-TITULO: EL TESTAMENTO OTORGADO A TRAVES DE UN SOPORTE AUDIOVISUAL EN LA LEGISLACION PERUANA-ASESORA: VICTORIA ESTHER MENDOZA OTINIANO-AUTOR: ALEJANDRO PAOLO LOMBARDI ROSAS-RESUMEN:La presente investigacin se orienta a determinar si se justifica la regulacin del Testamento Audiovisual en la legislacin peruana habida cuenta de la constatacin de la desvalorizacin de la importancia del acto testamentario y la inaplicacin del documento electrnico en materia sucesoria.La principal motivacin ha sido impulsar la faccin de testamentos, revalorizar la voluntad humana mediante su expresin audiovisual y fomentar la aplicacin de tecnologas al derecho si es que ello redunda en su beneficio.El estudio ha permitido determinar que la principal razn para la poca realizacin de testamentos es el excesivo apego a las formas legales. Igualmente, la reducida implementacin de las normas que regulan la aplicacin de la tecnologa al derecho se debe a desconocimiento, por parte de los operadores, de la teora elaborada en doctrina, al considerar riesgoso su uso obviando las garantas implementadas.Se recopilaron a lo largo del trabajo opiniones de reconocidos autores en materia de acto jurdico, sucesiones y documento electrnico, as como sentencias sobre testamentos y admisin de tecnologas en el derecho. Igualmente, se analizaron, a fin de darle sustento legal a la propuesta, las normas que permiten la insercin del testamento audiovisual.La principal conclusin destaca la justificacin de regular el testamento audiovisual en la legislacin peruana, observando los requisitos elaborados por la teora del documento electrnico, teniendo en cuenta la dacin de normas sobre aplicacin de nuevas tecnologas al derecho y la tendencia a liberar de formas innecesarias a los actos jurdicos.

-TESIS:

I. GENERALIDADES

1. TITULO

EL TESTAMENTO OTORGADO A TRAVS DE UN SOPORTE AUDIOVISUAL EN LA LEGISLACIN PERUANA.

2. FACULTAD

2.1 Derecho y Ciencias Polticas.2.2 Escuela Acadmico Profesional: Derecho.2.3 Departamento Acadmico: Ciencias Jurdicas Pblicas y Polticas.2.4 Especialidad: Derecho Civil.

3. AUTOR

3.1 Nombre

Alejandro Paolo Lombardi Rosas.

3.2 Nmero de Matricula

0061398-99.

3.3 Grado Acadmico

Bachiller en Derecho y Ciencias Polticas

4. ASESORA ACADMICA

Abogada Victoria Esther Mendoza Otiniano.

5. TIPO DE INVESTIGACIN

5.1 Segn el fin que persigue

BASICA.

5.2 Segn su alcance temporal

Legislacin Peruana vigente desde el Cdigo Civil de 1984

5.3 Segn Tcnica de Contrastacin

DESCRIPTIVA.

II. INTRODUCCION

i. MOTIVACIN Y FUNDAMENTOS

El Testamento es el acto jurdico por medio del cual una persona, en expresin de su ltima voluntad, autorregula el destino de su patrimonio y asuntos extra-patrimoniales para despus de su deceso.

Sin embargo, las personas actualmente le han restado su valor dentro de la institucin familiar, optando por fallecer intestado.

Uno de los fines ltimos del testamento (mas all de la simple disposicin patrimonial) es la de pervivir a nivel familiar y social con una declaracin final sobre asuntos personales que el de cujus quiere que subsistan en el tiempo y de ese modo su personalidad no sea olvidada.

Al mismo tiempo se observa que el avance de la ciencia otorga cada vez mejores formas de realizarnos en los diferentes aspectos de la vida, no siendo el Derecho ajeno a esta realidad. Cambios cualitativamente beneficiosos y que, en ciertos casos, representan un cambio total en la forma de percibir el modo de ser de las personas.

La reserva frente a la insercin de estas novedades en materia testamentaria reside en prejuicios histricos y tradiciones no actualizadas antes que por razones de carcter netamente jurdico.

En palabras de Eduardo Couture: La ley procede sobre la base de ciertas simplificaciones esquemticas y la vida, diariamente, presenta problemas que no han podido entrar en la imaginacin del legislador. El Derecho debe adaptarse a la realidad, la misma que debe comprender tanto a los niveles sociolgicos como tambin a los tecnolgicos. Partiendo de este punto de vista la adaptacin del derecho a la tecnologa es necesaria.

Sin embargo a niveles gerenciales se habla del sndrome U.S.T.E.D. (Uso Subdesarrollado de la Tecnologa Eficientemente Desarrollada), segn el cual, por ejemplo, se pensara que reemplazar las mquinas de escribir por las computadoras representara la correcta adaptacin de la tecnologa a nuestra vida diaria, aunque en el fondo el uso es el mismo. Si realmente aplicramos la tecnologa a nuestro campo laboral encontraramos una fuente ilimitada de posibilidades, as en la situacin propuesta seria aprovechar las ventajas comparativas que ofrece el ordenador como el procesamiento de informacin a alta velocidad y la completa imparcialidad en los resultados.

La ley no es muy permisiva respecto al avance tecnolgico (restringiendo la faccin del testamento a la simple escritura) e inclusive, an existiendo formas de realizarlo permitidas por la ley, no se aplica de manera efectiva, con lo cual se demuestra la poca identificacin de las personas por estas modalidades (as tambin al Testamento) constituyendo esto una barrera que ha devenido en una costumbre desfavorable que debe ser superada.

