El Sistema de Derechos de Necesidad y Defensa en El Derecho Penal - Javier Wilenman Von Bernath - InDRET

8/10/2019 El Sistema de Derechos de Necesidad y Defensa en El Derecho Penal - Javier Wilenman Von Bernath - InDRET

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REVISTA PARA EL WWW. INDRET.COM ANLISIS DEL DERECHO

El sistema de derechos de

necesidad y defensa en el Derechopenal

Javier Wilenmann von Bernath

Universidad Adolfo Ibez

BARCELONA, JULIO DE 2014

InDret


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InDret 3/2014 Javier Wilenmann von Bernath

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Abstract

El artculo intenta presentar una reconstruccin del sistema de causas de justificacin derivadas desituaciones de necesidad dando cuenta de su estructura normativa y axiolgica. As, el sistema seestructura en relacin a los principios que permiten justificar la configuracin normativa de una situacin,desde el punto de vista del agente, como obligacin de abstencin, permiso de lesin en situacin de defensao permiso de lesin en situacin de necesidad. Dichos principios tienden a ser descritos mediante losconceptos de autonoma (formal), solidaridad y responsabilidad. El artculo muestra que a diferencia de los

principios de autonoma y solidaridad, el principio de responsabilidad opera en un nivel lgico distinto (nodescriptivo de normas de comportamiento, sino de normas de imputacin), los que permiten fundamentarderechos de lesin derivados de autonoma de dos formas distintas (legtima defensa y estado de necesidaddefensivo). Esa distincin puede ser justificada y permite, al mismo tiempo, superar problemas deconsistencia dogmtica que han afectado por largo tiempo a la dogmtica penal.

Der vorliegende Aufsatz stellt eine Rekonstruktion des Systems von Abwehr- und Notrechten imStrafrecht dar. Dieses System wird um Prinzipien, deren Funktion die Begrndung der Qualifikation einerhypothetischen Handlung in einem bestimmten Zustand als Unterlassungspflicht, Abwehrrecht oderNotrecht ist, aufgebaut. Diese Prinzipien werden in der Regel durch die Begriffe der (formellen)

Autonomie, Solidaritt und Verantwortlichkeit bezeichnet. Der Aufsatz zeigt, dass dasVerantwortungsprinzip in einem anderen Niveau als die Prinzipien von Autonomie und Solidaritt zu

platzieren ist. Sein Gegenstand sind nicht Verhaltensnormen, sondern Zurechnungsregeln, die dieBegrndung der Anerkennung von (Autonomie-)Abwehrregeln in zwei verschiedenen Art und Weisendurchzufhren erlauben. Der Aufsatz versucht, diese Unterscheidung zu begrnden, um traditionelle

Probleme der Dogmatik der Notwehr und des Notstands zu berwinden.

The present paper exposes a reconstruction of the system of justifications resulting from defense ornecessity. The system is structured around principles which justify the normative configuration of a givenstate of affairs as obligation of abstention, faculty to harm in defense or faculty to harm out of necessity.Such principles are usually described through the concepts of (formal) autonomy, solidarity andresponsibility. The paper shows that, unlike the principles of autonomy and solidarity, the principle ofresponsibility cannot be reconstructed in the level of the norm of conduct, but instead acts as a descriptionof norms of imputation, which allow to justify the recognition of rights to harm in defense of the ownautonomy in two different ways (self-defense and defensive necessity). The paper offers grounds for the

recognition of this distinction, which allows overcoming traditional problems in the doctrine of self-defenseand necessity.

! El presente artculo constituye una exposicin resumida y adaptada de parte del contenido de mi tesis doctoralen la Universidad de Friburgo en Brisgovia,Freheitsdistribution und Verantwortungsbegriff. Die Dogmatik desDefensivnotstands im Strafrecht , en particular en lo relativo a la reconstruccin analtica del sistema de causas de justificacin derivadas de situaciones de necesidad en el derecho penal (parte final del captulo I). Aunqueobviamente por razones de espacio la extensin y profundidad es mucho menor que aquella del texto original,esta adaptacin al espaol tiene elementos que no pueden (mejor: podrn) encontrarse en la versin alemana. Enespecial, la posibilidad de redactar parte de mis tesis en espaol hace que algunas cuestiones que en alemnpuedan parecer vagas hayan sido al menos lingsticamente refinadas. Parte de la mayor claridad que creo haberalcanzado en este artculo slo fue posible gracias a la invaluable ayuda de mi amigo Iv Coca Vila, a quienagradezco encarecidamente por los comentarios efectuados a un borrador del mismo.


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Titel: Das System von Abwehr- und Notrechten im Strafrecht.Title: The system of justifications resulting from defense or out of necessity in criminal law.

Palabras clave: justificacin, legtima defensa, estado de necesidad defensivo, estado de necesidad agresivo,solidaridad, responsabilidad, autonoma.Schlsselwrter : Rechtfertigung, Notwehr, Defensivnotstand, Aggressivnotstand, Solidaritt, Verantwortung,Autonomie.Keywords: Justification, self-defense, defensive necessity, necessity, solidarity, responsibility, autonomy.

Sumario

1. Introduccin 2. El sistema formal de derechos de necesidad y defensa

2.1 Introduccin: tres sistemas de derechos de necesidad y defensa 2.2 Descripcin general del sistema

3. El sistema de derechos de necesidad y defensa como sistema axiolgico 3.1 Autonoma y solidaridad 3.2 El problema del fundamento de los derechos de defensa 3.3 El potencial justificatorio de la solidaridad y su limitacin recproca con el principiode autonoma formal 3.4 Genealoga del sistema y lgica del sistema

4. Conclusiones 5. Bibliografa

1. Introduccin

En la ciencia [penal] se ha intentado recurrentemente desarrollar un sistema de causas de justificacin1. Esa pretensin sera, segn el propio Hirsch, ftil: la construccin de un sistemade causas de justificacin tendra que ser efectuada con un grado tal de abstraccin que sucontenido hara de la empresa una cuestin irrelevante2. En parte, la observacin crtica deHIRSCH puede ser explicada por referencia a su objeto de ataque, a saber, las formas tradicionalesde sistematizacin de las causas de justificacin. En general, la pretensin de producir un sistemageneral de causas de justificacin deriva en la poco interesante construccin de sistemas

organizados en torno a principios con contenido puramente formal o en la reduccin inverosmila un principio material. El sistema ms conocido a este respecto se encuentra en el as llamadoprincipio del inters preponderante (y, en su caso, de la ausencia de inters)3. De acuerdo aste, todas las causas de justificacin constituiran derivaciones de la idea general de preferenciadel inters preponderante. En este contexto, no pretendo presentar una crtica completa a este

1 HIRSCH, Strafrechtliche Probleme, Band II , 2009, p. 359.2 Crticas similares pueden encontrarse por ejemplo en GROPP , Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2 ed., pp. 173 y s.;RNNAU, LK , 12 ed., 2006, Vor 32, nm. 80; MAURACH/Z IPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. I, 8 ed., 1992, 25, nm.7-10; ENGLNDER, en Matt/Renzikowski, 2013, Vor 32 ff., nm. 4; DUTTGE, HK , 2 ed., 2011, Vor 32, nm. 8 y s.3 Vase MEZGER, Strafrecht. Ein Lehrbuch, 3 ed., 1949, pp. 204 a 206; LENCKNER, Der rechtfertigende Notstand, 1965,pp. 134 y s.; SEELMANN, Das Verhltnis von 34 StGB zu anderen Rechtsfertigungsgrnden, 1978, pp. 24 y ss.;GNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafrechtsausschlu, 1983, pp. 175 a 178; OTTO, Grundkurs Strafrecht. AllgemeinerTeil, 7 ed., 2004. 8, nm. 5 y ss.


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sistema. En sus resultados, el sistema construido a partir del principio del inters preponderantederiva siempre o bien en un formalismo que hace la confeccin del sistema dogmticamenteinfructfera, o bien en una suerte de utilitarismo o, al menos, de consecuencialismo extremo, queno slo resulta precario en sus fundamentos de filosofa moral, sino que es difcilmenteconciliable con el derecho vigente4.

Estas deficiencias del trabajo sistemtico de las causas de justificacin se producen ante todo porla eleccin de la unidad analtica respecto de la cual se realiza la reconstruccin sistemtica: lapretensin de reducirtodas las causas de justificacin aun principio no puede sino tener lugar enun grado demasiado elevado de abstraccin formal. Reducida la unidad analtica, la verificacinde relaciones estructurales y sustantivas se hace posible, con lo que la reconstruccin del sistemavuelve a ser plausible e interesante. Si no se trata ya de la construccin de un sistema detodas lascausas de justificacin, sino de la construccin de un sistema de aquellas que se dejan agruparcomo tal, la realizacin de una dogmtica sistemtica deviene no slo posible sino sumamentefructfera. Parte importante de los avances recientes de la dogmtica alemana en el mbito de lascausas de justificacin puede ser reconducida a este cambio de pretensiones: la construccin deun sistema de derechos de necesidad y defensa en vez de un sistema de todas las causas de justificacin ha sido un tpico con un grado particularmente alto de discusin y avance en losltimos aos5.

El presente artculo constituye una exposicin de una reconstruccin sistemtica de esta clase. Suobjeto es dar cuenta de la estructura interna del sistema compuesto por sus tres instituciones

