El sistema penal

Facultad de Derecho y Ciencias Polticas Universidad de AntioquiaSemestre 2013-2

NOTAS PARA UN CURSO DE INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL[footnoteRef:1] [1: Estas notas son para el uso exclusivo de los estudiantes de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Antioquia y fueron preparadas por Julin Andrs Muoz Tejada y Julio Gonzlez Zapata.]

El sistema penal.PrembuloEl derecho penal est en todas partes: en los medios de comunicacin, las campaas polticas, los programas gubernamentales y obviamente, donde siempre ha estado: en las leyes penales, los organismos de investigacin del Estado, las fiscalas, los juzgados, las clases en las facultades de derecho, contenido en libros, revistas, ahora circulando por internet y presente en casi todas las conversaciones de ciudadanos comunes y corrientes.Es muy difcil encontrar alguna persona que no tenga una opinin sobre algunos de los problemas penales ms importantes como las penas (especialmente, las ms graves: la de muerte y la prisin); que no tome partido ante la avalancha de crmenes y criminales con los que diariamente es bombardeada la sociedad por los medios de comunicacin y que no crea tener una solucin frente a estos problemas.Al ciudadano corriente, cuando se le muestra la realidad de algunas de nuestras crceles es posible que reaccione horrorizado; cuando se habla de un anciano ciego, paraltico y diabtico, prximo a ser ejecutado despus de haber pasado interminables aos en un pabelln de la muerte, es probable que sienta compasin; ante un nio terriblemente maltratado y ultrajado responda con un deseo de venganza irresistible. Y casi sin pudor, se pide y a veces se practica, el linchamiento de los criminales.Cuando un joven atrevido es condenado a cuatro aos de prisin por tocarle la nalga a una muchacha[footnoteRef:2] y la ley de justicia y paz[footnoteRef:3], establece penas entre cinco y ocho aos de prisin para quienes se desmovilicen, pudiendo haber cometido delitos tan graves como desapariciones, secuestros, masacres, desplazamientos y otros delitos, ese ciudadano se quede sin entender qu est pasando y sobretodo es muy difcil que no lo invada la perplejidad acerca de dnde puede quedar la justicia en medio de tantas medidas y decisiones, tan contradictorias aparentemente. [2: Para mayores detalles, vase el siguiente link: http://www.absurddiari.com/s/llegir.php?llegir=llegir&ref=9370] [3: La Ley 975 de 2005, conocida como Ley de Paz y Justicia. Ver algunos comentarios sobre ella en: (Gonzlez Zapata, Verdad, justicia, paz y reparacin en la mitologa penal: a propsito de la Ley 975 de 2005, 2005).]

Un curso de Introduccin al Derecho Penal pretende mostrarle al estudiante algunas herramientas que le permitan acercarse a ese maremgnum de perplejidades, contradicciones e incoherencias y, sobre todo, alejarlo de las respuestas de sentido comn, frente al fenmeno criminal, tan fciles de articular pero tan oscurecedoras del problema social, poltico y personal que representa la cuestin criminal. Con mayor razn que el ciudadano medio, el estudiante de derecho que inicia un curso de introduccin al derecho penal, est cargado de opiniones, juicios, valores y prejuicios sobre estos asuntos. No slo comparte como ciudadano esas intuiciones sobre la justicia penal, el delito, el castigo y el delincuente, sino que tiene que confrontarlo con algunos conocimientos adquiridos previamente en otros cursos sobre el derecho, la justicia, la constitucin, los derechos fundamentales, la sociedad, etc. Y particularmente en nuestro medio, el estudiante, porque lo aprendi del profesor, lleva en el alma un pequeo legislador, que le hace preguntar constantemente: usted qu propone? Cul es la solucin correcta? Cmo debera establecerse la ley? Y un largo etctera que a veces le quita la calma para ver los fenmenos porque de una vez prefera que ellos fueran como deberan ser, porque como son rara vez lo satisface.Este curso es apenas una aproximacin a algunos de los temas introductorios al derecho penal. Son apenas unos apuntes que aspiran a darle al estudiante que se inicia en esta rea del derecho, algunos elementos para orientarlo en algunas de las preguntas que se le pueden hacer a esa rama del derecho y sobre todo, para indicarle algunas lecturas que lo puedan introducir en los problemas ms importantes del derecho penal. Este primer captulo intenta dar al estudiante unas herramientas que le permitan aproximarse a ese complejo mundo, en su triple acepcin del derecho penal: como instrumento de control social, como sistema normativo y como saber. Inicialmente, se pretende deslindar tres conceptos: control social, sistema penal y el saber penal. Este deslinde es importante para saber a cul de ellos podemos hacerle qu tipos de preguntas y de cul de ellos podemos esperar una respuesta.Qu hacer con los delincuentes? Por qu deben ser castigadas ciertas conductas y no otras?, cul es la pena adecuada para determinado hecho?, por qu algunos delitos producen tanta repugnancia y otros, en cambio, son casi aceptados socialmente?, por qu algunos delincuentes despiertan cierta simpata y otros son casi considerados monstruos? Son preguntas muy difciles de responder, entre otras cosas, porque en su respuesta se involucran argumentos extrajurdicos y hasta irracionales; en este captulo se pretende por lo menos determinar el lugar donde se podra dar respuesta. Derecho penalEl derecho penal es un trmino polismico. La expresin se usa, cuando menos, con tres acepciones:a) Como el conjunto de normas que conforman un ordenamiento jurdico determinado. Es tambin denominado derecho penal objetivo y entre nosotros est constituido fundamentalmente, por el cdigo penal (ley 599 de 2000), el cdigo de procedimiento penal (ley 904 de 2004) y el cdigo penitenciario (ley 65 de 1993) y obviamente todas las normas que lo han reformado y complementado[footnoteRef:4]. [4: El [derecho] complementario, esto es, el contenido en otras leyes distintas del Cdigo Penal, sean de vigencia anterior o posterior, las que consagran no solo tipos penales con sus consecuencias jurdicas, sino tambin principios generales de diversa ndole(Velsquez Velsquez, 2007, pg. 85). Un buen ejemplo de derecho penal complementario es el llamado cdigo de extincin de dominio (Ley 1708 de 2014).]

b) Como un saber. El derecho penal como saber, tambin conocido como la dogmtica penal, es el conjunto de conocimientos rigurosos, sistemticos y con aspiraciones cientficas, sobre el derecho penal positivo. Se conoce usualmente como la ciencia del derecho penal[footnoteRef:5]. [5: [] es el saber que estudia el derecho penal positivo, que averigua el contenido, los presupuestos y las consecuencias de las normas punitivas, los cuales desarrolla y explica en su conexin interna; que ordena el material jurdico en un sistema, en el que tienen cabida las elaboraciones de los tribunales y de la doctrina, e intenta, en fin, hallar nuevos caminos de desarrollo conceptual y sistemtico. (Velsquez Velsquez, 2007: 6)]

c) El derecho penal como prctica o mecanismo de control social. Desde esta perspectiva el derecho penal es apenas uno de los mecanismos de control social con los que cuenta la sociedad, al lado de la familia, la escuela, el trabajo, los medios de comunicacin, la religin, etc. Esa es la acepcin que nos interesa trabajar en este aparte. El derecho penal como conjunto de normas (derecho penal objetivo) tambin ser abordado en este captulo, lo mismo que el derecho penal como un conjunto de funciones (control social). El derecho penal como ciencia (dogmtica penal) ser objeto del segundo captulo. Tradicionalmente se haba considerado que el derecho penal era un dato natural, eterno, inmodificable: Una amarga necesidad. A partir del surgimiento de la criminologa crtica[footnoteRef:6] se empieza a juzgar al sistema penal con criterios externos a l y se le sita en el mapa general del control social, donde complementara las funciones de la familia, la educacin, el trabajo, la religin, los medios de comunicacin, las modas, etc. Adems, el derecho penal se caracterizar por ser un mecanismo de control social altamente formalizado y el ms drstico con el que cuentan las sociedades modernas[footnoteRef:7]. [6: Sobre la criminologa el surgimiento y el contenido de la criminologa crtica puede verse: (Cid Molin & Larrauri, 2001).] [7: Esta discusin est muy bien desarrollada en:(Baratta, 2002: 9 y ss.).]

Algunas consideraciones sobre el control social.

El concepto de control social, tal como fue introducido por en 1901 por A. Ross[footnoteRef:8], tena una connotacin positiva, es decir, era un mecanismo de integracin social. Despus el concepto fue utilizado por el funcionalismo norteamericano, hasta convertirlo en un concepto clave que ideolgicamente sirvi para instrumentalizar la intervencin estatal en un modelo de bienestar social. El Estado deba controlar para integrar y, desde este punto de vista, el control social tambin era un poderoso recurso para el mantenimiento del orden establecido. [8: Puede verse en: (Scheeder & Hess, 1999: 96).]

En 1965 Clark y Gibbs(Hess, 1999: 99[footnoteRef:9]) hablaron de este mismo concepto, pero lo hicieron refirindose al mismo como reaccin a la desviacin social y, en la dcada del noventa, Heinz Steinert y Fritz Sack afirmaron que dicho concepto era polticamente ms significativo como exclusin social o disciplina social. [9: Ojo con esta cita]