Nos resulta inconcebible que en el Tercer milenio, en que la revolucin tecnolgica es ya una realidad y parte de nuestra vida diaria, se tengan reservas al aceptarlas y aplicarlas a todos los campos de la vida, incluyendo al Derecho.

Es una costumbre legislativa razn suficiente para prohibir una figura que, a priori, pensamos otorga una serie de ventajas?

Consideramos que no, pues la experiencia comparada (en especial en el mbito comercial internacional) ha demostrado que aquellos pases que se han inclinado a favor de la carrera informtica, han presenciado resultados favorables para el derecho, sin generar oposicin de parte de la doctrina.

La respuesta reside en reasignar titularidad a los Actos Jurdicos. Consecuentemente, se debera franquear a las personas del mayor nmero de medios idneos para realizar su ltima voluntad. Considerando que lo familiar, patrimonial y sucesorio se conjugan en torno a la forma de disponer los bienes, es un compromiso de quienes estudian el fenmeno sucesorio considerar cada vez mejores formas de disposicin de los bienes mortis causa que permitan al sujeto la toma de decisiones mas eficientes.

El Testamento, como documento escrito, si bien es cierto es el principal vehculo que contiene la Voluntad testamentaria, no debera ser el nico, pudindose, alternativamente, recurrir a nuevas formas como la propuesta.

Mas all de la doctrina y del hecho en si (testar), la propuesta resulta bastante promisoria en los efectos de carcter personal al llevarlo a niveles nunca antes alcanzados por el derecho, facultando al de cujus de un medio mas persuasivo para salvaguardar su ultima voluntad frente a los sucesores: el Audiovisual.

Quien mejor que el causante de la sucesin en persona, mediante un medio audiovisual, para explicar en sus propias palabras cual es su ultima voluntad de forma completa e indubitable, agregando lo que l mismo crea conveniente decir a libre criterio.

Las Declaraciones verbales que el difunto podra haber hecho en su lecho de muerte carecen de valor. Los herederos no quedan obligados por ellas. Sin embargo, un legado verbal (...) podra valer como obligacin natural si los herederos cumplen dicha disposicin[footnoteRef:1] [1: Tefilo Terrazas Bravo, Tesis Testamento Olgrafo en nuestra legislacin, 1966.]

Con el sustento de la modificatoria del artculo 141 del Cdigo Civil mediante Ley 27291 (24.06.00), la inclusin del video como Documento dentro del Proceso Civil (Ley 26612 del 21.05.96) y doctrina moderna en materia de documentos realizados en soporte virtual es que planteamos la figura materia de la presente tesis, dentro de un plan de investigacin que por sus alcances consideramos de importancia por significar un aporte acadmico en el rea profesional del Derecho.

ii. ANTECEDENTES

Del latn testatio mentis (que significa Testimonio de la mente), esta figura de larga data (existiendo referencia incluso ya en la Biblia, en el Libro de Jacob y habiendo sido recepcionada por las culturas del mundo antiguo) lleg al Derecho Romano, donde tuvo una importancia de primer nivel, en especial en las Asambleas de las Gens, en cuanto a la trasmisin de prerrogativas sucesorias.

Al verificar su importancia en aquellas culturas, se puede observar un carcter comn: la oralidad. As, en las curias romanas. Ya en pocas posteriores, Garcilaso de la Vega en sus Comentarios Reales nos informa que, en el Incanato, la forma de testar era verbal (verbigracia, el testamento de Manco Cpac y en general de los sbditos, quienes disponan de sus bienes verbalmente ante el curaca).

En doctrina encontramos el Testamento nuncupativo como modalidad testamentaria, tambin llamado Testamento Oral. Si bien solo se lo reconoce en ciertos Estados Norteamericanos y limitado su uso en situaciones extremas de un soldado en tiempo de guerra, se le otorga validez, reconocindosele como expresin de ltima voluntad. El poco uso de esta figura recae en su dbil formalidad, en lo referente a los testigos se encontraba el problema de la alteracin de lo escuchado en beneficio de terceros, entendible desproteccin debido a la falta de control o mayor medio que genere certeza de lo expresado por los testigos.

Ello sumado a las limitaciones legales, as, se poda disponer solo hasta una cierta cantidad de dinero y no poda anular un testamento escrito, as sea preexistente.

Si bien es cierto se permite en los Estados Unidos de Norteamrica hacer un testamento en video, se le considera como la ejecucin de un testamento escrito previo, sin tener validez como acto independiente. Al respecto, nosotros proponemos que se le otorgue validez dadas las medidas de seguridad en las cuales nos basamos que le permiten a la manifestacin de voluntad expresada tener una certeza jurdica.

Como se puede ver, la historia muestra una evolucin en las formas testamentarias acorde a las pocas. Nuestro presente no puede desconocer las nuevas formas que otorga la tecnologa por lo que consideramos necesaria la introduccin de la figura propuesta.

En el transcurso de nuestra investigacin encontramos diversos documentos que apoyan la idea de fomentar el uso de tecnologa en diversas ramas de derecho y no existe razn alguna para no hacerlo, el problema radica en el desconocimiento de las mismas y en las reservas que diversos juristas tradicionales con el argumento de inseguridad jurdica que estas nuevas formas puedan presentar obviando las inseguridades existentes, cerrando de esta manera el perfeccionamiento de las diversas formas jurdicas que se podran beneficiar. Seria como impedir la emisin de papel moneda por el simple hecho de que se podra falsificar.

iii. REALIDAD PROBLEMTICA

Con la modificatoria del artculo 141 del Cdigo Civil (Ley 27291 del 24.06.00), que ampla los medios a travs de los cuales se pueden realizar la manifestacin de voluntad (mecnico, electrnico, ptico o anlogo), la inclusin del video como Documento dentro del Proceso Civil (Artculo 234 del Cdigo Procesal Civil modificado por Ley 26612 del 21.05.96) y doctrina moderna sobre el documento electrnico asistimos a la aplicacin de los adelantos tecnolgicos al Derecho, con el objetivo de ampliar el espectro de posibilidades en los cuales se puede realizar la voluntad.