4 Una versin ms completa de la crtica puede encontrarse en WILENMANN, Freiheitsdistribution undVerantwortungsbegriff, 2014, pp. 11 y ss. Vase tambin RENZIKOWSKI , Notstand und Notwehr , 1994, pp. 203 y ss.;ENGLNDER, Die Anwendbarkeit von 34 StGB auf intrapersonale Interessenkollisionen,GA, 2010, p. 20; V.HAAS, Die strafrechtliche Lehre von der objektiven Zurechnung eine Grundsatzkritik, en KAUFMANN/ RENZIKOWSKI (eds.), Zurechnung als Operationalisierung von Verantwortung , 2004, pp. 203 y s.; FRISCH,Notstandsregelungen als Ausdruck von Rechtsprinzipien, en PAEFFGEN ET AL. (Eds.),Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion; Festschrift fr Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag , 2011, p. 427; ZIMMERMANN , Rettungsttungen , 2009, pp. 172 a 174; HOYER , SK, 8 ed., nm. 132., (entr. 2012), Vor 32 ff., nm. 36-37; KINDHUSER, NK , 4 ed., 2013, 32, nm. 18; NEUMANN, NK , 4 ed., 2013, 34, nm. 12 y s.; ENGLNDER, Matt/Renzikowski, 2013, 34, nm. 7; ZIESCHANG, Der rechtfertigende und der entschuldigende Notstand, JA, 2007, p. 680; FRISTER,Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5 ed., 2011, 17. Captulo 21.5 Reducida a la pura confeccin de un sistema de derecho de necesidad y defensa, los trabajos fundamentales aese respecto corresponden a HRUSCHKA , Strafrecht nach logisch-analytischer Methode ( AT ), 2 ed., 1988, pp. 68 y ss.;EL MISMO, Extrasystematische Rechtsfertigungsgrnde, en JESCHECK/L TTGER (eds.),Festschrift fr Eduard Dreherzum 70. Geburtstag , 1977, pp. 189 y ss.;EL MISMO, Rettungspflichten in Notstandsituationen, JuS, 1979, pp. 385 a396; yEL MISMO, Rechtfertigung oder Entschuldigung im Defensivnotstand?,NJW, 1980, pp. 21-23; y JAKOBS Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre , 2 ed., 1991, 11/3, 3a,EL MISMO , Rechtfertigung und Entschuldigung aus besonderen Notlagen (Notwehr, Notstand, Pflichtenkollision), enESER/N ISHIHARA (Eds.),Rechtfertigung und Entschuldigung IV , 1995, pp. 145 y s.;EL MISMO , Rechtszwang undPersonalitt , 2008, pp. 15 y ss.;EL MISMO, System der strafrechtlichen Zurechnung , 2012, pp. 44 a 50. Vase sinembargo ya STRATENWERTH, Prinzipien der Rechtfertigung,ZStW , 1956, pp. 41 y s., y 49 y ss. Las ms completasreconstrucciones sistemticas de un sistema de derechos de necesidad y defensa pueden encontrarse enRENZIKOWSKI , Notstand und Notwehr , 1994, en particular pp. 178 a 199;EL MISMO, Intra- und extrasystematischeRechtfertigungsgrnde, en BYRD/J OERDEN (eds.),Philosophia Practica Universalis ; Festschrift fr Joachim Hruschkazum 70. Geburtstag , 2005, pp. 651 y ss.; y PAWLIK, Der rechtfertigende Notstand , 2002, en particular pp. 131 y ss. y 304y ss., EL MISMO , Das Unrecht des Brgers , 2012, pp. 215 a 219 y 237 y ss.,EL MISMO, Der rechtfertigendeDefensivnotstand im System der Notrechte,GA, 2003, pp. 12 y ss.; yEL MISMO, Der rechtfertigendeDefensivnotstand, JURA, 2002, pp. 26 a 31, con ulteriores referencias. En espaol pueden consultarse los trabajosde COCAVILA, Entre la responsabilidad y la solidaridad. El estado de necesidad defensivo,InDret , (1), 2011, pp.17 y ss.; y BALDLAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa, 1994, pp. 17 y ss.


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centrales, a saber, legtima defensa, estado de necesidad defensivo y estado de necesidadagresivo. Siguiendo a la dogmtica ya prcticamente dominante en la actualidad, pretendo darcuenta de la estructura del sistema a partir de la oposicin de principios con contenidolegitimatorio: el principio de autonoma (tambin mal llamado principio de responsabilidad) y elprincipio de solidaridad. Si bien ello puede parecer a primera vista poco novedoso, la falta declaridad conceptual en el tratamiento de estos principios ha provocado que una de lasinstituciones del sistema, el estado de necesidad defensivo, no tenga una posicin sistemticaclara. Esta falta de claridad se deriva de las dificultades en el tratamiento de la distincin entreprincipio de autonoma y principio de responsabilidad y, sobre todo, en la dificultad dereconocer diferencias en las formas de asignacin de responsabilidad que caracterizan a lalegtima defensa y al estado de necesidad defensivo.

2. El sistema formal de derechos de necesidad y defensa

2.1 Introduccin: tres sistemas de derechos de necesidad y defensa

Toda situacin a cuyo respecto resulte aplicable un derecho de necesidad o de defensa implicapor definicin el establecimiento de una relacin normativamente calificada entre al menos dospartes. Por hiptesis, en estas situaciones siempre es necesaria la lesin de un inters jurdicamente relevante de otro, ya sea para la salvaguarda de un inters propio o de uno de untercero. Con ello, esa accin de necesidad puede encontrarse normativamente calificada comopermitida, en cuyo caso el destinatario de la accin de necesidad tiene un deber de tolerancia, ocomo prohibida, en cuyo caso el destinatario de la accin de necesidad tiene un derecho derespeto: la situacin se caracteriza de esta forma, ante ausencia de permiso de afectacin, por laconfiguracin general de una prohibicin de injerencia ajena en un mbito de autonoma propio.Por supuesto, es analticamente posible que la accin de afectacin se encuentre permitida sindeber de tolerancia (permitida en sentido dbil) o que su realizacin (u omisin en su caso) nose encuentre slo permitida, sino mandada. Al tratarse, sin embargo, de un problema de causasde justificacin, la ausencia de permisos en sentido dbil puede ser tambin asumida porhiptesis6: las acciones originalmente definidas como prohibidas por afectar mbitos jurdicosajenos tienen que pasar a ser recalificadas como permisos en sentido fuerte, es decir, con deberesde tolerancia correlativos. Asimismo, la reconduccin general de esos intereses a esferas deautonoma hace que su defensa sea siempre facultativa. Con ello, la posibilidad de la calificacinde la accin de necesidad por medio de mandatos tambin puede ser eliminada. Ladeterminacin binaria permitida/deber de tolerancia del destinatario y prohibida/deber derespeto del agente es aquello que tiene que ser reconstruido por el sistema.

La relacin normativa en que se encuentra la necesidad de lesin de intereses ajenos puede asadoptar dos formas: obligacin de abstencin del agente de necesidad (u obligacin de accin, enel caso de deberes reconstruibles como mandatos) y derecho de respeto correlativo deldestinatario de la accin de necesidad; o permiso de accin (u omisin) del agente de necesidad ydeber de tolerancia correlativo. Toda reconstruccin sistemtica tiene que respetar estaconsistencia en el tratamiento de las relaciones entre las partes: la existencia de una obligacin de

6 Al respecto, vase WILENMANN, Injusto, justificacin e imputacin, en MAALICH (coord.),La antijuridicidad enel derecho penal, 2013, pp. 156 y ss.


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abstencin debe siempre encontrar su fundamento en un derecho legtimo de respeto, mientrasque el permiso de accin de necesidad implica siempre la fundamentacin de un deber detolerancia. En cualquier otro caso, la accin estara calificada de forma contradictoria desde elpunto de vista del agente y del destinatario de la accin, lo que es incompatible con la correlacinlgica que caracteriza la configuracin de relaciones normativas interpersonales.

Considerado (genea)lgicamente, el sistema de derechos de necesidad y defensa del derechopenal puede ser considerado como una evolucin en tres estadios. El primer estadio se dejacaracterizar formalmente como sistema simple o necesario. En l todas las posibles relacionesentre las partes comprometidas en una situacin de necesidad pueden ser descritas a partir depura oposicin: si la situacin de necesidad esimputable al destinatario de la agresin, existe underecho de necesidad (por lo mismo, necesariamente descriptible como derecho de defensa),mientras que en todo otro caso existe un deber de abstencin. Un sistema sencillo de este tipo seagota en la existencia de dos normas de comportamientos y una regla de imputacin. La normade comportamiento principal establece la prohibicin general de afectacin de otro en unaposicin jurdicamente protegida, mientras la norma de comportamiento secundaria levanta esaprohibicin en condiciones descritas al menos parcialmente por las reglas de imputacin delsistema: si la necesidad es calificable como agresin de acuerdo a esas reglas de imputacin, esdecir, si hay necesidad imputable, entonces hay permiso de defensa y, con ello, levantamiento dela obligacin de abstencin. Un sistema de esta clase aparece as calificado por la oposicin entrela descripcin de una situacin normal (a saber: obligacin de abstencin descriptible en generalcomo prohibicin de afectacin de autonoma ajena) y una institucin que define su excepcin, lalegtima defensa.

Por supuesto, la reconstruccin analtica de la legtima defensa como excepcin a la situacin jurdica normal es engaosa y slo formalmente cierta. La legtima defensa es, en realidad,expresin de la misma situacin normal. Esto es algo que ya puede encontrarse claramentedemostrado en KANT: si el derecho es comprendido como coaccin posibilitante de la libertadexterna, el ejercicio de coaccin para evitar la limitacin libre (es decir, en KANT, imputable) de lalibertad externa slo puede ser visto como ejercicio primario de derecho. Toda accinconstitutiva de injusto es coaccin, pero no toda accin que ejerce coaccin es constitutiva deinjusto. No lo es, cuando puede ser vista como defensa frente a la accin constitutiva de injusto.De acuerdo a la regla de la doble negacin, es decir, en tanto evitacin de una evitacin de la

libertad, ella coincide con la libertad de acuerdo a leyes y es, por ello, derecho. Por ello, lafacultad de coaccin como permiso de defensa del propio mbito de libertad es parte delconcepto de derecho ()7. La facultad de evitacin de la produccin del injusto en caso de

7 KERSTING, Wohlgeordnete Freiheit. Immanuel Kants Rechts- und Staatsphilosophie , 3 ed., 2007, p. 85. Similar, conulteriores referencias, PAWLIK , Das Unrecht des Brgers , 2012, pp. 238 ss.;EL MISMO, Die Notwehr nach Kant undHegel,ZStW , 2002, pp. 259 a 299 (vase mi traduccin, La legtima defensa segn Kant y Hegel, en MAALICH (coord.),La antijuridicidad en el derecho penal, 2013, pp. 4 ss.; GRNEWALD, Notwehreinschrnkung insbesonderebei provoziertem Angriff,ZStW , 2010, pp. 55 a 57; KINDHUSER, Sobre la gnesis de la frmula el derecho nodebe ceder ante el injusto, en MAALICH (coord.),La antijuridicidad en el derecho penal, 2013, pp. 79 y ss.; mslejos ENGLNDER, Matt/Renzikowski, 32, nm. 4. Tambin HRUSCHKA , en JESCHECK/L TTGER (eds.),FS-Dreher , pp.191 y s., y 198 y ss.; y RENZIKOWSKI, en BYRD/J OERDEN (eds.),FS-Hruschka , 2005, pp. 660 a 662, no dicen nadadistinto a esto cuando conceptualizan a la legtima defensa como una causa de justificacin extrasistemtica(esto es: como excepcin necesaria a las reglas de comportamiento). Una construccin de esta clase puede


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necesidad de la defensa no puede ser distinguida del derecho8. Con eso, el primer estadio delsistema de derechos de necesidad puede ser caracterizado como unsistema necesario.

En su segundo estadio, el sistema necesario se ve complementado a partir del establecimiento deuna excepcin analticamente contingente. Ese complemento tiene lugar a partir delestablecimiento de verdaderos derechos de necesidad (es decir, derechos de necesidad que noconstituyan derechos de defensa), cuya extensin sera fijada por el mismo sistema. Consideradoformalmente, el sistema necesario se vera de esta forma complementado por una segunda normade comportamiento con forma de permiso, la cual esta vez s tendra adems contenido de unverdadero permiso sustantivo: bajo circunstancias determinadas por la misma norma, mbitos deautonoma ajenos intereses jurdicamente formalizados podran ser afectados con el objeto desalvaguardar la propia autonoma o la de un tercero. Esta excepcin, a diferencia de la excepcinaparente contenida en el sistema necesario, no requiere de reglas de imputacin accesoria: lanorma que concede el permiso tiene que describir las condiciones bajo las cuales ste es aplicablesin requerir interpretar comportamiento ajeno.

