupos de riesgo”, la fortificacióny la exclusión como urgencias. Todas ellas son respuestas construidas al miedo, comosentimiento fundamental de comprensión de la realidad del presente. Incluso, la nuevaeconomía del control social contribuye tanto a gestionar como a crear el miedo, laalarma social, fenómeno que en sí mismo supone control14. En el nuevo proyecto dedominio no puede prescindir del poder militar, policial y penitenciario porque sugenética propietaria es excluyente por definición y sólo puede criminalizar la pobrezaque genera la exclusión, pero necesita eliminar también cualquier riesgo de algopolítico15, eliminando cualquier tipo de disenso.

Todo ello, ha provocado que en todo el planeta al fenómeno de la explosióncarcelaria, como consecuencia de la distinción entre los globalizados y excluidos. Entreellos, se destaca indudablemente lo siguiente: en la sociedad globalizada también ladistribución de renta es inversamente proporcional a la distribución de los castigos. Alos globalizados mejor renta y menos castigos; a los excluidos menor renta y máscastigos. Bajo el influjo de los movimiento de la ley y orden son atacadas las clases

10 BAUMANN, Z., Dentro de la Globalizzazione. Le conseguenze sulle persone, Laterza, 1999.11 Vid., BRANDARIZ GARCÍA, J. A., “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control socialen las sociedades contemporáneas”, en Nuevos retos del Derecho penal de la globalización (dir. Faraldo Cabana),Valencia, 2004, p. 5112 Vid., WACQUANT, L., Las cárceles de la miseria, Madrid, Alianza, 2000.13 En este sentido, vid., BRANDARIZ GARCÍA, J. A., “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismode control social en las sociedades contemporáneas”, cit., p. 1614Ibídem, p. 4215 Vid., MARESCA, M., “Antes de Leviatán. Las formas políticas y la vida social en la crisis del imperio de la Ley”en MUTACIONES DE LEVIATÁN. Legitimación de los nuevos modelos penales, (coord. Portilla Contreras), Akal,2005, p. 109.

marginadas, o sea, postulan la criminalización más dura de la micro-criminalidad asícomo el aprisionamiento en masa de los excluidos; pero escapan las clases ricas, esdecir, a pesar del clamor general por la criminalización de la macro-criminalidad(criminalidad de los poderosos). De manera tal que, el incremento de las poblacionespenitenciarias en el mundo parece responder más a los modos de gestión del deteriorode la situación social y de la emergencia de la exclusión social que a un proporcionalincremento de la criminalidad16.

Esta realidad, se justifica por un pragmatismo-eficientista, que es la nota delDerecho criminal en esta era de la globalización. Lo que importa es que el sistema seaeficiente, que alcance sus resultados programados, aunque con un alto costo en elrecorte de los derechos y garantías fundamentales. Desde estos planteamientos, existeun intervencionismo punitivo contra la marginalidad y la inmigración. Se trata entoncesde una intervención punitiva, residual en un sistema desregularizado, que permitedistinguir con facilidad entre los intereses que la globalización del sistema penalprivilegia y cuáles posterga. Pero no parece que la preocupación doctrinal ante laexpansión punitiva se extienda a estas áreas. Más aún, cuando se constata que laexpansión hegemónica exige el reingreso de la teoría del estado de excepción, elconcepto de lo político de Carl Schmitt y la asunción del formato de guerra, no comoexcepción sino como manifestación primigenia de un Derecho penal que, de ese modo,se militariza. JAKOBS, asumiendo esta línea de pensamiento, atribuye al Estado, ya nosólo el ius puniendi, sino el ius bello, esto es, la posibilidad de determinar quién es elenemigo y combatirlo de declarar la guerra y, en consecuencia, en la lucha contra elenemigo se despliega una expansión favorecida por el retorno del concepto depeligrosidad y el uso plural de mecanismos preventivos de futuros riesgos en el interiordel Estado17. Encontrándonos ante disposiciones excepcionales de carácter represivo enlos cuerpos legales ordinarios que han alterado profundamente los planteamientosgarantistas y liberales del viejo Estado de Derecho. El resultado es una legislación, quesegún PORTILLA CONTRERAS18, responde a traducir “lo excepcional en normal y laseguridad del Estado en seguridad de los ciudadanos”.

Al mismo tiempo, este poder político que primero tuvo la pretensión de convertirla excepción en norma (sistemas totalitarios), después crea espacios al margen de la ley,en nombre de la seguridad y la eficiencia. Si bien la característica principal es que se haimpulsado la figura del estado de excepción permanente a costa del ámbito de la norma,creando espacios ocultos al derecho19, precisamente en un momento en que el Estado yano posee el monopolio de la fuerza legítima porque una buena parte está privatizada. Laconsecuencia está siendo que, en un mundo en que el dinero no reconoce límitesnacionales y el poder político se legitima por la seguridad, los espacios de excepción semultiplican: fronteras especiales, regiones fuera de control, campos de concentración yde refugiados, bases militares, espacios clandestinos de tortura, zonas en guerra, tierrasde nadie, guetos urbanos; la lista es inacabable. Y así crecen los islotes de excepción,"espacios vacíos de derecho", para decirlo como AGAMBEN20, en que el poder actúasin límites, como si todo estuviera permitido. Pero, los efectos no sólo se limitan a estos

16 BRANDARIZ GARCÍA, J. A., “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social enlas sociedades contemporáneas”, cit., p. 2917 JAKOBS/CANCIO MELIÁ: El Derecho penal del enemigo, Civitas, 2003.18 Vid., PORTILLA CONTRERAS, G. “La configuración del “Homo sacer” como expresión de los nuevos modelosdel Derecho penal imperial”, en SERTA. In memoriam Alexandra Baratta (ed. Pérez Álvarez), Universidad deSalamanca, 2004, p. 1403.19 PORTILLA CONTRERAS, G., “Prólogo”, en MUTACIONES DE LEVIATÁN. Legitimación de los nuevosmodelos penales, (coord. Portilla Contreras), Akal, 2005, p. 9.20 AGAMBEN, G., Estado de excepción. Homo sacer II, 1, Pre-textos, 2004.

ámbitos, también existe una moviendo que reorienta las formas en que se desarrolla lavida social cotidiana del primer mundo, ya través de una máxima la seguridad21

aparecen: la exasperación de los controles de fronteras, en los aeropuertos, estaciones detrenes, autobuses, etc., potenciación y omnipresencia de la policía de la seguridad(pública o privada); sospecha generaliza hacia los extranjeros sobre todos si son árabeso islámicos; oferta de trabajadores a bajo costo, etc.

No podemos obviarlo, el panorama actual es desolador, no sólo por la falta de unorden mundial multilateral sino por el caos, las guerras y la miseria generadas queasolan amplias zonas del planeta. Ante esta situación, estimo que, ha llegado elmomento de someter a un control democrático el proceso globalizador, de buscarnuevas reglas que eviten sus efectos perversos y perjudiciales. Para ello, consideroesencial partir de la idea de que la seguridad humana es una parte indisoluble de laseguridad internacional, y por consiguiente de la seguridad global, la seguridadinternacional deja de entenderse exclusivamente como seguridad territorial y seentiende ahora también como seguridad humana. Ésta, según lo definió la ComisiónInternacional sobre Intervención y Soberanía Estatal, significa “[...]la seguridad de laspersonas, su bienestar económico y social, el respeto de su dignidad y valorcomo seres humanos y la protección de sus Derechos humanos y libertadesfundamentales”. Puede afirmarse que si la civilización sólo está protegida cuando losDerechos tienen validez global22, surge el desafío de formular en nuevos términosteóricos y políticos la cuestión de lo trascendental de la justicia social en la era de laglobalización, desarrollando una política como administración de un estatus social y unapolítica como proyecto de una sociedad diversa, de una sociedad más justa y másigualitaria. Desde esta perspectiva, sería conveniente sentar las bases, como de hecho seestá haciendo, para establecer realmente una justicia penal universal, es decir, unsistema universal de garantías de los derechos humanos. Entre otras razones porque,mantengo el convencimiento de que la inseguridad de las sociedades disminuirá en lamedida en que aumenta la seguridad por los derechos humanos23.

II. EL PARADIGMA DE LA SEGURIDAD.

En el ámbito global, aparecen políticas claramente represivas vinculadas agrandes temas securitarios (terrorismo, drogas, libre circulación y extranjería, crimenorganizado, violencias) y se ha abierto un amplio debate sobre los riesgos derivados dela construcción de una Europa fortaleza en lugar de una Europa de los ciudadanos. Losespacios macro-securitarios de tipo supra-estatal, como espacio policial europeo hanhecho de las seguridades nacionales una cuestión multilateral: la emergencia de unespacio de seguridad europeo ha abierto un gran número de interrogantes sobre susmecanismos operativos y del control. Paralelamente, se ha desarrollado un crecienteinterés por aspectos micro-securitarios, en un espacio local que se reclama para si elámbito de lo asistencial, de la solución de problemas, de la mediación, etc., pero almismo tiempo se consagra también como espacio de las inseguridades de la pequeñadelincuencia, del riesgo y de los miedos de los ciudadanos. Estos últimos, se basan en larepresión férrea aplicada a ciertos espacios ciudadanos, la dura de las sanciones, una

21 En este sentido, vid., DAL LAGO, A., “La Guerra-mundo”, en Política criminal de la guerra ( coords.Bergalli/Rivera), Anthropos, 2005, p.29.22 En este sentido, vid., BECK U., ¿Qué es la globalización?, Falacias del globalismo, respuestas a la globalización,cit., p. 13423 BARATTA A., “Diritto alla sicurezza e sicurezza dei diritti?”, cit., p. 28

cierta permisividad a rudeza policial y un eficientismo a toda prueba, fundado enprincipios de represión/reactividad24. A partir de esta redefinición de las prioridadespodemos hablar, con WACQUANT25 del ascenso de un Estado penal paralelo aldesmembramiento del Estado del bienestar.

A. El orden penal mundial totalitario

Señalábamos al principio como la reconstrucción del valor seguridad comoaxioma político, a la vez como valor prioritario y como idea desprovista de susdimensiones “materiales”, es inscrita de este modo en una semántica que anuncia unmundo descrito y percibido como riesgo. En este sentido, el 11 de septiembre significauna aceleración en las tendencias de la sociedad del riesgo. WILDAVSKY/DAKE(1990) han señalado que “las catástrofes desbordan los umbrales de percepción delpeligro sobre los individuos, y que se imponen a cualquier agregación de peligrosmenores que pudiera resultar de un monto final mayor de amenaza”26. Es decir, que lafuerza simbólica de las grandes catástrofes es mucho mayor que la acumulación, inclusomayor a la postre, de sucesivos males paulatinos y dosificados. Por ello, la capacidadcohesiva y movilizadora del terrorismo, asociado a imágenes específicas como las del11 de septiembre, quizá no tenga precedentes al menos a nivel mundial. Supone unacohesión que, ante una sensación que ya no es de angustia, sino propiamente de miedo,revierte de nuevo en exigencias específicamente normativas hacia el Estado, el cual,pese al carácter novedoso de la nueva amenaza, puede desenvolverse en el “cómodo” yconocido campo semántico de la amenaza criminal27.

