EL PRINCIPIO DE GRATUIDAD EN EL DIVORCIO DE MUTUO ...repositorio.ug.edu.ec/bitstream/redug/34393/1/Falquez Jaramillo... · Divorcio por Mutuo Consentimiento sin hijos menores de edad

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS

CARRERA DE DERECHO

“EL PRINCIPIO DE GRATUIDAD EN EL DIVORCIO DE MUTUO

CONSENTIMIENTO SIN HIJOS MENORES DE EDAD”

AUTOR: Christian Andrés Falquez Jaramillo

TUTOR: Dr. Xavier Rodas Garcés

GUAYAQUIL – AGOSTO 2018

I

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS CARRERA DE DERECHO

UNIDAD DE TITULACIÓN GRADO

X

REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA

FICHA DE REGISTRO DE TESIS/TRABAJO DE GRADUACIÓN

TÍTULO Y SUBTÍTULO: EL PRINCIPIO DE GRATUIDAD EN EL DIVORCIO DE MUTUO CONSENTIMIENTO SIN HIJOS MENORES DE EDAD

AUTOR: CHRISTIAN ANDRES FALQUEZ JARAMILLO

REVISOR : TUTOR:

AB. VICENTE BORBOR MITE DR. XAVIER RODAS GARCES

INSTITUCIÓN: UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD: JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS

ESPECIALIDAD: DERECHO

GRADO OBTENIDO: TERCER NIVEL

FECHA DE PUBLICACIÓN:

AGOSTO 2018 No. DE PÁGINAS: 50

ÁREAS TEMÁTICAS: CONSTITUCIONAL

PALABRAS CLAVES/ KEYWORDS:

Principio, Gratuidad, Divorcio, Consentimiento, Constitucional Principle, Gratuity, Divorce, Consent, Constitucional

RESUMEN: El presente estudio del caso se basa en el Principio de Gratuidad en el Divorcio de mutuo

Consentimiento sin hijos menores de edad, en su correcta y debida aplicación en dicho procedimiento, donde todas las personas puedan acceder a este proceso gratuitamente como lo estipula nuestra Constitución Ecuatoriana en sus artículos 75 y 168 numeral 4. En la actualidad es vulnerado por el COGEP, que limita el debido proceso situándolo como un procedimiento voluntario siempre y cuando haya hijos menores de por medio, dando como resultado se lo ejecutoríe al divorcio por mutuo acuerdo sin hijos menores o dependientes a través de un proceso notarial; del cual se originó con el consentimiento del legislador para que los juzgados no tengan una carga procesal que dificulte su cumplimento. ABSTRACT: The present case study is based on the Principle of Gratuity in the Divorce of Mutual Consent without minor children, in its correct and due application in said procedure, where all persons can access this process free of charge as stipulated in our Ecuadorian Constitution, in its articles 75 and 168 numeral 4. Currently it is violated by the COGEP, which limits due process by placing it as a voluntary procedure as long as there are minor children involved, resulting in the execution of the divorce by mutual agreement without minor children or dependents through a notarial process; from which it originated with the consent of the legislator so that the courts do not have a procedural burden that hinders its compliance.

ADJUNTO PDF: X SI NO

CONTACTO CON AUTOR: Teléfono: 0983735550

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II

III

IV

V

VI

DEDICATORIA

Este trabajo investigativo va dedicado a las

personas más importantes de mi vida, ya que es la

finalización de una de las etapas más valiosas

como lo es mi profesión; este estudio del caso se

lo dedico principalmente a mi hermosa madre, por

ser la fuente de mi inspiración, lucha, entrega, y

constancia; a mi padre por el apoyo y ánimo que

me impulsa a ser una mejor persona cada día, a mi

abuelita querida que aunque no se encuentra

conmigo físicamente la recuerdo con mucho amor,

a mi tía quien ha sido un soporte importante para

mí, y a mis tíos quienes ya no se encuentran en

este mundo, pero han sido un apoyo valioso en mi

vida, le doy gracias a Dios por haber vivido

momentos inolvidables junto a ellos y haberles

podido agradecer en su debido tiempo.

VII

AGRADECIMIENTO

Este es el espacio más importante de mi

trabajo, aquí mi alma se conmueve y se

inspira, para agradecerle al ser más hermoso,

el que siempre estuvo conmigo y nunca me

dejo solo, el que siempre cuidó y creyó en mí,

y con su amor inagotable me dió una nueva

manera de vivir; puso en mi camino a

personas maravillosas que han sido de

bendición y otras de aprendizaje, quien a lo

largo de la vida me supo ensañar a disfrutar de

los buenos momentos, y de los malos a

tomarlos como una enseñanza, con lágrimas

en mis ojos lo único que puedo decirle a ese

ser maravilloso es

¡GRACIAS MI SEÑOR, MI PADRE, MI AMIGO,

GRACIAS MI JESUS!

Tu palabra me inspira a seguir creyendo, en

tus promesas me deleito porque cada día veo

como se cumplen en mi vida, y lo único que

deseo es que uses mi vida y mi profesión para

llegar a muchos y motivarlos a seguirte.

“Mira que te mando que te esfuerces y seas valiente;

no temas ni desmayes, porque El Señor tu Dios estará

contigo en dondequiera que vayas” (Josue1:9)

VIII

TABLA DE CONTENIDO

Resumen ....................................................................................................................XIV

Abstract .......................................................................................................................XV

INTRODUCCION ........................................................................................................... 1

CAPITULO I .................................................................................................................. 3

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ...................................................................... 3

1.2 FORMULACION DEL PROBLEMA .......................................................................... 8

1.3 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION ..................................................................... 8

1.4 DELIMITACION ....................................................................................................... 8

1.5 JUSTIFICACION ...................................................................................................... 8

1.6 HIPOTESIS DEL PROBLEMA ................................................................................. 9

1.7 OPERACIONALIZACION DE LAS VARIABLES....................................................... 9

CAPITULO II ............................................................................................................... 11

2. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................ 11

2.1. MARCO TEORICO ............................................................................................... 12

2.1.1. Historia de los Derechos Fundamentales. .......................................................... 12

2.1.2 Características de los Derechos Fundamentales ................................................ 12

2.1.3 La Organización de las Naciones Unidas frente al acceso a la Justicia. ............. 13

2.1.4 Matrimonio .......................................................................................................... 13

2.1.4.1 Origen .............................................................................................................. 13

2.1.4.2 El matrimonio en el Ecuador ............................................................................ 14

IX

2.1.4.3 Requisitos del Matrimonio ................................................................................ 15

2.1.4.4 Como se termina el matrimonio ........................................................................ 15

2.1.5 El Divorcio ........................................................................................................... 16

2.1.5.1 Origen .............................................................................................................. 16

2.1.5.2 El Divorcio en el Ecuador ................................................................................. 17

2.1.5.3 Divorcio por Mutuo Consentimiento en nuestro País ........................................ 17

2.2 Marco Contextual ................................................................................................... 18

2.3 Marco Conceptual .................................................................................................. 19

2.3.1 Matrimonio .......................................................................................................... 19

2.3.2 Divorcio ............................................................................................................... 19

2.4 Marco Legal ........................................................................................................... 20

2.4.1 Los Principios Constitucionales ........................................................................... 20

2.4.2 Instrumentos Internacionales que Tutelan los Principios Fundamentales en el

acceso a la Justicia ...................................................................................................... 20

2.4.2.1 Convención Americana De Derechos Humanos .............................................. 20

2.4.2.2 Pacto Internacional De Derechos Civiles Y Políticos ........................................ 22

2.4.3 Principio de Gratuidad en la administración de Justicia en Ecuador.................... 22

2.4.4 Principio de Igualdad en la administración de Justicia en Ecuador...................... 23

2.4.5 Principio de Celeridad Procesal en la administración de Justicia en Ecuador ..... 24

2.4.6 La Tutela Judicial en la administración de Justicia en Ecuador. .......................... 25

2.4.7 Administración de Justicia en el Ecuador ............................................................ 26

2.4.8 Trámite Judicial, Código Orgánico General de Procesos .................................... 27

X

2.4.9 El Notario ............................................................................................................ 28

2.4.10 Trámite Notarial ................................................................................................ 28

CAPITULO III .............................................................................................................. 32

3. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN .............................................................. 32

3.1 Técnica de la Entrevista ......................................................................................... 32

3.2 Encuesta ................................................................................................................ 32

3.3 Universo................................................................................................................. 33

3.4 Formulario de Preguntas de la Encuesta ............................................................... 33

3.5 RESULTADO Y ANÁLISIS DE RESULTADOS ...................................................... 34

CAPITULO IV .............................................................................................................. 45

DESARROLLO DE LA PROPUESTA .......................................................................... 45

CONCLUSIONES ........................................................................................................ 49

RECOMENDACIONES ................................................................................................ 50

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ............................................................................. 51

LINKOGRAFÍA ............................................................................................................. 53

XI

INDICE DE TABLAS

Tabla N°1.....................................................................................10 Tabla N°2.....................................................................................10 Tabla N°3.....................................................................................35 Tabla N°4.....................................................................................37 Tabla N°5.....................................................................................39 Tabla N°6.....................................................................................41 Tabla N°7.....................................................................................43

XII

INDICE DE GRAFICOS

Gráfico N°1................................................................................35 Gráfico N°2................................................................................37 Gráfico N°3................................................................................39 Gráfico N°4................................................................................41 Gráfico N°5................................................................................43

XIII

INDICE DE ANEXOS

REPORTE DE URKUND ANALYSIS RESULT...............................54 INFORME DE AVANCE DE LA GESTION TUTORIAL...................55 ACTA DE DILIGENCIA DE DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO Y SU PROTOCOLIZACION No. 20170901016P05817……………………………………..…………….58

XIV



“EL PRINCIPIO DE GRATUIDAD EN EL DIVORCIO DE MUTUO

CONSENTIMIENTO SIN HIJOS MENORES DE EDAD”

Autor: Christian Andrés Falquez Jaramillo

Tutor: Dr. Xavier Rodas Garcés

Resumen

El presente estudio del caso se basa en el Principio de Gratuidad en el Divorcio de

mutuo Consentimiento sin hijos menores de edad, en su correcta y debida aplicación

en dicho procedimiento, donde todas las personas puedan acceder a este proceso

gratuitamente como lo estipula nuestra Constitución Ecuatoriana en sus artículos 75 y

168 numeral 4. En la actualidad es vulnerado por el COGEP, que limita el debido

proceso situándolo como un procedimiento voluntario siempre y cuando haya hijos

menores de por medio, dando como resultado se lo ejecutoríe al divorcio por mutuo

acuerdo sin hijos menores o dependientes a través de un proceso notarial; del cual se

originó con el consentimiento del legislador para que los juzgados no tengan una

carga procesal que dificulte su cumplimento.