En materia procesal, nuestro Cdigo Adjetivo, si bien ha insertado al Video como Documento, su uso es restringido, emplendose bsicamente para los efectos de inspecciones oculares. Asimismo, nuestro sistema de Registros Pblicos tienen una base de datos destinado a Testamentos por Escritura Pblica, la cual podra aplicarse a los Testamentos en Video.

Sin embargo, nuestra legislacin en materia testamentaria no ha aprovechado esta nueva forma jurdica de transmitir la voluntad, restringiendo la faccin del Testamento a la escritura directa, sin posibilitar su realizacin a travs de otros medios (en especfico, la expresada en reproducciones de audio y/o video).

Si bien el Cdigo Civil sanciona la observancia de la forma escrita, diversos autores opinan en contrario, considerndolo un defecto que debe superarse. As, Salvador Fornieles, citado por Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena[footnoteRef:2], seala que deben decretarse solo las formalidades que aseguren racionalmente la Autenticidad del Acto sin otras superfluas que se conviertan en trampas al sancionarse con nulidad su inobservancia (as, la firma en todos los folios, la presencia de testigos, etc.) enfatizando tanto en el carcter del Negocio Jurdico como acto de Autonoma privada (documento, antes que al instrumento o papel escrito necesariamente) como que lo principal es que sea capaz de transmitir una voluntad de forma indubitable. [2: Lohmann Luca de Tena, Guillermo: Derecho de Sucesiones, Vol. XVII, Tomo II, Primera Parte, 1ra Edicin, p. 69.]

A continuacin agrega: La formalidad misma permite tener certeza del otorgamiento del Testamento y de su contenido, contribuye a su mayor ponderacin y seriedad de la voluntad testamentaria y cumple funcin probatoria. (...) Poco importa cualquier manera expresiva con tal que del instrumento en el cual conste pueda llegarse a obtener un grado razonable de certeza.

Considerando que el tema esta directamente relacionado con la seguridad en la transmisin de la voluntad y ello, a su vez, con el tema de las formalidades, debemos otorgar un extracto de las opiniones de autores sobre el tema.

Uno de los autores nacionales ms reconocidos en materia testamentaria, Lohmann, aboga por la apertura de formas testamentarias. Pregunta el autor nacional[footnoteRef:3], no debera haber otras modalidades adicionales a las legalmente admitidas que permitan conocer con razonable seguridad y certeza la ltima voluntad de una persona? Adems, sostiene crticamente que nuestra legislacin, anclada en sistemas decimonnicos, desconoce la posibilidad de expresar la voluntad en soportes distintos al que resulta de la escritura directa, as la comunicada por medio de fax, la expresada y grabada en cinta magntica de imagen y sonido[footnoteRef:4]. En materia de formalidades testamentarias, nuestra legislacin no ha estado afortunadamente concebida y puede conducir a una intransigencia judicial ruinosa. La poca fortuna legislativa consiste en haberse olvidado de otras nuevas posibilidades de dejar constancia del acto de autonoma privada[footnoteRef:5]. [3: Idem. p.260] [4: Idem. p. 32] [5: Idem. p.68]

Cuando esta probado que el Documento que se tiene encierra realmente la ltima voluntad del testador, la observancia (estricta y exagerada) de la forma ya no tiene ninguna razn de ser, puesto que el fin de la forma (cual es garantizar la voluntad expresada) se alcanz por otros medios (Erich Danz, 1955).

La jurisprudencia, si bien no ha resuelto sobre el particular por la novedad del tema, que incluso en su acepcin de testamento nuncupativo no tiene en la actualidad vigencia, si ha decidido en casos donde la omisin de formalidades (tema que consideramos fundamental en nuestra propuesta, dado el carcter atpico del mismo) no ha sido obstativo para la subsistencia del testamento, haciendo uso del Principio Favor Testamenti y de la Conservacin del Negocio Jurdico. As, en la causa sobre Nulidad de Testamento, la Casacin No 715 del 25.06.93 de la ciudad de Buenos Aires (Argentina) se decidi que la no consignacin de ciertos requisitos formales no deba acarrear la nulidad del testamento. Esgrime la Sala los preceptos imperativos (solemnidades testamentarias) necesitan ser interpretados y esta interpretacin ha de ser restrictiva. Aade a este fundamento que el fin de estos preceptos de forma no es el de restringir ni poner trabas al derecho individual de testar, sino determinar qu declaraciones revelan la voluntad definitiva del testador. Su interpretacin, como la de toda declaracin de voluntad, proceda de un grupo de personas en funcin de legislador o de un simple particular no debe olvidar nunca el fin que tales preceptos se proponen.

Igualmente la doctrina, legislacin y jurisprudencia resalta la tendencia a aplicar la tecnologa a las diversas reas del Derecho.