Como se ve, el sistema necesario se ve caracterizado, desde el punto de vista de los derechos denecesidad que concede, por la institucin de la legtima defensa y, a partir de sta, por unaoposicin binaria entre agresin y no agresin. El segundo estadio, el sistema complementado, sedefine a su vez por la oposicin entre legtima defensa y estado de necesidad (agresivo), bajo elcual un permiso de afectacin de autonoma ajena es introducido con respecto a no agresores.Aunque el segundo sistema tiene formalmente una regla de comportamiento adicional, ambossistemas poseen slo una regla de interpretacin de comportamiento ajeno: las reglas de

imputacin en la legtima defensa. Con ello, incluso en su segunda etapa, el sistema mantiene unnivel de complejidad formal relativamente bajo: en el primer estadio el sistema se deja describirpor la relacin formal simple de la oposicin (agresin vs. no agresin), mientras que en elsegundo estadio el sistema es cubierto por la misma oposicin y la inclusin de una excepcin enla situacin de no agresin. Todas las posibles relaciones normativas entre las partes en unasituacin de necesidad se ven as lgicamente caracterizadas, ya que por definicin una oposicinreal taxativa agota todas las descripciones posibles.

Con la introduccin de una tercera institucin el estado de necesidad defensivo , el tipo deevolucin del sistema cambia. Como se sabe, el estado de necesidad defensivo es un concepto que

slo resulta en nombre asimilable al estado de necesidad agresivo. Mientras el estado denecesidad agresivo establece las situaciones en las cuales la afectacin de bienes jurdicos de untercero no implicado (de un inocente) se encuentra justificada, el estado de necesidad defensivose define precisamente por la competencia que el titular del bien jurdico afectado tiene por elpeligro que hace necesaria la afectacin9, con lo que deja de poder ser calificado como unverdadero inocente en relacin con la situacin de necesidad. Al tener que establecerse unvnculo entre generacin de la situacin de necesidad defensiva y el destinatario de la accindefensiva, ya no se trata de la introduccin de una simple norma de comportamiento constitutiva

encontrarse ya en BIERLING, Juristische Prinzipienlehre , v. III, 1961, pp. 3 y ss. y LFFLER, Unrecht und Notwehr.Prolegomena zu einer Revision der Lehre der Notwehr,ZStW , 1901, p. 543.8 As ya BIERLING, Juristische Prinzipienlehre , v. III, 1961, pp. 4 a 6.9 Al respecto, vase en detalle COCAVILA, InDret, (1), 2011, pp. 1 y ss.


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de una excepcin, sino de la introduccin de un segundo subsistema de reglas de calificacin delcomportamiento (imprecisamente dicho: de un segundo sistema de reglas de imputacin) y, apartir de l, de la generacin de una norma de comportamiento correlativa a la segundacalificacin. El comportamiento ya no puede ser slo calificado como agresin (legtimadefensa) o nada (estado de necesidad agresivo), sino que una segunda calificacin (aqu:generacin competente de peligro) puede tener lugar conforme a reglas distintas de las de lalegtima defensa. Como el sistema ya no slo tiene variaciones en uno el nivel de las normas decomportamiento sino en dos niveles normas de comportamiento y reglas de imputacin , sudescripcin por medio de relaciones formales simples ya no es posible. El sistema puede sercaracterizado as en su tercer estadio como un sistema complejo. No es de sorprender, por ello,que el problema dogmtico del tratamiento sistemtico de las causas de justificacin derivadas desituaciones de necesidad haya devenido interesante a partir del reconocimiento general enAlemania del estado de necesidad defensivo. Es precisamente ese aumento categrico decomplejidad formal que el sistema ha sufrido a partir de la introduccin del estadio defensivo loque ha posibilitado, y hecho necesario, ese desarrollo.

2.2 Descripcin general del sistema

Pese al aumento de complejidad del sistema a partir de la generacin de un paralelo de dossubsistemas (subsistema de normas de comportamiento complementado por dos subsistemas dereglas de imputacin), el sistema puede seguir siendo descrito ante todo a travs de ladiferenciacin de dos tipos de situaciones de necesidad: situacin de defensa, la que en realidadrene situaciones calificadas por dos subsistemas distintos como de defensa, y situacin de

necesidad en sentido estricto. Cada situacin de defensa es definida como condicin deaplicacin de un derecho de defensa (legtima defensa o estado de necesidad defensivo,dependiendo de la situacin de defensa en cuestin), el cual fija al mismo tiempo el alcance delpermiso a partir de restricciones en la accin de defensa autorizada. Situacin de defensa es, eneste sentido, la totalidad de las condiciones de aplicacin de un derecho de defensa. En general,toda situacin de defensa implica la afirmacin copulativa de una agresin en sentido amplio, laque origina la necesidad de defensa. Esto puede ser esquematizado de la siguiente forma:

Agresin responsable (atribucin de responsabilidad por la puesta en necesidad de defensa lesiva)" Situacin de defensa " Derecho de defensa (limitada por el tipo de atribucin de responsabilidad por la

puesta en situacin de defensa y por comparacin de intereses)

Toda lesin causada al destinatario de la agresin que no implique alguna forma de atribucin deresponsabilidad por la necesidad de la accin de necesidad tiene que ser, en cambio, calificada asu vez como agresin imputable. Si esa agresin imputable se encuentra justificada, puedehablarse de un derecho de necesidad en sentido estricto (estado de necesidad agresivo). Elderecho de necesidad no surge, sin embargo, de la pura existencia de una situacin de necesidad,definida por la necesidad de salvaguarda a travs de la lesin de autonoma ajena. Los requisitosque afectan a la accin de necesidad son tan extensos que hablar de limitaciones, como en el casode los derechos de defensa, es impreciso. Antes, la comparacin de intereses salvaguardados y

afectados por la lesin de necesidad fundamenta la concesin del derecho de necesidad.


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Peligro en una esfera de autonoma no atribuible a un tercero" Situacin de necesidad" Prohibicinde agresin/derecho de necesidad (dependiendo de comparacin de intereses)

Como pese a la complejidad del sistema, ste sigue pudiendo ser caracterizado a partir de la

oposicin binaria taxativa entre situacin de necesidad y situacin de defensa, toda situacinposible admite ser calificada por el sistema de una forma u otra. Dicho de otra forma: todarelacin posible frente a un bien ajeno cuya utilizacin o afectacin resulta necesaria parasalvaguardar intereses propios o de un tercero es una situacin de necesidad o defensa,tertiumnon datur .

3. El sistema de derechos de necesidad y defensa como sistema axiolgico

3.1 Autonoma y solidaridad

Como se ve, ya la pura caracterizacin formal del sistema permite reconocer que en l se tratasiempre de la fundamentacin de una relacin normativa que exige sacrificio de alguna clase deinters protegido. La representacin estructural del sistema tiende por ello a ser sustituida poruna representacin que puede llamarse axiolgica. De lo que se trata es de mostrar el tipo derazones que las instituciones del sistema realizan para fundamentar obligaciones de abstencin yderechos de respeto correlativos o derechos de defensa/necesidad y correlativamente deberes detolerancia. El sistema de derechos de necesidad y defensa puede as ser representado comoformalizacin normativa del tipo de razones bajo las cuales se encuentran justificados derechosde respeto y permisos de salvaguarda agresiva en caso de necesidad. El sistema se construye asen relacin a qu es aquello que permite pasar de la calificacin de la situacin normal(obligacin de abstencin/deber de respeto) a una justificacin de la afectacin de intereses deotra forma protegidos. Esto permite reconstruir el sistema a partir de la ya tradicionalcontraposicin de un principio base el principio de autonoma y un principio de revisin elprincipio de solidaridad10. El principio de autonoma juega aqu el rol de fundamento tanto de la

10 As JAKOBS , AT , 2 ed., 1991, 11/3 y 11/3a;EL MISMO, en ESER YNISHIHARA (eds.), Rechtfertigung undEntschuldigung IV , 1995, pp. 145 y s.; RENZIKOWSKI, Notstand und Notwehr , 1993, pp. 181 a 185; KHL, Freiheit undSolidaritt bei den Notrechten, en WEIGEND/K PER (eds.),Festschrift fr Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag ,1999, pp. 260 y ss.;EL MISMO, Strafrecht Allgemeiner Teil, 7 ed., 2012, 8, nm. 9; H.L. GNTHER, Defensivnotstandund Ttungsrecht, en BSE/S TERNBERG-LIEBEN (eds.), Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrechts: Festschrift frKnut Amelung zum 70. Geburtstag, 2009, p. 149; KINDHUSER , NK , 4 ed., 2013, 32, nm. 18;EL MISMO , LPK , 5 ed.,

2013, 34, nm. 4 a 8 ; KHLER , Strafrecht Allgemeiner Teil, 1997, pp. 237 y s., 261 y ss.; HRUSCHKA , AT , 2 ed., 1988,pp. 138 y ss.,EL MISMO, JuS, 1979, pp. 385 a 396; LESCH, Notwehrrecht und Beratungsschutz. Zur Zulssigkeit derNohilfe gegen die nach 218a Abs 1. StGB tatbestandslose Abttung der Leibesfrucht, 2000, pp. 52 a 56; EUE,Anmerkung zu BGH, Urteil v. 14.3.1989 1 StR 25/89 (LG Tbingen), JZ, 1990, pp. 765 y s.; JGER, Zurechnungund Rechtfertigung als Kategorialprinzipien im Strafrecht , 2006, pp. 31-33; LUDWIG, Gegenwrtiger Angriff, drohendeund gegenwrtige Gefahr im Notwehr- und Notstandsrecht. Eine Studie zu den temporalen Erfordernissen der Notrechteunter vergleichender Einbeziehung der Gefahrerfordernisse des Polizeirechts,1991, pp. 118 y s.; MITSCH, Rechtfertigungund Opferverhalten , 2004, pp. 115 y 343 y ss.; MURMANN, Grundkurs Strafrecht , 2011, 15 nm. 9; MERKEL, Folterund Notwehr, en PAWLIK/Z ACZYK (eds.),Festschrift fr Gnther Jakobs, 2006, pp. 385 y ss.; LADIGES, ErlaubteTtungen, JuS, 2011, p. 880; KRETSCHMER, Die Rechtfertigungsgrnde als Topos der objektiven Zurechnung,NStZ , 2012, pp. 177 y ss.; ZIMMERMANN, Rettungsttungen , 2009, pp. 158 a 162; KREY/E SER, Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil, 5 ed., 2012, 15 nm. 622 y s.; CONINX, Das Solidarittsprinzip im Lebensnotstand. Zufall, rationaleEntscheidung und Verteilungsgerechtigkeit , 2012, pp. 19 y s.; ENGLNDER, Grund und Grenzen der Nothilfe, 2008, p. 96;EL MISMO, GA, 2010, p. 21; PUPPE, Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtssprechung, 2 ed., 2011, 12 Nm. 1;LA MISMA, Rechtfertigung und Bestimmtheit, en KUDLICH/M ONTIEL/S CHUHR (eds.),Gesetzlichkeit und Strafrecht,2012, pp. 167 y s.; FRISTER, Die Notwehr im System der Notrechte,GA, 1988, pp. 293 y ss.; V. HAAS, Kausalittund Rechtsverletzung. Ein Beitrag zu den Grundlagen strafrechtlicher Erfolgshaftung am Beispiel des Abbruchs rettender


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situacin normal (obligacin de abstencin) como de justificacin de la facultad de agresin ensituacin de defensa. El principio de solidaridad, en cambio, aparece como fundamento de lamodificacin de la calificacin normativa de la situacin como normal pese a no tratarse de unasituacin de defensa.