Desde esta perspectiva, el terrorismo internacional se representa como una causade inseguridad tan determinada como intangible y ubicua. Así, el destinatario de la“guerra” ya no es otro Estado, sino una organización deslocalizada, un enemigo ubicuoe invisible28, puesto que, además de contar con un apoyo social amplio en diferentespaíses, es de carácter multinacional en su composición humana, financiación y redesoperativas, aparte de habitar con normalidad en los países donde actúan. Al mismotiempo, se alega que el destinatario del control no presenta ya meras conductassocialmente desviadas, sino que comete auténticos actos de guerra. Ello, ha supuesto ladifusión de las dinámicas del control y disciplina social de la dicotomía amigo-enemigo,con unos efectos particularmente perversos, ya que el nuevo enemigo aparececonstruido con unos rasgos que refuerza su entidad: terrorista, como paradigma denuevo enemigo29. JAKOBS, se opone a que pueda participar de los beneficios delconcepto de persona el individuo que no admite su acceso a un estado de ciudadanía.Esto le conduce a cuestionar la reacción penal frente al terrorista que rechaza elprincipio de la legitimidad del ordenamiento jurídico y que persigue la destrucción delorden, pues, dado que el terrorista no ofrece una expectativa de conducta personal, lacategoría de delito referida a las personas resulta inadecuada. Por esa razón, cree que si

24 RECASENS I BRUNET, A., “Globalización, riesgo y seguridad: el continuóse de lo que alguien empezóse”, en Laseguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, (Agra, Domínguez, García Amado, Hebberecht, Recasenseds). Atelier, 2003, pp. 368 y s.25 WACQUANT, L., Las cárceles de la miseria , Madrid, Alianza, 2000; el mismo, “Penalización de la miseria yproyecto político neoliberal”, Archipiélago. Cuadernos de crítica de la cultura,2003, pp. 61-74.26 WILDAVSKY/ DAKE, “Theories of Risk Perception: Who Fears What and Why?”, Daedalus 119(4), 1990, pp.41-59.27 SAN MARTÍN SEGURA, D., “Retórica y gobierno del riesgo. La construcción de la seguridad en la sociedad(neoliberal) del riesgo”, cit., en prensa.28 BAUMAN, Z., “El eterno retorno de la violencia”, cit., p. 82.29 BRANDARIZ GARCÍA, J. A., “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social enlas sociedades contemporáneas”, cit., p. 57

no se quiere privar al Derecho penal del ciudadano de sus cualidades vinculadas a lanoción de estado de Derecho, “debería llamarse Derecho penal del enemigo a lo quehaya que hacer contra los terroristas si no se quiere sucumbir”30.

Pues bien, aunque esta representación del enemigo ha jugado siempre un papeldeterminante en el afianzamiento de la autoridad del Estado, en la actualidad, ladistinción entre seguridad interior y exterior pierde nitidez. Entre otras razones porquesi este tipo de terrorismo se estima que representa una la amenaza global en sus posiblesefectos, el remedio no puede ser nacional, aunque haya que tomar medidas en esteúltimo ámbito. Esto, conlleva que hoy en día no haya una distinción entre políticainterna y política externa. Como ha señalado HABERMAS, existe una política internadel mundo, ante todo, en lo que se refiere a seguridad frente al terrorismo y, por tanto, alas medidas represivas y preventivas idóneas para hacerle frente, dado que la seguridaden el mundo es hoy tan indivisible como el mercado y la economía31. Por tanto, elefecto inmediato es que la imagen del enemigo está difuminando los contornos de loexterno y lo interno, cuya delimitación precisa es uno de los pilares sobre los que elEstado-nación se ha constituido y ha desarrollado sus funciones. Encontramos, ademásahora, ante un concepto de enemigo de una gran maleabilidad, y por tanto de mayorfuncionalidad. En este nuevo formato, el sujeto-enemigo se trasforma en unaemancipación de peligro, un riesgo para la seguridad, y, en virtud de ello, en enemigodel ordenamiento jurídico. Esta potencial peligrosidad se conjura mediante unalegislación penal preventiva32. La percepción del nuevo peligro ha supuesto, entérminos generales, una radicalización de la cultura preventiva que ha impregnado laspolíticas de seguridad en las últimas décadas, aplicada tanto a la filosofía del controlinterno (favoreciendo su flexibilización) como a un nuevo concepto de guerra(preventiva), bajo el argumento de la mayor eficiencia en la prevención del riesgo. Elconcepto de “grupo de riesgo” adquiere entonces una elasticidad casi infinita –es elrenacimiento de la filosofía de la sospecha-, pero donde el principal objetivo son, sinduda, los extranjeros islámicos. Se trata de una redefinición de la teoría del enemigo taly como la concibiera Carl Schmitt, a pesar de que éste, curiosamente, rechazara laposibilidad de un “enemigo de la humanidad”, que sin embargo es el argumento de lanueva filosofía de la protección33. Como ha señalado, HARDT/NEGRI “Plantear que elenemigo es el mal confiere un carácter absoluto a ese enemigo y a la lucha contra él ylos saca del terreno de la política, puesto que el mal es enemigo de toda lahumanidad”34. Esto, ha provocado una predisposición, como nunca antes, de gran partede la ciudadanía a desprenderse de las “ataduras” democráticas en aras de una mayoreficacia estatal en la erradicación de la amenaza. Aunque, como ocurre siempre que seinicia el camino de la flexibilización de las garantías, pronto se trasciende el ámbitoespecífico de alarma (el terrorismo) para convertirse en una tendencia política-jurídicopenal generalizada.

Estos argumentos sirven de legitimación, de nuevo, para la expansión y elrecrudecimiento de las medidas de control. Existe una progresiva confusión entre laintervención militar y la actividad policial: la idea de defensa ha experimentado un

30 JAKOBS, G., Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, Civitas, 2003, pp. 40 y ss.31 Citado por FERRAJOLI, L., Razones Jurídicas del pacifismo, Trotta, 2004, p. 52.32 PORTILLA CONTRERAS, G., “Los excesos de formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo delDerecho penal”, en Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos modelos penales (coord. Guillermo Portilla),Universidad internacional de Andalucía/Akal, 2005, p. 7133BERIAIN, J., “La dialéctica de la modernidad: las metamorfosis de la violencia colectiva moderna y postmodern”,en BERIAIN, J. (ed.), Modernidad y violencia colectiva, Madrid, CIS, 2004, p. 125.34 HARDT/NEGRI, Multitud. Guerra y democracia en la era del Imperio, cit., p. 31

tránsito hacia la de seguridad35 y propicia la aceptación sin límites de un modelo penal yprocesal funcionalista en el que prima la defensa de seguridad del Estado y la ausenciade principios liberales. Se legitima la creación de un Derecho policial en el que rige, nola evitación de resultados lesivos, sino la persecución de la condición de autor, de lamaldad, de los enemigos del ordenamiento jurídico36. Llegando a convertir el Derechopenal del enemigo en un Derecho penal de guerra, en que el acusado se transforma enno-persona por haber abandonado el Derecho, aunque no sea de modo permanente.

En este contexto de una sociedad dominada por el sentimiento de inseguridad, sefomentan las reglas, cada vez más particularizadas y rigurosas, se desarrolla una vidasocial sin personas y se estructura un Derecho penal sin resultado, apenas con lossegmentos formales y simbólicos, elevados a la categoría de objetos de protección, y elfortalecimiento del poder político mundial, sin atención a perspectivas personales, estascorrespondientes a situaciones concretas37. Por ende, podemos constatar como, no sóloparece extendida la idea de que, por un lado en la globalización al planear la necesidadde luchar contra formas de delincuencia que genera una sensación de grave inseguridaden individuos y Estados, se refuerza la tendencia a la expansión limitada de la represiónpenal y a la demolición del conjunto de garantías materiales y formales ya consolidadas.Por el otro, en las metrópolis, se tiende a un pauperización del sistema de garantíasconforme a una ideología de la excepción, que pugna por impregnar las estructuras delDerecho penal, concediendo amplios espacios de arbitrio de la represión gubernativafrente a sujetos con difícil acceso a medios de defensa y mantenimiento en condicionesde precariedad material a un sistema judicial que no puede así mantener su tutela, peroque es idóneo para la criminalización secundaria de la marginalidad provocada por eldesempleo o la inmigración.

El problema principal reside en que se normaliza la gestión del control social enbase a la cultura de la emergencia. De acuerdo con el paradigma de construcción socialde la realidad (del sistema penal), el riesgo que amenaza, generalmente en forma deenemigo, es presentado, y vivido, como emergencia, como peligro ante el que hay queresponder de forma urgente y excepcional. Esto incentiva la aceptación social derespuestas que desconozcan los límites jurídicos previamente alcanzados38.

Pues bien, podemos constatar como, la racionalidad del sistema cultural penaldeja de orientarse a los fines para orientarse a valores como la seguridad o incluso a la“afectividad”, ya que declara amigos y enemigos del sistema penal. Teniendo en cuentaque estos dos últimos no son intrínsecos a la ciencia penal sino que exceden suautocompresión al provenir directamente del sistema social. Para luchar contra ellos, laexcepción, como hemos señalado antes, se extiende hasta el punto de que con razónalgunos piensan que vuelve a convertirse en norma. Y no sólo afecta a territoriosespeciales. También hay cuerpos sometidos a la excepción, es decir, vacíos de derecho.Por ejemplo, los inmigrantes irregulares, así como, los miles de detenidos sin cargos nigarantías con el pretexto de la lucha antiterrorista. Se entiende así perfectamente que losGobiernos europeos, también los nuestros, traten de mirar a otra parte. Y deseen que elescándalo de los aviones de la CIA pase lo más rápidamente posible, aunquerecientemente después de tres años de invisibilidad de Guantánamo, aparece y molesta.

35 Ibídem, p. 43.36 PORTILLA CONTRERAS, G., “Los excesos de formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo delDerecho penal”, cit, p. 7137 JUARÉZ TAVARES, “Globalización, Derecho penal y seguridad pública”, en Derecho penal y políticatrasnacional (coords. BACIGALUPO/CANCIO MELIÁ), Atelier, 2005, p. 31238 BRANDARIZ GARCÍA, J. A., “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social enlas sociedades contemporáneas”, cit., pp. 58 y s.

En cualquier caso cuentan con una ciudadanía cada vez más educada en el miedo, esdecir, en la indiferencia al derecho.

B. El Estado penal autoritario

En la actualidad, en el ámbito estatal se lleva a cabo una estrategia que consisteen aplicación de una política de segregación represiva y punitiva de las poblaciones deriesgo. Se trata de un componente autoritario, moralmente conservador de la política deseguridad39. Este componente se ha ido desarrollando cada vez más, sobre todo en lospaíses europeos en los que la extrema derecha se ha hecho políticamente fuerte.Poniendo de manifiesto, la diferencia entre políticas de seguridad autoritarias ydemocráticas, ya mientras estas últimas están orientadas a lograr la confianza de losciudadanos, las políticas de seguridad autoritarias están encaminadas a conseguir laadhesión de los ciudadanos utilizando para ello mecanismos populistas cuyo objetivo escanalizar en provecho de determinadas personas o partidos políticos, sentimientos,miedos o reacciones sociales. Es el discurso del miedo destinado a producir obediencia,o en otros casos, a establecer una cortina de humo ante errores o desaciertos de lospoderes públicos en otros ámbitos de su gestión40, cuando ni la libertad ni la seguridad,como la paz auténtica, son posibles desde el miedo. El miedo, alejado de su utilidadprimaria, no genera sino ansia de seguridad.