La doctrina extranjera se ha pronunciado reiteradamente a favor del uso de la tecnologa. El Dr. Carlos de Paladella Salord, Director del Portal Derecho.org, seala que uno de los instrumentos que debe tener en un futuro inmediato un enorme efecto sobre las legislaciones es la digitalizacin de documentos. Concretamente el documento electrnico, sea originalmente compuesto de bits o provenga de digitalizar un documento en soporte papel (el escrito, al que estamos acostumbrados a pensar cuando hablamos de documento). Porqu nos vemos sometidos a ese incesante manejo de papeles que conduce a que en los hogares se encuentre una gran cantidad de documentos si, con los medios actuales, podemos tener almacenados y disponibles en cualquier momento la mayora de esos escritos? porqu el Estado ya utiliza esos mtodos que permiten almacenar y dar fe de operaciones de la realidad en soportes electrnicos que, por el momento estn vedados a los particulares? ser una cuestin de presin por parte de intereses econmicos, de la propia sociedad que todava no se siente preparada para cambiar el formato de sus documentos, o ser la inadvertencia de los responsables polticos que se muestran demasiado precavidos ante esta realidad?[footnoteRef:6] [6: Carlos de Paladella Salord. El Documento Electrnico como prueba La Reforma del Cdigo Civil Francs. En Revista Electrnica de Derecho Informtico No 26. Septiembre de 2000. (www.derecho.org)]

En la legislacin peruana vigente, la aplicacin de la tecnologa al Derecho se ha dado paulatinamente desde mediados de la dcada pasada, resaltndose las leyes sobre desmaterializacin de los ttulos valores, el Decreto Legislativo 681 (Uso de tecnologas avanzadas en materia de archivo de documentos e informacin), Ley 27269 sobre Firmas y Certificados Digitales, as como los referidos a contratos modernos, entre otras.

Ha sido la legislacin francesa la que mejor a regulado los avances de la tecnologa aplicados al Derecho. Respecto a la adaptacin del derecho de prueba a nuevas tecnologas de informacin, su legislacin Civil, modificada mediante Ley 230 del 13.03.2000 ha consignado lo siguiente:

Equipara al documento en soporte electrnico a aquel en soporte papel, siempre que cumpla con los requisitos de autenticidad, inalterabilidad y durabilidad. El juez debe resolver los conflictos de prueba literal determinando por cualquier medio el ttulo mas vlido, cualquiera sea su soporte.

Asimismo, el Comit de Ministros del Consejo de Europa mediante Recomendacin 20 (Diciembre de 1981) exhorta a los Estados a admitir reproducciones de documentos y registros informativos, en especfico, reproducciones en microfilm y soporte informtico como medios de prueba en el proceso.

Se pueden citar otros documentos como la Uniform Electronic as Evidence Act, Uniform Business Records as Evidence Act y la Business Records Exception donde los Estados Unidos de Norteamrica aceptan al Documento electrnico como prueba en juicio. La ONU, mediante la UNCITRAL ha emitido la Legal Value of Computer Records que expresa que las normas concernientes a pruebas relativas a documentos electrnicos no deben suponer un obstculo para el uso de tecnologas emergentes.

Igual tenor se percibe en la jurisprudencia internacional. As, la argentina seala que documento es todo objeto susceptible de representar una manifestacin del pensamiento con prescindencia de la forma en que tal representacin se exterioriza[footnoteRef:7]. La norteamericana ha otorgado reiteradamente fuerza probatoria a la firma electrnica (con criptografa de clave pblica). Por ltimo, citamos al Tribunal Supremo Espaol que desde el ao 1981 viene admitiendo al documento electrnico como prueba dentro del proceso, en particular, con la sentencia del 25.11.1989 sobre aceptacin de la exhibicin en juicio de un vdeo como medio electrnico de reproduccin de la imagen (con las suficientes garantas de autenticidad que normalmente habrn de alcanzarse a travs de la prueba pericial) como elemento de prueba. [7: Cmara Nacional Federal Contencioso Administrativa. Sala IV. 28.10.87]

Todo ello hace que debamos reconocer la insercin de la tecnologa en nuestras vidas y, antes que rehusarnos a su influjo, optemos por aprovechar sus ventajas adaptndolas a nuestras necesidades, generando nuevas y mejores formas de realizarnos en los diversos aspectos de nuestra existencia. Siendo el fenmeno sucesorio de vital importancia en nuestra existencia, su uso en materia testamentaria no debe permanecer ajeno a ello.

Finalmente, confrontando esta nueva forma testamentaria con las ya existentes, podemos resaltar la ventaja que otorga la imagen y la voz frente a la escritura, la cual resulta, en comparacin, algo asptica y fra. La faccin en un medio tan expresivo como el audiovisual resulta en tal sentido como un revalorizador de la expresin de la voluntad humana, la cual debe ser entendida como un todo inseparable de la persona.

En estos tiempos, en donde la tecnologa aflora en diversas ramas y aplicaciones mostrando eficientes resultados en los campos que participa, el Derecho no puede permanecer ajeno a esta revolucin tecnolgica, los cuales estn a la distancia que puedan crear la doctrina y los juristas a manera de resistencia de adaptabilidad a ellos. Es una realidad innegable y una terquedad rehusarse a admitirlo. La tecnologa nos ha rebasado ya con mucho trecho de ventaja. Es labor de los operadores del Derecho entender esta nueva filosofa que ha sido creada para mejorar diversos aspectos de nuestra vida diaria.

iv. ENUNCIADO DEL PROBLEMA

Se justifica la regulacin del Testamento Audiovisual en la legislacin peruana vigente?

Variable Independiente: Legislacin Peruana vigente.Variable Dependiente: Regulacin del Testamento Audiovisual.

Capitulo Primero

LA SUCESIN TESTAMENTARIA

LA SUCESIN TESTAMENTARIA

La muerte, siendo un hecho tan universal, es a la vez tan personal, que puede decirse que es el momento en que espiritualmente se condensa la vida humana (Ganivet)

1.1 Sucesin

Es la transmisin de bienes, derechos y obligaciones que el causante o la ley, en defecto del primero, ordenan a favor de persona concreta.