Planteada de esta forma, la contraposicin es engaosa: ella parece construir a los derechos denecesidad, derivados del principio de solidaridad, en ruptura con el concepto de libertad11. Nopuedo explicar en este contexto las razones de teora de la libertad que hacen implausible unaconstruccin de este tipo. Lo relevante es ver que la contraposicin formal entre autonoma ysolidaridad antes que una contraposicin entre libertad y un principio contradictorio tiene queser reconstruida como una oposicin entre tipos de razones normativas al interior del conceptode libertad. El as llamado principio de autonoma, mejor descrito como principio de autonomaformal, establece la forma normal en que el derecho abstracto asigna libertad, a saber, a partir dela atribucin de posiciones formales intangibles, cuya afectacin prohibida se ve determinada asu vez formalmente (por medio de reglas de imputacin). En las relaciones entre personas, elderecho otorga posiciones formales fundamentalmente dejadas a disposicin de su titular; esaasignacin es expresiva de una distribucin formal de autonoma. Aunque la distribucin formalde autonoma constituye la forma general de atribucin de la libertad a travs del derecho, steestablece a su vez lmites en la observacin puramente abstracta de conflictos. Esos lmites, en loscuales se expresa la posibilidad de una consideracin sustantiva y concreta de la libertad en juego, pueden ser agrupados bajo la descripcin principio de solidaridad12. El principio desolidaridad constituye de esta forma a la vez un lmite a la abstraccin en la reconstruccin deconflictos normativos por parte del derecho y una excepcin en el tipo de razonamiento que

permite distribucin de libertad: en vez de asignacin abstracta fundada en posiciones formales,asignacin concreta fundada en intereses concretos en juego.

3.2 El problema del fundamento de los derechos de defensa

a) Principios referidos a normas de comportamiento y principios referidos a normasde imputacin: autonoma y responsabilidad

Como puede verse, los dos principios contradictorios tienen como mbito normativo dereferencia a normas de comportamiento. La autonoma formal constituye el fundamento general

de los derechos de respeto y obligaciones de abstencin correlativas, mientras que la solidaridadconstituye el fundamento de derechos de necesidad y deberes de tolerancia correlativos fundadosen situaciones de necesidad. En el caso de la solidaridad, su expresin directa es la norma decomportamiento expresiva de una causa de justificacin, por lo que el principio alcanza por smismo para describir al estado de necesidad agresivo. Dicho de otra forma: el estado denecesidad agresivo puede ser visto sin ms como la institucionalizacin de un principio desolidaridad a propsito de la regulacin de facultades de afectacin de mbitos de autonoma

Kausalverlufe, 2002, p. 101; COCAVILA, InDret , (1), 2011, pp. 17 y ss.; y BALDLAVILLA, Estado de necesidad y legtimadefensa, 1993, pp. 23 y ss.11 En relacin con esto y lo que sigue en el tratamiento de las relaciones entre los conceptos de autonoma ysolidaridad, vase el trabajo fundamental de PAWLIK, Der rechtfertigende Notstand , 2002, pp. 105 ss.12 Vase mi El fundamento del estado de necesidad en el derecho chileno, a ser publicado en la Revista deDerecho de la Universidad Austral de Valdivia en Julio de 2014 (disponible en www.scielo.cl).


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ajenos. No sucede lo mismo con las causas de justificacin derivadas de la autonoma formal, yaque el objeto de referencia de sta son normas de comportamiento constitutivas de prohibiciones,esto es, precisamente aquello que las causas de justificacin levantan (lasituacin jurdica normal ).Uno puede sostener con razn que la prohibicin de lesionar el cuerpo o la propiedad de otro esuna expresin de la autonoma formal y que el derecho a defenderse frente a agresiones de estaclase tiene el mismo fundamento que la configuracin de la situacin jurdica normal. Pero dadoque se trata precisamente de explicar por qu la lesin causada en esa defensa no infringe laprohibicin existente en principio frente al agresor es decir, por qu no es contraria al principiode autonoma formal -, la mera referencia a ese principio permanece analticamente confusa pesea su correccin. La pura referencia a la autonoma formal no alcanza as a dar cuentaformalmente de la legtima defensa ni del estado de necesidad defensivo, pese a que en particularla primera encuentre su fundamento evidentemente en ella. Mucho menos puede ser descrita ladiferencia entre ambas causas de justificacin haciendo una simple referencia a dicho principio.

En la falta de relacin formal directa entre autonoma formal y derechos de defensa es donde semanifiesta la confusin entre los as llamados principios de autonoma y de responsabilidad. Elprincipio de responsabilidad constituye un principio interpretativo que hace operativa laatribucin de esferas de autonoma formales. No es un principio, por ello, que funcione en unplano sistemtico equivalente a los principios de autonoma formal y de solidaridad, sino qupermite hacer interpretativamente operativo al principio de autonoma formal. La meraexistencia de una prohibicin no puede por s misma responder la pregunta por las condicionesen las cuales la misma aparece imputablemente lo que en lenguaje sustantivo antes que formalquiere decir: responsablemente afectada13. Esto es: pese a que puede afirmarse que el derecho

tenga por funcin la posibilitacin de la autonoma y que ello funciona primariamente a travs dela asignacin de esferas formales de libertad, y aunque se admita incluso la Kant que de ello sederiva inmediatamente la necesidad de concesin de derechos de defensa frente a la agresin,esto no responde a la pregunta todava por las condiciones bajo las cuales la afectacin deautonoma ajena, y con ello la agresin frente a la cual se conceden derechos de defensa, tienelugar del todo. Las reglas de imputacin (el principio de responsabilidad) cumplen el rolsistemtico de permitir realizar esta asignacin de sentido: permiten calificar una situacin ajenacomo injusto (teora del delito), agresin antijurdica (dogmtica de la legtima defensa) ocompetencia por un peligro (dogmtica del estado de necesidad defensivo).

b) Los modelos de responsabilidad en el contexto de los derechos de defensa

El problema de la concesin de sentido al comportamiento, de forma tal de permitir laidentificacin de las condiciones bajo las cuales un comportamiento aparentemente anti-normativo tiene el verdadero sentido de infringir la norma protectora de autonoma, y de estaforma de afectar autonoma ajena, constituye probablemente el punto central de toda la teora deldelito. Las reglas de imputacin admiten ser representadas en general como condiciones de

13 Esto reproduce el conocido argumento de teora de las normas respecto a que una norma no puede fijar ellamisma las condiciones de identificacin de su propia lesin. La auto-referencia de una norma no seralgicamente posible. Al respecto, con ulteriores referencias MAALICH, Ntigung und Verantwortung , 2009, pp. 36 ys.; KINDHUSER, Gefhrdung als Straftat , 1989, pp. 29 y ss.; JAKOBS, System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012, pp.23 y s.; PAWLIK, Das Unrecht des Brgers , 2012, p. 255; RENZIKOWSKI, Restriktiver Tterbegriff und fahrlssigeBeteiligung, 1997, p. 23; VOGEL , Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten , 1993, pp. 57 y ss.


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identificacin de ese sentido: slo cuando el comportamiento puede ser identificado de acuerdo aellas como responsable, el derecho concede el sentido de injusto y, con ello, declara en su casoprocedente a la pena. Esa concesin de sentido depende de fundamentos en general relacionadoscon el tipo de normas mismas a las que las reglas de imputacin se refieren. En el caso delderecho penal, su particular fijacin retrospectiva dada por la representacin de que la pena esuna reaccin merecida al comportamiento injusto hace que las reglas de entrega del sentidoinjusto tengan una orientacin marcadamente reactiva y, por derivacin, volitiva. Las reglas deimputacin se orientan en general a determinar las circunstancias bajo las cuales uncomportamiento puede legtimamente ser tratado como infraccin voluntaria de la norma, estoes, como infraccin de la norma en condiciones en que su exigencia de seguimiento era posible yconocida y, sin embargo, no se sigui14. Esto es, por cierto, aquello que se encuentra detrs de lateora clsica de la imputacin15, del concepto hegeliano de accin (as como, en general, de ladogmtica penal antes de establecimiento del as llamado sistema clsico de la teora del delito) y,en parte, de la teora del delito misma. En todos estos casos, a las reglas de atribucin deresponsabilidad (imputacin) por la produccin del estado de cosas antinormativo subyace unconcepto voluntarista (mejor: reactivo) de responsabilidad que puede denominarse, de formaciertamente poco elegante, responsabilidad fuerte. En otras palabras: la orientacin en ladeterminacin de condiciones de defraudacin de una norma a un determinado concepto de no-seguimiento voluntario puede ser, en s, denominada como responsabilidad fuerte. En ella, seaque se adopte un poco convincente punto de vista subjetivista con fijacin psicolgica o que sepretenda normativizar la idea de voluntad y hacerla directamente dependiente de lascircunstancias, la accin antinormativa pretende ser presentada como decisin a algo; si elconocimiento exigido de la norma incorpora tanto su contenido como sus consecuencias, la

consecuencia jurdica puede ser tratada legtimamente como querida de la misma forma que lohace la accin. El particular potencial legitimatorio de la idea de responsabilidad fuerte deriva deeste vnculo.

