EL SENTIDO DEL DERECHO Y EL ESTADOMODERNO

SUMARIO

1. INTRODUCCIN :

El sentido del Derecho como categora histrica.-II . EL SEN-TIDO DEL DERECHO EN EL MUNDO ROMANO : 1. La civitas como estructura bsicadel sentido del Derecho romano . 2. Libertas y Dignitas . 3. La jurisprudenciaromana y el. problema de la justicia . 4. La crisis del sentido romano del De .recho. - III. EL CRISTIANISMO Y EL SENTIDO DEL DERECHO : 1. La concepcincristiana del hombre . 2. La cristianizacin del- Derecho. 3. El orden medieval.

. La idea del Imperio: 5. El orden pblico como 'orden de justicia .6. El sentido del Derecho medieval . - IV. EL SENTIDO DEL DERECHO ENEL ESTADO MODERNO : 1. El problema del mundo moderno. 2. El papel delEstado en la constitucin de la sociedad moderna . el principio de segu-ridad. - 3. La gestacin sociolgica del Estado moderno . 4. La integracin con-ceptual de la idea del Estado . 5. El Estado como base de equilibrio de lasestructuras sociales autnomas de satisfaccin de necesidades. 6. El sentido delDerecho moderno . 7. El problema de la justicia en el sistema del Derecho.moderno.-V. LA CRISIS DEL SENTIDO POSITIVISTA DEL DERECHO.

I. INTRODUCCIN

Al pensamiento del Derecho como realidad y como idea hay queaadir la consideracin de su sentido. El sentido del Derecho no ataea su entidad en s ni nos suministra sus contenidos positivos, perocondiciona el marco de posibilidades de expresin de justicia de queel Derecho por su sentido est dotado . El racionalismo y el cientifi-cismo modernos hanhecho de la jurisprudencia una tcnica ms, hanseducido al jurista con el encanto de la construccin y le han reco-mendado con el helado lxico de las abstracciones una pureza tecno-lgica ticamente neutral . Todo esto forma constitutivamente partede lo que es ya sentido del Derecho moderno ; mas de momento inte-resa subrayar que no hay ninguna tcnica capaz de arbitrar las rece-tas cientficas para producir, bajo el impulso de criterios exclusiva-mente tcnicos, la justicia, como no hay -que se sepa- una tcnica

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permita creer que una sociedad que hunde sus ms profunda racesen el . materialismo, en la libido dominandi, en la ambicin despia-dada, que hace pasar por necesaria la aniquilacin indiscriminada de-masas de hombres, sea capaz de vivir por medio de expedientes tcni-cos, ms .o menos complejos, un Derecho ticamente valioso. La vidade este Derecho, su produccin, su aplicacin y su eficacia, pero en.buena parte tambin sus contenidos, estn en cierta medida dados:por esta configuracin total del ser social, y slo dentro del marcode posibilidades que implica puede jugar la tcnica su limitado papel.

Lo que presta sentido a1 .Derecho est ms all del Derecho mis-mo ; el Derecho expresa idealmente el deber ser de un orden cuyoprincipio de .constitucin es ser y no deber 'ser . Si este, seraparece como una organizacin que, se siente portadora de intereses.especficos que ignoran la relacin metafsica entre Dios y el hom-bre -relacin en la que estn finalmente ancladas todas las vivencias,de significacin tica-, el sentido del Derecho, queda referido a unarazn artificial y se torna indiferente a su -razn natural. .Las posibi-lidades de expresin de justicia de ese Derecho resultan condicionadas .

los intereses del artefacto y no por los intereses =si es lcito hablar-as- del ser, que por su propia constitucin tico-natural lleva en s.

encia pura de justicia .Mas en esto denuncia lo que llamo el sentido del Derecho su ca-

rcter radicalmente histrico. Los rasgos capitales del Derecho como,norma de orden social estn decididos por las grandes estructurashistricas, que funcionan precisamente por el juego de las pautas so-ciales . Estas estructuras son histricas, en cuanto podemos precisar-el proceso de su emergencia, de su desarrollo y de su agotamiento, yafectan constitutivamente a la vida jurdica de los pueblos, en cuanto por s mismas aparecen abiertas en mayor o menos grado a la actua-lizacin de la virtud de la justicia . Pero la historicidad del Derecho,,en su sentido, slo puede ser aprehendida en un esfuerzo por salir de-nuestro propio marco limitado, pues es frecuente hacer valer como,Derecho puro aquello que es meramente desarrollo o efecto del sen--

el Derecho tuvo en una -estructura histrica periclitada, aes del valor de justicia que estn ms all

ibilidades estructurales del sistema . general- de vida que nos hemos,creado, sin advertir al forjarlo, al sostenerlo y al desarrollarlo que-

senda de la justicia .as razones la actual dis-

sumergido en unae visibles sus m

rdico . El jur

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-tarea de ingeniera social que cree est fuera de la realidad pura del,Derecho ; vive bajo la conviccin de que el solar mismo de su peri-samiento y de su sacerdocio le est siendo maquiavlicamente sus-trado por un poder irresistible y arbitrario. El jurista de nuestrotiempo, al que no llega- el plpito de las grandes encrucijadas hist-ricas donde se forja el oscuro destino de los grandes giros coprni-canos (1), no . advierte que agota sus ltimas posibilidades el sentidodel Derecho, que, aliment su vocacin, y asume as, cargado de- rece-los, la tarea que los tiempos echan sobre sus espaldas, para la cualest -es justo reconocerlo-, deficientemente educado.