Palabras Claves: Principio, Gratuidad, Divorcio, Consentimiento,

Constitucional

XV



“THE PRINCIPLE OF GRATUITY IN THE DIVORCE OF

MUTUAL CONSENT WITHOUT CHILDREN UNDER AGE”

Author: Christian Andrés Falquez Jaramillo

Tutor: Dr. Xavier Rodas Garcés

Abstract

The present case study is based on the Principle of Gratuity in the Divorce of

Mutual Consent without minor children, in its correct and due application in said

procedure, where all persons can access this process free of charge as

stipulated in our Ecuadorian Constitution, in its articles 75 and 168 numeral 4.

Currently it is violated by the COGEP, which limits due process by placing it as

a voluntary procedure as long as there are minor children involved, resulting in

the execution of the divorce by mutual agreement without minor children or

dependents through a notarial process; from which it originated with the consent

of the legislator so that the courts do not have a procedural burden that hinders

its compliance.

Keywords: Principle, Gratuity, Divorce, Consent, Constitutional

1

INTRODUCCION

La Constitución del Ecuador es la norma jurídica que regula el ordenamiento social

de un Estado, adoptando la teoría de Kelsen, porque ejerce su poder a través de las

instituciones políticas o funciones como lo estipula en su carta en el artículo 272. El tema

a tratar de estudio es el Principio de Gratuidad en el Divorcio de Mutuo Consentimiento

sin hijos menores de edad.

Esta actividad jurisdiccional, nace del mismo marco constitucional en su artículo

169, donde la norma jurídica de mayor importancia enfatiza el principio de celeridad

procesal; el legislador en observancia a este mandato propone, que se tramita el

Divorcio por Mutuo Consentimiento sin hijos menores de edad en sede notarial. Esta

competencia era de los Jueces, pero debido a la congestión de los procesos en los

tribunales y juzgados, esta facultad se la otorgó a los Notarios.

Debemos de comprender que el notario, es un funcionario público de la Función

Judicial, como está prescrito en la Ley Notarial en su artículo 6, y también en la

Constitución en su artículo 178, donde señala que las notarías son órganos auxiliares,

y en el artículo 18 numeral 22 de la misma Ley Notarial, se les atribuye

específicamente a los notarios de llevar este trámite. De tal manera que, respetando el

debido proceso, este funcionario cumple y posibilita a la sociedad una vía más rápida

para solucionar su conflicto legal.

El principio constitucional de gratuidad se encuentra referenciado en los

artículos 75 y 168 numeral 4 de nuestra Constitución Ecuatoriana, y en concordancia

con el Código Orgánico de la Función Judicial, en sus artículos: 12 y 17. Pero el 22 de

mayo del 2016 entra en vigencia el COGEP (Código Orgánico General de Procesos),

estableciéndose como un procedimiento voluntario el Divorcio o terminación de la

2

unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que haya hijos menores o

dependientes, estipulado en su artículo 334 numeral 3.

Dejando sin efecto la aplicación del principio constitucional de gratuidad, en el

proceso de divorcio por mutuo acuerdo, impidiendo a las personas que desean

divorciarse mediante vía judicial, siempre y cuando no tengan hijos menores o

dependientes.

En esta vía notarial, se generan costos que no todas las personas se

encuentran en la posibilidad de hacer uso de este servicio, ya que existen normas

legales que no se encuentran acordes con la norma constitucional, y vulneran las

garantías establecidas como el principio de gratuidad y por ende vulnera también el

principio de igualdad.

Por todas estas razones mencionadas podemos considerar una investigación

exhaustiva sobre el trámite de divorcio por mutuo consentimiento sin hijos menores de

edad, para que no solo sean “exclusividad” de los notarios, sino también sean

resueltos por vía judicial.

Dentro de esta investigación se ratifica la importancia y aporte a la cultura en

forma general al ser parte del conocimiento humano, a la democracia ya que es una

garantía de exigibilidad y de elaboración de políticas públicas, donde la sociedad

necesita empoderarse de su derecho. El presente tema de estudio fortalece

significativamente a la cultura jurídica constitucional y enfatiza la vigencia de los

derechos humanos, enfocando que nuestra Constitución tutela dichos derechos

para el servicio público en general.

3

CAPITULO I

1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El divorcio es la disolución, ruptura del vínculo o nexo entre dos personas de

distintos sexos que decidieron contraer matrimonio, donde uno conviene con el otro para

dar por finiquitada la sociedad conyugal. Como acto jurídico en nuestra legislación

ecuatoriana se origina en una reforma del Código Civil de 1910.

Pero el divorcio de mutuo consentimiento se orina en 1935, que duraba 1 día

entero y se realizaba mediante un trámite sumarísimo y lo realizaban mediante los jefes

políticos. Mientras que los divorcios contenciosos o litigiosos se tramitaban por el

procedimiento verbal sumario.

Para empezar a analizar la problemática del divorcio, es necesario mencionar al

matrimonio como institución jurídica, ya que la legalidad del mismo es de donde surge el

efecto del divorcio o disolución de la sociedad conyugal. Deduciendo la forma legal en

base al Estado de derecho, es la de formar una sociedad conyugal, cumpliendo los

objetivos de existencia y validez. La existencia del matrimonio se basa en tres elementos

importantes como: la voluntad, el objeto lícito y la solemnidad.

Para el Dr. Larrea Holguín el matrimonio debe reunir tres requisitos importantes:

los contrayentes deben de ser de sexo diferente, deben de estar en común acuerdo, y la

solemnidad de su consentimiento debe de realizarse ante un funcionario. En otras

palabras, el objetivo del matrimonio es la de crear nexos y vínculos jurídicos, entre dos

personas naturales de distinto sexo, con el propósito de que establezcan una convivencia

y cuya finalidad sea la familia.

Luego de haber hecho un análisis del matrimonio desde su origen y concepción

puedo decir que, para constituirse como tal, y para que llegue a ser la primera institución

4

del estado; tiene que cumplir con los requisitos y elementos antes mencionados para que

su existencia y validez le den el carácter jurídico.

Analizando estos dos temas, sabemos que el matrimonio es un contrato unilateral

constituido legalmente; si no cumple con lo que dictamina la ley está sujeto a su

disolución, ya sea por una de sus partes, o por mutuo acuerdo; mientras que la disolución

del vínculo matrimonial solo puede ser por un juez competente, como lo estipula nuestro

código civil en su artículo 105; y nos enfocaremos en el literal cuarto que es por divorcio,

este es por litigio y por mutuo consentimiento.

Es preciso señalar que el divorcio contencioso, llamado también litigioso o por

causal, no se produce por la simple voluntad de uno de los miembros de la sociedad

conyugal, sino que debe ser la consecuencia de una grave falta jurídica imputable hacia

el otro cónyuge.

El actor de la demanda no necesita la firma o consentimiento del demandado para

la terminación del contrato o matrimonio, pero está en la obligación de probar o justificar

dentro del juicio la causal o causales invocadas del artículo 110 del Código Civil, caso

contrario el juez no admitirá la demanda en sentencia.

Llegando al punto de esta investigación, nuestra ley civil manifiesta que, el

matrimonio también se puede finiquitar por el acuerdo voluntario o de mutuo

consentimiento de las partes; el divorcio por mutuo consentimiento es el acuerdo libre y

voluntario, donde los conyugues no deben probar nada, ni requieren de ningún tipo de

prueba para expresar su deseo en terminar su vínculo matrimonial.

Del divorcio por mutuo consentimiento cuando existen hijos menores de edad, los

cónyuges contarán con el patrocinio legal de un abogado, y por escrito solicitarlo ante un

5

Juez competente; para que declare por terminado el vínculo matrimonial y resuelva la

situación de los hijos menores de edad.

Respecto al trámite de divorcio por mutuo consentimiento sin hijos menores de

edad, era competencia de los Jueces de lo civil, pero debido a la congestión de los

juzgados y tribunales, esta facultad se la otorgó a los Notarios Públicos. En la reforma de

la ley notarial No. 406 del 28 de noviembre del 2006, se le atribuyó de forma concurrente

la facultad a los jueces y a los notarios.

Mediante el registro oficial 506 del 22 de mayo del 2015, se dio la competencia

exclusiva a los notarios sobre los divorcios por mutuo consentimiento sin hijos menores

de edad o dependientes, que quiere decir, que en lugar de demorarse tanto tiempo hasta

que se dicte la sentencia cumpliendo con todas las etapas del juicio, por acuerdo de las

partes, obteniendo como resultado la resolución del notario dada a través de un acta

notarial, esta resolución es la equivalente a la sentencia emitida por un juez.

El notario es un funcionario investido de fe pública; y el artículo 38 inciso 5 del

Código Orgánico de la Función Judicial nos dice que es un servidor de la Función Judicial

donde presta sus servicios y forma parte de un órgano auxiliar de la misma.

La misma Ley Orgánica estipula la potestad de administrar justicia; la ejercen los

órganos de dicha función, donde las autoridades y servidores aplicarán las disposiciones

constitucionales que emanan de la carta magna como Principio de Supremacía

Constitucional y que funcionarios ajenos a la función judicial no pueden administrar

justicia, como lo establece el artículo 4 y 10 en concordancia con el artículo 167 de la

Constitución.

En la ley Notarial del Ecuador, en su artículo 18 atribuye la facultad exclusiva de

tramitar los divorcios de mutuo consentimiento sin hijos menores de edad a los notarios,

6

como lo denota el numeral 22. Enfocándome en el tema central de este proyecto que es

el Principio de Gratuidad, en el artículo 168 numeral 4 y el 75 de la Constitución del

Ecuador, manifiesta que el acceso a la administración de justicia será gratuito.