La responsabilidad fuerte constituye la forma paradigmtica en la que atribuimos autora por unaaccin. Como tal, y ms all del problema central que la afecta el as llamado problema del librealbedro , las instituciones distributivas cuya forma de funcionamiento derive de este conceptode responsabilidad pueden ser al menos fundamentadas con mayor naturalidad. En otraspalabras: distribucin de autonoma y mantenimiento de esa distribucin a partir de normas cuyadefraudacin se verifica intencionalmente reproducen los problemas tradicionales del concepto

de responsabilidad, y nada ms. La legtima defensa se inserta en este esquema16. Ella es una

14 Similar JAKOBS, AT , 2 ed., 1991, 6/20 y ss.; HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung , 1976, pp. 18 y ss.;KINDHUSER , Gefhrdung als Straftat , 1989, pp. 34 y s.; STUCKENBERG, Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum imVlkerstrafrecht, 2007, pp. 206 y s.; PAWLIK, Das Unrecht des Brgers, 2012, pp. 297 y s.; MAALICH, Ntigung undVerantwortung , 2009, p 47.15 Respecto a la relacin entre accin e imputacin, fundamental HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung , 1976, pp.10 y ss.16 No puedo tematizar en detalle en este contexto la discusin sobre el fundamento de la particular amplitud de lalegtima defensa. Un buen resumen puede encontrarse en KORIATH, Einige Gedanken zur Notwehr, en BRITZetal (eds.),Grundfragen staatlichen Strafens; Festchrift fr Heinz Mller-Dietz zum 70. Geburtstag , 2001, pp. 363 y ss. Deacuerdo con KORIATH, las estrategias de fundamentacin se dejan dividir en referencia al ordenamiento jurdico(principio de proteccin del derecho teoras supraindividuales); en la peculiar cualidad injusta de la agresin; enel control sobre el suceso que tiene el destinatario de la accin defensiva; en la particular forma de afectacin deautonoma que ella supone y, por ltimo, en concepciones derivadas de la teora del contrato social. Vasetambin la tematizacin de la discusin en PAWLIK, ZStW , 2002, pp. 262 a 265; y MITSCH, Rechtfertigung und


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forma de mantenimiento de autonoma formal derivada de un concepto de responsabilidadfuerte: el permiso de afectacin de intereses encuentra su fundamento en la propiaresponsabilidad del autor por haber creado intencionalmente el estado de cosas antinormativoque hace necesaria la defensa para evitar su concrecin17. Como tal, tiene una dependencia deformas de atribucin de intencionalidad del comportamiento que encuentran expresin en lautilizacin en la mayor parte del derecho penal de un concepto tradicional de las normas y de laaccin.

Este es el contexto en el cual se inserta la polmica incorrectamente referida a la exigencia deculpabilidad en la legtima defensa18. Si la distincin entre legtima defensa y estado de necesidad

Opferverhalten, 2004, pp. 325 y ss. En espaol, puede revisarse la detallada exposicin de LUZN PEA, Aspectosesenciales de la legtima defensa, 2006, pp. 17 y ss. Desde el punto de vista de la clasificacin de KORIATH, laconcepcin aqu defendida se concentra en la calidad de injusto de la agresin (lo que MITSCH, a su vez, denominateoras individualistas concentradas en la posicin del agresor, pp. 343 a 349). Las dos descripciones son, sinembargo, imprecisas. La ordenacin es ms bien relacional: la accin del agresor y las condiciones de suproduccin, por cierto, son lo que permite atribuir plena responsabilidad y fundamentar de esta forma laasuncin de la afectacin que se deriva de la accin defensiva. Esto no es posible de calificar, sin embargo,exclusivamente a partir de la posicin del agresor, sino que constituye una relacin normativa. Tampoco escompletamente precisa la calidad de injusto, si injusto se define como la condicin normativa de procedencia dela pena. Por ello, es mejor ordenarla como teora interpersonal de los derechos de defensa (as tambin PAWLIK,ZStW , 2002, p. 287).17 La ms elocuente descripcin contempornea de esta concepcin de la legtima defensa se encuentra enMERKEL, en PAWLIK/Z AZCYK(eds.), FS-Jakobs, 2006, pp. 390 y ss. Siguiendo la fundamentacin de la legtimadefensa en la idea de responsabilidad por parte de Jakobs, Merkel ha mostrado que la extensin de laresponsabilidad define, a su vez, la extensin de la accin de defensa permitida en la legtima defensa: el agresorslo puede ser indudablemente tenido por responsable por lo necesario para la defensa, por lo que el permisoslo se deja fundamentar en ese lmite. Metafricamente descrito: la legtima defensa sera auto-lesin en autoramediata, por lo que defensa mortal necesaria se dejara caracterizar como suicidio en autora mediata;considerado normativamente, el agresor se mata a s mismo a travs de la accin de defensa necesaria. Similar,por ejemplo, JAKOBS, Rechtszwang und Personalitt , 2008, pp. 15 y s.;EL MISMO, System der strafrechtlichenZurechnung , 2012, pp. 45 y s.; PAWLIK , Das Unrecht des Brgers, 2012, pp. 237 y s., y 242 y s.; LESCH , Die Notwehr,en WIDMAIERet al (eds.),Festschrift fr Hans Dahs , 2005, pp. 91 y ss.; MSSIG, Antizipierte Notwehr. Das Prinzipder Abwehr rechtswidriger Angriffe als Kriterium objektiver Zurechnung,ZStW, 2003, pp. 232 a 234; KHL,Notwehr ein Kampf ums Recht oder Streift der misfllt? Schlaglichter der Notwehrdiskussion der 2. Hlfte des19. Jahrhunderts in Deutschland und sterreich, en SCHMOLLER(ed.), Festschrift fr Otto Triffterer zum 65.Geburtstag, 1996, p. 152; CONINX , Das Solidarittsprinzip im Lebensnotstand, 2012, p. 20. Ms lejos MONTENBRUCK,Thesen zur Notwehr, 1983, pp. 30 a 37. El criterio de MONTENBRUCK de la asuncin de riesgo constituye unaradicalizacin de la idea de responsabilidad que se resulta poco plausible. De ser un caso de asuncin de riesgo,se tratara de una forma de consentimiento (concluyente) en la lesin por parte del agresor. Esto es pocoexpresivo. En la legtima defensa nunca existe consentimiento real en la lesin, por lo que la construccin del

consentimiento tendra que fundamentarse en relacin con dos hechos: la existencia de la institucin de lalegtima defensa y el ejercicio de la agresin. Como el permiso de lesin en situacin de legtima defensa existe,uno consentira en la lesin al producir las condiciones de procedencia de la legtima defensa (la agresinintencional). La construccin no es, por cierto, incorrecta, pero no da cuenta de ninguna particularidad de lalegtima defensa: todas las instituciones jurdicas que requieren alguna atribucin de intencionalidad se dejanfundamentar de igual forma por este medio. Esto es algo trivialmente conocido en general en el derecho desdeRousseau y trivialmente conocido en la teora de la pena desde Hegel.18 En la literatura contempornea JAKOBS, AT , 2 ed., 1991, 12/16 a 21; PAWLIK, Der rechtfertigende Notstand , 2002,pp. 307 y s. (crtico, sin embargo, enEL MISMO, Das Unrecht des Brgers, 2012, pp. 241 y 268 y s., n. 76); R. HAAS,Notwehr und Nothilfe. Zum Prinzip der Abwehr rechtswidriger Angriffe. Geschichtliche Entwicklung und heutigeProblematik, 1978 , pp. 223 y ss.; HRUSCHKA, AT , 2 ed., 1988, pp. 141 y ss.;EL MISMO, en JESCHECK YLTTGER (Eds.),FS-Dreher , p. 206.; RENZIKOWSKI, Notstand und Notwehr , 1993, p. 99; EUE, JZ, 1990, p. 766; FREUND, Strafrecht Allgemeiner Teil. Personale Straftatlehre, 1998, nm. 98; MSSIG, ZStW, 2003, p. 233, n. 34; LESCH, Notwehrrecht undBeratungsschutz. Zur Zulssigkeit der Nohilfe gegen die nach 218a Abs 1. StGB tatbestandslose Abttung derLeibesfrucht, 2000, pp. 40 y s.;EL MISMO, en WIDMAIERet al. (eds.),FS-Dahs, 2005, pp. 94 y ss.; LUDWIG,Gegenwrtiger Angriff, drohende und gegenwrtige Gefahr im Notwehr- und Notstandsrecht. Eine Studie zu dentemporalen Erfordernissen der Notrechte unter vergleichender Einbeziehung der Gefahrerfordernisse des Polizeirechts,1991,


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defensivo tiene alguna justificacin sistemtica, y si adems la medida de la extensin de lafacultad de defensa en legtima defensa puede ser fundamentada, ello slo puede tener lugar enrelacin con un concepto de responsabilidad fuerte. La dogmtica de la legtima defensa tematizalas reglas de imputacin que permiten esa atribucin de responsabilidad fuerte. El tratamiento deesas reglas de imputacin forma parte, con ello, de la dogmtica particular de sta. Aqu slo esnecesario insistir en un punto: responsabilidad normativa fuerte no se deja entender sin exigenciade plena competencia normativa, es decir, sin que exista la posibilidad del todo de entender queel sujeto (construido aqu en relacin con su voluntad) se comport contra las exigenciasnormativas. La construccin del sujeto presupone, por ello, capacidad de comprensin yseguimiento racional de normas y atribucin de conocimiento del contenido de las normas.

Nada de esto tiene potencial justificativo ni operativo en lo que tiende a ser conocidofenomenolgicamente como estado de necesidad defensivo (el peligro emana de la esfera jurdica del destinatario de la accin de necesidad). En general, aquello que se discute al tratar elestado de necesidad defensivo son casos en los cuales precisamente falta de forma evidente laposibilidad de atribucin de responsabilidad fuerte, sea por razones personales (inimputables),normativas o temporales (legtima defensa preventiva). Si el derecho penal, con su particularfijacin retrospectiva, slo permitiera asignar responsabilidades a partir del modelo de laresponsabilidad fuerte, entonces los casos de estado de necesidad defensivo debieran ser tratadoscomo casos de estado de necesidad agresivo, es decir, como situaciones en las que la justificacinde la facultad de agresin deriva de consideraciones ajenas al comportamiento previo deldestinatario de la agresin. En ellos, el peligro tendra que aparecer como azar y la posibilidad deevitarlo usando bienes de otro slo sera lcita de cumplirse las condiciones para lesionar

intereses de un inocente. Pero precisamente aquello que revela la dogmtica del estado denecesidad defensivo es que existen buenas razones distributivas para considerar que losresultados que se siguen de un tratamiento de esta clase son injustificables. No tiene el dueo dela cosa que pone en peligro a otro que internalizar los peligros que surgen de ella? Los peligrosque surgen de cosas propias parecen ya semnticamente no poder ser tratados como algoajeno, es decir, como casualidad normativa. Sin embargo, tratado desde el punto de vista de lascategoras de la responsabilidad fuerte, la defensa frente a cosas puede tener lugar incluso frentea situaciones que no pueden en caso alguno considerarse accin, la unidad mnima dedescripcin de un vnculo entre la voluntad de un sujeto y un estado de cosas determinado. Algo