II . EL SENTIDO DEL DERECHO EN EL MUNDO ROMANO

1. Tambin para orientarnos en el problema as planteado re-sulta de imperecedero valor la jurisprudencia romana . Al igual quecuando se estudia el decurso de las formas polticas romanas, cuan-do se indiga el sentido del Derecho romano -y no se trata de,unacoincidencia accidental- se ofrece aqu un curriculum acabado, den-tro del cual vemos desplegarse un sentido del Derecho que emerge dela estructura anmica de la civitas romana, que se desarrolla y per-siste como una tradicin, que es el eje mismo de la constitucin realde la sociedad romana, que se deforma y finalmente salta en peda-zos cuando esa misma sociedad disloca sus bases espaciales, asumien-Jo bajo el impulso irresistible de su expansionismo poltico una em-presa universal para la cual sus instituciones -y en primer trmino`u sentido del Derecho- no estaban calculadas .

El sentido del Derecho romano no viene impulsado ni arranca,del Ethos ni del Logos, sino de la vida misma, de la civitas. Pensarel Derecho romano fuera de esta singular estructura sociolgico-pol-tica, que es el horizonte mismo de su mundo, es . de,sromanizarlo.El romano no concibi jams al Derecho como un atributo huma-no, como algo inseparablemente unido a, la naturaleza del hombre, .Sino como un elevado status de dignidad vinculado a una noble

(1) Cfr. GISELHER WIRSING : Schritt aus dem Nichts. Perspektiven am Endeder Revolutionen, Diederichs, Dsseldorf .Kln, 1951, pg. 7 : Wir leben in einerVerschrirnkung der Zeitalter in der sich die Auslufer einer langen, zu Ende gehen-den Geschichtsperiode mit neuen Gestaltungen mischen, die mit den bisherigenMasstben nicht mehr erfasst werden knnen. Das ist est, was alle Generalisierun-;gen ber unseren Zeitgeist so fragwrdig macht.

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JESS F. FUEYO

participacin en la civitas, la cual lo configuraba y haca . posible-Segn ha mostrado ltimamente Wirszubski (2), la libertad de unromano est condicionada por su ciudadana ; el mbito de libertadque un romano posee depende por completo de la estructura pol-tica de la comunidad pblica romana. As, libertas y civitas no desig-nan ms que facetas de una misma realidad, y por ello la definicinexacta de la libertas civis romani o libertas ex iure Quiritium no es.sino libertas populi Romani * Quiritium . El estatuto jurdico del es-clavo, y sobre todo del extranjero y de las situaciones de capitis de-minutio, prueban cmo el romano -en su mentalidad especficamen-te tal- no concibi jams la libertad como un atributo metafsicodel hombre, sino como un mero reflejo de su participatio en la co-munidad (3).

El ideal de la comunidad englobaba todo' el pathos espiritualdel romano. Alfredo Weber (4) habla del complejo mgico queconfigur en la forma ms rigurosa y severa la ciudad, sus cargos pblicos y en general toda la vida romana primitiva, dando la reglapara aquella caracterstica peculiar de los viejos romanos de iden-tificar al hombre con la comunidad ; esta caracterstica juega elpapel del ncleo espiritual ms ntimo de la sociedad romana; y lahistoria de Roma no es sino la tragedia de su propia grandeza, talcomo la describe dramticamente Salustio al presentar ante nuestravista el desgarramiento de ese alma por la expansin imperialista .

Para comprender qu sentido proyecta el Derecho en esta comu-nidad es preciso penetrar en la articulacin sociolgica de su cultura.Como dice Max Weber, la cultura antigua es esencialmente urbana .La civitas es la protagonista de la vida poltica, como lo es del arte-y de la literatura (5). Toda la estructura social y poltica de Romaest condicionada por su base territorial, en la que la civitas juega

(2)

V. Cx . WIRszuBSKi : Libertas as a Political Idea at Rome during the LateRepublic and Early Principate, Cambridge University Press, 1950, pgs . 4 y sigs .

(3) El Derecho romano trata al extranjero como servus sine domino, a menosque medie un tratado de extranjera con el pas de origen . El romano que essometido a esclavitud pierde el presupuesto jurdico de todas sus libertades po-lticas y civiles . Cfr. W. W. BUCKLAND : The Rommn Law of Slavery, Cambridge,1908 . La manumisin vindicta aut censu aut testamento. hace al esclavo ciudadanoromano .

(4)

A. WEBER : Historia de la cultura, t. e., Mjico, 4.a ed ., 1948, pgs . 122-123.(5) MAx WEEER : Die sozialen Griinde des Untergangs def antiken Kulturb,

en Gesammelte Aufstze zur Sozial . und Wirtschaftgeschichte, Mohr, Tbingen,1924, pg. 291.

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el papel de baluarte d