En suma, el concepto de control social, ha atravesado toda clase de vaivenes ideolgicos, desde cuando se supona que era el instrumento por medio del cual se podra lograr el mayor grado de cohesin social, hasta cuando se le consider como el instrumento por excelencia de exclusin, discriminacin y an de eliminacin de ciertos individuos o sectores sociales. Acuado, como se dijo, por la sociologa norteamericana, se ha aplicado con diversos propsitos, en los que aparecen los modos con que se induce a la gente a actuar de una manera presumiblemente favorable a todos, para evitar la desviacin o las consecuencias de la reaccin social.Esta falta de claridad conceptual en la nocin de control social ha sido puntualizada por Stanley Cohen: En los textos de sociologa aparece como un trmino neutro, apto para abarcar todos los procesos sociales destinados a inducir conformidad, desde la socializacin infantil hasta la ejecucin pblica. En la teora y retrica radicales, ha devenido un trmino negativo para cubrir no slo el aparato coercitivo del Estado, sino tambin el supuesto elemento, oculto en toda poltica social apoyada por el Estado, ya se llame a sta salud, educacin o asistencia. Los historiadores y las ciencias polticas restringen el concepto a la represin de la oposicin poltica, en tanto que los socilogos, psiclogos y antroplogos hablan de l invariablemente en trminos no-polticos y ms amplios. En el lenguaje diario, este concepto no tiene ningn significado (Cohen, 1988: 17).El control social se podra definir, siguiendo al autor antes citado como: Las formas organizadas en que la sociedad responde a comportamientos y a personas que contempla como desviados, problemticos, preocupantes, amenazantes, molestos o indeseables de una u otra forma. Esta respuesta aparece de diversas formas: castigo, disuasin, tratamiento, prevencin, segregacin, justicia, resocializacin, reforma o defensa social. Est acompaada de muchas ideas y emociones: odio, venganza, desquite, disgusto, compasin, salvacin, benevolencia o admiracin. El comportamiento en cuestin es clasificado bajo diversas denominaciones: crimen, delincuencia, desviacin, inmoralidad, perversidad, maldad, deficiencia o enfermedad. La gente a la cual se dirige esta respuesta es vista como monstruos, bobos, villanos, enfermos, rebeldes o vctimas. Y aquellos que responden (haciendo algo o estudiando la materia, tareas stas que habitualmente se confunden), son conocidos como jueces, o policas, asistentes sociales, psiquiatras, psiclogos, criminlogos, o socilogos de la desviacin (Cohen, 1988: 15).Si se prefiere una definicin menos exhaustiva, podemos recurrir a Miguel Moreira, quien afirma que el control social En un sentido amplio comprende cualquier accin que dentro de la sociedad tienda a ordenar el comportamiento de quienes la integran. Es una categora relacionada con la generacin de orden y consenso en una sociedad determinada. Produccin de orden que abarca no slo una actividad preventiva, sino tambin reactiva o estricta. En el primer supuesto se trata de evitar y prevenir el comportamiento indeseado. En el segundo se responde a la alteracin del orden, con sanciones no formalizadas y formalizadas (Moreira, 2001: 20).Si provisionalmente se asume cualquier definicin de control social, por ejemplo, la del Diccionario de Poltica de Norberto Bobbio y Mattence[footnoteRef:10], se puede afirmar que este tipo de prcticas estn en el comienzo de cualquier sociedad, pues todas ellas han buscado conformar las conductas individuales a unos determinados parmetros y han tratado y reaccionado, ante las conductas desviadas. [10: Se entiende por control social el conjunto de medios de intervencin, sean positivos o negativos, puestos en marcha por toda la sociedad o grupo social al fin de conformar a los propios miembros a las normas que la caracterizan, impidiendo y desaconsejando los comportamientos desviacionistas y reconstruyendo las condiciones de conformidad incluso respecto de un cambio de sistema normativo. (Bobbio & Mattence, 1976: 368).]

Desde otra perspectiva, el control social puede ser mirado como un gran sueo (de inclusin) y como una gran pesadilla (de exclusin). A pesar de que ste concepto se introdujo en la literatura sociolgica a comienzos del siglo XX probablemente un riguroso control social era uno de los supuestos de todo el proyecto burgus de sociedad: Yo dira que Bentham es el complemento de Rousseau. Cul es, en efecto, el sueo rousseauniano que ha animado a tantos revolucionarios? El de una sociedad transparente, visible y legible a la vez en cada una de sus partes; que no existan zonas oscuras, zonas ordenadas por los privilegios del poder real o por las prerrogativas de tal o cual cuerpo, o incluso por el desorden; que cada uno, desde el lugar que ocupa, pueda ver el conjunto de la sociedad; que los corazones se comuniquen con otros, que las miradas no encuentren ya obstculos, que la opinin reine, la de cada uno sobre cada uno(Foucault, 1979: 15).El sueo de Bentham estaba ntimamente ligado con el panptico, un dispositivo arquitectnico polifuncional que igual poda albergar un preso, un enfermo, un escolar, un obrero y tal vez debido a eso pudo simbolizar el Gran Encierro de las crnicas foucaultianas: los ladrones en las crceles, los lunticos en los asilos, los reclutas en los cuarteles, los trabajadores en la fbrica, los nios en las escuelas, los enfermos en los hospitales. Es decir, todos encerrados, como garanta del orden. El de Bentham y los Iluministas, eran los sueos burgueses de una sociedad racional y nacional capaz de alcanzar la felicidad de todos los hombres, mediante su control y utilizacin de tal manera que hiciera de ellos sujetos econmicamente productivos y polticamente dciles y que se convertira en una gran pesadilla cuando se constata que la crceles no rehabilitan, los hospitales no curan, los manicomios reprimen y las escuelas no ensean[footnoteRef:11]. [11: Sobre este punto se puede ver el libro de Franco y Franca Basaglia, Los crmenes de la paz (1977).]

Esa gran pesadilla tendra sus signos ms recargados en el siglo XX en los campos de concentracin nazis, en los Gulags soviticos (Solzhenitzyn, 1974)y en las instituciones totales (Goffmann, 1970).Los efectos del control social Algunos de los efectos que puede producir el control social, segn Giusseppe Lumia, son los siguientes:La socializacin [que] consiste en aquel proceso educativo - que no se limita a los aos de la llamada edad evolutiva sino que se desarrolla durante toda la vida del hombre a travs del cual primero el nio, el joven despus y el adulto por fin, se hacen aptos para asumir las tareas correspondientes a los roles sociales que poco a poco vayan asumiendo (roles de estudiantes, de padre, de trabajador, de mdico, etctera) integrndose as en el contexto del grupo.(Lumia, 1991: 12). Interiorizacin. Es el proceso merced al cual el individuo hace suyas las normas que la sociedad prescribe a sus miembros y los valores en los que aqullas se inspiran de forma que la obediencia a tales normas no se considera como el resultado de una constriccin que proviene del exterior, sino como la satisfaccin de una necesidad interior que encuentra su gratificacin en s misma (Lumia, 1991: 13).La Variacin es un comportamiento no conforme que, sin embargo, se juzga favorablemente por el grupo, que termina aceptndolo, con lo que modifica las consecuencias de sus propios modelos de conducta; las variaciones estn en el origen de las transformaciones de los usos sociales (ibdem). La Desviacin, en cambio, es un comportamiento no conforme que el grupo no aprueba y que va desde la falta de respeto a ciertas reglas de educacin y de etiqueta hasta las acciones criminales que ponen en peligro la propia supervivencia del grupo (ibdem).Como se puede ver, para Lumia, la variacin es una conducta que puede producir transformaciones de los usos sociales. Un autor anterior Emile Drukheim- haba dicho que delito es una conducta que no puede considerarse en principio anormal, ni patolgica y que bien pudiera suceder que aqul que en un momento determinado ha sido considerado y tratado como delincuente y en muchos casos muerto por ello, como en los ejemplos de Scrates, Jesucristo y otros personajes histricos, la historia los recuerde por todo lo contrario: no como delincuentes o desviados sino como paradigmas de una nueva moral, de una forma diferente de pensar, como un precursor, etc. Mecanismos de control socialEl control social se ejerce a travs de una serie de mecanismos, instituciones o medios: la familia, la religin, la educacin, el trabajo, las exigencias sobre alimentacin y de salud en general, los medios de comunicacin, los partidos polticos y otras organizaciones sociales, y obviamente, con el derecho penal.Estos mecanismos para actuar sobre los individuos, constantemente se superponen (familia, escuela, religin) y en otras oportunidades se relevan trasladando al sujeto de uno a otro: de la escuela al trabajo o a la crcel, de la crcel al manicomio, del trabajo a la clnica de reposo, etc. S observamos el desenvolvimiento de la vida de una persona normal, se podra pensar, siguiendo cierta secuencia cronolgica que tendra como ejes la familia, la educacin y el trabajo, ejes que estaran atravesadas por la prctica de una religin, las visitas al mdico, la prctica de deportes, la pertenencia a alguna o algunas asociaciones: partidistas, gremiales, de amigos o cosas parecidas. El sujeto humano siempre estar sujeto a reglas del trnsito, de la urbanizacin o del edificio, de la cuadra o del barrio donde vive, para no hablar de aquellos controles difusos: la presencia de una banda de delincuentes en el barrio, de un grupo armado, de los partidarios ruidosos o intolerables de algn lder poltico, que imponen silencios o adhesiones a veces compulsivamente. Existe un mecanismo de control social que es de importancia menor, desde el punto de vista cuantitativo, pero polticamente muy importante: casi todo el mundo tiene una familia, una educacin, un trabajo, viven en algn sitio, se asocian con algunos, pero realmente son pocos los que han tenido que ver directamente con el sistema penal como sindicado o condenado. Sin embargo, de ese hecho no se puede deducir que el sistema penal funcione slo para eso. El sistema penal constituye un instrumento para dominar a toda la poblacin; el que no es delincuente lo puede llegar a ser, por lo tanto todas las personas tienen que contar con l porque siempre estar ah, asechando el menor error, a la ms leve desatencin:A lo largo de su vida todos rellenan no pocos cuestionarios, cada uno de los cuales contiene un determinado nmero de preguntas. La respuesta de una persona a una de las preguntas constituye un hilo que vincula para siempre a dicha persona con el centro local de registro personal. De este modo, de cada individuo se extienden centenares de hilillos que englobados con otros llegan a ser innumerables millones. Si estos hilos se hicieran visibles, el cielo se vera a travs de una telaraa; y si se materializaran en algo flexible, los autobuses, los tranvas y la gente misma perdera la posibilidad de moverse y el viento no podra esparcir los pliegos de papel peridico ni las hojas otoales a lo largo de las calles. Pero son invisibles e inmateriales. No obstante los hombres los perciben constantemente. El caso es que los as llamados cuestionarios son, como verdad absoluta, como ideal, casi una utopa. Siempre es factible atribuir al ser humano algo negativo o sospechoso, siempre puede ocultar algo o ser culpable de algo. Si se examina la cuestin con excesiva minuciosidad (Solshenitzyn, 1973: 408).La anterior no es una imagen paranoica; la doctrina penal la conoce, la ha estudiado y la ha argumentado rigurosamente: la funcin de la pena como prevencin general, es decir, la pena dirigida a toda la comunidad, como amenaza (prevencin general negativa)[footnoteRef:12] o como estimuladora de ciertas conductas o promotora de ciertos valores (prevencin general positiva) opera a travs de mecanismos muy sutiles: [12: Este tema ser ampliado en la cuarta unidad del curso dedicado precisamente a las doctrinas de la pena. ]