pp. 106-107; GRNEWALD, Das vorstzliche Ttungsdelikt, 2010, pp. 231 y s.; ENGLNDER , Grund und Grenzen der Nothilfe, 2008, pp. 256-258; FRISTER , GA, 1988, pp. 305 y ss.; KINDHUSER , NK , 4 ed., 2013, 32, nm. 22 y s., y 65;KORIATH, Das Brett des Karneades, JA, 1998, pp. 253 y s.; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2 ed., 1975,Seccin 9, nm. 86; ZIMMERMANN, Rettungsttungen , 2009, pp. 163 y s.; BALDLAVILLA, Estado de necesidad y legtimadefensa, 1994, p. 60. Delege ferenda tambin FRISTER, AT , 5 ed., 2011, Captulo 16, nm. 11 y s. Por cierto, la polmicarespecto a la exigencia de culpabilidad en la accin antijurdica en la legtima defensa es confusa en suterminologa, como correctamente muestran LESCH, Notwehrrecht und Beratungsschutz. Zur Zulssigkeit der Nohilfe gegen die nach 218a Abs 1. StGB tatbestandslose Abttung der Leibesfrucht, 2000, p. 18;EL MISMO, en WIDMAIERet al(eds.),FS-Dahs, 2005, pp. 94 y ss.; KINDHUSER, NK , 4 ed., 2013, 32, nm. 66; yEL MISMO, LPK , 5 ed., 2013, 32nm. 25 y s. Culpabilidad en sentido estricto solo puede tener lugar en relacin con acciones tpicas, lo que enningn caso es defendido por los representantes de la opinin que exige culpabilidad del agresor. En cambio,se trata de la exigencia de criterios personales fuertes de imputacin (es decir, apelabilidad normativa).Correctamente remarca por ello LESCH, Notwehrrecht (), pp. 40 a 41, que la culpabilidad en el contexto de lalegtima defensa no corresponde ni puede corresponder a la culpabilidad en el contexto de la teora del delito. Setrata, en cambio, de una exigencia de responsabilidad fuerte. Como se trata del concepto de culpabilidad de lateora del delito, los argumentos tradicionales que se entregan contra esta opinin.


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similar sucede, por ejemplo, con los inimputables. Los inimputables se caracterizan por la no-atribucin de capacidad plena de seguir normas, pero pese a ello se les conceden plenos derechossubjetivos. Deducir de ello que en cualquier situacin esos derechos subjetivos se mantieneninalterados, por lo que hay intangibilidad completa de su cuerpo an en los casos en que ponenen peligro la vida de otro, es evidentemente contra-intuitivo. La distribucin asimtrica deautonoma que se sigue respecto de quienes s cumplen las condiciones personales deimputabilidad no puede ser justa.

La dogmtica del estado de necesidad defensivo demuestra as, por una parte, que las intuicionesque revelan los tipos de casos tematizados por ste tienen un trasfondo de plausibilidadfundamental latente, pero que ese potencial latente ha tendido a permanecer en ese estado. Enparte, esto es una consecuencia de la fijacin de la dogmtica de la Parte General en categoras deresponsabilidad fuerte: la reduccin de las facultades de defensa a una cuestin que dependecompletamente del punto de vista del agresor hace que surjan resultados hipotticoscompletamente contra-intuitivos. Ante ello, la dogmtica dominante, que desde MEZGER ha conrazn rechazado la fijacin excluyente en el punto de vista del agresor al tematizar los derechosde defensa, se ha contentado con tematizar a la legtima defensa desde el punto de vista de lasnecesidades de proteccin del agente en legtima defensa para evitar que los resultados mscontra-intuitivos, ante todo la inexistencia de derechos de defensa ante inimputables, serealicen19. Pero esta forma de proceder no slo se desentiende de aquello que diferenciafundamentalmente al estado de necesidad defensivo y a la legtima defensa si la legtimadefensa es la sede de tratamiento de las necesidades privadas de proteccin que merecen serreconocidas en general, para qu entonces estado de necesidad defensivo del todo? , con lo cual

es sistemticamente inconsistente, sino que se desentiende al mismo tiempo del aspectointerpersonal que caracteriza a los derechos de defensa. En otras palabras: intereses cuyaproteccin es concedida por el ordenamiento jurdico se encuentran afectados en todas lassituaciones de necesidad. Ello no permite ni siquiera diferenciar a la legtima defensa frente a lassituaciones de estado de necesidad agresivo.

Antes bien, de lo que se trata en el estado de necesidad defensivo es de la existencia de unsegundo subsistema de reglas de imputacin cuya fundamentacin y, derivativamente,configuracin viene dada por criterios distinguibles de los de la responsabilidad fuerte. Mientrasen la responsabilidad fuerte se trata de la generacin de conexin entre un estado de cosas y una

cierta interpretacin de la voluntad, la cual permite atribuir fundadamente consecuenciasnegativas al agente es decir, distribuirle cargas -, en el estado de necesidad defensivo haydistribucin de cargas negativas las cuales no pueden justificarse por este peculiar modelo. Estasreglas puramente distributivas pueden ser denominadas, por ello, reglas de responsabilidaddbil. Al igual que en el caso de las reglas de la responsabilidad fuerte, se trata de razonesnormativas para distribuir libertades y con ello negativamente para atribuir cargas. A diferenciade la responsabilidad fuerte, esa distribucin no se justifica indirectamente a partir de unaconstruccin de la relacin entre voluntad y normas, sino directamente. Las normas no aparecenaqu como expresin de obligaciones personales, sino como estndares de configuracin de

19 Al respecto, vase la exposicin y las crticas en Wilenmann, Injusto, justificacin e imputacin, en MAALICH (coord.),La antijuridicidad en el derecho penal, 2013, pp. 151 a 155.


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estados de cosas. Las reglas de la responsabilidad dbil son reglas, por ello, puramente distributivas. Ejemplo: No hay conexin normativamente relevante entre la voluntad delinimputable que produce un estado de cosas contrario a lo que las normas exigiran para uninimputable y la norma misma uno no puede decir, por ello, que infringi la norma y que esainfraccin justifica, por ejemplo, la concesin de una facultad de defensa -, pero ese estado decosas puede ser visto como algo que no debe ser, es decir, como algo que no tiene que soportarotro miembro de la comunidad normativa20. Algo similar sucede con el caso paradigmtico delestado de necesidad defensivo, a saber, la defensa frente a cosas. Si un animal cuyo dueo hacumplido con todos los estndares de cuidado exigidos pone en peligro el patrimonio de otro,entonces existen buenas razones para considerar que la defensa por medio de eliminacin olesin del animal debiera encontrarse permitida, pero esas razones no pueden vincularse con elmodelo de la responsabilidad fuerte.

Los requisitos del estado de necesidad defensivo constituyen de esta forma expresiones derazones distributivas en la fundamentacin de la atribucin de cargas. No es, por ello, que lapersona tenga que ser reconstruida como un agente racional como en el caso de la legtimadefensa, sino que la calidad de beneficiario de autonoma en tanto titular de derechos subjetivos yde un mbito de autonoma propio implica la atribucin de cargas derivadas de ello. Es por ello,y no en cambio porque pueden infringir obligaciones, que el derecho concede derechos limitadosde defensa frente a inimputables. Algo semejante sucede con la defensa frente a cosas. La mayorparte de la dogmtica se ha contentado con tratarlo como un caso de administracin de peligrosy, por ello, vincularlo a la imputacin objetiva de la teora del delito: como la cosa es peligrosa,habra administracin deficiente de los propios peligros en ciertos casos de peligros generados

por cosas, por lo que se justifica hacer que el propietario pague con la posibilidad de defensafrente a las cosas por su propio dficit21. Pero la razn de tener que cargar con el peligro que sederiva de las cosas propias deriva ms bien del fundamento mismo del reconocimiento depropiedad. En tanto atribucin especial y asimtrica de autonoma en el reconocimiento de lacalidad de propietario, toda carga que se derive de esa condicin le corresponde al propietario.En esto, es normativamente irrelevante que la cosa sea peligrosa y no es necesario que hayadeficiencia en la administracin de la propiedad: en cualquier caso, el peligro no tiene por qu serasumido por el otro, ya que esa configuracin de la distribucin de autonoma beneficia enconcreto slo al propietario. Esto es: el propietario (o, ms amplio, el poseedor) es siemprecompetente por los peligros que se derivan de las cosas de las que es propietario22. Es

20 Fundamental en la distincin entre una dimensin puramente distributiva de las normas, bajo la cual stas sonestndares respecto a lo que debe ser y cuyas condiciones de infraccin tienen que ser fijadas de esta forma, ynormas como imposiciones de obligacin en un sentido personal, ARMIN KAUFMANN, Lebendiges und Totes inBindings Normentheorie, pp. 124 ss. Similar V. HAAS, Kausalitt und Rechtsverletzung. Ein Beitrag zu den Grundlagenstrafrechtlicher Erfolgshaftung am Beispiel des Abbruchs rettender Kausalverlufe, 2002, p. 89 y RENZIKOWSKI, RestriktiverTterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, p. 219, n. 39, con referencia directa a KAUFMANN.21 As, por ejemplo, GROPP, AT , 2 ed., 2001, 11 nm. 38 a 41; HEINRICH, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3 ed., 2012, nm.963; JESCHECK/W EIGEND, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5 ed., 1996, pp. 626 y s.; MURMANN, GrundkursStrafrecht, 2011, 29, nm. 59 a 62; PUPPE, AT , 2 ed., 2011, 29, nm. 9 a 10; RENGIER, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4ed., 2012, 50, nm. 45 a 53; STRATENWERTH/K UHLEN, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6 ed., 2011, 13, nm. 44;KINDHUSER, LPK, 5 ed., 2013, 13, nm. 37 y 41 a 42;EL MISMO, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5 ed., 2011, 36, nm. 54.22 Similar RENZIKOWSKI, en BYRD/J OERDEN (eds.), FS-Hruschka , 2005, p. 654; RUDOLPHI/S TEIN, SK , 8 ed., (entr.2012), 13, nm. 20; ZIMMERMANN, Rettungsttungen , 2009, p. 162. Similar, pese a no trazar una diferenciacategrica entre competencia como propietario y competencia por el comportamiento, JAKOBS, Die strafrechtlicheZurechung vom Tun und Unterlassen , 1996, pp. 20 y ss.; PAWLIK, GA, 2002, pp. 22 y s. Para una representacin


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precisamente por eso que el derecho civil puede reconocer, por ejemplo, supuestos ms ampliosde responsabilidad por daos derivados de cosas ajenas. El esquema interpretativo en ladeterminacin de la competencia se deriva simplemente del reconocimiento de la calidad deposeedor o dueo y no necesita, como en el caso de peligros derivados del comportamiento, dereglas interpretativas ulteriores (salvo las reglas negativas de determinacin de responsabilidaddel agente/de un tercero).