En el artículo 169 de la misma Constitución estipula que el sistema procesal es un

medio de realización de la justicia, y por lo tanto se harán efectivas las garantías en el

debido proceso. Pero en el Código Orgánico General de Procesos en su artículo 334

numeral 3, estipula el trámite de Divorcio o terminación de la unión de hecho por mutuo

acuerdo, cuando tengan hijos menores, señalándolo como un procedimiento voluntario.

De las normas citadas está claro que el acceso a la administración de justicia es

gratuito, sin perjuicio a gastos procesales a los que están solventadas las partes, según

corresponde. Anteriormente con las tasas judiciales, las cuales eran imperativas, exigían

a las partes que se adjunte a la demanda como requisito para aceptación de la misma.

Pero en la actualidad por ser competencia específica de los notarios se implica la

cancelación de una tasa que asciende a un salario básico, por lo cual nos encontramos

en una limitación e impedimento para las personas de escasos recursos que desean

divorciarse por esta vía.

El presente estudio investigativo está compuesto de 4 capítulos: en el Capítulo 1,

se desarrollará la problemática concerniente al principio de gratuidad en el divorcio por

mutuo consentimiento sin hijos menores de edad, su justificación e importancia, objetivos

generales y específicos, y sus respectivas variables.

En el Capítulo 2, que es el Marco Teórico, analizaremos los fundamentos

doctrinales relativos a nuestro estudio del caso, en donde se analizará un compendio de

conceptos de varios tratadistas y autores, que complementará el marco teórico y

conceptual.

7

En el Capítulo 3, como Marco Metodológico, desarrollaremos un estudio Cualitativo

y Cuantitativo, como punto de acción para medir nuestro tema abordado, donde nos

permitirá aclarar y analizar diversos criterios obtenidos.

Y por último el Capítulo 4, que es la Propuesta de esta investigación, donde

concretaremos el aporte académico de este estudio del caso, para investigaciones futuras

sobre el tema, dando una solución eficaz a la problemática de estudio.

8

1.2 FORMULACION DEL PROBLEMA

¿Cuáles son las limitaciones para que se cumpla el Principio de Gratuidad de

acceso a la justicia en el proceso de divorcio de mutuo consentimiento sin hijos menores

de edad?

1.3 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION

Objetivo General:

Demostrar los obstáculos que se presentan para viabilizar el acceso a la

justicia, en el proceso de divorcio de mutuo consentimiento sin hijos menores de edad.

Objetivos Específicos:

Analizar los principios constitucionales de la administración de justicia.

Determinar los procedimientos establecidos para el divorcio por mutuo

consentimiento, con hijos y sin hijos menores de edad o dependientes.

Crear un anteproyecto de reforma de las normas procesales, para dar el

cumplimiento de dicho principio.

1.4 DELIMITACION

El presente estudio del caso se lo realizará en la Notaría Décimo Sexta de la

ciudad de Guayaquil, Provincia del Guayas.

1.5 JUSTIFICACION

El presente estudio del caso tiene como finalidad avalar el cumplimiento del

principio de gratuidad, específicamente en el trámite de divorcio por mutuo

consentimiento sin hijos menores de edad. Es importante recalcar que dicha actividad,

corresponde a la administración de justicia, como un servicio básico y fundamental del

Estado, que debe ser respetado y garantizado.

9

En la actualidad los notarios tienen la atribución exclusiva de celebrar dicho

trámite; pero esta facultad también sería de competencia de los jueces de las unidades

judiciales, ya que forman parte de la Función Judicial los que resolverían este proceso.

Que de acuerdo a su jurisdicción de administrar justicia no pueden restringir,

menoscabar e inobservar la aplicación correcta de las disposiciones constitucionales, la

cual cumple con el principio de igualdad para el ejercicio del derecho, como lo estipula

nuestra carta Constitucional.

1.6 HIPOTESIS DEL PROBLEMA

La presente investigación se relaciona con la aplicación correcta del principio

de gratuidad en el trámite de divorcio de mutuo consentimiento sin hijos menores de

edad, donde el Estado deberá de garantizar el cumplimiento de los principios

constitucionales mediante sus autoridades y servidores públicos.

1.7 OPERACIONALIZACION DE LAS VARIABLES

Variable Independiente:

Divorcio por mutuo consentimiento sin hijos menores de edad

Variable Dependiente:

Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia

10

TABLA No. 1

VARIABLE

DEPENDIENTE

CONCEPTO

CATEGORÍA

INDICADOR

TÉCNICA E

INSTRUMENTO

DE

INVESTIGACION

Divorcio por mutuo

consentimiento sin

hijos menores de edad

Como lo estipula el art. 106

del Código Civil, que el divorcio disuelve el vínculo

marital y deja libre a los

cónyuges para contraer nuevas

nupcias, y el art. 107 que es Por mutuo consentimiento, los

Cónyuges llegan a un

consenso y su procedimiento

es el voluntario, según lo indica el Cogep.

Derecho Civil

Es la disolución del matrimonio,

consiste en la ruptura del vínculo matrimonial existente entre

conyugues, donde previamente

los dos se ponen en común

acuerdo para dar por finiquitada dicha sociedad, lógicamente no

debe de haber hijos menores de

por medio.

Bibliografía

Encuesta

Fuente: Operacionalización de las variables

Elaborado por: Christian Falquez Jaramillo

Variable Independiente:

Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia.

TABLA No. 2

VARIABLE

INDEPENDIENTE

CONCEPTO

CATEGORÍA

INDICADOR

TÉCNICA E

INSTRUMENTO

DE

INVESTIGACION

Principio de

Gratuidad en el

acceso a la justicia

Los principios constitucionales son

normas de fuerza vinculante que forman parte de un ordenamiento

jurídico, este principio constitucional

está estipulado en los artículos 75 y

168 numeral 4, que se refieren que “todo ciudadano tiene derecho al

acceso a la justicia gratuitamente”.

Derecho

Constitucional

Este principio

garantiza que todas las personas puedan

acudir ante los

órganos

administradores de justicia a requerir de

su derecho

indistintamente de su

condición social, política, económica,

étnica, filiación

religiosa, orientación

sexual, etc.

Bibliografía

Encuesta

Fuente: Operacionalización de las variables


11

CAPITULO II

2. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

La Constitución del Ecuador como norma jurídica de mayor jerarquía, establece

garantías constitucionales que son derechos fundamentales inalienables, irrenunciables e

imprescriptibles a disposición de los habitantes, para ejercerlos frente a la sociedad y al

Estado. El principio de gratuidad en el acceso a la justicia es una garantía constitucional,

que establece la misma oportunidad para todos los que desean requerir de ella,

solucionando su conflicto legal de una manera diligente.

Por lo tanto, nuestro estudio se basará en la importancia y eficacia de este

principio constitucional, analizando el procedimiento para resolver el divorcio de mutuo

consentimiento sin hijos menores de edad en la actualidad. Sin embargo, a través de la

revisión de antecedentes por medio del internet se ha podido encontrar en el Centro de

Documentación e Información Científica (CEDIC) de la Universidad de los Andes

(UNIANDES), un proyecto de investigación de grado de maestría similar, realizado por la

abogada Andrea Carolina Molina Robalino.

Con problemas, objetivos y líneas de investigación diferentes; mientras que el

presente estudio del caso contiene otra perspectiva. El objetivo del presente tema de

investigación es de garantizar el principio de gratuidad, proponiendo una mejor alternativa

o alternativas para viabilizar dicho trámite. Donde todas las personas puedan acceder al

mismo por la vía procesal que mejor les favorezca.

12

2.1. MARCO TEORICO

2.1.1. Historia de los Derechos Fundamentales.

Según el tratadista Enrique Sánchez Goyanez “el hombre decidió establecer una

sociedad organizada y le fue necesario crear un marco político en la protección de sus

derechos individuales y colectivos”, y John Locke considerado como el fundador de la

teoría de los derechos fundamentales, habla que estos derechos fueron proyectados por

las revoluciones francesas y norteamericana, deduciendo que “los derechos nacen y

mueren con el hombre”, (Zavala Egas, 2005)

Los derechos fundamentales o también conocidos como derechos humanos son

sumamente importantes en todo ordenamiento jurídico, estos derechos tuvieron un

proceso para su elaboración, porque son los derechos universales de todos los seres

humanos, que hasta el día de hoy algunos son vulnerados en las sociedades inmersas en

la corrupción.

Sánchez y Locke concluyen que la cronología de los derechos fundamentales

reside en la protección del individuo o persona frente al Estado, estos derechos son

innatos del hombre, como el derecho a la vida, libertad, educación, legítima defensa, etc.

Enfatizan que para cumplir estos derechos se necesita una garantía del Estado como

protector de estos derechos.

2.1.2 Características de los Derechos Fundamentales

Imprescriptibles

No se adquieren o pierden por el transcurso del tiempo

Inalienables

No son objetos de transferencia o cesión a otros sujetos

Irrenunciables

No están disponibles por los sujetos

13

Inviolables

No hay excepción para su transgresión

Universales

Abarcan a todos los seres humanos (Unidas, 1948)

2.1.3 La Organización de las Naciones Unidas frente al acceso a la Justicia.

La Declaración de la reunión de alto nivel sobre el estado de derecho, aprobada en

Asamblea General, los jefes de estado y de Gobierno hacen hincapié en el derecho a la

igualdad de acceso a la justicia para todos, incluyendo los miembros de los grupos

vulnerables, y así mismo reafirma el compromiso de los Estados miembros de adoptar

todas las medidas que sean necesarias para prestar servicios justos, (Organización

Nacional de las Naciones Unidas, 2014)

La pretensión de las Naciones Unidas mediante su resolución de establecer una

administración de justicia ecuánime, sin discriminación a las personas por su condición

social; donde los Estados que forman parte de este organismo se comprometan a

proteger estos derechos, plasmados en cada Constitución.