Segn Augusto Ferrero Costa, la sucesin es la transmisin patrimonial por causa de muerte. Es el hecho jurdico por el cual los derechos y obligaciones pasan de unas personas a otras, existiendo identidad en el derecho y cambio en el sujeto[footnoteRef:8]. A diferencia de otros negocios ocurridos entre personas, sta se cumple a la muerte de la persona cuyos derechos se trasmiten en el acto. [8: FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. 2da Ed. Actualizada. Grijley, 1999. P. 4 y ss]

Segn Lohmann la sucesin ocurre cuando la transmisin de bienes, situaciones o relaciones tiene lugar por fallecimiento del sujeto titular. Las personas que ocupan la posicin jurdica del difunto (Sucesores), solo reciben aquello que sea susceptible de transmisin.[footnoteRef:9] [9: LOHMAN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial PUCP. 1996. P. 36]

En el Derecho Romano era indispensable que alguien ocupe el lugar del difunto continuando su personalidad, recibiendo los bienes en forma accesoria. Los germanos consideraron que la sucesin no poda ser en la persona (que se extingua con la muerte), sino en sus bienes. Ambas posiciones legislativas son los principales sistemas histricos de sucesin, habiendo subsistido en nuestros das el segundo (la sucesin realizada slo en los bienes)[footnoteRef:10]. [10: ARRU, Marcelo Alejandro. Derecho Sucesorio www.monografias.com : En Roma, se negaba la desaparicin del fallecido como entidad de derecho y estableca su prolongacin mediante la continuidad de su persona por el heredero. Este y aqul son una misma persona, de modo que la vacante dejada por el muerto es ocupada instantneamente por el sucesor. Los germanos decan que la sucesin era una suerte de posesin combinada con dominio que a la muerte del jefe de familia era continuada por sus herederos de sangre. El heredero adquira los bienes en mrito a esa copropiedad preexistente es que ste resultaba un sucesor en los bienes, sin necesidad de acudir al artificio de la continuacin de la persona. El patrimonio transmitido no se confunde con los bienes personales del heredero y, por tanto, l no est obligado personalmente por el pasivo hereditario: su responsabilidad se reduce a responder exclusivamente con lo que ha recibido.]

1.1.1 Elementos

Principalmente se mencionan: el causante, los sucesores y la herencia.

a. Causante

Tambin llamado heredado o sucedido, es el actor de la sucesin, quien la causa y origina. Se le denomina de cujus, por la frase latina de cujus successione agitur (literalmente, aquel de cuya sucesin se trata). La doctrina distingue los trminos expresando que la voz difunto se refiere a la sucesin ya abierta, el vocablo causante al tiempo anterior a la apertura de la sucesin y la palabra autor al efecto de la transferencia de los derechos del difunto con la subsiguiente adquisicin por parte del sucesor.[footnoteRef:11] [11: FERRERO, Augusto. Op. Cit. P. 8]

b. Sucesores

Son los causahabientes, las personas llamadas a recibir la herencia, que pueden ser herederos (si la sucesin es a ttulo universal) o legatarios (si fuese a ttulo particular).

c. Herencia

Tambin llamada masa hereditaria, es el objeto de la transmisin. Esta constituida por el patrimonio dejado por el causante, entendindose por tal el activo y pasivo del cual es titular el de cujus al momento del fallecimiento.

1.1.2 Clases de Sucesin

Segn cual sea el criterio rector de la distribucin de la herencia, la sucesin puede ser:

1.1.2.1 Sucesin Intestada

La sucesin intestada o ab intestato es aquella que opera en virtud de llamamientos legtimos o proveniente de la ley, sin intervenir la voluntad del causante expresada en testamento vlido.

En la mayora de los casos, especialmente en sociedades de poca cultura jurdica, la voluntad de causante no es conocida cabalmente por cuanto ste ha fallecido sin dejar testamento, o el mismo resulta nulo o ineficaz por diversas razones.

En estos casos, es la ley la llamada a regir la distribucin de la herencia. Un conjunto de normas cumplen la funcin de voluntad supletoria o ficta como se le conoce en cierta doctrina, por cuanto se presume que ha sido la intencin del causante distribuirla de tal forma, sea en el sistema de Libertad para disponer, la que sanciona la Legtima a favor de los herederos forzosos o la Mixta que permite ambos, como la peruana.

1.1.2.2 Sucesin Testada

El Derecho de Sucesiones est regido por un principio regulador fundamental: la voluntad del causante. Este es el elemento que prima para determinar la forma y entre quienes debe distribuirse el patrimonio hereditario. Tal declaracin esta condicionada a ciertas formalidades y limitaciones, dentro de las cuales debe formularse. Las primeras han sido creadas para garantizar fehacientemente que se trata en efecto, de la voluntad del causante, y las segundas para proteger a las personas mas allegadas al mismo. El acto que contiene dicha voluntad se denomina testamento.

1.2 El Testamento

1.2.1 Concepto

El testamento es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le ataen, para despus de su muerte[footnoteRef:12]. [12: Id. P. 159.]

Constituye la ms alta manifestacin del arbitrio individual -poder de disposicin supremo-, exteriorizado por el hombre sobre sus bienes transmisibles, para que les seale el destino que han de cumplir ms all de su vida.[footnoteRef:13] [13: VALVERDE, Emilio. Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil peruano. Tomo I. Talleres Graficos del Ministerio de Guerra. Lima, 1951. P. 313.]