No puedo en este contexto presentar una reconstruccin detallada del tipo de razones jurdicasque permiten atribuir competencia preferente distributiva, ni mucho menos presentarespecficamente esos criterios en el contexto de la dogmtica del estado de necesidad defensivo23.Lo que me interesa es mostrar la forma en que el estado de necesidad defensivo se inserta en elsistema de derechos de necesidad y defensa: tiene un fundamento compartido con la legtimadefensa, pero la realizacin de ese fundamento las reglas de atribucin de responsabilidad quehacen operativo al principio de autonoma tiene lugar por criterios distintos de los de lalegtima defensa.

Pese a ello, las reglas de imputacin en ambos casos pueden ser presentadas como criterios dedistribucin de cargas. Toda forma de responsabilidad es una forma de distribucin de bienes ycargas. Ello permite distinguir dos conceptos de estado de necesidad defensivo. Si estado denecesidad defensivo se define como toda situacin de defensa en la que el destinatario de laaccin defensiva tiene preferencia normativa en el soporte de la carga en cuestin es decir, setrata de toda situacin de necesidad provocada por una sobre extensin de un mbito de libertad-, entonces tanto la legtima defensa como aquello que se conoce como estado de necesidad

defensivo integran el concepto. Esto es: la legtima defensa y el estado de necesidad defensivopueden ser integrados en un concepto amplo de estado de necesidad defensivo. El estado denecesidad defensivo en sentido estricto se distingue de la legtima defensa por una extraccin dela legtima defensa del conjunto estado de necesidad defensivo en sentido amplio: estado denecesidad defensivo en sentido estricto son todos los casos de estado de necesidad en sentidoamplio cuyas razones de atribucin de primaca distributiva no se relacionan con el modelo de laresponsabilidad fuerte, es decir, con las reglas de la legtima defensa.

c) Realizacin de los dos conceptos de responsabilidad en los derechos de defensa:sobre la justificacin de la distincin entre estado de necesidad defensivo y legtima

defensa

Como correlato de la distincin entre dos conceptos de responsabilidad, puede correctamentedistinguirse entre dos situaciones de defensa: defensa contra agresiones antijurdicas y defensacontra simples sobre-extensiones de mbitos de libertad o, en trminos dogmticos, defensacontra puestas en peligro causadas responsablemente. Esto tiende a ser mal comprendido en ladogmtica penal. La pregunta por las razones de la distincin entre dos tipos de derechos de

general de las consecuencias que se siguen en el derecho pblico de una estructuracin de esta clase, vase elfundamental trabajo de LEPSIUS, Besitz und Sachherrschaft im ffentlichen Recht, 2002, pp. 17 ss. y 107 y ss.23 Sobre lo primero, vase WILENMANN, Freiheitsdistribution und Verantwortungsbegriff. Die Dogmatik desDefensivnotstands im Strafrecht, 2014, pp. 105 y ss. Respecto del tratamiento dogmtico de estas reglas, vase lalarga seccin III del captulo II (pp. 216 y ss.).


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defensa o lo que es lo mismo, dos tipos de reglas de imputacin y dos consecuencias jurdicasdistintas que se siguen de su satisfaccin suele ser planteada24, pero es tratada de formaheterognea y, en general, poco satisfactoria. En la dogmtica penal tiende a responderse a lapregunta por la existencia de un derecho de defensa intensificado (la legtima defensa) bajoreenvo a los componentes supra-individuales que la justificaran25. Pero aquello que tiende aser denominado supra-individual tambin tiene lugar en los casos de estado de necesidaddefensivo: no slo el inters individual respectivo, sino la distribucin jurdica de esferas deautonoma manifestada en la autonoma individual afectada lo que hace difcil entender porqu la cuestin es supra-individual -, es afectado por la situacin de defensa. Si se tratara, porello, simplemente del hecho que en un caso hay slo intereses individuales protegidos y, en elotro, el derecho en s es afectado, entonces slo podra distinguirse entre situacin de necesidad ysituacin de defensa, pero no entre dos tipos de situaciones de defensa26. Por supuesto, unopuede asumir intuitivamente que existen diferencias entre el cuestionamiento del derecho delotro dado por la conducta directamente antinormativa y la pura desviacin de la distribucin deautonoma exigida por las normas. Pero ello requiere explicar precisamente qu diferenciasexisten entre ambos tipos de calificaciones de contrariedad a derecho y por qu en ambos casoslas consecuencias en la extensin de facultades de defensa son distintas.

Esta falta de claridad tiene consecuencias dogmticas directas. Como el estado de necesidaddefensivo no es distinguido fundamentalmente de la legtima defensa, sino que es simplementeutilizado para llenar los vacos que parecen seguirse de ste, su dogmtica tiende a convertirse enuna dogmtica negativa de la legtima defensa: estado de necesidad defensivo se da en aquellassituaciones en que los requisitos de la legtima defensa no se cumplen pero parece intuitivamente

injustificable tratarlos como casos de estado de necesidad o, al revs, los requisitos formales secumplen, pero intuitivamente parece que la concesin de una facultad plena de legtima defensaes excesiva27. La dogmtica del estado de necesidad defensivo aparece en ese caso como una puraconstruccin tpica de grupos de casos difciles en la legtima defensa: ausencia de accin,ausencia de actualidad formal de la agresin, ausencia de antijuridicidad de la agresin (y el casoespecial de la perforacin) son definidos como los casos de estado de necesidad defensivo, sinque tengan ninguna relacin sistemtica o fundamental entre s, salvo que son casos de legtimadefensa en los que falta el cumplimiento de uno de sus requisitos. El estado de necesidaddefensivo aparece as como pura compensacin de una institucin cuyos requisitos sonpercibidos en esos casos como demasiados estrechos, pero sus consecuencias son al mismo

tiempo demasiado fuertes para cambiar fundamentalmente el tratamiento de esos requisitosformales. La justificacin de la distincin entre legtima defensa y estado de necesidad defensivotiene lugar bajo esta comprensin simplemente para superar problemas del sistema y no, encambio, por razones fundamentales. La falta de potencial justificatorio de esta forma detratamiento del estado de necesidad defensivo y, sobre todo, su completa falta de sistema, slo

24 As, por ejemplo, PAWLIK, GA, 2002, p. 13.25 En vez de muchos vase slo PERRON, S/SK , 28 ed., 2010, 32, nm. 1a.; y KORIATH, en BRITZet al (eds.),FS- Mller-Dietz , 2001, pp. 368 a 374, con referencias ulteriores completas. En espaol, vase LUZN PEA, Aspectosesenciales de la legtima defensa, 2006, p. 570.26 Similar LESCH, en WIDMAIERet al (eds.),FS-Dahs, 2005, pp. 84-85.27 As ROXIN, Der durch Menschen ausgelste Defensivnotstand , en VOGLER (ed.), Festschrift fr Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Erster Halbband, 1985, pp. 458 a 461; y OTTE, Der durch Menschen ausgelsteDefensivnotstand, 1998, p. 31.


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pueden ser superadas si ste es tematizado no como simple generacin tpica de casos, sinocomo manifestacin de principios fundamentales integrados en un sistema.

Como se ha visto, considerado sistemticamente, el estado de necesidad defensivo es lamanifestacin de un segundo subsistema de reglas de imputacin en el contexto del sistema dederechos de necesidad y defensa. Mientras el primer subsistema de reglas hace operativa laatribucin de responsabilidad por medio de una conexin con una construccin de la voluntaddel agente, en el segundo subsistema la atribucin de responsabilidad slo pretende asignarcorrectamente cargas. La generacin de este segundo sub-sistema de reglas, sobre todo dada lafalta de concrecin positiva del estado de necesidad defensivo, requiere fundamentacin. Dostipos de razones permiten justificar esta distincin dogmtica y, con ello, la generacin de unamucho mayor complejidad en el sistema de derechos de necesidad y defensa: (i) las distintasclases de fundamentos en la distribucin de autonoma (de nuevo: fuertes y dbiles) tienenclaramente un potencial justificatorio dismil en relacin con la extensin de la facultad dedefensa; y (ii) la concentracin en puras categoras de atribucin de responsabilidad fuerte generavacos distributivos.

En lo relativo al primer tipo de razones, las reglas de imputacin de la legtima defensa permitenidentificar formas de injusto, esto es, comportamientos que no son simplemente no-jurdicos, sinoque constituyen una contradiccin de las normas del derecho. El modelo de las reglas de laresponsabilidad fuerte est construido sobre este esquema de concesin de sentido, el que a suvez se encuentra configurado de forma de permitir conectar la consecuencia jurdica con lavoluntad del agente. La formalizacin de estas reglas permite sostener, por ello, que en su

tratamiento, el agresor no experimenta ningn injusto, ya que es tratado de acuerdo al principioque l mismo ha afirmado ().28 La concrecin de los derechos de defensa exclusivamente sobrela base de una institucin constituida sobre este modelo, la legtima defensa, generara, sinembargo, soluciones contra-intuitivas. La antigua polmica sobre la existencia de derechos dedefensa contra cosas o animales no instrumentalizados dolosamente como arma contra alguien o,sobre todo, la polmica respecto a la defensa frente a comportamiento de inimputablesdemuestran claramente los lmites de una comprensin sistemtica de esta clase. Dicho en formasimple: la existencia de una institucin sin control de proporcionalidad en la defensa es aquelloque hace necesario al estado de necesidad defensivo.

Esta diferencia de fundamentos tambin permite explicar las diferencias normativas quecaracterizan a ambos derechos de defensa. Mientras en el caso de la legtima defensa la situacinde necesidad constituye, en s, una infraccin normativa, la situacin de necesidad en el estado denecesidad defensivo designa simplemente una sobre-extensin objetiva de un mbito deautonoma y, por ello, la necesidad de internalizar aquello que se escapa del mbito excedido. Enese sentido, los criterios de imputacin en el estado de necesidad defensivo son directamentereglas de distribucin de libertades29. Ello puede ser descrito de forma metafrica como lesin dela prohibicin general de afectacin de libertades ajenas (la prohibicin general de lesin)30,

28 ABEGG, Untersuchungen zum Strafrecht , 1830, p. 122.29 En el fondo as tambin RENZIKOWSKI, Notstand und Notwehr, 1994, pp. 182-185.30 As RENZIKOWSKI, Notstand und Notwehr, 1994, p. 182;EL MISMO, en BYRD/J OERDEN (eds.),FS-Hruschka , 2005, pp.654 y ss.; y PAWLIK, Der rechtfertigende Notstand, 2002, pp. 148 y s.