El nmero de personas criminalizadas es muy pequeo en relacin al total de cualquier poblacin, incluso en el caso de los ndices ms altos, y el de poblacin prisionizada es directamente nfimo. Si todo el poder de las agencias del sistema penal se redujese a la criminalizacin secundaria, sera francamente insignificante. Un poder limitado a la seleccin de una persona entre cada mil o mil quinientos, por lo general sin especial relevancia social y de la que nadie se ocupa, no sera realmente determinante en trminos de configuracin social. No obstante, esta conclusin es errnea, porque la criminalizacin secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiales ejerzan un formidable control configurador positivo de la vida social, que en ningn momento pasa por las agencias judiciales o jurdicas: la detencin de sospechosos, de cualquier persona para identificarla o porque llama la atencin, la detencin por supuestas contravenciones, el registro de las personas identificadas y detenidas, la vigilancia de lugares de reunin y de espectculos, de espacios abiertos, el registro de la informacin recogida en tareas de vigilancia, el control aduanero, el impositivo, migratorio, vehicular, la expedicin de documentacin personal, la investigacin de la vida privada de las personas, los datos referentes a la misma recogidos en curso de investigaciones ajenas a ella, la informacin de cuentas bancarias, del patrimonio, de conversaciones privadas y de comunicaciones telefnicas, telegrficas, postales, electrnicas, etc. todo con pretexto de prevencin y vigilancia para la seguridad o investigacin para la criminalizacin, constituyen un conjunto de atribuciones que pueden ejercerse de modo tan arbitrario como desregulado, y que proporcionan un poder muchsimo mayor y enormemente ms significativo que el de la reducida criminalizacin secundaria. Sin duda que este poder configurador positivo es el verdadero poder poltico del sistema pena (Zaffaroni, Alagia & Slokar, 2002:13-14)[footnoteRef:13]. [13: Todas las cursivas son del original.]

Caractersticas del derecho penal como mecanismo de control socialLa idea, que hoy parece tan obvia, de que el derecho penal es uno de los mecanismos de control social, es un hallazgo relativamente reciente. En efecto, durante mucho tiempo se pens que el derecho penal era apenas un dato natural, una amarga necesidad para una sociedad de hombres imperfectos que casi no requera una justificacin expresa, ni se problematizaba en su existencia.Fue necesario que desde la criminologa crtica, alrededor de la dcada de los setenta del siglo pasado, se mirara el derecho penal desde una visin externa, es decir, que se examinara no como una estructura autosuficiente y autotrquica, sino como un elemento ms dentro del vasto arsenal de control con el que cuentan todas las sociedades y desde ese punto de vista se dijera que un mecanismo de control que presenta algunas caractersticas diferentes a los dems, por su alto grado de formalidad y su carcter selectivo, discriminatorio y desigual.El derecho penal como un instrumento de control social altamente formalizado.El derecho penal (o mejor, el sistema penal) se considera el mecanismo de control social ms altamente formalizado, pues de su produccin y de su ejercicio se encargan una normas, unos rganos y unas instituciones estatales como la misma constitucin, las leyes, los jueces, los fiscales, los policas y otros agentes estatales[footnoteRef:14], que forman una organizacin tan compleja que resulta incomparable con otros mecanismos de control social. [14: Esta idea de un derecho penal en manos exclusivas del Estado, ha sido cuestionada en los llamados estados neoliberales, como tendremos oportunidad de verlo, cuando hablemos del carcter pblico del derecho penal y en todo caso, es una imagen que corresponde a una poca histrica determinada. No siempre el derecho penal ha sido un problema pblico. El carcter pblico del derecho penal est ntimamente ligado al surgimiento de los estados nacionales europeos a partir del Siglo XIV. Sobre este punto puede consultarse a: (Foucault, 1980).]

La materia del derecho penal est sometida a unos criterios y a unos lmites que le son propios. Tambin es muy caracterstico del derecho penal el tipo de reacciones de las que se vale: las penas y las medidas de seguridad, que le son propias y especficas.Es cierto que otros mecanismos de control social tienen hoy en da cierto grado de formalizacin como la escuela con sus calificaciones, sus reconocimientos, sus reprobaciones, sus censuras y se admite que para imponer ciertas sanciones es necesario seguir ciertas reglas; que la religin ha contado con sus ritos y ceremonias y tambin con sus sanciones; la medicina, con sus protocolos, sus prescripciones y proscripciones, pero ninguno de ellos ha alcanzado la solemnidad del derecho penal y ha conseguido elaboraciones tan macizas, por ejemplo, en temas de recursos, formalidades, valoraciones de pruebas, derecho a la defensa, a la contradiccin, etc. Selectivo: qu se protege o qu no se protege con el sistema penal

Para entender el carcter selectivo del derecho penal es importante tener en cuenta, siguiendo a Nils Christie, el significado del delito. Desde el comienzo el delito no existe. Primero hay actos incidentes- algo que sucede. Pero entonces, tratndose de seres humanos, seguir un proceso a travs del cual tendremos que comprender estos actos, darle un significado. Pero no todos los humanos darn el mismo significado. Algunos encontrarn trivialidad donde otros encuentran delito. [] Clasificar y evaluar son actividades esenciales de los seres humanos. El acto puede ser percibido y evaluado de acuerdo con patrones estticos: feo, hermoso, elegante. O el incidente puede ser evaluado de acuerdo con su eficacia: fue un acto dirigido hacia un objetivo especfico? O bien y esto es ms importante para nuestro propsito- lo que sucedi fue correcto o incorrecto? (Christie, 1998, 45-46)Que la introduccin de ciertas mercancas al pas se le denomine en algunos casos contrabando, que ciertos intercambios se les llame delitos contra la propiedad, que a la comercializacin de ciertos productos se les atribuya carcter delictivo, depende de procesos de seleccin muy complicados, pero a veces, obedecen a pautas ms o menos universales; casi todas las legislaciones consideran que estamos en presencia de un homicidio cuando un hombre mata a otro, intencional o imprudentemente. No obstante, rara vez el derecho penal se hace cargo de muchas de las muertes anunciadas, como las de los nios que mueren por desnutricin, por falta de agua potable, por carencia de elementos higinicos, por contaminacin ambiental, por deficiencias en el sistema de salud. Y hay muchas muertes que se celebran como grandes acontecimientos nacionales. Algunas prcticas que se han admitido por siglos, sbitamente, pueden llegar a criminalizarse, como ocurre con la proteccin del medio ambiente, en virtud del cual se criminalizan a los campesinos que cocinan con lea; o se criminalizan prcticas inveteradas en el campo privado, como delitos de violencia intrafamiliar. Cuando una sociedad ha resuelto llamar delito a ciertos actos (relaciones homosexuales, consumo de ciertas drogas, la manera de circular de ciertas mercancas), nos habla del carcter de constructo poltico, jurdico y social del delito. Es decir, el papel importante del derecho penal, ser seleccionar aquellas conductas o actividades que va a considerarse delictuosas y a aquellas que se van a considerar permitidas o por lo menos indiferentes desde el punto de vista penal.Otro importante mecanismo de seleccin es la misma descripcin de la conducta o el clculo sobre los sujetos que pueden intervenir en ella. Un caso importante para reflexionar es la sancin tan drstica que puede tener un hecho como el secuestro en comparacin con la detencin arbitraria[footnoteRef:15]. Seguramente en los clculos para dar un tratamiento tan discriminatorio frente a hechos que materialmente son tan similares (privar a alguien de la libertad) puede estar la consideracin acerca de quin puede ser autor del hecho y de quines pueden ser las vctimas de esa conducta. En el primero, el secuestro, lo puede cometer cualquier persona y en el segundo (detencin arbitraria), slo funcionarios pblicos. [15: En el cdigo penal vigente en Colombia Ley 599 de 2000), el delito de secuestro tiene una pena mnima de doce aos y una mxima de cuarenta (artculos 168y 170) y la detencin arbitraria de tres a cinco aos (artculo 174). ]

Otro importante mecanismo para seleccionar es la indeterminacin en la descripcin de la conducta. Esto es particularmente importante en los casos en los cuales el Estado declara ciertas guerras: al narcotrfico y al terrorismo, por ejemplo. Por eso se ha dicho aqu que el terrorismo y el crimen organizado obran en la prctica, ms que como conductas delictivas autnomas, como mbitos generales de la criminalizacin (Aponte Cardona, 2006, 312).Se trata en esos casos de enemigos vagos, gaseosos y por lo tanto, la descripcin de esas conductas se hace en trminos sumamente equvocos. Si se observa la regulacin del narcotrfico, se puede apreciar como la descripcin de la conducta se hace a travs de quince verbos rectores[footnoteRef:16], con los cuales se equiparan actividades tan dismiles, en el complejo mundo del narcotrfico, lo que hace que se trate de igual manera al pequeo productor de plantas y al gran jefe de la organizacin y obviamente, por su mayor vulnerabilidad, el sistema penal recaiga sobre todo en aqul (Nemog Soto, 1996). En la prctica significa un trato desigual porque no se hace cargo de la premisa de que cada cual debe ser sancionado segn lo que haga[footnoteRef:17]. [16: Artculo 376 del Cdigo Penal Colombiano (Ley 599 de 2000). Trfico, Fabricacin o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al pas, as sea en trnsito o saque de l, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier ttulo droga que produzca dependencia , incurrir.] [17: En este punto se puede encontrar una excelente exposicin en:(Sandoval Huertas, 1985, 29-65) donde estudio once criterios de seleccin. Y tambin en: (Sotomayor Acosta, 1996).]