2.1.4 Matrimonio

2.1.4.1 Origen

Si partimos desde el punto de visto bíblico, Génesis: 1, 27-28 el siguiente versículo

dice: "Dios creó al hombre a su imagen, a imagen de Dios lo creó; hombre y mujer los

creó. Dios los bendijo y les dijo: Sean fecundos y prolíficos, llenen la tierra y domínenla",

(Reina Valera, 1989)

Tomando en cuenta este lapso histórico, desde la creación del mundo, las

religiones con mayor número de congregados son las monoteístas; el islam, judaísmo y

en nuestro continente el cristianismo, han promulgado que el matrimonio es la unión de

14

dos seres, hombre y mujer que al unirse en nupcias forman una sola carne para

acompañarse, procrear y administrar la tierra.

El profesor Luis Rodolfo Arguello manifiesta que: “el matrimonio ha tenido muchos

matices, se utilizaba para la permanencia y estirpe de la especie, por lo que los hombres

practicaban la poligamia hasta para aumentar las riquezas”, (Arguello, 2008)

Aunque en el principio de la creación según narran las fuentes bíblicas e históricas,

muchas civilizaciones contraían matrimonio como un “arreglo” o intercambio; por ejemplo,

están las civilizaciones de los Romanos y griegos, tenían prácticas con un fin

determinado, por obtener dinero, contratar un servicio (esclavos), o también para el

deleite carnal de los mercaderes burgueses, y para preservar su legado familiar.

Desde la revolución francesa se considera los derechos del hombre y proponen

que no son necesarias las normas de la Iglesia Católica con respecto al matrimonio,

enfatizando que debe ser un proceso civil regulado por el Estado, lo que originó

diferencias entre el gobierno y la iglesia.

2.1.4.2 El matrimonio en el Ecuador

El Ecuador instala por primera vez el código civil de Andrés Bello, refiriéndose al

matrimonio como una institución del derecho civil, teniendo el mismo concepto que en la

actualidad. En el año de 1889, se publica el Código Civil Ecuatoriano, y manifestaba en

su artículo 81 que “El matrimonio es un contrato formal, del cual un hombre y una mujer

se asocian para siempre”, (Codigo Civil, 1889)

En aquel entonces la iglesia tenía la autoridad para darle validez al matrimonio,

como lo expresaba el artículo 100 del Código Civil de 1889, que decía: “la autoridad

eclesiástica decide la validez del matrimonio establecido o por establecer”, (Codigo Civil,

1889) en aquel entonces en el Ecuador, se ejercía como religión oficial el catolicismo, y el

cuerpo legal encuadraba con este dogma.

15

En el año de 1901 se sugiere un proyecto de ley del matrimonio civil, del cual se

aprobó y entró en vigencia el 01 de enero de 1903, época donde promulgaban el

liberalismo como idea de gobierno; se reconoce al matrimonio como una institución de

derecho privado.

En el año de 1970 se reforma el Código Civil, y como resultado hubo

enfrentamientos entre grupos sociales y la iglesia. Pero en la Constitución de 1978 se

constituye la unión estable y monogámica, actualmente llamada unión de hecho, sin

necesidad de matrimonio.

La cual fue ordenada por la Ley 115 del Registro Oficial 399 de diciembre de 1982

hasta 1989. En ese último año se tornan los divorcios o separaciones de conyugues, esto

provocó un escándalo ante la iglesia católica y a muchos grupos conservadores donde lo

denominaron al divorcio como algo retrógrado.

2.1.4.3 Requisitos del Matrimonio

En cuanto a la existencia del matrimonio, debe contar con tres requisitos que son:

1.- Consentimiento. - es la voluntad positiva expresada mediante una afirmación (“sí”)

para compartir algo con la otra persona que también está dispuesta,

2.- Objeto Lícito, es el acto legal, donde se forma la sociedad conyugal, y,

3.- Solemnidad, cómo lo destaca el Código Civil en su artículo 102, que las dos personas

deben de comparecer ante la autoridad correspondiente, sin impedimentos,

espontáneamente, en presencia de testigos y suscribirlo en su debida acta.

2.1.4.4 Como se termina el matrimonio

Analizando el tema del matrimonio, es un contrato unilateral firmado y constituido

legalmente; si no cumple con lo que dictamina la ley se dará su disolución, ya sea por uno

de los contrayentes o por mutuo consentimiento. La terminación del vínculo matrimonial

16

será declarada por un juez competente, como lo establece el artículo 105 de nuestro

Código Civil, se efectuará por:

1) la muerte de uno de los socios,

2) una sentencia de ejecución que lo declare nulo,

3) una sentencia de ejecución que otorgue la posesión del patrimonio del socio

desaparecido,

4) divorcio (Codigo Civil, 2010)

2.1.5 El Divorcio

2.1.5.1 Origen

El divorcio es tan antiguo como el matrimonio, gran parte de las civilizaciones del

mundo que reglamentaron el matrimonio no meditaron su disolución, y su ruptura era

pretendida solo por los hombres. En el antiguo testamento que habla la historia del

pueblo hebreo, el marido podía darle una carta de divorcio y despedirla (Deuteronomio

24:1); en muchas sociedades primitivas como la antigua Babilonia podían solicitarlo uno

de los conyugues, pero en el caso de las mujeres el adulterio era motivo de muerte.

En la Grecia tradicional, coexistía el divorcio por mutuo acuerdo y la repudiación a

la mujer, donde el marido tenía que recompensar a la familia de su ex conviviente con

una “ofrenda”. En la época del imperio Romano, la mujer estaba sometida totalmente al

marido, era considerada como una hija más; por lo cual el hombre tenía la autoridad de

repudiar a su mujer; pero al concluir este periodo romano, las leyes y las costumbres

fueron debilitándose, tanto así que la mujer podía divorciarse sin ningún problema.

En el surgimiento del cristianismo, el divorcio quedo prohibido por el motivo de

disolver o destruir el matrimonio, que fue un mandato divino instituido por Dios, pero, en

la reforma implementada por Martin Lutero, se aceptó la carta de divorcio, solo se

utilizaba para problemas o causas muy graves dentro del matrimonio; la reforma luterana

17

tuvo repercusiones en Inglaterra, donde su rey, Enrique VII quería divorciarse de su

esposa, pero la iglesia Romana no se lo permitía.

2.1.5.2 El Divorcio en el Ecuador

Se originó en una reforma del Código Civil Ecuatoriano en el año 1912; pero el

divorcio de mutuo consentimiento se orina en el año 1935, que duraba 1 día entero y se

realizaba mediante un trámite sumarísimo que realizaban los jefes políticos. Los divorcios

contenciosos o litigiosos se tramitaban por el procedimiento verbal sumario.

En la legislación ecuatoriana en el código civil, existe dos tipos de divorcios: el

Contencioso, donde los contrayentes incurren en la infracción de los preceptos

establecidos en el artículo 110 del código civil, que revelan el incumplimiento de los

deberes conyugales, y como consecuencia configuran el término del divorcio, y el

Consensual, también llamado por mutuo consentimiento, donde los dos contrayentes se

ponen de mutuo acuerdo para ponerle fin al vínculo matrimonial; como lo establece el

artículo 107 del mismo código civil.

2.1.5.3 Divorcio por Mutuo Consentimiento en nuestro País

Se constituyó el 26 de septiembre de 1910 por medio de una ley, admitía

segundas y más nupcias después de dos años, a diferencia del divorcio por causal que

permitía contraer un nuevo matrimonio después de 10 años, mediante decreto del 4 de

diciembre de 1035, facilitó a los conyugues a divorciarse por mutuo acuerdo ante el jefe o

teniente político, levantando un acta sin ninguna formalidad.

Pero en 1940, la ley del 5 de octubre suprimió ciertas premisas de este trámite,

estableciendo el proceso de divorcio consensual, que se modificó en el año de 1958, y

donde se contextualiza el escrito final de los presentes artículos de nuestro Código Civil.

En el artículo 107 del Código Civil se encuentra tipificado el Divorcio por mutuo

consentimiento; en el Código Orgánico General de Procesos en el artículo 334 numeral 3,

18

está prescrito como un Procedimiento Voluntario al divorcio consensual siempre y cuando

haya hijos dependientes, mientras que en el divorcio consensual sin hijos dependientes o

menores de edad se sustanciará por medio de la Ley Notarial.

2.2 MARCO CONTEXTUAL

Este proyecto investigativo objeto de análisis se originó en la Notaria Décima Sexta

del Cantón Guayaquil, como servidora pública la Ab. Cecilia Calderón Jácome. El 21 de

agosto del 2017 comparece el señor Marco Panta Auliz y la señora Edith Huapisaca

Torres, quienes previamente fueron notificados a la audiencia de reconocimiento de

firmas y rubricas.

En este día ellos ratifican de consuno y a viva voz su voluntad de divorciarse por

mutuo acuerdo, ante la señora notaria. Conforme se evidencia el documento de

matrimonio celebrado el 15 de septiembre de 1999, en la dirección general del Registro

Civil, Identificación y Cedulación.

Ellos declararon bajo juramento que durante la vigencia del vínculo matrimonial

procrearon dos hijos, el uno de nombre Marco Josué y el segundo José Antonio Panta

Huapisaca, de 23 y 21 años respectivamente. Mediante el artículo 107 del Código Civil y

el articulo 18 numeral 22 de la Ley Notarial que se reformó el 30 de diciembre del 2006,

se declaró disuelvo el vínculo matrimonial por mutuo consentimiento.

La Notaria ordenó que esta acta de audiencia de conciliación se sub-inscriba al

margen del acta matrimonial, y después se protocolice, para que su fiel copia o testimonio

se entregue a las partes y se oficie al Registro Civil para la respectiva marginación.

En esta audiencia pudieron confirmar su proceder en cuanto a disolver su

matrimonio, esta acta se asemeja a una resolución o sentencia judicial, en la que las

partes procesales se expresan y el magistrado ratifica su decisión, siempre y cuando sea

favorable para ambos.