Restringiendo la nocin al campo jurdico, los autores lo describen como el acto jurdico unilateral, solemne, personalsimo, revocable y libre por el cual el testador dispone de sus bienes y derechos, as como de sus intereses, patrimoniales y/o extrapatrimoniales y cumple o declara deberes para despus de su muerte[footnoteRef:14]. [14: BAQUEIRO ROJAS, Edgar. Diccionario Jurdico Temtico Derecho Civil. Oxford University Press. 2003. P. 106.]

El testamento es, en esencia, no solo un documento, sino principalmente un acto jurdico de naturaleza dispositiva que la mayora de autores consideran de carcter negocial.[footnoteRef:15] [15: LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII. Tomo II. 1ra Parte. Fondo editorial PUCP. P. 34 y ss.]

Es el acto de voluntad que expresa una decisin o un mandato mediante un conjunto de disposiciones; establece, decreta y resuelve sobre los intereses del testador, sea que recaigan sobre sus bienes, derechos u obligaciones o sobre otros asuntos de carcter no patrimonial. Su esencia es la de ser un acto por el cual el testador puede ordenar su propia sucesin.

Finalmente, el Cdigo Civil Peruano de 1984 prescribe en su artculo 686 que por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para despus de su muerte y ordenar su propia sucesin dentro de los limites d la ley y con las formalidades que esta seala. Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.

Resalta el hecho que la mayora de legislaciones, doctrina autorizada as como definiciones no jurdicas conceptan al testamento principalmente como un acto que importa una manifestacin de voluntad, un conjunto de disposiciones post morten y dems relativos mas no hacen referencia al carcter escrito que mas bien es una formalidad. Con esto se quiere dar a entender que la escriturariedad, antes que ser parte de la definicin del testamento, es una caracterstica del mismo.

La gran ventaja de realizar un testamento como acto jurdico consiste en el conocimiento que genera en terceros respecto a la voluntad del testador. Es decir, a contrario sensu, de fallecerse intestado, adems de suponer un trmite legal, a veces engorroso y no otras pocas veces irritante, no cabria decidir sobre la suerte de temas que competen al testador, en especial los de carcter extra-patrimonial puesto que la sucesin intestada solo se realiza respecto de lo patrimonial, quedando en el limbo la norma del art. 686 in fine del Cdigo Civil sobre la aptitud extra-patrimonial del testamento.

Si bien el legislador prescribi que el testamento sea escrito, por razones de seguridad jurdica, se debe tener en cuenta que hoy en da existen nuevos medios de manifestacin de voluntad que son tan o ms seguros que aquellos. Es menester del legislador contemplar estas nuevas formas, sin obviar los dispositivos legales que equiparan para todo fin, mediante el principio de equivalencia funcional, al documento electrnico con el documento escrito.

1.2.2 Evolucin Histrica

Surgida en el derecho romano, esta figura experimento una evolucin notable conforme adquiri autonoma. Al mismo tiempo, su importancia se debi a que se consideraba deshonroso morir intestado.[footnoteRef:16] [16: Una detallada historia evolutiva del Testamento en VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Tomo 1. Talleres Grficos del Ministerio de Guerra. Lima. 1951. P. 313 y ss.]

El Derecho Civil Peruano, escrito en 3 Cdigos Civiles (1852, 1936 y 1984) ha tratado el testamento con mayor o menor formalismos, conforme a la poca en la cual eran regulados. Las tres clases de testamento ms comunes (a saber, el otorgado por Escritura Pblica, el Cerrado y el Olgrafo) han estado presentes en los 3 previamente mencionados cuerpos legales. Tambin se han legislado los llamados testamentos especiales (denominados as por ser otorgados en circunstancias especficas, aunque debiendo cumplirse las mismas condiciones de los ordinarios): Militar (excluido en el Cdigo de 1936), Martimo, Areo (contenido en la Ley 24882 de Aeronutica Civil) y Consular (otorgado por ante el Cnsul peruano en el extranjero).

Ha de mencionarse que el Cdigo Civil de 1852 regul el testamento verbal (equiparable al actual testamento por escritura pblica). En l, el testador declaraba sus disposiciones al escribano (que vendra a ser el Notario) y ste lo trascriba en forma idntica. El artculo 664 del mencionado cuerpo legal normaba que la declaracin de la voluntad testamentaria deba ser ante 5 testigos (dos de los cuales deban ser vecinos del testador) o 6 (si solo hay un vecino) en un solo acto sin solucin de continuidad y solo en caso de extrema necesidad, cuando no era posible recurrir al notario u autoridad pblica y el testador estuviese en claro peligro de muerte que le impida testar vlidamente mediante alguna de las otras formas. Muerto el testador, en un plazo mximo de 8 das, los testigos deban apersonarse ante el Juez de Primera instancia para legalizar el testamento verbal.

1.2.3 Caracteres

Entre los principales caracteres del testamento que se mencionan en doctrina y que son esquemticamente trascritos en la mayora de legislaciones se cuentan:

1.2.3.1 Acto Jurdico

El testamento es un acto jurdico sui generis. Ello debido a que aun cuando la manifestacin de voluntad contenida produce efectos jurdicos principalmente de carcter patrimonial, no es un contrato puesto que no hay acuerdo de voluntades en ningn momento y la eficacia queda suspendida hasta la condicin dada por la muerte del testador. Se rige por las normas relativas a los actos jurdicos, salvo los que estn en contradiccin con las reglas especficas del testamento.