Así, algunas características del componente autoritario de la política deseguridad han sido criticadas por conducir a un populismo creciente. Esto se pone enevidencia que en las últimas décadas en todo el mundo occidental porque ha habido elmismo fenómeno: un fuerte aumento de la politización del Derecho penal, acelerada pormedios de comunicación de masas populistas unilateralmente sesgadas. La opiniónpública quiere ver resultados rápidos, y a ello los políticos reaccionan debilitando lasgarantías relativas a la seguridad jurídica e introduciendo medidas legislativassimbólicas. Esta es la tendencia seguida en el campo de la criminalidad clásica, donde lacultura penal ha sabido trasmitir su sentido de frustración al sistema social, que en estetema, hoy políticamente candente, pone en escena una política criminal puramentedemostrativa, de estabilización social de las necesidades de seguridad a través delaumento simbólico de los marcos de la pena y del endurecimiento del régimenpenitenciario. Para compensar con una especie de compromiso, el sistema social haarrancado a la cultura penal, pero de un sistema penal reelaborado para la ocasión deuna especie de microsistema paralelo debidamente desviado hacía vías periféricas de lared de las garantías, pero claramente dirigido hacia la efectividad a cualquier precio41.

Vemos como, incluso en las políticas de seguridad democráticas, la legitimidaddel poder público exige que la promesa de la seguridad crezca con los riesgos, y searatificada ante la opinión pública. Un proceso que se materializa, empleando laexpresión de BECK42, en una auténtica “cosmética del riesgo”, esto es, en un proceso dereinterpretación del propio sentido del riesgo. Por ello, el discurso del riesgo y lainseguridad se focaliza de forma prioritaria hacia terrenos donde el peligro espresentado como controlable: especialmente, la criminalidad –o más bien, ciertas

39 GARLAND, D., La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea , trad. M. Sozzo,Gedisa, 2005.40 RECASENS I BRUNET, A., “Globalización, riesgo y seguridad: el continuóse de lo que alguien empezóse”, cit.,pag. 37541 Vid., PALIERO, E., C., “La autocomprensión de la ciencia del Derecho penal frente a las exigencias de su tiempo.(Comentario)”, en La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, (coord. Versión española, Muñoz Conde), enTirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 11842 BECK, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, 1998, p. 26.

formas de criminalidad- asociadas a determinados “grupos de riesgo” a través derenovadas técnicas de gestión de la desviación, de gobierno del riesgo43.

Desde estos planteamientos, la gestión estatal de la inseguridad, se caracterizapor la oferta de endurecimiento del control social como respuesta a la alarma social, quese manifiesta a través de reformas jurídicas y policiales de mayor corte represivo, comopor ejemplo el auge de los modelos de tolerancia cero frente a los de policíacomunitaria, las reformas endurecedores de los códigos penales o las legislaciones deley y orden que establecen conductas sancionables muy amplias con el fin de permitir alos poderes públicos seleccionar, el amparo de una norma, el sector social a presionar encada momento44. Mediante la generación de alarma social se pretende delimitar a unsupuesto enemigo y cumple una función de cohesión social, que tiene a ocultar cuandomenos, a rebajar la conflictividad derivada de todo un conjunto de otros factores deinseguridad social45. Por tanto, e l ajuste de la cohesión social, resulta funcional laconstrucción de enemigos internos, cuya identidad como sujetos sociales se ubique en elterritorio confuso de la ilegalidad y la criminalidad, y los configure como una categoríade riesgo, de modo que aparezcan como destinatarios privilegiados de las instancias decontrol social formal. De este modo, la atención hacia el problema de la criminalidad–conectada frecuentemente a otros fenómenos como la inmigración o la exclusiónsocial- es funcional para la alimentar una sensación subjetiva de seguridad y confianzahacia las propias medidas de protección46.

Todo ello, ha motivado por una parte que, el modelo de control que se impone esel de exclusión de una parte de la población que no tiene ninguna función en el modeloproductivo. Quiere decir que el control social se despoja ahora de las “ataduras”disciplinarias en su versión welfarista, y aparece desnudo en su sentido más directo ycrudo: se hace expresa la renuncia a cualquier intento de integrar tales espaciosmarginales, y se propone un control dirigido a redistribuir los riesgos inherentes a losmismos hasta hacerlos “tolerables” (en términos de eficiencia). Es una revitalización dela idea de otredad, de fragmentación, de separación, como fundamento del Orden en laque se instala el propio origen de la sociedad moderna. Se trataría de “el otro”, losenemigos de la sociedad, los no-personas, los nuevos “homo sacer” del siglo XXI47. Porotra parte, en estos últimos años han sido desarrolladas y legitimadas las campañaspolítico-normativas de Law and Order, recurrentes desde los años ochenta sobre lahipersensibilización respecto, en cada momento, de alarmas sociales específicas. Elmiedo al delito (fear of crime) es a menudo un desplazamiento inconsciente de otrosmiedos menos “controlables”48 tanto desde instancias políticas como individuales. Elriesgo, una vez que aparece, tiende a proliferar. Así, de modo retroalimentativo, segeneran nuevas demandas securitarias, el anhelo de un mundo “normativamente

43 SAN MARTÍN SEGURA, D., “Retórica y gobierno del riesgo. La construcción de la seguridad en la sociedad(neoliberal) del riesgo”, cit., en prensa.44 Vid., RECASENS I BRUNET, A., “Globalización, riesgo y seguridad: el continuóse de lo que alguien empezóse”,citt, p. 37345 BRANDARIZ GARCÍA, J. A., “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social enlas sociedades contemporáneas”, cit., p. 4246 En este sentido, vid., MENDOZA BUERGO, B., “Gestión del riesgo y política criminal de seguridad en lasociedad del riesgo”, en La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, (Agra, Domínguez, GarcíaAmado, Hebberecht, Recasens eds). Atelier, 2003, p. 7047 PORTILLA CONTRERAS, G. “La configuración del “Homo sacer” como expresión de los nuevos modelos delDerecho penal imperial”, cit., pp. 1401 y ss.48 Vid., HOLLOWAY/JEFFERSON, “The risk society in an age of anxiety: situating fear of crime”, The BritishJournal of Sociology 48(2), 1997, p. 263.

acolchado”49, donde los productos normativos se construyan crecientemente en la lógicade la seguridad, aún a costa de otros valores políticos fundamentales, como la libertad.

III. RESULTADO: SUPRESIÓN DE LA DISTINCIÓNENTRE EL DERECHO PENAL Y LA GUERRA

En el ámbito global, puede advertirse como después del 11-S de 2001, lasnociones y conceptos que separan el Derecho penal y la guerra, se mezclaron. Elatentado terrorista fue inmediatamente calificado como un acto de guerra; enconsecuencia, las medidas de respuesta adoptadas fueron las de un conflicto armado.Sin embargo, a la hora de resolver sobre el destino de los prisioneros, éstos no han sidoconsiderados prisioneros de guerra, sino terroristas. El atentado no sólo fue un “delitoen América” sino también se dijo que fue un “Ataque a América”. De tal manera que,nadie sabía muy bien lo que pasaba: ¿se reaccionó con una guerra a un crimen?; o bien¿fue el propio crimen un acto de guerra? Si la respuesta al primer interrogante esafirmativa, entonces ¿la guerra como reacción no fue también un crimen?

Resulta evidente que, desde la perspectiva de la ciencia del Derecho penal nohay duda en la calificar a los atentados del 11-S como delito o crimen. No debemosolvidar que, por una parte, una de las notas esenciales en la calificación de unos hechoscomo terroristas radica en que se trate de una acción violenta e indiscriminada contra lapoblación civil con el fin de atemorizarla, por lo tanto no es de extrañar que con dichosactos sea la propia sociedad la que se sienta atacada. Por la otra, aun en el supuesto deque se hubieran podido calificar los ataques como una amenaza a la paz internacional ya la seguridad. Dicha amenaza terrorista, nunca hubiera debido ser valorada de formararbitraria por el Estado amenazado. Además, no es posible justificar la guerra contraAfganistán e Irak en legítima defensa. La razón estriba en que los ataques no fuerondirigidos por ningún Estado concreto, ni fueron preparados por ciudadanos de unanacionalidad determinada. Junto a ello, la respuesta, para que pudiera ser consideracomo una medida de autodefensa frente los ataques terroristas, no sólo se requiere quehubiera sido proporcionada sino que debía dirigirse contra la propia amenaza terrorista,y no como realmente tuvo un carácter sancionador.

Lo cierto es que, la falta de diferenciación podría buscarse inicialmente en que elDerecho penal y la guerra son dos formas del ejercicio de poder. Pues bien, el Derechopenal se trata de un mal necesario, una amarga necesidad, un instrumento de ultimaratio, que se justifica en los efectos preventivos. Empero, estos mismos argumentos hansido utilizados para fundamentar el ius ad bellum, hasta el punto que la finalidadtambién coincide: la prevención y el castigo. Desde la perspectiva de la prevencióngeneral positiva, el castigo inflingido a los regímenes afgano e iraquí sirve de chivoexpiatorio mediante cuyo sacrificio se lleva a cabo la representación del orden existenteimpuesto por los EEUU y el restablecimiento de seguridad de sus aliados. Tambiéntiene efectos de prevención especial, el castigo conlleva mediante la aniquilación de lasociedad castigada, una consecuencia importante desde la tecnología del poder: la roturadel disentimiento, es decir, el impedir su articulación mediante el terror.

Esta dialéctica ha supuesto que las nuevas guerras implique un desdibujamientode las distinciones entre guerra (normalmente definida como violencia por motivospolíticos entre estados o grupos políticos organizados), crimen organizado (la violencia

49 GARCÍA INDA, A., “Ciudadanía y cultura de los derechos: el ‘ciudadano consumidor’”, en Ciudadanía.Dinámicas de pertenencia y exclusión, Universidad de La Rioja, (Coords. BERNUZ BENEÍTEZ/SUSÍN BETRÁN),2003, p. 70.

por motivos particulares, en general el beneficio económico, ejercida por gruposorganizados privados) y violaciones a gran escala de los derechos humanos (la violenciacontra personas individuales ejercida por Estados o grupos organizados políticamente).La fundamentación de las guerras asimétricas vendría a legitimar un tratamiento de lasorganizaciones criminales de signo terrorista y de las mafias internacionales dedicadas alos tráficos ilegales como “enemigos” del Estado y, por tanto, agentes pasivos de larespuesta del mismo por medios “no convencionales”, como combates en los que no seenfrentan dos Estados determinados y en los que las poblaciones civiles son lasprincipales damnificadas, fuerzas especiales y, en definitiva, desregulación de losprincipios de intervención del Estado de Derecho y el Derecho internacional50.