19

2.3 MARCO CONCEPTUAL

2.3.1 Matrimonio

Según la tratadista María Cristina Diez, el matrimonio es “una comunidad de vida

establecida entre dos personas de distinto sexo, con carácter indisoluble, con el objetivo

de procrear hijos y educarlos y de asistirse recíprocamente”, (Petrelli, 2017) constituye el

acto por el cual varón y mujer se asisten recíprocamente como esposos, y constituye un

acto jurídico donde sitúa a la familia.

El matrimonio, se forma en la unión entre un hombre y una mujer, dando como

resultado a la familia; que de acuerdo a lo que estipula la ley, es la institución más

importante de la sociedad, y de ella depende la estabilidad y preservación estructural del

Estado.

Para el Dr. Juan Larrea Holguín el matrimonio debe reunir elementos de existencia,

validez y licitud; los contrayentes deben de ser de sexo diferente, estar en común

acuerdo, y la solemnidad de su consentimiento debe de realizarse ante un funcionario. El

objetivo es que vivan en armonía, procreen y se ayuden mutuamente.

2.3.2 Divorcio

Según Eduardo Sambrizzi, el divorcio es “la disolución del matrimonio que consiste

en la ruptura del vínculo matrimonial existente entre conyugues, donde previamente se

haya constituido un matrimonio valido”, (Sambrizzi, 2007) el divorcio es un mecanismo o

instrumento para dar por terminado el matrimonio, esto quiere decir que el contrato que

celebraron las dos personas para vivir y ayudarse mutuamente queda por finalizado.

El Dr. Larrea habla del divorcio como, “la segregación, interrupción temporal o

indefinida de la vida en conjunto, que se ocasiona por un hecho o por un acto antijurídico

que regula la ley”, (Larrea Holguin, 2005) el divorcio puede finiquitarse por voluntad de

20

una de las partes, o por la decisión de los dos contrayentes, hablando técnicamente se

puede dar por divorcio contencioso y por divorcio de mutuo consentimiento.

El mismo Doctor explica que, en los orígenes del matrimonio como una sociedad

fue sólida, mediante el pasar de los años con la influencia de “ideas de libertad” se

convirtió en un objeto de intercambio, sin compromiso y sin responsabilidades en cuanto

a su conyugue y a los hijos procreados durante el matrimonio.

2.4 MARCO LEGAL

2.4.1 Los Principios Constitucionales

Una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia se refiere de esta manera a

los principios constitucionales, como “valores que cumplen la función de asegurar la

permanencia y obligatoriedad del contenido material de la Constitución”. (Corte

Constitucional, 1992), significa que los administradores de justicia o autoridades a través

de la Constitución tienen la obligación de hacer respetar estos principios universales e

inherentes de las personas.

Los principios constitucionales son normas de fuerza vinculante que forman parte

de un ordenamiento jurídico, y su principal objetivo es de ratificar la continuidad y

exigencia de su contenido. El Dr. Jorge Zavala Egas afirma lo antes mencionado y agrega

que estos principios plasmados en la Constitución tienen efectos directos para todos los

órganos del Estado, incluyendo al pueblo cuando ejerce sus derechos y participa en la

creación del mismo.

2.4.2 Instrumentos Internacionales que Tutelan los Principios Fundamentales en

el acceso a la Justicia

2.4.2.1 Convención Americana De Derechos Humanos

La Convención Americana de los Derechos Humanos o también llamado Pacto

San José; en su artículo 8 numeral 1, en concordancia con el artículo 24, sobre el

21

principio de igualdad, y el artículo 25 hace referencia al principio de protección judicial,

donde estipulan que:

Art. 8 n1. “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, su derecho

estará protegido por la ley desde el momento de su concepción, y no podrá ser privado

de la misma”

Art. 24 “Todas las personas son iguales ante la ley, por lo tanto, tienen derecho

a no ser discriminadas, y tendrán una igual protección”

Art. 25.1. “Toda persona tiene derecho a un proceso simple y diligente, o

cualquier otro recurso practico ante los magistrados o tribunales competentes, que

protejan y no violenten sus derechos reconocidos por el texto Constitucional y demás

leyes, incluso contra las personas que ejercen funciones oficiales”

Art. 25.2. “Los Estados Partes se comprometen a:

a) Que se garantice por la autoridad competente prevista por el sistema legal del

Estado ejercerá sobre los derechos de toda persona que se acoja a tal recurso;

b) Desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) Garantizar el cumplimiento por las autoridades competentes, de toda decisión en

que se haya estimado procedente el recurso” (Convención Americana de los Derechos

Humanos, 1969)

La Corte Interamericana de Derechos humanos establece que, los Estados deben

instaurar medidas para resolver los obstáculos en el acceso a la justicia, que impiden que

las personas gocen de los derechos vigentes en la convención, nuestra constitución

política reafirma la vigencia de los derechos humanos en el artículo 417, como principios

pro ser humano de aplicación directa, por lo cual toda persona puede acceder a este

derecho cuando lo crea necesario, en este caso el divorcio por mutuo consentimiento sin

hijos menores de edad pueden resolverlo por la vía procesal que mejor les favorezca.

22

2.4.2.2 Pacto Internacional De Derechos Civiles Y Políticos

Este Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14

establece que: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia,

todo ciudadano tiene el derecho a ser oído públicamente, con las debidas garantías por

un tribunal idóneo, independiente y objetivo, establecido por la norma, en la ejecución de

cualquier acusación punible manifestada contra su persona, para el análisis de sus

derechos u obligaciones de carácter civil”

En concordancia con el artículo 26 del mismo pacto, donde estipula que: “Todas

las personas son iguales ante la ley y sin discriminación, a una igual protección ante la

ley, donde se prohíba toda discriminación y se garantice a todas las personas protección

igualitaria y efectiva contra cualquier discriminación, por concepto de raza, color, sexo,

idioma, religión, políticas, nacimiento, posición económica, o cualquier condición social”

(Derechos Civiles y Políticos, 1966)

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, patrocinado por la Asamblea

General de las Naciones Unidas y corroborado en nuestra Constitución en los artículos

417 y 424; se refieren a la aplicación directa e inmediata de los derechos.

2.4.3 Principio de Gratuidad en la administración de Justicia en Ecuador

El principio de gratuidad en el acceso a la administración de justicia en el Ecuador

tiene vigencia desde la Constitución del 2008, en sus artículos 75 y 168 numeral 4,

establecen:

Art. 75.- “Todo ciudadano tiene derecho al acceso de la justicia gratuitamente, y

a la tutela efectiva, libre y objetiva de sus derechos e intereses, con dependencia de los

principios de celeridad e inmediación procesal, y que en ningún momento quede

indefensa”

23

Art.- 168 Numeral 4.- “El acceso a la justicia será gratuito, la Ley establecerá el

sistema de gastos procesales” (Asamblea Nacional, 2008)

Este principio garantiza que todas las personas puedan acudir ante los órganos

administradores de justicia a requerir de su derecho indistintamente de su condición

social, política, económica, étnica, filiación religiosa, orientación sexual, etc.

Y en concordancia con los artículos del Código Orgánico de la Función Judicial:

Art. 12.- Principio De Gratuidad. - “La admisión al régimen de justicia es gratis,

el sistema de gastos procesales será regulado por este Código y demás normas

procesales aplicadas”

Art. 18.- SISTEMA-MEDIO DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA. - “El sistema

procesal es un método para la ejecución de la justicia, las normas procesales

consagrarán principios de aclaración, igualdad, eficacia, inmediación, oralidad,

dispositivo, economía y celeridad, donde se cumplirán las garantías del debido proceso, y

no se sacrificará la justicia por la omisión de requerimientos” (Codigo Organico de la

Funcion Judicial, 2009)

El estado a través de sus organismos debe amparar el acceso libre y gratuito a las

personas para la solución de las controversias que se suscitan en el marco legal, pero se

encuentra limitado por una ley de menor jerarquía ya que los procedimientos se los

atribuye específicamente por la vía notarial y, dando origen a la inobservancia o

vulneración de una norma de fuerza vinculante.

2.4.4 Principio de Igualdad en la administración de Justicia en Ecuador

El principio de igualdad está prescrito en la Constitución del 2008 en su artículo 11

numeral 2 y 3, y en el artículo 66 numeral 4, estipulan que:

24

Art. 11.- “La práctica de los derechos se administrará por los siguientes

principios:

n. 2. Todos son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y

oportunidades

n. 3. Los derechos y garantías que establece la Constitución y los instrumentos

internacionales como los derechos humanos, serán aplicados directamente por y ante

cualquier servidor público, de oficio o a petición de parte”

Art. 66.- “Se reconoce y garantizará a las personas:

n. 4. Derecho a la igualdad formal, material y sin discriminación” (Asamblea

Nacional, 2008)

El principio de igualdad, es una característica del goce de derechos y libertades

que muestran las personas en virtud de su dignidad. Todas las personas tienen derecho a

un trato igual, con respecto a su condición y desempeño, este derecho está conectado

con los diferentes principios constitucionales, donde no se admite las diferencias entre

seres humanos.

Es una realidad que en toda comunidad existan desigualdades sociales y

económicas, pero cada Estado tiene la obligación de hacer realidad este principio para

conseguir la igualdad y equidad de todos sus ciudadanos. En otras palabras, los poderes

o funciones públicas son los encargados de la aplicación sin excepciones, sin

consideraciones personales ni grupales.

2.4.5 Principio de Celeridad Procesal en la administración de Justicia en Ecuador

El principio de celeridad procesal está prescrito en el artículo 169 de nuestra

Constitución Ecuatoriana:

Art. 169.- “El régimen procesal es un instrumento de elaboración de la justicia, las

disposiciones procesales consagrarán los principios de aclaración, igualdad, eficacia,

25

inmediación, oralidad, dispositivo, economía y celeridad, donde se cumplirán las

garantías del debido proceso, y no se sacrificará la justicia por la omisión de

requerimientos” (Asamblea Nacional, 2008)

El tratadista Pablo Sánchez Velarde manifiesta que: “la celeridad procesal es un

principio dirigido a la actividad procesal, de parte del órgano jurisdiccional o fiscal, a fin de

que las diligencias judiciales se realicen con rapidez, dejando de lado cualquier

inconveniente que implique demora en el desarrollo del procedimiento, desde la

perspectiva del justiciable o de las partes, puede invocarse este principio aun cuando es

posible su exigencia a título de derecho, del derecho a un proceso sin dilaciones

indebidas” (Sanchez Velarde, 2004)

Por orden Constitucional la administración de justicia tiene la obligación de

garantizar el principio de celeridad, adherido al principio de inmediación procesal; siendo

el objetivo principal el proceso, donde el juez y las partes procesales sean los sujetos

presentes en la práctica judicial, siendo este proceso inmediato y puntual en los términos

y plazos establecidos por la ley, pero es una realidad que los jueces por tener a su

potestad una carga procesal se les dificulte o impida cumplir con el tiempo estipulado.