El sistema penal como un sistema discriminatorio

El carcter discriminatorio del sistema penal se hace visible cuando indica quines deben ingresar al sistema penal, quines deben permanecer y a quienes se les dar un trato privilegiado o agravado. Esto implica que el sistema penal se examine como un conjunto normativo inescindible: el derecho penal sustantivo, el derecho procesal penal y el derecho penitenciario, porque slo a partir de un examen completo del sistema penal se puede apreciar ese carcter discriminatorio. Eso implica indagar cuidadosamente qu clase de pena est prevista para cada delito y por consiguiente cules delitos implican que la persona sea capturada o nicamente citada al proceso; qu tipo de medida de aseguramiento se le puede imponer (detencin carcelaria o extramural u otra clase de medida) e igualmente examinar el tratamiento penitenciario que la persona va a recibir: en qu establecimiento carcelario pagar su condena o si lo har por fuera de ellos, a qu rgimen disciplinario estar sometido en el centro penitenciario y a qu beneficios o medidas administrativas podr acceder: permisos para salir del establecimiento, suspensin condicional de la pena, libertad condicional, rebajas por trabajo, estudio o buena conducta, rebajas por confesin, etc. El carcter discriminatorio del derecho penal tambin se puede apreciar, por ejemplo, cuando se examina la clase de personas que estn encarceladas. Normalmente son personas de bajos ingresos, con una nula o precaria capacitacin laboral y que provienen de los sectores ms pauperizados o de minoras tnicas. En muchos pases industrializados avanzados tales como Gran Bretaa, Francia, los Pases Bajos y los Estados Unidos- existe una proporcin de negros considerablemente mayor en las crceles que en la poblacin en general (Lea & Young, 2001, 29). Los grupos tnicos constituidos predominantemente por personas jvenes y de clase trabajadora tienen mayores ndices de criminalidad y de encarcelamiento, en particular si viven en barrios carenciados en el centro de la ciudad, un tercer factor que predice altos ndices de criminalidad (Lea & Young, 2001, 22).La pobreza es tambin un importante criterio de discriminacin: Los negros que transitan todo el camino del sistema de justicia criminal hasta terminar en la crcel son prcticamente idnticos a los blancos a quienes le sucede los mismo. Por ejemplo, en 1972, el 47% de los internos negros y el 43% de los internos blancos tenan ingresos anuales inferiores a los 2.000 dlares antes de ser detenidos (Reimann, citado en: Lea& Young, 2001, 23).Y adems, [c]omo puede observarse, un trabajador tiene catorce veces ms probabilidades de ir a prisin que un profesional; una persona entre veinte y veinticuatro aos de edad tiene diecisis veces ms probabilidades que una persona de sesenta y cinco aos; un hombre negro tiene veintiocho veces ms probabilidades que una mujer blanca (Reimann, citado en: (Lea & Young, 2001, 124).Desigual

En un punto en el cual la criminologa crtica hizo un aporte invaluable fue en denunciar el carcter desigual del derecho penal. Aqu puede apreciarse con toda claridad uno de aquellos mitos que hace creer que el derecho penal es el derecho igual por excelencia:a) el derecho penal protege igualmente a todos los ciudadanos contra las ofensas de los bienes esenciales, en los cuales estn igualmente interesados todos los ciudadanos (principios del inters social y del delito natural);b) la ley penal es igual para todos, esto es, todos los autores de comportamiento antisociales y violadores de normas penalmente sancionadas tienen iguales chances de llegar a ser sujetos, y con las mismas consecuencias, del proceso de criminalizacin (principio de igualdad).Pero exactamente opuestas son las conclusiones que se extrae despus de examinar el sistema penal en concreto:a) El derecho penal no defiende todos y slo los bienes esenciales en los cuales estn interesados por igual todos los ciudadanos, y cuando castiga las ofensas a los bienes esenciales, lo hace con intensidad desigual y de modo parcial;b) La ley penal no es igual para todos, los estatus de criminal se distribuyen de modo desigual entre los individuos;El grado efectivo de tutela y la distribucin del estatus de criminal es independiente de la daosidad social de las acciones y de la gravedad de las infracciones a la ley, en el sentido de que stas no constituyen las variables principales de la reaccin criminalizadora y de su intensidad (Baratta, 2002, 168)[footnoteRef:18]. [18: Este carcter desigual y clasista del derecho penal, ya se haba sido documentado debidamente desde el Siglo XIX tal como lo constat Foucault: sera hipcrita o ingenuo creer que la ley se ha hecho para todo el mundo en nombre de todo el mundo; que es ms prudente reconocer que se ha hecho para algunos y que recae sobre otros, que en principio obliga a todos los ciudadanos, pero que se dirige principalmente a las clases ms numerosas y menos ilustradas; que a diferencia de lo que ocurre con las leyes polticas y civiles, su aplicacin no concierne por igual a todo el mundo, que en los tribunales la sociedad entera no juzga a uno de sus miembros, sino que una categora social encargada del orden sanciona a otra que est dedicada al desorden. (Foucault, 1988, 281). ]

El derecho penal como sistema normativoCuando hablamos del derecho penal como un sistema normativo, aludimos al hecho de que hace parte del sistema jurdico de un determinado Estado y por lo tanto, est compuesto por normas jurdicas. Como todas las normas jurdicas, la norma penal es una proposicin compuesta por un supuesto y por una consecuencia. La peculiaridad de la norma penal es que el supuesto se denomina hecho punible (delito o contravencin) y la consecuencia se llama sancin (pena o medida de seguridad). Muchos autores incurren en un equvoco al asimilar los conceptos de norma con el de artculo y a partir de esta asimilacin, se habla de normas completas o normas incompletas, segn si ellas contengan el supuesto o la consecuencia. Se considera, por ejemplo, que una norma completa la constituye el artculo 103 del cdigo penal colombiano que consagra el delito de homicidio y donde se dice que. El que matare a otro, incurrir en prisin de trece (13) a veinticinco aos (25) aos y una norma incompleta sera el artculo 111 del cdigo penal que dice: El que causare dao en el cuerpo o en la salud, incurrir en las sanciones establecidas en los artculos siguientes.Si tomamos en serio el concepto de norma, el artculo 103 no es una norma completa porque el supuesto no est completo. Tenemos que consultar otras disposiciones para establecer el supuesto completo. Por ejemplo, es necesario saber qu debemos entender all por otro y cuando el asunto se examina sistemticamente nos encontramos que ese otro tiene que ser una persona que haya tenido vida independiente de su madre para poder diferenciarlo del delito de aborto. Y tendramos que examinar, adems, las disposiciones que regulan el dolo, la culpa y la preterintencin; las disposiciones sobre la participacin y la tentativa, entre otras muchas. De manera que para poder hablar de una norma penal, como proposicin lgica, sera necesario consultar varios artculos del cdigo penal e igual procedimiento hay que seguir para establecer la sancin. Los delitos tienen sealada una pena entre un mnimo y un mximo. Su concrecin no puede hacerse sino en el proceso cuando juez examine los atenuantes y los agravantes y las dems reglas fijadas el legislador para graduar la pena[footnoteRef:19]. [19: Ver artculo 54 y s.s. del cdigo penal colombiano.]

Si bien es cierto que en otros sectores del ordenamiento se conocen las sanciones, las sanciones penales tienen unas caractersticas diferenciales: son penas o medidas de seguridad. Las penas se le imponen a los imputables y las medidas de seguridad a los inimputables. Divisiones del sistema penalDerecho penal sustantivoEl derecho penal como sistema normativo, se podra definir como la parte del ordenamiento positivo que se ocupa del hecho punible, de las sanciones, los procedimientos para investigar los hechos punibles y las reglas para imponer y ejecutar las sanciones.Siguiendo una vieja tradicin se dice que el derecho penal como sistema normativo est compuesto por el derecho penal sustantivo (cdigo penal, ley 599 de 2000), por el derecho procesal penal (cdigo de procedimiento penal ley 906 de 2004)[footnoteRef:20] y por el derecho penitenciario o de ejecucin penal (cdigo penitenciario o de ejecucin penal, ley 65 de 1993). El derecho penal como sistema normativo se identifica fcilmente con esos cuerpos normativos, pero eso puede no corresponder a la realidad, como veremos ms adelante. [20: Hay que tener en cuenta que en Colombia hoy en da se superponen dos cdigos de procedimiento penal: la ley 600 de 2000 y la ley 906 de 2004.]

El derecho penal sustantivo se encuentra, casi en su totalidad, en el cdigo penal. Pero es bastante frecuente encontrar en el cdigo penal disposiciones procesales y hasta de ejecucin de la pena y a su vez, normas sustantivas es posible encontrarlas en el cdigo de procedimiento penal y an en el de ejecucin penal. El cdigo penal se ocupa de los principios generales del derecho penal, regula el delito y define cada uno de sus elementos: accin, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad. De las formas de realizacin del delito (tentativa, coparticipacin). De la imputacin subjetiva (dolo, culpa, preterintencin), de la relacin de causalidad, de la imputacin objetiva, de las causales de irresponsabilidad, atenuacin y agravacin. De la vigencia de la ley penal frente a las personas, el territorio y el tiempo. Define las sanciones, sus clases, duracin, formas de cumplimiento y extincin. El cdigo penal, en parte especial, se ocupa de regular las distintas clases de delitos, de acuerdo al bien jurdico que resulta lesionado o puesto en peligro (delitos contra la vida y la integridad fsica, delitos contra el patrimonio econmico, contra el orden econmico y social, etc.)Derecho procesal penalEl derecho procesal llamado por algunos derecho adjetivo o instrumental, se ocupa de establecer la estructura orgnica de la justicia penal, definir y regular las actividades de los distintos funcionarios y corporaciones que participan en la administracin de justicia penal, de fijar los derechos y deberes de las partes, de las decisiones que expiden las autoridades judiciales, los recursos que se pueden interponer contra ellos, etc. Hay una dependencia y unas relaciones inseparables entre el derecho penal sustantivo y el derecho procesal penal; el uno depende del otro: sin el cdigo de procedimiento no sera posible aplicar el derecho penal sustantivo y el derecho procesal penal no tendra material para operar, sino fuera por el derecho sustantivo.Aqu tambin vale la anotacin de que no todas las normas del cdigo procesal penal tienen sentido procesal, sino que frecuentemente nos encontramos dentro del mismo con normas sustantivas y penitenciarias. Tradicionalmente se ha mirado el derecho penal procesal, como un simple apndice del derecho penal sustantivo. Se le ha llamado derecho adjetivo, por contraste con el sustantivo. Hoy en da no parece posible hablar en esos trminos y es muy difcil hacer una separacin tajante entre los dos no slo, porque como tradicionalmente se ha dicho, en muchas ocasiones encontramos en el cdigo penal verdaderas normas procesales y viceversa, sino por la necesidad de elaborar el concepto de sistema penal normativo como el arsenal jurdico con que cuenta el estado para encarar el problema de la criminalidad y desde este punto de vista, los dos resultan inseparables e inescindibles, sobre todo si entendemos que es el proceso penal el escenario en el que se produce la llamada persecucin penal, adems de ser el espacio en el que se realiza el derecho sustantivo. Derecho penal de ejecucinEste sector del ordenamiento jurdico penal, se ocupa de la ejecucin de la pena. Entre nosotros, es la ley 65 de 1993, modificado por la Ley 1709 de 2014. De hecho, se refiere a la ejecucin de la pena privativa de la libertad. Establece las normas que regulan los establecimientos de reclusin (clases), el rgimen disciplinario, los tratamientos penitenciarios, y los beneficios de los reclusos y las facultades y deberes de las autoridades penitenciarias.Esta rama del derecho penal ha sido tal vez la ms olvidada por la doctrina jurdico-penal. Pocos autores se han dedicado a estudiarlo con atencin a pesar de su evidente importancia[footnoteRef:21]. [21: Sin embargo, hay obras realmente muy importantes sobre el tema como:(Rivera Beiras, La cuestin carcelaria: historia, epistemologa, derecho y poltica penitenciaria, 2006), (Posada Segura, 2006). De otro lado, sobre el problema carcelario como problema de orden histrico y poltico, se pueden consultar tres obras realmente muy significativas:(Foucault, 1988), (Rushe & Kirchheimer, 1984) y (Melossi & Pavarini, 1987). E igualmente es provechos la lectura de:(Santoro, 2008)y (Naranjo Serna, 2012).]