En el ámbito estatal, nos encontramos con todas las legislaciones antiterroristas(no contra el terrorismo), aprobadas tras el 11-S, en el caso español incluso antes, en lasque la seguridad, adquiere de nuevo un valor supremo, a lo que todo comportamientodebe someterse, de modo que quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de uncomportamiento personal, no puede esperar ser tratado como persona, pues de locontrarío se vulneraría el Derecho de seguridad de las demás personas51. Si bien, elprimado de la seguridad significa, en última instancia, una militarización del controlsocial. Los nuevos enemigos de nuestra sociedad son sólo terroristas, sino tambiéninmigrantes, reincidentes, delincuentes sexuales violentos irrecuperables y delincuentesorganizados. Tras la seguridad se oculta su notorio carácter ilegítimo al suprimir lasgarantías reconocidas en la constitución y que constituyen las bases del Derecho penaldel Estado de Derecho en función de las características del autor, y subordinar losDerechos individuales a las exigencias de la irracionalidad funcional del Estado52.Además, la seguridad sirve de fundamento para justificar y legitimar la adopción detécnicas penales excepcionales en el ámbito de la seguridad ciudadana, surgiendocorrientes como la tolerancia cero, cuando se trata de una materia genuina del derechode policía y contravenciones administrativas53.

El resultado es que, en la actualidad, nos encontramos ante guerrassancionadoras y un Derecho penal bélico54, en la medida en que la lucha contra elcrimen va adoptando cada vez más la forma de una guerra (el Derecho penal delenemigo), y las guerras se legitiman como acciones de castigo contra colectivos(pueblos). Ahora bien, mientras que de la militarización del Derecho penal, sólo cabeesperar “un no-Derecho, una pura reacción defensiva de hecho frente a los sujetosexcluidos”55, parece que la judicialización de la guerra a través de un Derecho y de unaJusticia universal puede llegar a tener un efecto civilizador. Si bien, la realidad hademostrado, esto ha provocado una deslegalización no sólo de las relacionesinternacionales y de los enemigos terroristas sino también del propio Estado de Derechoy de las democracias extranjeras.

50 KALDOR, Las nuevas guerras. La violencia organizada en la era global , Barcelona, Tusquets, 2001, p. 16. Enrealidad el Derecho internacional ha sido liquidado cuando: la política se trasforma en el ejercicio de la fuerza o en suutilización como mentira, hay quien bombardea en nombre de la democracia y la libertad, y se asesina en nombre dela religión y la emancipación. En este sencido, vid., BERGALLI/RIVERA, “Introducción”, en Política criminal de laguerra (coords. Bergalli/Rivera), Anthropos, 2005, p. 14.51 Esta teoría se encuentra ampliamente expuesta por JAKOBS/CANCIO MELIÁ: El Derecho penal del enemigo ,Civitas, 2003.52 PORTILLA CONTRERAS, G. “La configuración del “Homo sacer” como expresión de los nuevos modelos delDerecho penal imperial”, cit., 2004.53 En esta línea, aunque defiende la idea de seguridad como derecho humano, KINDHÄUSER, “ Sicherheitsstrafrecht.Gefharen des Dtrafrechts in der Risikogesellschaft”, Universitas, 1992, p. 229.54 En este sentido, vid., más ampliamente, PRITTWITZ, C., “¿Guerra en tiempos de paz?. Fundamentos y límites dela distinción entre el Derecho Penal y guerra”, en Revista Penal, nº 14, 2004, p. 174 y ss.55 MAQUEDA ABREU: “Políticas de seguridad y Estado de Derecho”, en SERTA. In memoriam Alexandra Baratta(ed. Pérez Álvarez), Universidad de Salamanca, 2004, p. 1298.

En este sentido, la militarización del Derecho supone, como ya se ha indicado,un cambio de paradigma, por una parte, al destinatario de la norma no se le valora comopersona, postergando con ello su dignidad persona y se le convierte legalmente en elenemigo del sistema. El principio de enemistad tiende aplicarse a cualquiera queamenaza al orden constituido. Por la otra, como modelo autoritario, utiliza la técnica dela emergencia o la excepcionalidad lejos de desaparecer han alcanzado su auténticocenit, es decir, el legislador se mueve dentro de parámetros justificativos típicos de unDerecho penal de excepción56. Para esta legislación, lo que realmente importa es laconservación de los intereses del sistema, la capacidad funcional de sus órganos y ladefensa del Estado a través de las garantías del propio Estado57. Razón por la que, estalegislación excepcional para una situación que se define como extraordinaria, comosucede en la lucha contra el terrorismo y/o delincuencia organizada, acabaconvirtiéndose en el modelo de legislación normal, a la que inevitablemente contagiar.Existe una tendencia a la expansión, al tener un concepto abierto como es el de“enemigo”, que supone un peligro demasiado elevado precisamente para aquello quedice querer defender: los principios básicos de la convivencia social en un Estado sequiere social y democráticos de Derecho58. Ello plantea que si de admite eldesmantelamiento del Estado de Derecho, en la medida en que ordenamiento jurídico seconvierte en puramente tecnocrático funcional, sin ninguna referencia a un sistema devalores, o, lo que es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea injusto, cuyos valorestenga la fuerza y el poder para imponerlos. El Derecho, así entendido, se convierte enpuro Derecho de Estado, en el que el Derecho sirve para expandir y conservar el poderdel Estado o la fuerza que controle el poder, el dominio sobre un territorio y supoblación59 aunque para ello, haya que sustituir las garantías por una legislación deguerra contra el enemigo con el fin de alcanzar su exclusión o inocuización. En suma, elDerecho, queda así reducido, según PORTILLA CONTRERAS, “a una simple técnica ysu legitimación limitada por la idea de la persona como construcción comunicativa, unsubsistema en el que lo que le interesa es el control social para la satisfacción de lasnecesidades individuales de crecimiento económico”60.

Por todo lo expuesto, estimo que para romper esta similitud entre la guerray el Derecho penal sería necesario rechazar o deconstruir un no-Derecho, enconcreto un no-Derecho penal, que poco tiene que ver con el Derecho penalmoderno, pero que cada vez se desarrolla y caracteriza más por: a) unaterminología político-militar al uso que degrada a las personas convirtiéndolas enenemigos de la humanidad, excluyéndolas a priori como no-personas del génerohumano (enemigo, lucha, ataque, etc.); b) una política-criminal de símbolos yfuerza, así como la existencia de unilateralidad en la definición de enemigo; c) unalegislación penal excepcional, que hoy tenemos y aceptamos como un nuevo tipo denormalidad. Se trata de una legislación que está en expansión y es preventiva alcriminalizar la sospecha, interviniendo respecto a un sujeto peligroso antes de quecometan el hecho y anticipando la tutela penal cuando define las conductas

56 Vid., RAMOS VÁZQUEZ: “Símbolos y enemigos: algunas reflexiones acerca de la nueva lucha antiterrorista”, enSERTA. In memoriam Alexandra Baratta (ed. Pérez Álvarez), Universidad de Salamanca, 2004.57 PORTILLA CONTRERAS, G., “Fundamentos teóricos del Derecho penal y procesal-penal del enemigo”, JpD, nº49, 2004.58 FARALDO CABANA, P., “Un Derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. LaLey Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento integro y efectivo de las penas”,en Nuevos retos del Derecho penal de la globalización (dir. Faraldo Cabana), Valencia, 2004, p. 316.59 Vid., Al respecto, MUÑOZ CONDE, F., “El nuevo Derecho penal autoritario”, En Estudios penales en Recuerdodel profesor Ruiz Antón, Tirant lo Blanch, 2003.60 PORTILLA CONTRERAS, G., “Los excesos de formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo delDerecho penal”, cit., p. 80.

punibles, así como una legislación plagada de reglas especiales de imputaciónpenal, en la punición y en el cumplimiento de las penas, una minimización osupresión de las garantías y derechos procesales, etc. El Derecho penal se convierteasí en un arma, sobre todo cuando se infringe el principio de irretroactividad delas normas penales, y surge como un instrumento de venganza (sentencia del casoParot); d) un cuerpo militar, compuesto por fiscales, policía y militares, que cadavez tiene más poderes. No olvidemos que, en esta “lucha” contra el enemigo(terrorista e inmigrante), los militares realizan funciones de policía; e) unosataques selectivos (primando la intervención contra sectores de la población que seconsideran “peligrosos” y “marginales”, sin embargo la posterga cuando se tratade delincuentes poderosos); f) unos daños colaterales asumibles, nuestros efectosconcomitantes (no reinserción, cárceles multiplicadas, etc.), víctimas civiles(medidas de control que suponen la supresión o limitación de los derechos y laslibertades civiles, sobre todo las dirigidas contra sectores marginales, etc.); g) lavenganza, a través de cadenas perpetuas (40 años), cumplimiento integro y efectivode la pena; h) la rendición, que también se premia mediante la delación y unosbeneficios penitenciarios a los que sólo podrán acceder mediante ésta; por último,i) el fracaso, el desastre, esperemos que todavía no comparta con la guerra, ladestrucción (del propio sistema penal y social).

Respecto a la judicialización de la guerra, si tenemos en cuenta que, EEUU nosólo ha sido la víctima del ataque terrorista sino también, el comisario, el fiscal, el juezmundial, el jurado y el que ejecuta la sentencia, anulando las diferencias entre guerra ypaz, ataque y defensa61no queda más remedio que albergar ciertas dudas sobre dichoefecto civilizador. Por ende, la guerra como sanción no ha servido ni para prevenir nireprimir el terrorismo, sino que, además de los efectos desestabilizadores y dramáticospara su población, más bien lo ha potenciado, dada la creación de nuevos enemigos porexclusión. Hacer frente al terrorismo internacional exige un tratamiento complejo queconsiste en actuar sobre diferentes aspectos del problema y sobre distintos espaciosterritoriales, no se conseguirá nada a través de guerras preventivas y sancionadoras. Eneste caso, los atentados terroristas fueron crímenes atroces, cuya persecución y sancióndebería haber sido exclusivamente penal, por tanto individual, y a través de juiciospúblicos. Sin embargo, se ha primado la decisión armada, afirmando el principio deingerencia militar de Occidente en todo el mundo62, justificando o legitimando laactividad de policía global, que apela a la amenaza del terrorismo y a quienes loamparan, e imponen nuevas formas de organización política y sobre todo económica enlos países donde intervienen63.

La guerra, como afirma PRITTWITZ, sólo recurre al Derecho penal con el fin dearrogarse una legitimidad, lo que no deja de ser un eufemismo64 para denominarla

61 BECK, U., “El metajuego de la política cosmopolita”, en Claves, nº 145, 2004, p. 9.62 La guerra contra el terrorismo se apoya en un poder de hecho o capacidad de intervención que se justifica con laapelación a la superioridad cultural (económica, social y también militar de la civilización de occidente. Ante estatendencia, debe valorarse positivamente cualquier tiempo de acuerdo que pretenda “la alianza de civilizaciones”,aunque todavía no sepamos exactamente, en que consiste.63 En realidad, como señala DAL LAGO, A., “La Guerra-mundo”, cit., p.29 estas fuerzas no son más que lavanguardia armada de una estructura de ocupación que comprende un número de fuerzas privadas de seguridad, deempresas con trareas de reconstrucción de las infraestructura y del sistema económico, y de agencias públicas osemipúblicas occidentales que gestionan los aparatos civiles. En definitiva, guerras para el control de los recursos,para la liquidación de las resistencias locales, para la redefinición de las zonas de influencia…, convirtiendo elaparato militar en brazo armado de la política hegemónica.64 PRITTWITZ, C., “¿Guerra en tiempos de paz? Fundamentos y límites de la distinción entre el Derecho Penal yguerra”, cit., pp. 180 y ss.

humanitaria o preventiva65, pero aunque, como señala BERGALLI/RIVERA, pudieraexistir una versión legal de ella, de la cual se extrae otra ilegal “terrorismo”: la guerrasólo sirve para reproducirse a si misma. Es la producción de muerte por medio de lamuerte66.