El legislador en observancia a este principio, ordena que se tramita el divorcio por

mutuo consentimiento sin hijos menores de edad en sede notarial, el propósito fue que no

se demore tanto tiempo hasta que los jueces dicten sentencia, sino más bien el notario a

través de un acta notarial que reúne las voluntades o acuerdo de las partes, se disuelva

el vínculo matrimonial.

2.4.6 La Tutela Judicial en la administración de Justicia en Ecuador.

En el artículo 75 de la Constitución encontramos un principio constitucional como lo

es la “tutela efectiva”, que en concordancia con el Código Orgánico de la Función Judicial

en su artículo 23 y el artículo 25 de la Convención Americana de derechos Humanos,

26

determina que la Función Judicial es la encargada de garantizar esta tutela judicial

efectiva mediante sus servidores o funcionarios, en cuanto al acceso a la justicia, en el

debido proceso y que se resuelva su pretensión mediante una sentencia motivada.

El tratadista Enrique Véscovi, expone que: “la Tutela Judicial Efectiva es el derecho

de toda persona a requerir del Estado la prestación del servicio de administración de

justicia” (Véscovi, 1984) por lo tanto toda persona merece que el Estado respete y haga

respetar sus derechos en frente a sus necesidades.

2.4.7 Administración de Justicia en el Ecuador

La Constitución Ecuatoriana, manifiesta que:

Art. 167.- “La facultad de administrar justicia se origina del pueblo y se ejerce

por los órganos de la Función Judicial, y funciones establecidas por la Constitución”

(Asamblea Nacional, 2008)

Y en concordancia con los artículos del Código Orgánico de la Función Judicial:

Art. 4.- SUPREMACIA CONSTITUCIONAL. – “Las autoridades judiciales,

administrativas y demás servidores de la Función Judicial, aplicarán los mandatos

constitucionales primordialmente, y en sus determinaciones no se podrá restringir,

menoscabar o inobservar su contenido”

Art. 10.- Principios De Unidad Jurisdiccional Y Gradualidad. – “En concordancia

con el principio de unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las demás funciones del

Estado, podrá desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria, sin perjuicio

de las facultades jurisdiccionales reconocidas por nuestra Constitución” (Codigo Organico

de la Funcion Judicial, 2009)

El Estado mediante los organismos de la Función Judicial deben de garantizar este

derecho a las personas que desean acceder a la administración de justicia, que vaya

27

acorde a las necesidades de las partes llegando a la solución de la Litis, obligación que

tienen los jueces de impartir justicia en base a principios y garantías establecidos en la

Constitución y los Convenios Internacionales.

2.4.8 Trámite Judicial, Código Orgánico General de Procesos

Está manifestado en el artículo 334 numeral 3, como un procedimiento voluntario, y

su trámite es el siguiente:

Se debe presentar por escrito el deseo mutuo de querer divorciarse, que contendrá

los requerimientos de una demanda; pueden elegir ser representados por un procurador

judicial, en este caso por un profesional del derecho, si el juez admite la solicitud se las

citará a las partes, y convocará a audiencia única en un término entre 10 a 20 días

término después de haber sido citadas, donde ratificarán su decisión de dar por finalizado

el matrimonio.

Si en la audiencia se resuelve la situación de sus bienes adquiridos, de los hijos

menores de 18 años nombrando un curador ad-litem, la prioridad sea un familiar de los

contrayentes, del horario de visitas y la pensión alimenticia, el Juez se pronunciará en

sentencia declarando finiquitado el matrimonio, y esta sentencia deberá ser marginada en

el Registro Civil (Procesos, 2017)

Pero el Código Orgánico General de Procesos limita a los contrayentes que

desean divorciarse por mutuo acuerdo que no tienen hijos menores o dependientes por

vía judicial, ya que el articulo 334 solo especifica que pueden hacerlo por mutuo acuerdo

siempre y cuando tengan hijos dependientes, y la Ley Notarial nos dice que es

“exclusividad” de los notarios en su artículo 18, estas leyes se encuentran en

contradicción con lo establecido en el Pacto, y en la Constitución.

28

2.4.9 El Notario

En el artículo 6 de la Ley Notarial, lo define al notario como un servidor público que

forma parte de la función judicial, que colabora en la formación del sistema jurídico, por

ende, deben desempeñarse eficientemente en su función, ya que se encuentran dentro

de diferentes ámbitos del derecho.

Art. 6.- “Los Notarios son funcionarios proclamados de fe pública, para autorizar

a petición de parte, actos y documentos decretados en las diferentes normas” (Ley

Notarial, 2016)

El Doctor Darwin Díaz menciona que el notario es un “funcionario público que

aprueba actos y contratos determinados en las normas”, (Diaz Peñaherrera, 2013) por lo

cual, formaliza contratos inmersos en la jurisdicción voluntaria. La reformada Ley Notarial,

en su artículo 18, delega a los Notarios a tramitar el divorcio por mutuo consentimiento,

siempre que no haya hijos menores de edad o dependientes.

Las funciones del notario es la de aconsejar, asesorar, instruir e incluso conciliar a

las partes para legalizar positivamente todo contrato puesto en su jurisdicción, por lo que

este servidor miembro de la función judicial, da fe y veracidad de los procesos legales

para que sean consignados por el poder del Estado.

2.4.10 Trámite Notarial

El artículo 18 numeral 22 de la Ley Notarial, estipula que son atribuciones

“exclusivas” de los Notarios: “Tramitar divorcios por mutuo acuerdo, siempre y cuando los

contrayentes no tengan hijos menores de edad o dependientes, para su ejecución las

partes expresarán, bajo declaración juramentada lo antes mencionado, y su voluntad

irrevocable de disolver el vínculo matrimonial o la terminación de la unión de hecho según

sea el caso”, (Ley Notarial, 2016)

29

El notario ordenará que las partes reconozcan sus firmas y rúbricas, donde

establecerá el día, la hora y lugar para la audiencia, dentro del término de 10 días, y los

intervinientes deberán revalidar su deseo de divorciarse, después el notario emitirá un

acta de resolución donde declarará disuelto el matrimonial o la unión de hecho, que será

protocolizada, y se les otorgará copias certificadas para que la inscriban en el Registro

Civil, como lo dispone la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles.

De no concretarse la audiencia única, o de no asistir por diferentes motivos,

agotado los plazos que dispone la ley, el notario archivará la petición. En la actualidad, es

algo común en las Notarías, que la diligencia no se realiza delante del Notario, sino ante

los trabajadores del órgano auxiliar, y que los usuarios por el hecho de querer finalizar su

proceso, no toman en cuenta esta particularidad; y en ciertas ocasiones acarrean

inconvenientes al servidor público, ya que es el único que da fe de estos procesos, de

cierta forma se vulnera el principio de inmediación procesal.

Aporte Doctrinario al trámite de Divorcio por Mutuo Consentimiento

Según el Lic. Carlos Niquinga Castro en su artículo del 24 de noviembre del 2005,

como título “La Sentencia de Divorcio por Mutuo Consentimiento y el Recurso de

Apelación”, expone su criterio a cerca del divorcio por mutuo consentimiento como un

trámite especial, según lo detalla el artículo 107 del Código Civil, que “es la manifestación

clara y voluntaria de los contrayentes, para disolver la sociedad marital”, (Para mayor

información visitar el siguiente website)

Niquinga Castro se refiere que si los conyugues deciden divorciarse, tienen la

facultad de dar por disuelto el matrimonio. Si lo expresaron de mutuo acuerdo ante la

autoridad competente, conforme lo establece la ley, esta resolución sería definitiva.

Hace un enfoque a cerca de la solemnidad del matrimonio, como un acto jurídico

celebrado ante una autoridad administrativa como el jefe del Registro Civil, y en el caso

http://www.derechoecuador.com/la-sentencia-de-divorcio-por-mutuo-consentimiento-y-el-recurso-de-apelacion

30

de las uniones de hecho ante un Notario, más no otorgado por un Juez, resaltando que el

Juez no tendría competencia para disolver dicho contrato, solo resolvería el problema de

los hijos en cuanto a la tenencia y el cuidado de ellos, y con los bienes obtenidos en el

periodo marital, y demás pormenores que no estén de acuerdo.

En conclusión, se refiere que el magistrado no tiene la necesidad de dictar

“sentencia”, porque los conyugues acordaron la disolución del contrato. Enfatiza que el

juzgador no debe emitir una sentencia, ya que este proceso hace referencia a un

consenso y no a un litigio, en este tipo de procesos de divorcios por mutuo

consentimiento, únicamente debe de formalizarse, implementando una RESOLUCIÓN.

Diferencia entre una Sentencia Judicial y Resolución Judicial

En cuanto a doctrina de diferentes juristas y analíticos del derecho, es necesario

un breve análisis de estos dos conceptos, que se encuentran en el COGEP en su artículo

88, y en el antiguo Código de Procedimiento Civil en su artículo 273, donde se refieren de

la misma manera a la sentencia; “como la decisión del juez acerca del asunto principal o

principales del juicio” (Codigo de Procedimiento Civil, 2005)

La similitud que podemos encontrar entre los dos conceptos, es que los dos

instrumentos sirven para dar por finiquitado un asunto, y el único que puede dictar una

sentencia o resolución es el juez. Dando a cada quien lo que le corresponde.