Hemos visto que no es posible hacer un corte tajante entre derecho penal sustantivo, derecho procesal penal y derecho penitenciario, pues podramos encontrar normas de naturaleza procesal en el cdigo sustantivo, sustantivas en el procesal, procesales en el penitenciario y hasta otras combinaciones. Pero hay algo ms. Hoy en da por un proceso que podramos llamar internacionalizacin o globalizacin del derecho penal, cada vez es ms necesario tener en cuenta una serie de convenios, tratados y pactos internacionales, como parte configurativa del sistema penal y que muchas veces hacen aparecer el sistema penal interno como un derecho subsidiario y residual frente al derecho penal internacional. Un punto importante en esta evolucin de las relaciones entre el derecho penal y el derecho penal internacional, est constituido por la creacin de la Corte Penal Internacional, un fenmeno que hace que en muchos aspectos, el derecho penal nacional opere apenas como un derecho subsidiario. Para que este fenmeno se haya cristalizado, ha sido necesaria la creacin de Corte Penal Internacional, a la cual nos referiremos brevemente:Excurso. Corte penal Internacional. Su origenLos orgenes ms cercanos de la Corte Penal Internacional hay que buscarlos inmediatamente despus de la Segunda Guerra Mundial. Como es sabido las potencias triunfadoras en la Segunda Guerra Mundial realizaron los juicios penales de Nremberg y Tokio a algunos de los personajes ms representativos de las potencias vencidas. Estos juicios estuvieron signados por bastantes dudas acerca de su legalidad y su legitimidad pues no exista una norma previa que creara esos tribunales, que definiera los delitos, los procedimientos y las penas. Tal vez el hecho de que fueron los vencedores los que hicieran los juicios y que las atrocidades de los vencidos fueran tan repugnantes, lo que silenciaron estos pequeos detalles, escandalosos, sin embargo, para cualquiera con una precaria formacin jurdica. La constatacin de tantas atrocidades, de millones de cadveres y de vctimas degradas ms all de los lmites de la degradacin, hicieron pasar a un plano secundario los cuestionamientos de esa rendicin de cuentas impuesta a los vencidos, ahora ya no vestidos con trajes de fatiga, sino con togas. Prcticamente terminados esos juicios, se empieza a hablar de la posibilidad de crear una corte internacional permanente que se ocupara de algunos delitos que fueron considerados especialmente graves y que evitara los problemas de legitimidad de los tribunales de Nremberg y Tokio. Este propsito fue aplazado durante muchos aos por efectos de la guerra fra. Despus de la cada del muro de Berln y sobre todo, a partir de la guerra de los Balcanes y las masacres de Ruanda cuando supuestamente termina la Historia y empezamos una era de un mundo nico (Fukuyama, 1992)-, se aceleraron los trabajos para la constitucin de dicha Corte, que finalmente se concretan en 1998, con la firma del Tratado de Roma, para juzgar los delitos de genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y crmenes de agresin. No vamos a describir en qu consiste la CPI, cules son sus competencias, cules los procedimientos que debe seguir y las penas que puede imponer, sino disear el panorama en el cual fue creada y los efectos que ha producido en el entendimiento de ciertas instituciones penales internas.Un punto de partida: primero los derechos y despus las penasAnte las atrocidades y la tragedia que signific la Segunda Guerra Mundial, se empezaron a disear algunos instrumentos internacionales y constitucionales, que tena por objeto limitar el poder punitivo de los Estados y, correlativamente, que les garantizaran a todos los habitantes de la tierra un mnimo de derechos que deberan ser respetados por todos los Estados. Estos instrumentos son bsicamente la declaracin de los derechos humanos, realizada por las Naciones Unidas en 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 y la consagracin de los derechos fundamentales, en gran parte de las Constituciones de Occidente, tomando como ejemplo la Constitucin de Bonn de 1949. Regionalmente se suscribieron algunos tratados y convenios que tenan ese mismo sentido: limitar el poder punitivo de los Estados a partir del reconocimiento de unos derechos de los individuos que seran de obligatorio acatamiento por los Estados, como la Convencin Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, vinculante para los pases de Amrica. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1948; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966; La Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos de 1969; por su lado, entre nosotros, esos instrumentos internacionales han sido incorporados a la legislacin interna, as: La ley 74 de 1968, incorpor el Pacto de Nueva York; Ley 16 de 1972, que incorpor la Convencin de San Jos de Costa Rica; Protocolo Internacional para la abolicin de la pena de muerte; Ley 297 de 1996. Esta normatividad, corresponde a la parte amable del derecho penal internacional en la medida en que se encarga de establecer unos mnimos de derechos y garantas que deben acatar todos los estados para establecer el derecho penal y aplicarlo.Pero al lado de ellos, hay una serie de tratados, pactos y convenciones que no limitan el poder punitivo del Estado y por lo tanto, no garantizan derechos de los ciudadanos, sino que obligan a criminalizar, penar e imponer otras restricciones, o sea que ese reconocimiento de derechos fue rpidamente combinado con unos tratados que buscaban un efecto contrario: obligar a los Estados a criminalizar ciertas conductas, como por ejemplo, la Convencin de Viena contra el Trfico Ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas[footnoteRef:22], Convencin nica sobre Estupefacientes[footnoteRef:23], Convenio contra Terrorismo y Extorsin con Trascendencia Internacional[footnoteRef:24], Convencin contra la Tortura[footnoteRef:25], Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin[footnoteRef:26], Protocolo para la represin de actos ilcitos de violencia en los aeropuertos que prestan servicio a la aviacin civil internacional, complementario del convenio para la represin de actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin civil. [22: Adoptado por Colombia mediante la Ley 67 de 1993] [23: Adoptado por Colombia mediante la Ley 613 de 1974] [24: Adoptado por Colombia mediante la Ley 195 de 1995] [25: Adoptado por Colombia mediante la Ley 70 de 1986] [26: Adoptado por Colombia mediante la Ley 970 de 1995]

Como puede verse, entonces, despus de la Segunda Guerra Mundial se presenta un movimiento de doble sentido: por un lado se reconocen derechos a las personas y por otro, se obliga a los Estados a penalizar a sus sbditos, so pena de incurrir ellos mismos en sanciones internacionales.A partir de la cada del muro de Berln, este propsito punitivo se incrementara y casi se dejaba en el olvido cualquier idea de proteger al ciudadano que se viera involucrado en un proceso penal. Como veremos ms adelante gran parte de ese auge punitivo empieza a surgir a partir de una nueva sensibilidad sobre las vctimas y el descubrimiento de nuevos campos para el derecho penal como la lucha contra el narcotrfico, la trata de personas, la pornografa, el lavado de activos, etc. (Arias Holguin, 2011). Instituciones como la Corte Penal Internacional, la Corte Interamericana de derechos humanos, tienen una incidencia en nuestro sistema penal que afectan profundamente principios fundamentales de nuestro derecho penal[footnoteRef:27]. [27: Se han tomado decisiones y sentencias de organismos internacionales como fuentes del derecho penal interno, a pesar de que formalmente no han sido admitidos y por lo tanto, se fractura gravemente el principio de legalidad. Ver: (Malarino, 2010) y (Aponte Cardona, 2010). ]

Otras divisiones del derecho penalFundamental y complementarioUna divisin que se hace frecuentemente del derecho penal, es entre derecho penal fundamental y derecho penal complementario.Se entiende por derecho penal fundamental, aqul que est regulado en el cdigo penal y Frente al derecho penal fundamental aparece el complementario, esto es, el contenido en otras leyes distintas del Cdigo Penal, sean de vigencia anterior o posterior, las que consagran no solo tipos penales con sus consecuencias jurdicas, sino tambin principios generales de diversa ndole. (VelsquezVelsquez, 2007: 85).Esta divisin del derecho penal no parece meramente descriptiva y podra engendrar peligros importantes. Cuando se habla de un derecho penal complementario que podra consagrar reglas diversas a los principios del derecho penal, podra suceder, por ejemplo, que mediante un Estatuto Especial (para la regulacin del narcotrfico, de la propiedad intelectual, o para la proteccin del medio ambiente, por ejemplo), podran establecerse regulaciones que sealaran como principio, por ejemplo, la responsabilidad objetiva, o que se hiciera bastante laxa la exigencia de la tipicidad, o se establecieran formas de responsabilidad de terceros frente al hecho sancionado, etc. Sera posible, entonces, que a partir de un derecho penal complementario, se llegara a crear un derecho penal paralelo al sistema penal ordinario, regido por otros principios y por consiguiente, por otras reglas y lo que sera ms graves, con menos garantas y derechos para las personas. Un ejemplo de derecho penal complementario, en Colombia, es el Estatuto de Extincin de dominio (Ley 1708 de 2014).Derecho penal comn y derechos especiales.Otra importante divisin del derecho penal, teniendo en cuenta factores como la edad, la funcin de la persona y la naturaleza del delito es la que se refiere al derecho penal y a los derechos penales especiales.De acuerdo con esos criterios, el derecho se puede dividir en:a) Derecho penal comn. Es aquel que se le aplica a la generalidad de las personas y est consagrado en el cdigo penal.b) Derechos penales especiales.En Colombia se distinguen dos clases de estos derechos penales especiales: el derecho penal de menores y el derecho penal militar.El derecho penal de menores se aplica a los nios y adolescentes hasta cuando llegan a la edad de diez y ocho aos, por delitos que cometan mientras tengan una edad entre 14 y 18 aos. El derecho penal de menores tiene su propia normatividad contenida cdigo de la Infancia y de la adolescencia, ley 1098 de 2006, reformado por la ley 1453 de 2011 denominada Ley de Seguridad ciudadana. Este cdigo contiene una serie de normas que pretenden establecer los derechos de los nios y adolescentes y ha creado sus propias autoridades tanto para la proteccin de los menores como para su juzgamiento. Por lo tanto, se puede decir que es una justicia independiente y diferente a la de mayores. Derecho penal militar. Este derecho se aplica los miembros de los cuerpos armados del Estado cuando cometen delitos en ejercicio de sus funciones.La historia de la justicia penal militar en Colombia ha dependido del conflicto interno del pas que ya lleva ms de cincuenta aos y en parte, de la influencia de la comunidad internacional, las presiones de algunos gobiernos extranjeros y de algunas organizaciones no gubernamentales. Algunos hitos que pueden ser importantes en el desarrollo de la justicia penal militar en Colombia, son los siguientes: 1. En algunos pases la justicia penal militar se ha establecido para juzgar delitos militares, es decir, aquel tipo de conductas que slo pueden cometer los miembros de las fuerzas armadas como desercin, cobarda, insubordinacin, etc. 2. En otros pases se ha usado un criterio meramente orgnico y por lo tanto se dice que la justicia penal militar se ocupa de todos los delitos cometidos por militares, sin hacer distinciones acerca de si el delito se cometi en razn del servicio o no.3. En Colombia, a partir especialmente de 1948[footnoteRef:28] se generaliz la prctica de que la justicia penal militar juzgara a civiles que cometieran ciertos delitos considerados atentatorios del orden pblico. En aquella poca tambin juzgaba cualquier delito cometido por militares. [28: Un buen desarrollo de lo que ha sido la justicia penal militar en Colombia, se puede leer en:(Cote Barco, 2010).]