Precisamente, todo ello ha influido en la calificación de la guerra contraAfganistán e Irak, como una guerra ilegal, injusta e ilegítima. Siguiendo aFERRAJOLI67, considero que el problema de la ilegalidad o de la legalidad de la guerraes una cuestión jurídica que depende de la existencia o no de Derecho positivo que laprohíba. Mientras que el problema de la justicia es en cambio una cuestión ético-políticaindependiente de lo que dicen o no dicen las normas jurídicas y hace referenciaúnicamente a la esfera moral y política. El problema reside en que no existen guerrasjustas68, porque este instrumento de sanción internacional se inserta en un contexto en elque el desarrollo tecnológico de las armas de destrucción masiva han convertido enilusoria cualquier idea de guerra controlada, capaz de auto-limitarse con el propósito deminimizar sus efectos letales. La guerras siempre tienen efectos concomitantes llamados“daños colaterales”, que comprende la muerte de miles de personas de ambos sexos ydiversas edades, la destrucción de edificios, puentes, vías de comunicación y centraleseléctricas. La asunción sin más de esos efectos expresan un grave desprecio por la vidahumana y por las riquezas producidas por el esfuerzo de un país, una cínica manera dedisimular los horrores de la guerra, de privarles de importancia, algo tan trágico y taninadmisible para el Derecho. Por tanto, los daños colaterales son un eufemismo, queimpide considerar a la guerra como un instrumento humanitario y para proteger a losmás débiles, incluso en situaciones de grave vulneración de los Derecho fundamentales.Tampoco existen guerras legales o legitimas, dado que es una contradicción en lostérminos. La guerra puede ser justificada por razones extrajurídicas, de tipo económico,político y hasta moral; puede también ser considerada lícita o no ilegal, cuando noexistan normas de Derecho positivo que la prohíban. Pero no podrá ser calificada nuncade legal, porque la contradicción entre guerra y Derecho no lo permiten. El Derecho, enefecto, es por su naturaleza un instrumento de paz, es decir, una técnica para la soluciónpacífica de las controversias y para la regulación y limitación del uso de la fuerza. Lapaz en su esencia íntima, y la guerra su negación, o cuando menos, el signo y efecto desu esencia en la relaciones humanas así como del carácter prejurídico.

Ante esta realidad, creo que tiene razón FERRAJOLI69 cuando afirma concarácter general que, la guerra debe prohibirse, ya que el Derecho sólo puede aspirar aser un instrumento civilizador en la medida en que sea capaz de dar una respuestasimétrica a la violencia. De ahí que, debamos abordar alternativas tendentes adesarrollar una Justicia Penal Internacional, como una vía eficaz para zanjar conflictosfuturos Y en esta línea, el Tribunal Penal Internacional, por una parte, asumacompetencias en materia de terrorismo internacional, por la otra que persiga y castigue alos responsables de aquellos Estados que abusando de su fuerza militar realicen guerrasilegales, injustas e inmorales.

65 Los EEUU han intervenido en diversas partes del mundo en nombre de la legalidad internacional (Kuwait, 1991),de la “humanidad” o de los “derechos humanos” (Somalia 1993, Bosnia 1995, Kosovo 1999) de la “libertadduradera” (Afganistán 2001), de la lucha contra el terrorismo o pura y simple hegemonía (Irak 2003).66 BERGALLI/RIVERA, “Introducción”, en Política criminal de la guerra ( coords. Bergalli/Rivera), Anthropos,2005, p. 14.67 Vid., FERRAJOLI, L., Razones Jurídicas del pacifismo, Trotta, 2004, pp. 28 y ss.68 En este mismo sentido se pronuncia PISARELLO, G., “El pacifismo militante de Luigi Ferrajoli”, en RazonesJurídicas del pacifismo, Trotta, 2004, pp. 14 y s.69 FERRAJOLI, L., Razones Jurídicas del pacifismo, cit., pp. 37 y ss.

IV. ALTERNATIVA: LA TUTELA O PROTECCIÓN UNIVERSALDE LOS DERECHOS HUMANOS

Las recientes guerras contra Afganistán e Irak, decididas por unos pocosgobernantes, han sido como “un golpe de Estados” contra el orden internacional,tratando de disolver el proyecto interno universal preconfigurado de la Carta de la ONUy ha provocado una regresión de la sociedad internacional al estado salvaje, desigual,inhumano e injusto. La idea de sustituir un poder hegemónico, económico y militaranglo-americano por la ONU como garante del orden mundial, al establecer laposibilidad de intervención armada preventiva como operaciones de respuesta a unahipotética amenaza, además de ser un uso ilegal e ilegítimo de la fuerza, equivale dehecho a una reafirmación del derecho a la guerra como una agresión y que, como tal,está en contradicción con los principios básicos que deben servir de fundamento a lacooperación internacional pacífica entre Estados.

Ante estos hechos, ha llegado el momento de reivindicar la paz y la seguridad,no de algunos sino de cualquier país, región, y del conjunto del planeta. Este objetivo nose consigue con guerras, sino que sólo puede lograrse mediante políticas concertadasque aseguren el diálogo, la participación, la satisfacción de las necesidades básicas delas poblaciones, el desarme global y la justicia social. Por tanto, debe urgirse a que losEstados, sin excepción, se comprometan a deshacerse cuanto antes de cualquier tipo dearmas de destrucción masiva, firmen todos los acuerdos y tratados de desarmeexistentes y suspendan toda actividad de investigación en este sentido70. En el ámbitodel Derecho internacional, debe propugnarse que la utilización de las mismas seaconsiderada como un crimen de guerra71.

Por ende, ante el reto del terrorismo internacional, es obvio que los Estadostienen un Derecho inmanente a protegerse ellos y su población. Pero para hacer frente alterrorismo internacional, no es sólo cuestión de una definición o de medidas policiales;supone abordar problemas de fondo, económicos, políticos y culturales en el área deriesgo; resolver en justicia las situaciones de Irak y Palestina, fortalecer el Derecho ytrabajar para construir una sociedad internacional menos injusta y violenta. La solucióna este conflicto social no pasa por invadir países, sino por dar a los pueblos humilladosy oprimidos su lugar y su dignidad. Sin embargo, ni se han adoptado medidas contra losproblemas vitales del planeta: la pobreza, el hambre, las enfermedades72, el medioambiente, la criminalidad internacional, el comercio de armas, etc. Así como, tampocose ha exigido a la comunidad musulmana establecida en Occidente el respeto estricto delas leyes y, paralelamente a ello, ofrecerles los Derechos de que disfrutan losciudadanos europeos y favorecer su integración. A corto plazo no se les reconoce:libertad individual, igualdad de la mujer, respeto a sus creencias y tradiciones en lamedida en que no vulneren la legislación del país de acogida, Derechos humanos frentea concepciones teocráticas, programas sociales contra la exclusión y la regularización delos indocumentados residentes, ni siquiera una nueva política orientada a favorecer lainmigración legal, conforme a las necesidades laborales de los distintos países.

70 Así, se pronunciaba la CRUE en su “Manifiesto contra la guerra de Irak”.71 Art. 8.2 a) i), iv) y v. Y desde luego, el hecho de que un dirigente político haga una simple recomendación a lasfuerzas militares de que no utilicen armas de destrucción masiva, como hizo el día que autorizó la agresión elpresidente de los EEUU, no excluye la responsabilidad penal en comisión por omisión.72 El terrorismo no deriva directamente de la miseria, pero con un crecimiento demográfico explosivo, las ingentesmasas de jóvenes sin perspectivas, bajo gobiernos más o menos autoritarios y corruptos, son presa fácil de ideologíasreligiosas o civiles fanatizadas que generan, a su vez, el caldo de cultivo propicio para que surjan adeptos a lainmolación y el martirio.

Lo cierto es que, contra esta regresión de las relaciones internacionales a lalógica de la guerra, de la economía y de las relaciones del trabajo a su modelopaleocapitalista, no existe otra alternativa preventiva que “el derecho a la garantía de losderechos”, obviamente una política que se tome uno y otros en serio. Ciertamenteestamos asistiendo hoy a una crisis de la legalidad y de los derechos humanos, tanto enel interior de nuestros ordenamientos como en las relaciones internacionales. Y todavía,propio de la globalización y el crecimiento de interdependencia y de las comunicacionesviene como posible otra consecuencia indispensable, que queramos impedir el futuro dela guerra, de violaciones, de devastación humana y ambiental, de fundamentalismo yconflictos interétnicos sobre el fondo del crecimiento de la desigualdad y la injusticia.Por todo ello, me sumo a autores como FERRAJOLI, que defienden la perspectiva deun constitucionalismo mundial creado y coordinado, no excluyendo como una ilusoriaidea de un país solo73, en la medida que de esta perspectiva depende no sólo de lalegitimación sino también la supervivencia de nuestra ricas y frágiles democracias.

Pues bien, teniendo presente que, uno de los efecto de proceso globalizador eslas profundas mutaciones en el sistema de fuentes, que se imponen a la retóricaproclamación de soberanía estatal, pero que paradójicamente, impiden la existenciamisma de criterios político-criminales de aceptación generalizada. Al no existir unhorizonte común, la tarea de fijar un mínimo compartido, a partir del cual elaborarprincipios válidos para los diversos sistemas penales, está condenada a optar pordeclaraciones generales, tan banales y vacías como carentes de utilidad o propuestasprogramáticas de actuación, lo que tiene un doble efecto: la definición como propio deun único paradigma valorativo y la exclusión, como ajeno de lo que no participa delparadigma74.

Podría partirse de la idea de que si el constitucionalismo penal suministra alDerecho penal una base de legitimación en el ámbito nacional, los derechos humanospodrían alcanzar el mismo resultado en la dimensión de la globalización75. Uno de losretos que impone la globalización es precisamente, como afirma FERRAJOLI, es“reconocer el carácter supraestatal de los derechos fundamentales y, comoconsecuencia, prever en sede internacional garantías idóneas para tutelarlos y darlessatisfacción incluso contra o sin sus Estados”76. Se convierte así, el tema de losderechos humanos en irrenunciable para una teoría de Derecho intercultural, desde elmomento que contribuyen a decidir qué delitos pueden ser definidos comotransculturalmente relevantes. Si constatamos que, el Derecho penal que existe enprácticamente todos los ordenamientos jurídicos protege una gran parte de los derechoshumanos. Desde un aspecto puramente empírico, el Derecho penal (comprendido lostribunales y el procedimiento penal) no deja de ser un componente socio-cultural deenvergadura universal77.Todo ello, sin olvidar que los derechos fundamentales y losderechos humanos son el resultado de un discurso desarrollado durante siglos pornuestros pensadores políticos y de Derecho penal más relevantes, y todavía hoy semuestran como una fuente productiva de desarrollo creativo del Derecho y de ladogmática jurídico penal.