En un ensayo de Juan Ortega sobre el tema “Introducción al Derecho”, explica

que, si existe una diferencia entre una sentencia y resolución, nos dice que: “la

resolución judicial es el acto procesal, que resuelve las peticiones de las partes,

ordenando el cumplimiento de determinadas medidas, y la sentencia es una resolución

judicial dictada por un juez o tribunal que pone fin a la Litis o controversia (Para mayor

información visitar el siguiente website)

https://vdocuments.mx/diferencia-entre-resolucion-y-sentencia.html

31

Este ensayo nos da a entender que una resolución proviene del Juez, donde

resuelve las solicitudes de los intervinientes, y decreta el cumplimiento de ciertos

preceptos; se la consideraría como un asunto de estímulo durante la causa, cumpliendo

ciertos requisitos que conllevan a la decisión del magistrado.

En comparación con nuestra ley orgánica (COGEP) tiene una simetría en el

concepto de los autos o providencias, mientras que la sentencia no varía en su concepto,

es la decisión final que pone fin a la controversia, es la disposición del Juez que resuelve

un proceso en disputa, reconociendo la pretensión solo de una de las partes.

32

CAPITULO III

3. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

La metodología a emplearse en el presente trabajo de Titulación denominado

“PRINCIPIO DE GRATUIDAD EN EL DIVORCIO DE MUTUO CONSENTIMIENTO SIN

HIJOS MENORES DE EDAD”, basado en revisión bibliográfica y métodos empíricos en

base a este derecho.

Los tipos de investigación que se aplicarán en la presente investigación son:

Documental, Descriptiva y Explicativa. Desarrollaremos un estudio CUALITATIVO y

CUANTITATIVO, como punto de acción para medir nuestro tema abordado, donde nos

permitirá aclarar y analizar diversos criterios obtenidos.

3.1 Técnica de la Entrevista

Dirigida a profesionales del Derecho, involucrando a los Notarios; ya que son los

especialistas en el tema materia de la presente investigación, quienes aportaron con

valiosas opiniones y comentarios según su experiencia personal y profesional. Esta

técnica nos permitirá recopilar información sobre aspectos importantes que contribuyeron

para definir las conclusiones y propuesta legal del presente trabajo investigativo.

La Entrevista es la comunicación interpersonal entre el investigador y el sujeto de

estudio a fin de obtener respuestas verbales a las interrogantes planteadas sobre el

problema propuesto.

3.2 Encuesta

Para lo cual se diseñará un formulario de preguntas basadas en recopilar

información acerca de sus conocimientos. Estas se aplicarán a una muestra del universo,

a notarios, abogados en libre ejercicio profesional y a personas que han accedido a este

trámite.

33

La Encuesta consiste en obtener información de los sujetos en estudio,

proporcionados por ellos mismos, sobre opiniones, conocimientos, actitudes o

sugerencias.

3.3 Universo

La encuesta estará dirigida a 30 personas elegidas de entre el rubro poblacional de

la provincia del Guayas, dirigida específicamente a notarios, profesionales del derecho en

el libre ejercicio y a usuarios que han procedido a este proceso.

3.4 Formulario de Preguntas de la Encuesta

1.- ¿Cree usted que el divorcio por mutuo consentimiento sin hijos menores de edad debe

de realizarse en sede notarial?

SI NO

2.- ¿Considera que es un proceso eficaz para disolver el vínculo matrimonial o unión de

hecho por este proceso?

SI NO

3.- ¿Cree usted que el principio de gratuidad se cumple, para divorciarse en sede

notarial?

SI NO

4.- ¿Qué ley debe reformarse para aplicar el principio de gratuidad, en el proceso de

divorcio por mutuo acuerdo sin hijos menores de edad, el COGEP o la Ley Notarial?

COGEP LEY NOTARIAL

34

5.- ¿Cuál de los dos procedimientos escogería usted, para tramitar el divorcio por mutuo

acuerdo sin hijos, por vía judicial o por vía notarial? ¿Por qué?

JUDICIAL NOTARIAL

3.5 RESULTADO Y ANÁLISIS DE RESULTADOS

Cada pregunta realizada a profesionales de derecho, notarios y a usuarios, ha sido

de provecho para la obtención de ideas y soluciones al tema planteado en nuestro

estudio del caso, los resultados son de suma importancia a cerca de este trámite de

divorcio por mutuo consentimiento, que a futuro servirán de base para la formulación y

estructura de una propuesta de reforma a las normas que impiden la aplicación eficaz del

principio de gratuidad, y hemos obtenido los siguientes resultados:

35

PREGUNTA No. 1

¿Cree usted que el divorcio por mutuo consentimiento sin hijos menores de edad,

debe de realizarse en sede notarial?

TABLA No. 3

RESPUESTA CANTIDAD PORCENTAJE

SI 12 40

NO 18 60

TOTAL 30 100

Fuente: ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO, NOTARIOS y USUARIOS


GRAFICO No. 1

Fuente: ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO, NOTARIOS y USUARIOS Elaborado por: Christian Falquez Jaramillo

¿Cree usted que el divorcio por mutuo consentimiento sin hijos menores de edad, debe de realizarse en sede notarial?

SI NO

36

Interpretación y análisis de los datos:

El 40 por ciento de los encuestados, esto se traduce a 12 personas como notarios,

y usuarios que se acogerían a este trámite, aceptan que se realice este proceso por vía

notarial, ya que dichos servidores alegan que este procedimiento es eficaz y rápido, al

igual que ciertos usuarios donde expresan que no es un impedimento pagar la tasa

notarial.

No obstante, los abogados en libre ejercicio alegan que, debería ser un

procedimiento voluntario para que cumpla con el libre y gratuito acceso a la justicia, y que

en cierta circunstancia se beneficiarían en su profesión; mientras que usuarios de

escasos recursos expresan que no pueden pagar dicha tasa por lo que los obliga a seguir

casados, y en tal caso se servirían de un defensor público para realizar este trámite.

37

PREGUNTA No. 2

¿Considera que es un proceso eficaz para disolver el vínculo matrimonial o unión

de hecho, por este proceso Notarial?

TABLA No. 4


SI 15 50

NO 15 50

TOTAL 30 100



GRAFICO No. 2



¿Considera que es un proceso eficaz para disolver el vínculo matrimonial o unión de hecho, por este proceso

Notarial?

SI NO

38

Interpretación y análisis de los datos.

Hubo un porcentaje equitativo en la respuesta de los profesionales de derecho,

notarios y usuarios. Pero un 50 por ciento denegó diciendo que no es eficaz, ya que todos

no pueden acceder libremente a divorciarse por esta vía, su mayor impedimento el rubro

notarial.

El otro 50 por ciento afirmo la pregunta, alegando que el trámite notarial del

divorcio es eficaz y cumple con la celeridad y tutela efectiva por parte del órgano auxiliar

como lo es la notaria, dando entender que no hay la necesidad de volver al anterior

procedimiento.

39

PREGUNTA No. 3

¿Cree usted que el principio de gratuidad se cumple, para divorciarse en sede

notarial?

TABLA No. 5


SI 0 0

NO 30 100

TOTAL 30 100



GRAFICO No. 3



¿Cree usted que el principio de gratuidad se cumple, para divorciarse en sede notarial?

SI NO

40


Esta respuesta fue totalmente contundente en su negación, todos alegan que el

principio de gratuidad no se cumple en este proceso de divorcio por mutuo

consentimiento en sede notarial, ya que hacen memoria de la antigua “tasa judicial” que

era obligatoria para acceder al trámite de divorcio.

Dos de los encuestados se expresaron diciendo que no se hace difícil el pago de la

tasa notarial, que pueden hacerlo ya que su necesidad es mayor, en otras palabras, ellos

comparecientes que desean divorciarse, tienen que hacer un esfuerzo para conseguir

este valor impuesto por el Consejo de la Judicatura.

41

PREGUNTA No. 4

¿Qué ley debe reformarse para aplicar el principio de gratuidad, en el proceso de

divorcio por mutuo acuerdo sin hijos menores de edad, el COGEP o la Ley

Notarial?

TABLA No. 6


COGEP 24 80

LEY NOTARIAL 6 20

TOTAL 30 100



GRAFICO No. 4



¿Qué ley debe reformarse para aplicar el principio de gratuidad, en el proceso de divorcio por mutuo acuerdo sin

hijos menores de edad, el COGEP o la Ley Notarial?

COGEP LEY NOTARIAL

42


El 80 por ciento de los encuestados afirmaron que, debe de reformarse el COGEP,

en primer lugar, porque es la norma de procedimiento judicial que va a favorecer a las

personas en acceder libre y gratuitamente al proceso de divorcio; y en segundo lugar la

Ley Notarial, especificaron que solo deberían omitir la palabra “exclusiva” del artículo 18.

Y el 20 por ciento de los encuestados, objetaron esta pregunta, diciendo que no es

necesaria la reforma de dichas normas.

43

PREGUNTA No. 5

¿Cuál de los dos procedimientos escogería usted, para tramitar el divorcio por

mutuo acuerdo sin hijos menores de edad, por vía judicial o por vía notarial? ¿Por

qué?

TABLA No. 7


JUDICIAL 27 90

NOTARIAL 3 10

TOTAL 30 100



GRAFICO No. 5



¿Cuál de los dos procedimientos escogería usted, para tramitar el divorcio por mutuo acuerdo sin hijos menores de edad, por vía

judicial o por vía notarial? Por qué?

JUDICIAL NOTARIAL

44


El 90 por ciento de los encuestados, profesionales en libre ejercicio y usuarios

alegaron que es mejor y conveniente que se resuelva por vía judicial este proceso

voluntario, porque cumpliría con la aplicación del principio de gratuidad en el acceso a la

justicia, y las personas de escasos recursos se beneficiarían de ello.

El 10 por ciento afirmó que la tasa notarial esta aproximadamente en 210 dólares,

y que no es difícil en cancelar dicho rubro; esta fue la expresión de dos notarios y un

usuario, porque no ven imposible el pago de dicha tasa y su acceso al trámite de divorcio

por mutuo acuerdo.