4. Esta prctica de la justicia penal militar juzgando civiles se mantuvo hasta 1983 cuando la Corte Suprema de Justicia, declar que era inconstitucional el juzgamiento de civiles por parte de los militares. 5. A partir de esa declaracin de inconstitucionalidad, se crearon en Colombia jurisdicciones especiales, paralelas a la jurisdiccin ordinaria para juzgar aquellos delitos que venan siendo juzgados por los militares. Estas jurisdicciones especiales han recibido distintas denominaciones: jurisdiccin especial, de orden pblico, regional. Hoy en da esta justicia se han normalizado y se encuentra incorporada al rgimen comn como jueces especializados de circuito (Artculo 35 del Cdigo de Procedimiento Penal), con algunas normales especiales, como por ejemplo, que en los delitos de su competencia no opera, como medida de aseguramiento, sino la detencin preventiva. 6. Con la constitucin de 1991, empieza a generarse algunas prcticas y algunas decisiones que iran a restringir el uso de la justicia penal militar.6.1. Se excluyen del conocimiento de la justicia penal militar, algunos delitos cometidos por militares que deben ser juzgado por la justicia ordinaria porque no pueden considerarse, en ningn caso, actos del servicio.6.2. El mismo cdigo penal del 2000, en el inciso 2 del artculo 4, establece que: No podr reconocerse la obediencia debida cuando se trate de delitos de genocidio, desaparicin forzada y tortura. 6.3. El actual cdigo penal militar, (Ley 522 de 1999) reitera que se aplicar a los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo, y en relacin con el mismo servicio (art. 1.). El art. 3 seala que no podrn considerarse como relacionados con el servicio, en ningn caso, los delitos de tortura, el genocidio y la desaparicin forzada. Aclara que tampoco la justicia penal militar podr conocer delitos cometidos por civiles ni an en el caso de que presten sus servicios en las Fuerzas Armadas y que se entiende que la Fuerza pblica est conformada por las fuerzas militares y la Polica Nacional. 6.4. En el mes de diciembre de 2011 se est discutiendo una reforma a la justicia, en el Congreso de la Repblica, la cual parece que quiere fortalecerse nuevamente el fuero militar. El punto crtico en esta reforma es que se presume que todos los delitos cometidos por los militares, son actos de servicios.Caractersticas del derecho penal

1. Pblico[footnoteRef:29]. [29: Para desarrollar este punto es importante tener en cuenta las siguientes disposiciones del cdigo penal: Artculo 74. Delitos que requieren querella. Artculo 76. Desistimiento de la querella y las siguientes del cdigo de procedimiento penal. Artculo 522. La conciliacin en los delitos querellables.Artculo 321. Principio de oportunidad y poltica criminal.Artculo 322. Legalidad.Artculo 323. Aplicacin del principio de oportunidad.Artculo 324. Causales.Artculo 327. Control judicial en la aplicacin del principio de oportunidad.Artculo 328. La participacin de las vctimas.Artculo 329. Efectos de la aplicacin del principio de oportunidad.Artculo 330. Reglamentacin.]

El carcter pblico del derecho penal es una de esas caractersticas que no se discuten. Muchas veces, inclusive, se confunde el derecho penal con la soberana[footnoteRef:30]. Un estado es soberano porque puede producir su derecho penal y puede ejecutarlo en su territorio. Sin embargo, hoy en da, e histricamente, la situacin parece mucho ms compleja. [30: Si entendemos que lo pblico es una derivacin del poder soberano de castigar radicado en cabeza del Estado; un anlisis del caso colombiano no podra desatender lo que la profesora Mara Teresa Uribe ha denominado soberanas en vilo y rdenes alternativos de facto. ]

En primer lugar, hay que tener en cuenta que el derecho penal no ha sido siempre un asunto pblico. Es a partir de los siglos XII y XIII que el derecho penal se convierte en un asunto pblico, inicialmente, como una manera de recaudar ingresos[footnoteRef:31]. De hecho durante mucho tiempo las disputas entre la gente se consideraban un asunto privado y las instituciones que dominaban el derecho penal eran las ordalas, la venganza de sangre, el precio de la paz, la expulsin de la comunidad, etc. (Welzel, 2011, 28 y ss). Fue necesaria la consolidacin de los estados nacionales o por lo menos la construccin de un monarca absoluto, para que pudiera empezarse a hablar de un verdadero derecho penal pblico y sobre todo, que ste se considera como un monopolio del Estado. La funcin punitiva en la Edad Media estuvo en cabeza de los seores, despus de la Iglesia y hasta cuando finalmente, el Estado la monopoliz en la modernidad. [31: No existe un poder judicial autnomo, ni tampoco un poder judicial en manos de quienes detentaban el poder de las armas, el poder poltico, en la medida en que la disputa judicial aseguraba la circulacin de bienes, el derecho de regular y controlar esta disputa al ser el medio para acumular riquezas fue confiscado por los ms ricos y lo ms poderosos. (Foucault, 1999, pg. 211). ]

El papel de la iglesia va a ser fundamental en este proceso. A travs de las visitas pastorales se empez a hacer cargo de los conflictos de las personas, no slo desde el punto de vista espiritual, sino tambin material. Cuando la iglesia se ocupaba de los conflictos de las personas, lo haca cobrando un tributo por ello.En esta funcin ser rpidamente reemplazada por el Estado, quien se har cargo de los conflictos entre los hombres y de ah van a surgir dos consecuencias distintas. En primer lugar, la administracin de justicia se convertir en una fuente importante de recursos para el Estado y en segundo lugar, el Estado va a considerar que el delito es un atentado contra l. El delito pasa de ser un dao ocasionado por una persona a otra, para convertirse en una infraccin de las leyes del Estado. (Foucault, 1999, 212-213).

El carcter pblico del derecho penal se consolidar con la consolidacin del Estado. De ah surge esa idea que relaciona tan estrechamente el poder punitivo con la soberana y que hace que el derecho penal, su fisonoma, su funcionamiento, estn tan ntimamente ligados al Estado.Un fenmeno interesante que se va a presentar en el derecho penal es que de una fuente de recursos para el estado, va a ser asumida como una de sus principales tareas: garantizar la justicia, que rpidamente se va confundir con la tarea de la seguridad.Pero desde finales del siglo XX se ha venido presentando un fenmeno que se puede denominar privatizador y que ha llegado al derecho penal. Por otro lado, y desde antiguo, se han consagrado algunas instituciones que dejan en los particulares la posibilidad de poner en marcha o no, el aparato penal del estado. Esa es la institucin conocida como la querella.El carcter pblico del derecho penal tiene su origen en la discusin de s hay dao o hay infraccin. El derecho ofende al particular y como tal es el llamado a reclamar por l. En la infraccin se supone la existencia de un orden normativo, representado por el estado y sera entonces l quien podra reclamar por su violacin[footnoteRef:32]. [32: Esta ser una de las discusiones ms importantes del derecho penal y de la filosofa del derecho penal: se castiga porque se produce un dao o se castiga porque se viola la ley. ]

En los aos sesenta y setenta de la mano de la criminologa crtica y del abolicionismo, se formulan crticas al derecho penal por haber secuestrado el conflicto. El derecho penal se ha convertido en un conflicto entre el victimario y Estado y la vctima queda relegada a un segundo plano, desapareciendo casi por completo del escenario. Cuando se le convoca muchas veces se hace, simplemente, para producirle una segunda victimizacin.Casi paralela a esta denuncia del secuestro del conflicto penal por parte del estado van apareciendo discursos que reivindican a la vctima. Se dice que la victimologa aparece en la segunda posguerra con Hans Von Henting. Esa primera expresin tiene apenas un nimo sistematizador y hasta levemente punitivo para con ella. De hecho se hacen clasificaciones en las cuales se presentan hasta vctimas culpables. Posteriormente es que se produce el asunto de la denuncia del proceso penal como secuestrador de conflictos y muy posteriormente, aparece el movimiento de justicia restaurativa. Todo esto va a desembocar en procesos privatizadores del derecho penal pero en la lnea del neoliberalismo. De la mano del neoliberalismo se apela a un reconocimiento de la vctima y de una devolucin de los conflictos a los interesados, por razones que seguramente no estuvieron en la mente de los criminlogos crticos ni de los diseadores de la justicia restaurativa. Es precisamente la instrumentalizacin de cualquier discurso: en este caso la importancia de la vctima y darle la palabra a los directamente involucrados para que el Estado pueda descargarse de ciertas tareas con un nimo bsicamente fiscalista. Otro fenmeno importante en este tema es directamente la privatizacin de las crceles que ya opera en otros pases y amenaza con extenderse globalmente. Lo que s ha avanzado considerablemente es el fenmeno de la privatizacin del servicio de seguridad, con las grandes amenazas que eso implica para la libertad de las personas y como seguramente, se piensa, como un paso previo a la privatizacin de otros aspectos de la funcin punitiva.Dos efectos importantes de este proceso de privatizacin, los ha sealado Antonio Garca-Pablos de Molina:a) [], la sentencia no se basar, por tanto, en la conviccin del Tribunal que haya podido formarse acerca de los hechos objeto del proceso a travs de la prueba porque no se celebrar ya el juicio oral- sino en la conformidad del acusado con la pretensin acusatoria (Garca-Pablos de Molina, 2006, 76).b) Los autores subrayan que el proceso de privatizacin de la seguridad no significa, sin ms, que intereses particulares se infiltren en el mbito estatal monopolizador de la violencia, sino algo ms complejo: que se reestructura el sistema de control social, de modo que, de una parte, cede el monopolio estatal, pero, de otra, dicho poder se revaloriza impetuosamente en ciertos mbitos. Por ello, no se sera contradictorio el actual proceso de expansin del Derecho Penal con el de privatizacin de la seguridad pblica(Garca-Pablos de Molina, 2006, pg. 85)