No obstante, para algunos, la cuestión no puede resolverse en discursovinculados a culturas específicas, en discurso eurocéntricos, sino en discursos válidos

73 FERRAJOLI, L. “I fondamenti dei diritti fondamentali”, en Diritti fondamentali, Editori Laterza, 2001, p. 352 y ss.74 TERRADILLOS BASOCO, J., “Sistema penal y criminalidad internacional”, en SERTA. In memoriam AlexandraBaratta (ed. Pérez Álvarez), Universidad de Salamanca, 2004 , p. 750.75 PALAZZO, F., “Conclusiones finales”, en Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo,(Arroyo/Neumann/Nieto coord.), Colección Estudios, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, p. 312 y s.76 FERRAJOLI, L., Derecho y garantías. La ley del más débil, Trotta, 2001, p. 3177 HÖFFE, O., Globalizzazione e diritto penale, (Trad. Segio Delavalle), Gedisa, Barcelona, 2000, pp. 56 y ss.

inter o trasculturalmente, en la medida en que la legitimidad de los derechos humanoscapacita al Derecho penal para un Derecho penal mundial: tanto su ius puniendi comosus delitos tienen validez general para la especie humana, pudiendo la Administraciónde Justicia lícitamente dirigirse contra seres humanas de cualquier cultura78. Así, elDerecho penal nacional debe ser válido interculturalmente, en lo que se refiere aelementos decisivos. La justicia penal nacional ha de adquirir la capacidad, en el marcode la cooperación internacional, llevar a cabo una administración de justicia mundial atítulo de representación.79. Además, para los delitos que se comentan en el territorionacional por extranjeros, aunque con carácter general estiman que debe prestarseatención a las diferencias culturales en la pena y la ejecución de las mismas, ladiferencia de nacionalidad cuando se atente contra los derechos humanos, no puede ser“un escudo generador de impunidad”80.

Este planteamiento, permite hablar de que la coexistencia intercultural puedeabrir una perspectiva hacia un Derecho cosmopolita en determinados ámbitos. Puede seruna realidad siempre que las diferentes culturas lleguen a un acuerdo amplio sobre laexistencia delitos contra la humanidad. Se trata de delitos que no pueden ser calificadoscomo asuntos meramente internos de un Estado, y por ello elevan el rango por encimade la soberanía y demandan, en el sentido de un Derecho penal mundial cosmopolita, lapresencia de humanidad y comunidad de los pueblos81.

Pero, lo cierto es que las características definidoras de los penalmente tutelableno pueden ser universalmente compartidas. Ni puede hablarse de una política criminaluniforme, sino de diferentes alternativas impuestas por la desigualdad originaria82. Deahí que, cuando las lesiones a los Derechos humanos se producen en el interior de unEstado soberano, los gobiernos unilateralmente no pueden interpretar abusivamente sudeber de injerencia humanitaria en contra de los crímenes de guerra para fundamentar lalegitimidad en el uso de la fuerza, como en su momento sucedió en los Balcanes83 y hasido uno de los argumentos utilizados contra Irak, entre otras razones porque al usar lasarmas acaban siendo ellos mismos responsables de los crímenes que imputan a otros.Además, se corre el riesgo, como advierte ZOLO, de que el derecho humanitario acabeinstituyendo una discriminación entre lo humano y no humano sustancialmentearbitraria y trasformando cualquier acción delictiva en una acción “monstruos” o“bestial”84. En otras palabras, resulta necesario adoptar los límites y las garantíasnecesarias en el derecho internacional85 para que los derechos humanos no puedantrasformarse en un instrumento de desestabilización del orden mundial vigente.

78 HÖFFE, O., “ Proto-Derecho penal: programa y cuestiones de un filósofo”, en La ciencia del Derecho penal ante elnuevo milenio, (coord. Versión española, Muñoz Conde), en Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 352.79 Ibídem, pp. 330 y s.80 QUINTERO OLIVARES, G., “El derecho penal ante la globalización”, en Derecho penal ante la globalización ,(coord.Zúñiga/Méndez/Diego), COLEX, 2002, p. 20.81HÖFFE, O., “Proto-Derecho penal: programa y cuestiones de un filósofo”, cit., pp. 330 y s.82 TERRADILLOS BASOCO, J., “Globalización, administratización y expansión del derecho penal económico” enTemas de Derecho Penal Económico, III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho penal económico (coord.Terradillos/Acale), Trotta, 2004, p. 223.83 Bombardeo decidido por la OTAN y ejecutado con la participación directa de diez de sus miembros, entre ellosEspaña, siguiendo la estela de Estados Unidos.84 ZOLO, D., Chi dice humanitá? Guerra, diritto e ordine globale, Einaudi, 2000, donde mantiene que el gobiernomundial y el derecho humanitario con “conceptos “absolutamente inefectivos y que el uso de argumentos de este tipolo único que ha permitido ha sido la violación del único orden mundial existente, el nacido de las relaciones entreestados y de las instituciones de las Naciones Unidas.85 Tal y como quedó de manifiesto en el Asunto de las actividades militares y paramilitares ejercidas por EstadosUnidos en y contra Nicaragua (fallo de 27 de junio de 1986), la Corte Internacional de Justicia, determinó: “268. Decualquier forma, los Estado Unidos pueden ciertamente tener su propia apreciación sobre la situación de los Derechoshumanos en Nicaragua, el empleo de la fuerza no puede ser el método apropiado para verificar y asegurar el respetode tales Derechos”. Entre otras razones porque la Carta de ONU, dispone en su art. 2.4: “los Miembros de la

Por ello, la dificultad estriba en que no es sólo el consenso transcultural sobre losderechos fundamentales, sino que son los procedimientos y acuerdos de colaboración,los que constituyen la clave para garantizar los derechos fundamentales trasnacionales86.Un Derecho penal intercultural no sólo debe ser válido, sino también plenamentevigente en todo el mundo. La existencia de un Derecho penal intercultural exige unajusticia penal internacional unitaria y competente a nivel global. Para prevenir lasviolaciones sistemáticas o masivas a los Derechos humanos o las violaciones al Derechointernacional humanitario; o mejor dicho, para prevenir o restablecer amenazas contra lapaz y seguridad internacionales, dichas conductas deben ser susceptibles de serreprimidas penalmente. Es decir, los responsables de dichas violaciones pueden serjuzgados individualmente. Se requiere la posibilidad de que las más graves violaciones,por ejemplo: el genocidio, los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, laesclavitud, con alguna resistencia también, el tráfico de armas, la trata seres humanos, latortura y la mutilación sexual, no lleguen a justificarse en ninguna parte del mundo.

Así mismo, frente al Gobierno técnico-mundial del sistema económico y frente ala consiguiente evaporación de las sedes donde se deciden las cuestiones importantesque afectan a las formas y a las condiciones de vida de los ciudadanos del planeta, losprincipios más elementales del garantismo jurídico, resultan hoy imprescindible paraestablecer una línea de resistencia que preserve a la sociedad mundial de los efectos másdevastadores del proceso de mundialización económica. Un camino para corregir estasituación pudiera ser la reforma de Naciones Unidas y la constitución de un Consejo deseguridad Económico, como ha sugerido el Informe de Naciones Unidas sobre elDesarrollo humano. Es un camino que pasaría inevitablemente por elredimensionamiento sobre las nuevas bases del Derecho internacional como mecanismojurídico capaz de ofrecer garantías jurisdiccionales, pero sobre todo políticas y sociales,a la carta de derechos fundamentales que ya dispone la comunidad internacional.

Y para que la globalización de la economía no sea al mismo tiempo lamercantilización del mundo. Es necesario un nuevo vínculo de la economía con elterritorio y con la naturaleza. Para hacer realidad estos vínculos es imprescindible unnuevo vínculo de la economía con la política, estando la economía de nuevosubordinada a la sociedad. No podemos renunciar a la idea de que es posible y deseableun gobierno político-público de la economía. Si nuestra protesta se alza frente a lalimitación de los derechos de libertad, pero también debe hacerse respecto a losderechos sociales descubiertos y afirmados durante dos siglos. Con este fin en laglobalización sería necesario romper el vínculo que une todavía los derechos civiles a laidea de ciudadanía, ya que los ordenamientos jurídicos estatales comienzan por unadistinción entre dos categorías de derechos, equiparable a la distinción entre hombre yciudadano. Puede constarse como las diferentes legislaciones nacionales reconocen: losderechos humanos, los derechos del hombre, que son derechos universales en el marchodel sistema jurídico del que se habla, y que la Constitución confiere no sólo a losciudadanos, sino a todos los hombres a los que es aplicable dicho sistema y, junto aellos, los derechos fundamentales no universales, en el sentido de que se reservan sóloal que reúne la condición de ciudadanía. Precisamente porque estiman que lapositivización de estos derechos no puede separarse de la noción de soberanía estatal,consideran necesario distinguir entre derechos de los propios ciudadanos del Estado ylos que se reconocen a quienes no tienen esa condición.

Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza del uso de la fuerza contra laintegridad territorial o la independencia política de cualquier otro Estado o en cualquier forma compatible con lospropósitos de las Naciones Unidas”.86 Vid., BECK U., ¿Qué es la globalización?, Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, cit., p. 136.

Parece, como RAWLS opina que los derechos humanos son derechos queposeen los ciudadanos en un régimen constitucional democrático, pero se trata de unaclase de derechos destinados a desarrollar un rol especial en el interior de un razonablederecho de los pueblos. En sustancia son derechos que establecen un estándar necesario,aunque no suficiente, para la “decencia” de instituciones políticas y sociales de lasociedad individual87. Es por ello que, en los Estados liberales, los derechos humanos ylos derechos de los ciudadanos se protegen y, en este caso, son siempre los segundos losque dan vigencia y positividad a los primeros. Encontrándonos con que los derechos delhombre son comunes al extranjero y al ciudadano, frente a los derechos del ciudadanoque quedan reservados a éste, no estando al alcance de todos los seres humanos, sinosólo de un sector mínimo (una parte del Norte, el Norte del Norte y el Norte del Sur),que puede permitirse el lujo de ser nómadas y de pagarse las mercancías en que se hanconvertido los derechos, lo que llamamos derechos sociales88. Por tanto, se legitiman laslimitaciones de la concepción moderna de los derechos humanos, ligada a la distinciónentre hombres y ciudadanos en la medida en que está vinculada al modelo de Estadonacional. Con la consecuencia de que se genera también una ausencia de compromisocon las normas estatales internas, así como con las responsabilidades colectivas,convirtiéndose en un factor de desintegración social, al dejar fuera de los vínculossociales un amplio margen de la población, que automáticamente pasa a convertirse enlos nuevos parias de la civilización global.

Pues bien, el problema más importante de esa forma de presentar los derechos esque además de suponer una limitación jurídico-normativa del principio de igualdadjurídica, conlleva la institucionalización de la exclusión, puesto que, para losinmigrantes una parte de los derechos son concesiones que no les serán jamás atribuidassimplemente porque no son nacionales. En otras palabras, aparece así el primer sustentoteórico de la “discriminación institucional”89 al vincular la atribución y garantía de losderechos fundamentales al ciudadano, no a la persona.