45

CAPITULO IV

DESARROLLO DE LA PROPUESTA

El presente estudio del caso se basa en el principio de gratuidad en el trámite de

divorcio por mutuo acuerdo sin hijos menores de edad, derecho constitucional

manifestado en los artículos 75 y 168 numeral 4 de nuestra Constitución Ecuatoriana,

exhiben que el acceso a la administración de justicia es un servicio público tutelado por el

Estado; así mismo se recalca otros principio o derechos constitucionales como el de

igualdad, celeridad procesal, economía procesal y tutela judicial efectiva.

Desde que entró en vigencia el COGEP, y después la reforma de la Ley Notarial,

se buscó una justicia expedita y garantizada, el objetivo principal fue descongestionar el

trabajo de los jueces, adaptándolo a la jurisdicción Notarial y el trámite se realice eficaz y

diligentemente. Desde ese entonces no se precauteló principios constitucionales que

están inmersos en el acceso a la justicia.

En relación de lo expuesto el COGEP agilita el procedimiento para divorciarse por

mutuo consentimiento siempre y cuando existan hijos menores, proponiéndolo como un

procedimiento voluntario, donde las partes lleguen a un acuerdo y ratifiquen ante el juez

su deseo de separarse. Por lo cual su acceso es libre, gratuito, a través de la

administración de justicia.

De la misma manera, la reforma de la Ley notarial, se originó con el motivo de que

el procedimiento sea mucho más rápido, que a través de un acta de reconocimiento de

firma se finiquite el matrimonio, pero siempre y cuando no tengan hijos menores de edad.

Donde se emplea el principio de celeridad procesal.

En razón de lo expuesto, se vulneran otros principios como el de economía

procesal, igualdad, y el de tutela judicial efectiva, ya que el acceso a la justicia tiene un

46

impedimento grave para las personas de escasos recursos, que es la cancelación de una

tasa o rubro, que asciende a un salario básico y muchos no gozan del mismo.

Para que pueda cumplirse el principio de gratuidad en este trámite de divorcio por

mutuo acuerdo se debe reformar las normas que limitan dicho trámite, facultando a los

jueces de las unidades judiciales para que tramitan este proceso, de esta manera las

personas de escasos recursos económicos podrán acceder a la justicia libremente y su

representación legal podría otorgarle la Defensoría Pública.

Esto implica la reforma del COGEP, que faculte a los jueces en resolver este

procedimiento de divorcio por mutuo consentimiento, y también a la Ley Notarial,

quitándole la atribución exclusiva para dar por finalizado el vínculo matrimonial o unión de

hecho. De esta manera los conyugues que deseen acogerse a este proceso, prioricen su

economía y puedan efectivizarlo; y los que tengan las posibilidades económicas puedan

hacerlo mediante el proceso notarial.

Mediante la exhaustiva investigación constituida acerca del trámite de divorcio por

mutuo consentimiento sin hijos menores de edad, es necesario que se elabore una

reforma a la norma legal que devuelva la competencia a los jueces de resolver este

proceso, y que también los notarios puedan solucionar dicho procedimiento, por lo cual se

procedió a realizar un anteproyecto redactado de esta manera:

47

REPÚBLICA DEL ECUADOR

ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR

CONSIDERANDO:

Que, el artículo 75 y 168 numeral 4 de la Constitución del Ecuador manifiestan que

el acceso a la administración de justicia es gratuito,

Que, en concordancia con los artículos 12 y 17 del Código Orgánico de la Función

Judicial, se ratifica el acceso libre y gratuito en la administración de justicia, siendo un

servicio público, básico y fundamental del Estado, que debe cumplir y hacer cumplir los

derechos garantizados por nuestra Constitución y los derechos humanos.

Que, el articulo 11 numeral 2 de la Constitución, nos habla del principio de

igualdad, especificando que todos somos iguales y gozaremos de los mismos derechos,

deberes y oportunidades.

Que, a través del artículo 120 numeral 6 de la Constitución de la República del

Ecuador, la Asamblea Nacional tiene el deber y atribución de remitir, reglamentar,

rectificar y suprimir leyes. En concordancia con el artículo 84 de la misma Constitución

establece que las reformas son para garantizar la dignidad del ser humano y que nunca

se atentará contra estos derechos.

Que, para dar cumplimiento al principio de gratuidad en el acceso a la justicia,

debe otorgar la competencia a los jueces, en el proceso de divorcio por mutuo

48

consentimiento sin hijos menores de edad o dependientes, para que los ciudadanos en

general puedan acceder libremente a ejercer su derecho.

Que, esta competencia atribuida a los notarios sea opcional o auxiliar, esto quiere

decir que, quedaría en total arbitrio de los ciudadanos si desean hacerlo por esta vía

procesal.

En virtud de los considerandos manifestados se expide la siguiente:

LEY REFORMATORIA AL ARTÍCULO 334 NUMERAL 3 DEL CÓDIGO ORGÁNICO

GENERAL DE PROCESOS Y DEL ARTICULO 18 DE LA LEY NOTARIAL

ART. 1. Refórmese el artículo 334 numeral 3 del Código Orgánico General de

Procesos de la siguiente forma:

Luego de la primera oración que finaliza con la palabra consentimiento, omítase la

siguiente oración “siempre que haya hijos dependientes”.

ART. 2.- Refórmese el artículo 18 de la Ley Notarial de la siguiente forma:

Luego de la palabra “atribuciones”, omítase la palabra “exclusivas”.

La presente Ley entrará en vigencia desde la fecha de su publicación en el Registro

Oficial.

49

CONCLUSIONES

1. El artículo 334 numeral 3 del Código Orgánico General de Procesos, limita y a la

vez vulnera este principio, impidiendo a las contrayentes divorciarse mutuamente cuando

no tienen hijos menores o dependientes, mediante el procedimiento voluntario

establecido, sino que deben realizarlo notarialmente.

2. El Código Orgánico de la Función Judicial, en su artículo 38 inciso 5 nos dice

que, el Notario es un servidor de la Función Judicial, presta sus servicios como un órgano

auxiliar de la misma, y se ratifica en el artículo 178 de nuestra Constitución, por lo tanto,

tiene la jurisdicción o competencia para tramitar este tipo de procesos.

3. Nuestra Constitución garantiza el principio de gratuidad en el acceso a la

justicia; pero la Ley Notarial atribuye “exclusivamente” esta facultad al notario, por lo que

implica la cancelación de una tasa como hace algunos años atrás, que asciende a un

salario básico, lo que afecta directamente a la economía de las personas de escasos

recursos para acceder a este trámite, que los obliga a seguir casados.

4. Se ha establecido prácticas desleales por parte de los profesionales de derecho,

en la asesoría legal ante los conyugues que desean divorciarse por mutuo consentimiento

sin hijos menores, acogiéndose a otro procedimiento, mal informándolos y planteando

demandas de divorcio contencioso, para luego favorecerse únicamente de los réditos

económicos.

50

RECOMENDACIONES

1. Para garantizar la aplicación correcta del principio de gratuidad en el trámite de

divorcio por mutuo acuerdo, debe de reformarse el articulo 334 numeral 3 del COGEP,

donde se especifique y se entienda que pueden acogerse a este procedimiento, tanto las

personas que tengan hijos menores, y las que no tengan hijos menores o dependientes.

2. La competencia de los divorcios de mutuo consentimiento deben de tener los

Jueces; los Notarios pueden seguir con la atribución ya encomendada en este tipo de

procesos, con el objetivo de que, las personas tengan la opción de elegir cualquiera de

los procedimientos favorables a su condición económica.

3. También debe de eliminarse la palabra “exclusiva”, en el artículo 18 de la Ley

Notarial, para que el procedimiento se complemente con el del COGEP, y compartan

dicha atribución del divorcio por mutuo acuerdo sin hijos menores de edad tanto notarios

como jueces.

4. Es de vital importancia que el Colegio de Abogados del Ecuador y el Consejo de

la Judicatura, realicen capacitaciones sobre el procedimiento del divorcio por mutuo

acuerdo con y sin hijos menores de edad, y encontrar la solución a este problema, para

se aplique eficazmente el principio de gratuidad en este proceso.

51

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

Arguello, L. (2008). Manual de Derecho Romano. Buenos Aires: Historia e Instituciones.

Asamblea Nacional, C. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Quito: Registro

Oficial.

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Codigo Civil. (2010). Quito: Registo Oficial.

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Convención Americana de los Derechos Humanos. (1969). Costa Rica: Registro Oficial.

Corte Constitucional. (1992). Sentencia C-574. Bogota: Registro Oficial.

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Diaz Peñaherrera, D. (2013). Manual de Practica Notarial. Quito: Corporacion de Estudios

y Publicaciones.

Larrea Holguin, J. (2005). Manual Elemental de Derecho Civil. Quito: Corporación de

Estudios y Publicaciones.

Ley Notarial. (2016). Quito: Registro Oficial.

Organización Nacional de las Naciones Unidas. (2014). New York: Registro Oficial.

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Procesos, C. O. (2017). Quito: Registro Oficial.

Reina Valera, B. (1989). Mexico D.F.: Mundo Hispano.

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Sambrizzi, E. (2007). Separacion Personal y Divorcio Tomo II. Buenos Aires: La Ley.

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Zavala Egas, J. (2005). Derecho Constitucional Tomo I. Quito: Cevallos.

53

LINKOGRAFÍA

https://www.derechoecuador.com/la-sentencia-de-divorcio-por-mutuo-consentimiento-y-el-

recurso-de-apelacion


https://www.derechoecuador.com/la-sentencia-de-divorcio-por-mutuo-consentimiento-y-el-recurso-de-apelacion

https://www.derechoecuador.com/la-sentencia-de-divorcio-por-mutuo-consentimiento-y-el-recurso-de-apelacion


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ANEXO 1

REPORTE DE URKUND ANALYSIS RESULT

55

ANEXO 2

INFORME DE AVANCE DE LA GESTION TUTORIAL

56

57

ANEXO 3

ACTA DE DILIGENCIA DE DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO Y SU

PROTOCOLIZACION No. 20170901016P05817

Documents

EL PRINCIPIO DE GRATUIDAD EN EL DIVORCIO DE MUTUO ...repositorio.ug.edu.ec/bitstream/redug/34393/1/Falquez Jaramillo... · Divorcio por Mutuo Consentimiento sin hijos menores de edad