En especial, se debe aplicar la teora sobre Vicios de la Voluntad, puesto que el testamento, al ser un acto de gran importancia en la vida de una persona, debe ser realizado con la mayor garanta de que lo expresado sea fiel a lo querido. Por ello, los conceptos de dolo, error y la violencia son perfectamente aplicables al testamento[footnoteRef:17]. [17: Sin nimo de explayarnos sobre dichos conceptos, puesto que son mas privativos de la doctrina del Acto Jurdico daremos una idea sobre los mismos. La Violencia alude a una fuerza fsica o exterior as como moral o intimidatoria que vence a la voluntad y la anula, por lo que la voluntad expresada no se considera propia de la persona, sino de la que violenta. El Dolo o Engao, en materia testamentaria, lo constituirn las palabras o maquinaciones de terceros que inducen al otorgamiento del acto, sin las cuales no se hubiese hecho. El Error se produce cuando el agente cree que el acto que esta celebrando es uno distinto del que realmente celebra (error in negotio que no se acepta, por lo general, por ser el testamento un acto plenamente identificable) o las cualidades de la otra parte no corresponden a la realidad (error in personam, respecto de los instituidos sucesores).]

1.2.3.2 Acto mortis Causa

Primero se debe entender al testamento como un acto completo y perfecto, una vez que haya cumplido con los requisitos que lo constituyen como tal. Posteriormente, el hecho que sus efectos se suspendan al momento de la muerte, no implica que mientras tanto se le considere un simple proyecto, aun cuando ste pueda ser revocado o modificado. As como lo afirma Bianca, citado por Lohmann[footnoteRef:18]: En definitiva, luego de su perfeccionamiento, el acto es idneo para producir su efecto al momento de la apertura de la sucesin. El acto por lo tanto es ya relevante y existe como acto dispositivo, salvo se le revoque. [18: LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII. Tomo II. 1ra Parte. Fondo editorial PUCP. P. 52.]

Es justamente en el testamento cuando se diferencia con ms claridad los conceptos de eficacia y validez del acto jurdico; el testamento es vlido y existe como tal desde su perfeccionamiento como acto, es decir, desde su otorgamiento, pero su eficacia queda suspendida hasta la muerte del de cujus[footnoteRef:19]. [19: FERNNDEZ ARCE, Csar. Derecho de Sucesiones. Tomo del I al III. Fondo editorial PUCP. P. 398.]

1.2.3.3 Acto de liberalidad

Supone el deseo de una parte de enriquecer a la otra y de trasladarle un bien o derecho sin imponerle a cambio contraprestacin alguna ni nada que patrimonialmente beneficie al disponente. Se diferencia del acto gratuito porque este siempre genera una obligacin e involucra un desplazamiento patrimonial.

1.2.3.4 Acto individual y personalsimo

Como seala el Cdigo Civil del Per en su articulo 814, es nulo el testamento otorgado en comn por dos o mas personas, dejando en claro el carcter individual del mismo. El carcter personalsimo se explica en que la voluntad expresada debe ser la del propio testador, sin que esto excluya la obtencin de consejos jurdicos para evitar incurrir en nulidades.

Lo expuesto no es bice para que en un mismo documento dos personas redacten dos testamentos independientes como lo pueden ser dos caras de un solo folio. Por lo tanto, se debe hacer la aclaracin que la mancomunacin tiene que ser adems de material tambin intelectual, es decir, ser la voluntad de uno de los otorgantes inseparable de la de los dems.

Al respecto, la doctrina reconoce 3 tipos de testamentos conjuntos o mancomunados:

a. Simultneo Extendido en un solo acto, aunque sin otras circunstancias que unan las voluntades entre si, disponiendo cada testador de manera distinta e independiente.

b. Recproco Cuando los otorgantes se instituyen sucesores recprocamente.

c. Correspectivo Cuando cada uno de los otorgantes dispone a causa de las disposiciones de los otros, como una recproca retribucin.

1.2.3.5 Acto unilateral

Esta caracterstica se deduce del artculo 686 del Cdigo civil del Per, cuando expresa que Por el testamento una persona puede disponer.

El testamento se perfecciona con la sola y nica voluntad del testador no necesitando de otra parte como en los contratos o en los actos sinalagmticos para su perfeccionamiento. El hecho que los sucesores puedan aceptar o renunciar a la herencia no lo convierte en un acto bilateral, al no requerir tal voluntad para su perfeccionamiento. Corolario de la unilateralidad es su carcter no recepticio, puesto que para su perfeccin no requieren llegar a conocimiento de los interesados.

La razn de la unilateralidad es asegurar el pleno ejercicio libre y conciente de la voluntad del testador acorde con la naturaleza y trascendencia de la institucin, cuyas justificaciones son:

a) La necesidad de preservar la independencia del testador; yb) La facultad de revocacin como derecho irrestricto del testador[footnoteRef:20]. [20: d. P. 394.]

1.2.3.6 Acto formal

La formalidad se entiende como un conjunto de solemnidades que deben cumplirse bajo sancin de nulidad del acto. En el derecho romano, el testamento era un acto formal por excelencia. De ah la frase forma esse dat rei, es decir la forma da la razn de ser a la cosa.