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pero esta descripcin esconde el hecho que esa lesin tiende a no tener lugar de acuerdo a lasreglas de imputacin que realizan un concepto de responsabilidad fuerte y a cuyo respecto seutiliza, en general, la idea de infraccin de normas. Precisamente por ello es que puede ser que laconformidad al derecho de un comportamiento por ejemplo, ser propietario o poseedorresponsable de una cosa - no impida el gatillamiento del estado de necesidad defensivo: laantijuridicidad negada con la calificacin conforme a derecho sigue aqu el criterio deresponsabilidad fuerte, mientras que la calificacin antinormativo del estado de necesidaddefensivo slo da cuenta de la sobre-extensin cuya identificacin es posible por las propiasreglas de imputacin del estado de necesidad defensivo. Es decir, a diferencia de la legtimadefensa, la afirmacin de la antijuridicidad del comportamiento no es ms que una reiteracin delhecho que se cumplen los requisitos dados por las reglas de imputacin del estado de necesidaddefensivo, por lo que hay sobre-extensin de un mbito de autonoma cuyos costos deben sersoportados por su titular. Si, en cambio, la generacin del peligro que hace necesaria la accin desalvacin no puede ni siquiera ser identificada como sobre-extensin de autonoma de acuerdo alas reglas de la responsabilidad dbil, entonces la accin de salvacin slo puede ser designadacomo agresin en necesidad, y su justificacin depende de los estndares del estado de necesidadagresivo. Esta distincin binaria constituye untertium non datur . Incluso la situacin especial de laagresin antijurdica no es ms que un sub-caso de responsabilidad por el peligro, es decir, unalesin (aqu no slo metafrica) de la prohibicin general de afectacin de autonoma ajena31.

De forma particularmente enrgica ha criticado Lesch la postura de acuerdo a la cual estado denecesidad defensivo y legtima defensa podran ser distinguidos sistemticamente32. De acuerdoa Lesch, en todos los derechos de defensa se tratara de proteccin frente a agresiones a derechos

subjetivos.33

Con ello, todos los derechos de defensa integraran, en realidad, un slo concepto,con lo que el concepto tradicional de legtima defensa podra integrarlos a todos.

La descripcin de LESCH es correcta en el sentido de que todas las situaciones de defensa tienenque poder ser representadas como afectaciones de posiciones garantizadas jurdicamente. Pero lapregunta es precisamente cmo se reconocen las situaciones en las cuales existe una afectacin deesta clase y, sobre todo, qu tipo de reaccin puede ser legitimada a partir de esa afectacin.Quien, en cambio, determina el fundamento de los derechos de defensa y su extensin desde unsolo punto de vista, el del afectado, no puede entregar una tematizacin interpersonal de stos,sino que tiene que tratarlos como un caso de proteccin de bienes. Esto, sin embargo, es

incompatible con la propia pretensin de LESCH de tratar a los derechos de defensa a partir decriterios de distribucin de competencia. La idea de atribucin de competencia normativa suponedirectamente una ruptura con una comprensin naturalista del derecho. El fundamento de unacomprensin de esta clase es precisamente eliminar la mera idea de proteccin de bienes y

31 As tambin RENZIKOWSKI, Notstand und Notwehr , 1994, p. 221. Crtico respecto a una calificacin taxativa de estaclase, FRISCH, en PAEFFGENet al. (eds.),FS-Puppe, 2011, pp. 445 y ss.32 Vase LESCH, en WIDMAIERet al. (eds.),FS-Dahs, 2005, pp. 95 y ss. As tambin PAWLIK, Das Unrecht des Brgers,2012, p. 327 y CONINX, Das Solidarittsprinzip im Lebensnotstand, 2012, pp. 59 a 94. Ya LFFLER, ZStW , 1901, pp. 573y ss., sostena que el 228 BGB constitua un sub-caso de la legtima defensa. En la explicacin de la diferencia enla extensin de la facultad de defensa del 228 BGB frente a la legtima defensa, el propio Lffler tena, sinembargo, dificultades evidentes.33 LESCH, en WIDMAIERet al. (eds.),FS-Dahs, 2005, p. 96.


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sustituirlo por una comprensin del derecho como distribucin de libertades34. Por ello, elargumento de LESCH no puede querer decir que se trata simplemente de la determinacin de lascondiciones de procedencia eficaz de defensa de bienes, sino que no se trata ms que de laafirmacin de que slo puede existir un subsistema de reglas de determinacin del sentidoagresin por atribucin de competencia y no, en cambio, dos.

Uno puede, con LESCH, sostener que es lgicamente posible unificar las reglas sobre derechos dedefensa35. Si el sistema de derechos de defensa se reduce, sin embargo, a las puras reglas de lalegtima defensa, se producen las dos consecuencias negativas que explican el surgimiento de ladogmtica del estado de necesidad defensivo, a saber, que la medida de la legtima defensa esdemasiado estricta para algunas situaciones y que sus requisitos son demasiado estrictos y dejancomo casos de estado de necesidad agresivo situaciones en que la afirmacin de un deber primafacie de no producir el rescate del propio bien aparece como difcilmente justificable. Lareduccin de los derechos de defensa a pura legtima defensa en sentido estricto es, por ello,errada. La conclusin a la que llega LESCH es, sin embargo, precisamente la contraria. De acuerdoa ste, existen distintas formas de competencia, por lo que no hay razones para la existencia deuna forma especial intensificada de sta36. A este argumento de LESCH subyace una ideasistemtica correcta, a saber, que si los derechos de defensa constituyen siempre formas deaseguramiento de una distribucin de autonoma previa, entonces aquello que es necesario alsistema es el estado de necesidad defensivo la institucin exclusivamente distributiva y, porello, basada exclusivamente en atribuciones de competencia y no, en cambio, el derecho dedefensa tradicional, a saber, la legtima defensa. Con ello, el concepto de legtima defensa deLESCH es en realidad aquello que puede ser mejor identificado como estado de necesidad

defensivo en sentido amplio. En esto, la postura de LESCH es consistente: eliminar complejidad enel sistema de derechos de necesidad y defensa por medio de la disolucin de los conceptos deestado de necesidad defensivo en sentido estricto y legtima defensa en el concepto de estado denecesidad defensivo en sentido amplio (denominado por LESCH: legtima defensa).

Esta comprensin no resulta convincente, sin embargo, por dos razones. La reduccin del estadode necesidad defensivo en sentido amplio a un conjunto inespecfico de reglas de atribucin decompetencia, las que a su vez generan un conjunto inespecfico de extensiones de facultad dedefensa, es demasiado indeterminada para asegurar un manejo jurisprudencial al menoscontrolable. Por cierto, uno puede decir que en abstracto existen diversas razones para atribuir

competencia respecto de peligros, por lo que la atribucin de las cargas que surjan de ello puedeser ms o menos razonable de ser revisada en un anlisis puramente sustantivo (es decir, moral).La concesin de tanta discrecin judicial no puede, sin embargo, ser consideradodogmticamente aceptable. En ello, esta opinin se comporta exactamente igual que la teora delinters preponderante, en el sentido de dejar a la dogmtica de los derechos de necesidad ydefensa sin reglas concretas incluso en la fijacin de las extensiones de las facultades defensa.Adems, la opinin de Lesch desconoce el distinto potencial justificatorio de consecuencias jurdicas que tiene un modelo de atribucin de responsabilidad fuerte. Precisamente este

34 Al respecto, PAWLIK, Das Unrecht des Brgers, 2012, pp. 137 a 141.35 Sobre la forma lgica en que ello puede tener lugar, vaseinfra.36 LESCH, en WIDMAIERet al. (eds.),FS-Dahs, 2005, p. 97.


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potencial justificatorio es el que permite justificar el mantenimiento de una institucinparticularmente intensificada como la legtima defensa.

d) Integracin del principio de solidaridad en los derechos de defensa

La posibilidad de efectuar una distincin fundamental y sistemtica entre estado de necesidaddefensivo y legtima defensa no implica afirmar ausencia de continuidad normativa entre ambas.Esa continuidad se manifiesta sobre todo en el tratamiento de las limitaciones en la concesin dela facultad de defensa lesiva. En ambos casos, la idea de autonoma formal justifica al menosparcialmente la concesin de la facultad de defensa, por lo que en ambos casos su revisin apartir de un anlisis concreto de libertades envueltas puede tener lugar. Esto es: tanto en elestado de necesidad defensivo como en la legtima defensa, la concesin de facultades de defensaes una consecuencia del reconocimiento de esferas formales de autonoma. Mientras ms fuertese vea afectada esta forma de autonoma, ms dbil es el potencial justificatorio de lasolidaridad, es decir, de la apreciacin material del conflicto en la revisin de la afectacin realde la libertad. En todos los casos, se trata de la determinacin de qu es aquello bajo lo cual lalibertad resulta realmente afectada, lo que depende sistemticamente, de nuevo, de dos tipos derazones: del grado de afectacin formal de la autonoma (lo que se especifica en si laresponsabilidad por el peligro es fuerte o dbil) y de la apreciacin de las consecuenciasmateriales que se siguen de la ejecucin de la facultad de defensa. Si, por ejemplo, existe unaagresin antijurdica que pone en peligro la vida del afectado, entonces el ordenamiento jurdicono pone ningn tipo de limitaciones materiales a la facultad de defensa. Una pretensin desolidaridad en este caso se encontrara completamente injustificada. Pero si la afectacin real de

la libertad es menos intensa, lo que tiene lugar tanto en caso que la responsabilidad por el peligrosea slo dbil o en caso que la comparacin de intereses en conflicto muestre una lesin potencialms importante del destinatario de la agresin, entonces el ordenamiento jurdico puedeconceder pretensiones de solidaridad, manifestadas como limitaciones a la facultad de defensa.Precisamente eso explica las diferencias en el estndar de limitacin material de la facultad dedefensa en estado de necesidad defensivo y en la legtima defensa (ausencia preponderanciafundamental del inters del destinatario de la agresin en el estado de necesidad defensivo contradesproporcin extrema en la legtima defensa): en el primer caso siempre hay responsabilidaddbil y, con ello, el grado de involucramiento de la autonoma formal es limitado; el conflicto nopuede ser resuelto claramente ni siquiera en el mbito limitado del derecho absoluto de HEGEL.

En la legtima defensa siempre se da, en cambio, un involucramiento esencial de la autonomaformal, por lo que la revisin de la concesin de la facultad de defensa slo puede tener lugar encondiciones extremas.

En la limitacin de ambas clases de derechos de defensa, aunque de forma mucho ms directa enel estado de necesidad defensivo, se produce exactamente el mismo conflicto quecaracteriza alestado de necesidad agresivo, a saber, el conflicto entre la apreciacin formal, absoluta delderecho y su apreciacin material. Que ese conflicto se manifieste aqu a propsito de la revisinde la extensin de la facultad de defensa y, en cambio, en el estado de necesidad agresivo en lafundamentacin misma de la posibilidad de conceder un derecho de necesidad, se explicaexclusivamente por la estructura contingente de los conflictos. En abstracto, se trata exactamentede lo mismo. Esto puede ser explicado con mayor detalle, y de esta forma hacer globalmente


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comprensible el sistema de derechos de necesidad y defensa, al dar cuenta de la estructura delestado de n

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El Sistema de Derechos de Necesidad y Defensa en El Derecho Penal - Javier Wilenman Von Bernath - InDRET