2. Vigencia con marcado carcter judicial.

Cuando se habla del marcado carcter judicial del derecho penal, se hace alusin al hecho de que slo las autoridades judiciales pueden aplicarlo.S bien es cierto que, como veamos en el acpite anterior, hoy en da hay un movimiento que pone en duda el carcter pblico del derecho penal, este solo tiene efectos en cuando a la posible intervencin del Estado o inclusive, en cuanto a la terminacin del proceso penal, pero no en cuanto a la posibilidad de que alguien distinto al juez penal, pueda imponer las tpicas sanciones o medidas penales: detencin preventiva, penas y medidas de seguridad.A pesar de que el monopolio del Estado frente al manejo del derecho cada vez tiene ms fisuras, todava se considera que slo el juez puede imponer una pena, a diferencia de otras ramas del ordenamiento en las cuales, las sanciones pueden ser perfectamente acordadas por los particulares, por ejemplo, una multa-indemnizacin por incumplimiento de un contrato o la imposicin del pago de perjuicios por parte de rbitros, por ejemplo.3. Finalista o teleolgico.

Esta es una caracterstica de todo el derecho y no slo el penal. Por un lado, hay que tener cuidado que no se le vaya a considerar finalista en los trminos de una escuela y por otro, que no se pretenda que el debe tener unas finalidades desde el punto de vista del expositor. De todas maneras, la forma como Velsquez Velsquez lo define es la siguiente: al igual que los dems sectores del plexo jurdico, el derecho penal persigue un fin: velar por la seguridad jurdica, esto es la salvaguardia de los valores fundamentales del individuo y la comunidad (la vida, el honor, el orden econmico social, el medio ambiente, la salud, etc.), que han sido elevados al rango de bienes jurdicos por las normas correspondientes(Velsquez Velsquez, 2007, 51). Aqu la discusin es sobre qu fines estamos hablando. O de los fines manifiestos o de los fines latentes. Esta discusin fue muy importante para la criminologa crtica y hay que retomarla.El problema con esto radica en que se afirma su carcter finalista o teleolgico en trminos muy generales, pero rara vez se precisa. Y casi siempre, lo que se considera realmente finalista o teleolgico no es el derecho penal, sino la pena, con lo cual, finalmente, se pretende conseguir los fines del derecho penal y cuando se mira ms de cerca los fines del derecho penal, nos encontramos con posiciones absolutamente contradictorias, que si se quieren salvar ( con las llamadas teoras de la integracin) se hacen ms con la finalidad de un propsito de unidad discursiva, sin ninguna consideracin material, y con unos efectos casi inexistentes en la prctica. Y obviamente sera necesario examinar cada ordenamiento en particular. Puede ser que nos encontremos con ordenamientos que operan como s su fin fuera la seguridad jurdica (entendida como lo hace Velsquez, como proteccin de bienes jurdicos) y ordenamientos jurdico penales cuya finalidad puede ser la mera proteccin de un determinado sistema poltico, un rgimen determinado o el statu quo socio-econmico. 4. Liberal. Esta caracterstica tambin es problemtica, porque se confunde un determinado derecho penal (el inspirado en los ideales del Iluminismo) con el derecho penal. Habra que definir, entonces, en qu trminos estamos hablando: del derecho que nos gusta o de todo el derecho penal. Y probablemente al hablar de todo el derecho penal, no podamos sentirnos tan seguros de que tiene un carcter liberal.Es probable que en momentos de la historia se haya podido hablar con cierta propiedad de derecho penal liberal; ha habido, en cambio, grandes momentos en los cuales, el derecho penal ha sido profundamente antiliberal. No es sino confrontar lo que fue el derecho penal en la poca del nazismo; en la actualidad, es poco prometedor para esa imagen liberal del derecho penal, con fenmenos como la expansin del derecho penal, las funciones que se le atribuyen al derecho penal (como una supuesta funcin pedaggica) y con el resurgimiento de conceptos como el derecho penal de enemigo y la minimizacin de garantas fundamentales como el principio de legalidad, el non bis in idem, etc.No hay que olvidar, por otro lado, que la libertad, ms que el gran bien que pudiera protegerse con el derecho penal, ha sido el perfecto pretexto para justificar el derecho penal. Habra que estudiar con menor entusiasmo y mayor rigor, lo que ha significado, por ejemplo, la introduccin del concepto de libre albedro en el derecho penal liberal. Un estudio un poco ms minucioso de l, no dara como resultado el reconocimiento de una exuberante libertad, sino el gran fundamento para poder privar a los individuos de ella. A las personas hay que reconocerles la libertad, como paso previo para quitrsela y por lo tanto, para que el sistema pueda funcionar con toda coherencia habra que apelar segn Welzel a un sentido tico, determinado por el Estado y que se le impondra al individuo. Otro punto que hay que tener en cuenta aqu son las paradojas que siempre acompaan al derecho penal o para decirlo en trminos de Ferrajoli, la insuperable irracionalidad del derecho penal.Se dice que el derecho penal es un mecanismo para proteger bienes jurdicos, pero slo puede hacerlo sacrificando bienes jurdicos: matando, encarcelando, multando. Es decir, despojando de los bienes jurdicos que se consideran ms valiosos y que supuestamente dice defender.El derecho penal pretende controlar la violencia de la sociedad pero slo puede hacerlo causando ms violencia, inclusive mayor que la producida por los delitos contra los cuales pretende reaccionar. Se podra decir, inclusive, que el derecho penal, con sus penas, ha producido ms violencias que todos los delitos juntos[footnoteRef:33]. [33: Aqu tambin hay que tener en cuenta los profundos ataques a la libertad personal hechas por la escuela positivista como por la escuela de Kiev, como se ver ms adelante.]

La historia de las penas es sin duda ms horrenda e infamante para la humanidad que la propia historia de los delitos, porque ms despiadadas, y quiz ms numerosas, que las violaciones producidas por los delitos han sido las producidas por las penas y porque mientras el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva y obligada, la violencia infringida con la pena es siempre programada, consiente, organizada por muchos contra uno. Frente a la fabulada funcin de defensa social, no es arriesgado afirmar que el conjunto de las penas conminadas en la historia ha producido al gnero humano un coste de sangre, de vidas y de padecimientos incomparablemente superior al producido por la suma de todos los delitos (Ferrajoli, 2006: 386).5. Garantizador.Frente a esta caracterstica hay que tener en cuenta la precaucin sealada por Juan Fernndez Carrasquilla, en el sentido de que muchas de las caractersticas que se le atribuyen al derecho penal, tienen ms sentido prescriptivo que descriptivo. Por lo tanto, hay que tener en cuenta en qu sentido vamos a utilizar la expresin garantizador.Podramos sealar, por lo menos dos sentido de la expresin garantizador:a) Cuando nos referimos al ciudadano frente al Estado, decimos que el derecho penal debe ofrecerle un mnimo de garantas de tal manera que no se le invada arbitrariamente su mbito de privacidad y tambin, en caso de ser juzgado, que se le respeten unas garantas que hoy conocemos como debido proceso. Gran parte de las garantas para el ciudadano estn consagradas en los principios del derecho penal, tal como tendremos oportunidad de verlo en el captulo correspondiente[footnoteRef:34]. Obviamente, que podemos encontrar sistemas que son ms o menos garantistas, pero esto no podemos determinarlo sino a partir de un examen concreto de cada uno de ellos. E histricamente tambin encontramos sistemas penales que constituyen una abierta violacin a esas garantas que se proclaman tericamente. En el siglo XIX ya Liszt sostena, que el derecho penal era la carta magna del delincuente, resaltando ese carcter garantista del derecho penal y entendindolo como una barrera infranqueable para el Estado en su tarea de perseguir y sancionar los delitos. [34: Captulo III del curso.]

b) Una de las funciones que se le atribuyen al derecho penal, es la proteccin de los bienes jurdicos de los que son titulares todas las personas y la sociedad misma. Esto genera tensiones entre los derechos del individuo sindicado o condenado y los dems. Obviamente que para proteger a la vctima es necesario sacrificar los derechos del victimario. Por eso, se ha dicho que las garantas del derecho penal son para proteger al ciudadano pero tambin para protegerlo del derecho penal. En este punto hay que hacer observaciones parecidas a las anteriores, a menos que creamos que no hay derecho penal cuando no cumpla con nuestro ideario poltico. Hay que recordar que el mismo Ferrajoli ha dicho que la verdadera utopa del derecho penal es el garantismo. Hay que cuidarse de la confusin entre el derecho penal tal y como lo deseamos y el derecho penal tal como existe.6. Valorativo y normativo. Creemos que aqu vale la pena tomar en cuenta esa caracterizacin que hacen de la norma penal, en el sentido de que ella es una norma de determinacin y al mismo tiempo una norma de valoracin. En el primer sentido que la norma debe determinar la conducta de los particulares y por eso est ntimamente relacionada con alguna de las funciones que se le atribuye a la pena, como es la prevencin general. Se espera que con el establecimiento de la norma y sobre todo, con el sealamiento de una pena, exista un motivo suficiente para que el ciudadano se abstenga de realizar aquellas conductas que desde el punto de vista del legislador aparecen como indeseables. Y el sentido valorativo de la norma se desprende del hecho de que el legislador, frente a una multitud de conductas que se pueden realizar socialmente, escoge algunas que considera negativas y a partir de esa valoracin, las introduce dentro del derecho penal. Es desde este punto de vista que se considera el derecho penal como valorativo: sus normas implican un juicio de valor (negativo) sobre determinada conducta. La tcnica utilizada por los legisladores penales no consiste normalmente en prohibir conductas, sino en describirlas en forma positiva (el que matare a otro, la mujer que se causare su aborto) pero all hay implcito un juicio de valor. La pretensin del legislador es precisamente que esas conductas no se realicen porque las reputa disvaliosas. 7. MonistaComo hemos dicho, el derecho penal tiene dos clases de sanciones: penas y medidas de seguridad. Cuando se dice que el derecho penal es monista, se quiere decir que a una persona se le puede imponer una de ellas, excluyendo las otras[footnoteRef:35]. [35: Pero habra que recordar, que hasta el siglo XIX, antes del surgimiento del positivismo, el derecho penal era monista en el sentido de que no conoca como reaccin al delito, sino la pena. Las medidas de seguridad son una construccin posterior. ]