Repárese en fin, que en el concepto de ciudadanía podemos ver un ejemplo de laopacidad del derecho y de cómo éste puede ser utilizado para crear muros y consolidarfracturas sociales dentro de la sociedad, es decir, alimenta la artificialidad deluniversalismo jurídico90. Es poco realista creer que se pueda sostener mucho tiempo lareducción de derechos atribuida al “contrato de extranjería” respecto al contrato deciudadanía, sin provocar la desestabilización, desequilibrios y conflictos en el ordeninterno91. De ahí que, sea ilusorio no asumir que la presión de los excluidos puedeadquirir una “violencia incontrolada”. No se puede mantener por mucho más tiempo laviolación de los derechos fundamentales de las cuatro quintas partes de la población 87 RAWLS, J., Il Diritto dei Popoli, Comunità, Torino, 2001, pp. 103 y s.88 En este sentido, vid., FERRAJOLI, L., Derecho y garantías. La ley del más débil, cit., p.118; DE LUCAS, J.,“Inmigración, ciudadanía, derechos: el paradigma de la exclusión”, cit, pp. 23 y ss.89 Con esta contundencia se pronuncia ÁLVAREZ ÁLVAREZ, G., “La protección contra la discriminación delextranjero en el Código penal”, en El extranjero en el Derecho penal español sustantivo y procesal (Adaptado a lanueva Ley Orgánica 4/2000), Manuales de formación continuada, CGPJ, 1999, p. 30490 Como advierte FERRAJOLI, L., “El Derecho como sistema de garantías”, Jueces para la Democracia , 16/17,1992, p. 11; el mismo, Derecho y garantías. La ley del más débil, cit.,p. 32, ese nuevo modelo de ciudadanía no esmás que un estatus de privilegio reforzado, una metáfora más de la exclusión, y no de inclusión y equiparación, elúltimo vestigio premoderno de las diferencias personales. En efecto, la imposibilidad de reconocer derechos como lalibertad de residencia y de circulación, pone de manifiesto hoy la antinomia entre el ideal universalista de losderechos y la ciudadanía como regla de exclusión necesaria. Además, la negativa a reconocer a los inmigrantesirregulares determinados derechos públicos, civiles, sociales y políticos, es la aporía de proclamar el universalismo altiempo que se apuesta por el aparheid respecto a quienes están ya ahí y contribuyen con su trabajo y su cultura a laconstrucción de un espacio público, más rico, en el que sin embargo se les niega la presencia en condiciones deigualdad.91 Vid., DE LUCAS, J., “¿Qué política de inmigración? (Reflexiones al hilo de la reforma de la Ley de Extranjería enEspaña)”, en Tiempo de paz, Inmigración y Ley de extranjería, nº 55, 1999, p. 18.

mundial, sin poner en peligro nuestra paz y seguridad92. Al respecto, ZAFFARONIadvierte que “la exclusión –no la pobreza- genera mayores cuotas de violencia social,pues ella misma es violencia estructural”93. Por ende, los mecanismos de discriminaciónen la administración de los derechos fundamentales a favor de ciudadanos respetables ycon los costes de exclusión (emigrantes de color, sin trabajo, sin casa, jóvenesmarginados etc.) condicionan una reducción de seguridad jurídica que, al mismotiempo, alimenta el sentimiento de inseguridad de la opinión pública. Razón por la quedebemos quitar a la ciudadanía su carácter de estatus privilegiado y garantizar a todoslos mismos derechos, haciendo nuestra la propuesta de BOBBIO de que la izquierda yel progresismo en la globalización deberían ser sinónimos de luchar contra ladiscriminación y exclusión que presupone.

Ante el dilema de si queremos ser custodios de un estatus quo, o defensores delos derechos humanos94, no estimo que deba renunciarse a la construcción de unconcepto fuerte de ciudadanía, fundamentado en una comunidad libre entre iguales, queextienda la condición de ciudadano como sujeto derechos sociales, económicos yculturales a todos, incluso a los no nacionales. Un punto de partida es la valoraciónadecuada del carácter del individualismo en la sociedad actual, lo que nos lleva a latarea de reconstruir las solidaridades sociales que deberían interpretarse como un intentode reconciliar la autonomía y la interdependencia en las diversas esferas de la vidasocial, incluida el terreno económico. En concreto, se trata de poner coto al desarrollode la racionalidad instrumental y de la economía, que sólo propician la exclusión de los“otros”, propiciando un compromiso comunitario que permita humanizar de nuevo lasrelaciones sociales a través de la construcción de espacios para el verdadero aprendizajede la vida pública e invirtiendo en el ejercicio de una nueva ciudadanía.

Desde esta perspectiva, consiste en asumir que la ciudadanía, o es un proyectouniversal, o es una penosa cobertura del privilegio... en realidad, nunca estará completasino cuando exista como ciudadanía mundial. Este proceso, sobre la base de que laexclusión es enemiga de la ciudadanía, podría conducir a la constitución de una“ciudadanía universal”, como globalizadora de todas las ciudadanías fragmentadas.Ahora bien, dicho fenómeno o proceso de “transfronterización” o “globalización” de laciudadanía ya no respondería a un proceso unilateral por parte de la soberanía delEstado nacional, sino que deriva de una interrelación entre múltiples y diferentes esferasjurídicas, tanto internas (las propias de cada uno de los Estados) como externas (lasderivadas de las distintas instancias transnacionales). Ésta es la mejor vía para superar ladicotomía derechos del hombre/derechos del ciudadano, reconociendo a todos loshombres y mujeres del mundo, exclusivamente en cuanto a personas, idénticos derechosfundamentales.

Ahora bien, esta ciudadanía universal requiere una distribución o redistribuciónde los recursos existentes para que se garanticen materialmente estos derechos95. Portanto, esta alternativa tiene que realizarse conjuntamente con acciones tendentes aremover los obstáculos que plantea el “proceso de globalización económica”.

92 FERRAJOLI, L., Derecho y garantías. La ley del más débil, cit., pp. 118 y 157.93 En este sentido, vid., ZAFFARONI, E. R., “La globalización y las actuales orientaciones de la política criminal”,ejemplar mecanografiado de una conferencia pronunciada en el 2º Seminario Internacional de Derecho penalorganizado por el Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias penales en Mexico, 1999, p. XIV94 Más ampliamente, vid., BARATTA A., “Diritto alla sicurezza e sicurezza dei diritti?, cit, pp. 3695 En este sentido, vid., JORI, M., “ Aporie e problemi nella teoria dei dirtti fondamentali”, en Diritti fondamentali(FERRAJOLI), Editori Laterza, 2001, p. 96. Para ello, sería necesario un sistema de obligaciones internacionales enla tutela de los derechos sociales y de los mínimos vitales en los países más pobres y alguna forma de imposiciónfiscal internacional por el uso, el abuso o la apropiación de los países más ricos de recursos ambientales y de losbienes más comunes del planeta.

Paradigma que ha desencadenado una dinámica perversa en los países ricos y másfuertes, que consiste en una defensa de un orden planetario en el que crecen lasdesigualdades, concentrando la riqueza en nuestras potentes democracias y expandiendola miseria, el hambre y la pobreza. Además, en el seno de estos países ricos se hareforzado un estatus privilegiado y de ahí que se haya convertido en el último factor deexclusión y discriminación. Los procesos de marginalidad extrema, aislamiento social,pobreza absoluta, analfabetismo funcional, ponen de relieve los procesos devulnerabilidad, precariedad y fragilidad que preceden a situaciones-límites. Cuanto másse agranda la vulnerabilidad, mayor es el riesgo que conduce a la situación de exclusión,en condiciones de desigualdad que afectan al conocimiento y a las posibilidades deejercicio y de reclamación frente a las infracciones de derechos, precisamente por supertenencia a un grupo o minoría. Como atinadamente denuncia PORTILLASCONTRERAS96, la desigualdad social generada por las políticas neoliberales minacualquier intento de realizar la igualdad necesaria para que la democracia sea creíble.

Por todo ello, los derechos humanos no pueden seguir siendo derechos sindeberes, verdaderos privilegios de los ciudadanos votantes de los países occidentales.En este punto, no debemos olvidar de las experiencias del deber institucionalizado nopuede reducirse exclusivamente a compensación monetaria administrativizada, si no quetiene que existir una práctica social solidaria que lo sustente. Desde esta perspectiva, sedefiende no sólo la combinación de un concepto de ciudadanía universal con el coto olímite al proceso de globalización económica, sino que debe tenerse presente quetambién la prevención de las violaciones de los derechos humanos postula a favor de laerradicación de la pobreza y el subdesarrollo97. Este último resultado sólo se puedeconseguir mediante una cooperación internacional basada en la idea de solidaridadinterestatal.

En este sentido, numerosos estudios de las Naciones Unidas han reconocido laimportancia de las interrelaciones del Derecho y del nuevo orden económicointernacional, en el especial el modo de salvaguardar los derechos humanos en losámbitos nacional e internacional. Por tanto, la Asamblea General de las NacionesUnidas ha subrayado la importancia de la conquista del nuevo orden económicointernacional mediante la realización de una completa promoción de las libertadesfundamentales y de los derechos humanos, a través de los cuales se ha venido aformular el derecho humano al desarrollo, como parte de este nuevo orden. Así, laAsamblea de las Naciones Unidas ha establecido textualmente que el derecho aldesarrollo es uno de los derechos humanos en que la igualdad de oportunidades es unaprerrogativa de las naciones y de los individuos de todas las naciones98. En este derechose pueden identificar los siguientes componentes de la igualdad al desarrollo nacional:la maduración de la potencialidad de la persona humana en armonía comunitaria comopropósito central del desarrollo. Por una parte, esta armonía requiere de una justiciaplenamente equilibrada de la esfera personal y la justicia social, que como centro delsistema constituido y de la estructura también se configure con los valores de lasolidaridad, paz, orden, seguridad y cooperación. Por la otra, la persona humana es elsujeto y no el objeto de un desarrollo que debe ser integral, donde la justicia socialprevalezca sobre la variable económica. Los derechos humanos son, aquí, centrales en 96 Vid., PORTILLAS CONTRERAS, G., “La influencia de las tesis funcionalistas y de la teoría del discurso enDerecho penal. Legitimación penal del modelo ideológico neoliberal. Alternativas”, (Arroyo/Neumann/Nieto coord.),Colección Estudios, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003, pp. 99 y ss.97 Al respecto, vid., SUSÍN BETRÁN, R., La regulación de la pobreza. El tratamiento jurídico-político de lapobreza: Los ingresos mínimos de inserción, Universidad de La Rioja, 2000.98 Vid., UN DOC. E/CN4/1990/9/Rev.1

un clima de autonomía individual y colectiva, donde la igualdad, la plena participacióny la determinación de la propia persona tienen que acompañarse de la ausencia dediscriminación y de marginación99. Por ello, el objetivo principal es el mejoramientosostenido del bienestar de la población en su integridad, sobre la base de unaparticipación plena en el proceso de desarrollo y de la igualdad en la distribución de susbeneficios. Esto último, exige que se sustituyan la tradicional visiónasistencial/paternalista de la cooperación por un paso más, el codesarrollo.

A sensu contrario, es obligado señalar que ningún país europeo tiene hoy nisiquiera una política de cooperación digna de este nombre. La ayuda pública aldesarrollo no deja de disminuir, mientras que los capitales privados sólo se orientanhacia los países con nuevos mercados. A África y el Sur de Asia se les marginadramáticamente. De ahí la importancia, por una parte, de plantearse también las grandeslíneas de una estrategia integradora capaz de superar la discriminación, la xenofobia y laexclusión. Éste parecía ser el objetivo establecido en Tampere100, donde además se haseñalado que, “es necesario luchar contra la pobreza, mejorar las condiciones de vida ylas posibilidades de trabajo, prevenir los conflictos y garantizar el respeto de losderechos humanos, en particular de los derechos de las minorías, de las mujeres y de losniños”. Por la otra, uno de los caminos para aproximarnos a una solución sería lacondonación o el tratamiento más favorable de la deuda y la mejora de las condicionesen los ajustes estructurales exigidos; el estímulo y las condiciones favorables para latransferencia de recursos orientados a la inversión y al crecimiento de sus economías, laeliminación de trabas a su comercio exterior y también, ciertamente, por el esfuerzo deesos países hacia la democracia y las agrupaciones regionales que faciliten losintercambios en su propia área.