Las medidas de seguridad fueron introducidas al discurso penal por el austraco Stoos y eran medidas que deberan aplicarse a personas que no podan ser penadas debido a su estado personal: locos, intoxicados, etc. Estas medidas tenan bsicamente una funcin teraputica. De aqu surge la clasificacin que todava es importante en el derecho penal, de acuerdo al destinatario de la sancin: imputables (capaces de pena) e inimputables (sujetos a medidas de seguridad).La escuela positivista italiana, en su momento, propuso sustituir las penas por las medidas, pero esa propuesta no fue acogida por los legisladores penales. Lo que se hizo, fue que al lado de las penas se introdujeron las medidas y en algunos, como en el cdigo penal colombiano de 1936, se podan aplicar las penas y una vez cumplidas estas, se aplicaba la medida de seguridad. As se prescriba en los artculos 33 y 34 aquel cdigo, que regulaban el concurso de delitos y la reincidencia. En cuanto a la regulacin del concurso material de delitos sealaba: Al responsable de varios delitos cometidos separada o conjuntamente y que se juzguen en un mismo proceso, se le aplicar la sancin establecida para el ms grave, aumentada hasta en otro tanto.Adems de esta sancin, se aplicar como accesoria la relegacin a una colonia agrcola penal por dos a diez aos, si los delitos cometidos fueren cuatro o ms y s la naturaleza y modalidades de los hechos ejecutados, los motivos determinantes, las condiciones personales y el gnero de vida llevado por el agente demostraren en este una tendencia persistente al delito.Y en cuanto a la regulacin de la reincidencia, se prescriba:El que despus de una sentencia condenatoria cometiere un nuevo delito, incurrir en la sancin que a este corresponda, aumentada en una tercera parte para la primera reincidencia y en la mitad para las dems, siempre que el nuevo delito se haya cometido antes de transcurridos diez aos de ejecutoriada la condena. La multa deber aplicarse en medida no inferior al doble.Adems de las penas establecidas en el inciso anterior, de la segunda reincidencia en adelante se aplicar como accesoria la relegacin a una colonia agrcola penal, por cinco a quince aos, cuando la naturaleza y modalidades de los hechos cometidos, los motivos determinantes, las condiciones personales y el gnero de vida llevado por el agente, demostraren en l una tendencia persistente al delito.Este era un derecho penal dualista, pues una vez cumplida la pena se aplicaba la medida de seguridad; actualmente no es posible aplicar las dos sanciones y por lo tanto decimos que hoy tenemos un derecho penal monista: a una persona se le aplica una sancin: o una pena o una medida de seguridad. 8. Independiente en sus efectos y dependiente en sus supuestos.Con esta caracterstica se pretende responder a la discusin de s el derecho penal es autnomo para establecer sus supuestos (hecho punible) y sus consecuencias (sanciones). Hay un consenso ms o menos generalizado de que el derecho penal, cuando establece sus supuestos (el hecho punible) depende de otros sectores del ordenamiento porque el derecho penal lo que hace es sancionar algunas de las ilicitudes generales del ordenamiento[footnoteRef:36]. Y desde ese punto de vista que -para establecer sus supuestos-, el ordenamiento penal se apoya en prcticamente todas las dems ramas del ordenamiento, empezando obviamente con la misma Constitucin. Son tan estrechas las relaciones del derecho penal con la constitucin, que se habla de una constitucionalizacin del derecho penal. [36: Ver ms adelante el carcter fragmentario del derecho penal.]

Constitucionalizacin del derecho penal. Se dice que el fundamento del derecho penal hoy en da se encuentra en la misma Constitucin y concretamente en el inciso 2 del artculo 2 que establece: Las autoridades de la Repblica estn instituidas para defender a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.Se afirma que este es el fundamento constitucional del derecho penal, porque es a partir de esta obligacin que se le impone al Estado, que ste se legitima para intervenir punitivamente cuando una persona realiza una conducta que pueda afectar los derechos de otra o afecta las condiciones mnimas de sobrevivencia de la sociedad. De ah se dice que desde este punto de vista podemos hablar de delitos que afectan intereses individuales y de delitos que afectan intereses sociales y colectivos.Igualmente se encuentran algunas otras normas en nuestra constitucin, que invitan al legislador a castigar algunas conductas. Es el caso del artculo 34 de la Constitucin, en su inciso 2, establece: No obstante, por sentencia judicial, se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito en perjuicio del Tesoro pblico, o con grave deterioro de la moral social. Con fundamento en este artculo se han legitimado en Colombia la existencia de delitos como el enriquecimiento ilcito, el testaferrato y obviamente, la extincin de dominio. Por otro lado, el artculo 42 de la Constitucin, en su inciso 3, establece que: Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armona y unidad, y ser sancionada conforme a la ley. Con fundamento en esta disposicin se ha establecido en Colombia el delito de violencia intrafamiliar. Sin embargo se debe advertir que la disposicin constitucional seala que se sern sancionada la violencia intrafamiliar, pero expresamente no ha dicho que la sancin de la violencia intrafamiliar tenga que hacerse con la ley penal, sino con la ley simplemente, lo que podra significar que se limitar a establecer sanciones de carcter civil o econmico, no necesariamente de carcter penal.Algunos autores han sealado, valindose de estos ejemplos y algunos otros, que se puede entonces deducir un programa criminal por parte del constituyente que debera ser desarrollado por el legislador. Esta idea ha sido una de las fuentes del fenmeno tan caracterstico del derecho penal contemporneo conocido como su expansin, pues se supone que el legislador debe desarrollar un programa de derecho penal, inscrito en la Constitucin.Por otro lado, la Constitucin colombiana en su artculo 94 seala que la enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.A partir de esta disposicin tambin se ha apuntalado la idea no slo de la constitucionalizacin del derecho penal, sino de su internacionalizacin. Como puede apreciarse a partir de la lectura de este artculo, parece que el querer del constituyente ha sido hacer vigentes, en el orden interno, aquellos derechos y garantas, consagrados en los convenios internacionales, en un sentido opuesto a la idea de un programa punitivo constitucional. E igualmente, podemos encontrar otras normas en la misma Constitucin que apunta en una direccin distinta a la de un programa punitivo y ms bien, en una serie de normas que tendra por objeto precisamente, limitar el poder punitivo del Estado, como por ejemplo, el artculo 34 de la Constitucin Nacional, que en su inciso primero proscribe las penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin; el artculo 11 que prohbe la pena de muerte y el 12 que seala que nadie puede ser sometido a desaparicin forzada, torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; los artculos 29, 30,31 y 33 regulan las garantas sustantivas y procesales ms importantes como el debido proceso, la legalidad del delito y de la pena, el juez natural, el principio de favorabilidad, la presuncin de inocencia, el derecho a la defensa, la doble instancia, la garanta de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (no bis in idem), la legalidad de la prueba, el habeas corpus, la prohibicin de la reformatio in pejus, el derecho a la no autoincriminacin, etc.Son posibles, en consecuencia, dos lecturas, del fundamento constitucional del derecho penal: la primera orientada a entender que en la Constitucin se puede encontrar un programa criminal que debe ser desarrollado por el legislador y que lleva a un derecho penal expansivo y tendencialmente sin lmites, pues cada derecho, cada facultad, cada inters que reconozca la Constitucin, podra ser protegido por el derecho penal. La segunda lectura, consiste en ver en la constitucin una barrera para el legislador en ejercicio de su funcin punitiva y esta lectura, que supone la creacin de un derecho penal de extensin moderada, estara ms apegado a las garantas de los ciudadanos y apunta a un control mayor para el Estado en ejercicio del iuspuniendi.Los desarrollos jurisprudenciales y legales en Colombia, han sido errticos en este punto. De hecho, formalmente se consagran garantas y derechos, pero cada vez se acude a un derecho penal ms expansivo, inclusive a un derecho penal en el cual no es posible reconocer la proteccin de un inters jurdico relevante. Adems, la internacionalizacin del derecho penal, ha sido entendida no en el sentido de que aquellas garantas y derechos consagrados en los convenios internacionales legalmente vigentes deban contribuir a limitar y racionalizar el poder punitivo estatal, sino todo lo contrario, esto es, que aquellos instrumentos de derecho internacional pblico constituyen un mandato de punir, con lo cual se violan algunos principios consagrados en la Constitucin colombiana. Se abandonan las precauciones que deben tenerse con el derecho penal, en la medida en que es un instrumento de control social tan drstico y violento, a un optimismo punitivo, en virtud del cual se le atribuyen nuevas funciones al derecho penal, no cesan de descubrirse nuevos campos sociales donde el derecho penal tendra que hacer su entrada triunfal, se le reconcepta como un instrumento de guerra y se le dota de instrumentos de persecucin alrgicos, en su misma concepcin, a los ms elementales derechos fundamentales; se desvirta completamente la funcin del proceso penal y la relacin entre el delito y la pena hasta el punto de que la pena no depende del delito sino de la conducta procesal observada por el investigado y el mismo proceso, a la mejor manera kafkiana, se convierte en un castigo. La vctima adquiere un papel protagnico y aparece ahora como el centro de la preocupacin y sus derechos minimizan o hasta anulan, los de los procesados y condenados; se invierten y pervierten principios bsicos del derecho penal; el principio de que no hay pena sin delito se transmuta en que no hay delito sin pena (es decir, ningn delito puede quedar impune), se proclama la imprescriptibilidad de ciertos delitos, se niega el principio del non bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho), se reniega de la prohibicin de aplicar leyes penales desfavorables en forma retroactiva, etc.[footnoteRef:37]. [37: Sobre este punto se puede ver:(Silva Snchez, 2007: 327-361). Tambin puede verse: (lvarez lvarez, 2012). Faltan pginas]

En conclusin, las relaciones entre el derecho penal y la constitucin son muy intensas e exte