De lo dicho hasta ahora podían extraerse dos ideas principales: la primera, comoseñala FERRAJOLLI, es que los derechos fundamentales constituyen la base de lamoderna igualdad, que significa que son universales, en el sentido que corresponden atodos y en la misma medida. Estos derechos son indisponibles e inalienables y enconsecuencia no están sujetos a las reglas del mercado, ni tampoco a una decisiónpolítica. Esto tiene como consecuencia que la vigencia de ellos es absolutamente ajena ala decisión de la mayoría y por ende éstas pueden cercenarlos, violarlos ocondicionarlos a punto tal que sólo existan formalmente101. De ahí que como haadvertido DE LUCAS, “hay una esperaza de recuperar el mensaje universalista yemancipador de los derechos el camino comienza por destruir esos condicionamientos yen particular el que liga ciudadanía y derechos”102. La segunda es que resulta necesariauna política de protección integra y garantista de todos los derechos humanos yfundamentales, no puede haber una distinción por lo que se refiere a su vinculación conla dignidad humana entre los derechos comunes, derechos de configuración legal y

99 Los objetivos específicos de esta estrategia se centran en: 1) eliminar el hambre y la desnutrición, 2) acelerar laproductividad de los países en vía de desarrollo; 3) prevención de la degradación ambiental llevando a cabo políticasfinanciadas y preventivas de la deforestación, la erosión, las degradaciones de los terrenos y la desfertilización; 5)fundamental atención a la salud en los sectores más pobres de la población; 6) desarrollo equilibrado de losasentamientos humanos de modo que se promueva mayores beneficios de los grupos con ingresos económicosreducidos; 7) lucha por la alfabetización y conseguir un nivel máximo posible de educación elemental universal; 8)reducir la mortalidad infantil y programas especiales para los menores de 15 años que viven en áreas rurales yurbanas pobres; 9) esforzarse por integrar a los discapacitados en el proceso de desarrollo; participación de lasmujeres, como protagonista y beneficiaria, en todos los sectores y a todos los niveles del proceso de desarrollo.100 Conclusión, párrafo 10101 FERRAJOLI, L., Derecho y garantías. La ley del más débil, cit, pp. 53102 DE LUCAS, J., “Inmigración, ciudadanía, derechos: el paradigma de la exclusión”, en Derechos culturales yDerechos humanos de los inmigrantes (dir. Rodríguez Andrés Tornos), Serie Sociedad, cultura y migración, nº 3,Comillas, 2000, p. 25.

derechos vinculados a la nacionalidad, salvo que mantengamos una concepciónpaleoliberal, atomista más que individualista. No es posible sostener que no afectan a ladignidad humana determinados derechos como el derecho a la salud, a la educación, o ala vivienda digna. Pero, ¿qué decir, por ejemplo, del derecho al trabajo?

Por lo demás, conviene precisar que el verdadero cosmopolitismo de la ideauniversal de derechos humanos no pasa hoy sólo por su reconocimiento jurídico, nisiquiera por su fundamento ético, sino por la existencia de vínculos precisos, degarantías jurídicas efectivas, de recursos de poder democrático y social paraautogobierno de las condiciones de vida concretas en que viven los habitantes de esteplaneta103. Desde estas premisas, asistiríamos a un cambio de perspectiva, en la medidaen que el flujo de inversiones no condicionaría las opciones político-criminales paraproteger los bienes jurídicos que impone la expansión del Mercado, sino que primaría lanecesidad de orientar cada elección político-criminal, para adecuarla a su intachabledemanda de un mundo más justo y solidario. De esta forma, el Derecho penalcontribuiría a escala mundial a la definitiva consolidación y expansión de la tutelajurídico-penal de los Derechos humanos104.

Parece que si la inseguridad de las sociedades disminuye en la medida en queaumenta la seguridad por los Derechos humanos105. Esta finalidad sólo podrá alcanzarsecuando exista una justicia penal internacional unitaria y competente a nivel global, asícomo una Derecho penal global, que actúe a través del principio de justicia universal.Por ello, el que se haya asegurado poner fin a la impunidad de autores de delitos deenorme gravedad, como genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra,es un primer objetivo que se ha cumplido con la entrada en vigor el 1 de julio del 2002del Estatuto de Roma de 1998. Pues bien, en este camino iniciado con el Tribunal PenalInternacional (TPI) de adquirir competencias jurisdiccionales internacionales enaquellas violaciones de Derechos humanos más flagrantes, creo que se debe seguirdesarrollando y ampliando sus competencias en aquellos ámbitos que está produciendotambién una auténtica negación de Derechos humanos. En esta línea, existe unanecesidad de que el TPI como sistema de garantía de los Derechos humanos, asumacompetencias en el crimen de agresión, en la medida en que este último tutela elDerecho humano más importante; el Derecho a vivir en paz.

Esta protección y garantía de los Derechos humanos debe establecerse entiempos de paz y de conflicto armado, así como el pleno respeto del Derechointernacional humanitario, contribuye a la seguridad global y en particular a sucomponente humano, es decir a la seguridad humana. En caso de que se suscitenquebrantamientos de dichas normas de Derechos humanos y Derecho humanitario, lajusticia penal internacional contribuirá a dichos propósitos, en la medida en que elDerecho penal supranacional supone un avance en el grado de civilización sobrecualquier conflicto bélico. Entre otras razones, porque el Tribunal Penal Internacional(TPI) representa el fortalecimiento del sistema jurídico internacional, siendo uninstrumento para prevenir atentados en contra de la seguridad humana, y por ende unexcelente mecanismo de prevención de atentados en contra de la seguridad global. ElTPI realiza una labor preventiva especial, representa una garantía de no-repetición y unmedio para que las víctimas puedan obtener cierto tipo de reparaciones106. Por una

103 MERCADO, P., “El proceso de globalización, el Estado y el Derecho” en MUTACIONES DE LEVIATÁN.Legitimación de los nuevos modelos penales, (coord. Portilla Contreras), Akal, 2005, pp. 162104TERRADILLOS BASOCO J., “El Derecho de la globalización luces y sombras”, en Trasformaciones del Derechoen la mundialización, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pp. 210 y 211105 BARATTA A., “Diritto alla sicurezza e sicurezza dei diritti?”, cit., p. 28106 Vid., GUEVARA J. A., “La seguridad hemisférica y la Corte Penal Internacional”, enhttp://www.iccnow/espanol/articulos.htm.

parte, porque la existencia de un TPI permanente ejerce una función preventiva generalpara aquellas personas que pretendan cometer alguno de estos crímenes, incluidos loslíderes políticos y militares, así como también para los militares. Por la otra, se refiere aque la persecución, juicio y castigo de los responsables de dichos crímenessupondrá una garantía de no-repetición, y con ello se podrá restablecer la confianza dela permanencia de la paz y seguridad internacionales. Además, el TPI no sólo es unmecanismo cuyos resultados auxiliarán a las víctimas para recibir justicia,garantizando sus Derechos y permitirles obtener una reparación del daño sino que conla individualización de la responsabilidad, se podrá alcanzar la reconciliación entre losgrupos que fueron parte de un conflicto.

No obstante, dado el carácter limitado de la justicia penal internacional, en lamedida en que numerosos países, muchos siguiendo la estela marcada por los EEUU,han sustraído la sus ciudadanos de que sobre ellos se ejerza ius puniedi global. Y si noqueremos además que dicha justicia internacional solo se ejerza cuando los crímenes secomenten en territorio de países del cuarto mundo y por nacionales de dichos países,sino respecto a cualquier ciudadano del mundo, aunque sean del primero. Resultaimprescindible, que cualquier Derecho penal nacional a través del principio de justiciauniversal pueda aplicarse a los mismos. No se tiene que limitar el principio de justiciauniversal, como hizo el anterior gobierno de Estado español, a través de LO 18/2003, de10 de diciembre para la cooperación con la Corte Penal Internacional. Esta Ley tieneuna vocación regresiva y recorta sustancialmente avances conseguidos para sancionarlos crímenes más graves de alcance universal con la aprobación del Estatuto de Roma.Entre otras razones porque, por una parte, limita la competencia de los tribunalesespañoles para investigar y juzgar los crímenes internacionales con independencia de lanacionalidad de los autores o las víctimas o del lugar donde se cometieron los hechos107,por la otra, establece mecanismos de cooperación férreamente controlados por elejecutivo, y vinculados a su política internacional108. Por tanto, esta Ley contradice losfines del Estatuto de Roma y la Carta de Naciones Unidas, ya que no se orienta aestablecer un orden mundial más justo, basado en la paz y en los principios y propósitosde las normas internacionales que protegen los Derechos humanos, sino todo locontrario. El desarrollo progresivo de los Derechos estriba en imponer a los Estados laobligación de asumir el principio de persecución universal, no en permitirlo, si lo querealmente se pretende es acabar las violaciones más graves y con la impunidad de losmás peligrosos criminales.

En consecuencia, aunque resulte una falacia pretender que en esta aldea globallos derechos humanos más que nunca deban ser universales, en la medida en que elproyecto de universalidad como lógica del Mercado es incompatible con la lógica de losderechos universales, no tiene que dejar de ser un ideal. Ante todo, sin renunciar a unautopía global, este modelo tiene como objetivo construir un mundo más igualitario ymás justo, más equilibrado y equitativo, en el que los derechos humanos ocupen unpapel central, sin que queden marginados los derechos económicos, sociales, culturales,etc.109, en el que exista una jurisdicción internacional y universal obligatoria, así comoun progresivo desarme de los Estados. El modelo propuesto no es sólo un modelo

107 El art. 7 impone a los órganos judiciales y al Ministerio Fiscal que se abstengan de todo procedimiento por hechossucedidos en otros Estados, cuyos presuntos autores no sean nacionales españoles y para cuyo enjuiciamiento pudieraser competente el TPI, y, en caso de denuncia o querella, se limiten a informar al denunciante, querellante osolicitante de la posibilidad de acudir directamente al Fiscal del TPI.108 El mismo art. 7 establece la competencia exclusiva del Gobierno de presentar denuncias al Fiscal. Supeditar laactividad de persecución de hechos delictivos competencia de la Corte Penal Internacional a la autorización delGobierno, resulta contradictoria con los principios y fines que están en la base de la Corte Penal Internacional109 En este sentido vid., MARTÍNEZ DE PISÓN, J., “Globalización y derechos humanos”, Claves nº 111, 2001, p.46.

posible (pero improbable), alternativo a aquel que existe (pero necesario): es también unmodelo legítimo, porque se corresponde con la validez ideal de la norma contenida en laconstitución de los Estados sociales de Derecho, en el Derecho internacional de losderechos humanos y la demanda social de implementación de esta norma110. Desde estaperspectiva, el Derecho, y más aún el Derecho penal, sea una herramienta para convertirla sociedad en un entorno humano en el que convivan seres iguales, lejos del entornoinhumano de la globalización y el pensamiento único, donde rige el Mercado, lacompetencia y la ley del más fuerte.

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