Lo resaltante en materia de testamentos es la manifestacin indubitable de la voluntad. Las formalidades garantizan y protegen dicha voluntad pero no deben restringirla. Por ello, autores como Lohmann observan que la formalidad permite tener certeza del otorgamiento del testamento y su contenido, contribuyendo a una mayor ponderacin y seriedad de la voluntad expresada. Como seala Fornieles[footnoteRef:21], deben decretarse solo las formalidades que sirvan racionalmente para asegurar la verdad y autenticidad del acto sin introducir otras superfluas que se conviertan en verdaderas trampas. [21: FORNIELES, Salvador. Tratado de Sucesiones. 4ta ed. Actualizada. Tomo II. Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1958. P. 262]

1.2.3.7 Acto revocable

Como seala el Cdigo Civil del Per en su artculo 798 que dice El testador tiene el derecho de revocar sus disposiciones testamentarias. Toda declaracin que haga en contrario carece de valor. La revocacin implica dejar sin efectos las disposiciones testamentarias, quitarle existencia jurdica al acto testamentario.

La revocacin solo se refiere a actos patrimoniales, es decir no afecta a la subsistencia de los actos extrapatrimoniales, como puede ser el reconocimiento de un hijo.

1.2.4 Naturaleza Jurdica

El testamento es un negocio jurdico, puesto que es un precepto de autonoma privada dirigido a la reglamentacin de una situacin jurdica: la que se origina al quedar sin titular los bienes, derecho y obligaciones de su autor. Sin embargo, no se le puede considerar similar a la mayora de los regulados en la ley o tratados en doctrina sino que es uno sui generis en el sentido que comporta caracteres que lo diferencian de aquellos. As, es el nico que surte efectos solo cuando su autor, el testador, fallece; y es el nico que no admite, en la mayora de las legislaciones y siendo posicin doctrinal casi unnime, representacin, al haberse dejado de lado el testamento por comisario.

El testamento es un precepto de autonoma privada dirigido a la reglamentacin de una situacin jurdica. Aunque la cuestin de su perfeccin ha sido discutida (por cuanto su otorgamiento no genera efectos jurdicos inmediatamente), la doctrina es uniforme en sostener que es un negocio jurdico perfecto ab initio, debiendo verificarse los requisitos de validez al tiempo de su realizacin. Por ello, se rechaza que se le considere un simple proyecto por el hecho que podra revocarse en cualquier momento por el testador. El testamento es, pues, un acto perfecto y completo desde su origen y la circunstancia de su eficacia suspendida o su revocabilidad no le resta existencia jurdica.

1.2.5 Requisitos para su validez

Siendo el testamento un acto jurdico, le son de aplicacin las disposiciones del libro segundo del Cdigo Civil. As, el Artculo 140 seala que para la validez del acto jurdico se requiere a) Agente capaz, b) Objeto fsica y jurdicamente posible, c) Fin lcito, y d) Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad. Dado el carcter sui generis del testamento como acto jurdico, algunas reglas poseen ciertos matices que lo diferencian de los actos jurdicos convencionales como son los contratos.

1.2.5.1 Capacidad

La capacidad puede ser definida como la cualidad, aptitud o idoneidad legal de toda persona que le permite ser sujeto de derecho y obligaciones, es decir posibilidad de ser parte de relaciones jurdicas. Incluye no solo la actitud intrnseca para dar vida a negocios jurdicos y ejercer sus derechos sino tambin al status de la gente[footnoteRef:22]. [22: LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurdico. Grijley. Per. 1997. P. 65]

La capacidad en cuestiones testamentarias se debe interpretar contrario sensu puesto que se legisla a las personas incapaces de otorgar testamento. Sin embargo, se deduce como regla general que pueden otorgar testamento todas las personas (personas naturales, debido a que las personas jurdicas no pueden testar aunque si recibir por testamento) que no estn comprendidas en las causales de incapacidad.

El Artculo 687 del Cdigo Civil indica que son incapaces de otorgar testamento:

a) Los menores de edad, salvo que hayan contrado nupcias u obtenido titulo oficial que les autorice ejercer profesin u oficio;b) Los privados de discernimiento, los sordomudos, ciego sordos, ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, los retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los ebrios habituales y toxicmanos; yc) Los que carecen al momento de testar por cualquier causa aunque sea transitoria de la lucidez mental y libertad necesaria para el otorgamiento de este acto.

Se debe tener presente que la capacidad debe verificarse al momento de la realizacin del testamento, pues si bien es cierto surte eficacia recin a la muerte del testador, su eficacia con respecto a la capacidad se determina al momento de su faccin.

El juicio favorable, sin embargo, no impide que pueda atacarse despus demostrando fehacientemente que el testador no era capaz al otorgar el testamento. La aseveracin notarial respecto de la capacidad del testador, dada la seriedad y prestigio de la institucin notarial adquiere una especial relevancia de certidumbre, constituyendo enrgica presuncin iuris tantum, aunque destruible mediante evidente y completa prueba en contrario[footnoteRef:23] [23: DIEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Tecnos. Madrid. 1998. P. 361]

En el Derecho Anglosajn, la capacidad para testar se expresa con el trmino sound mind[footnoteRef:24]. Dicha expresin esta determinada por: [24: Una traduccin literal sera mente sana o sano jucio.]

a) El hecho que el testador sabe que el documento que realiza es considerado un testamento;b) Sabe de la extensin de su patrimonio (Estate);c) Entiende que los trminos del testamento hacen referencia a la disposicin de su patrimonio; yd) Que mediante el acto deriva su patrimonio a ciertos individuos o entidades[footnoteRef:25]. [25: JOHNSON, Daniel. The Consumers guide to understanding and using the law. Betterway Books. Cincinnati, Ohio. 1994. P. 170.]

Adicionalmente los artculos 692, 693 y 694 sealan reglas especiales respectos a los analfabetos y ciegos (los que solo pueden otorgar testamento por escritura publica) y los mudos, sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar (habilitados solo para otorgar testamento cerrado u olgrafo).

Del mismo modo en sede testamentaria se debe tener presente la capacidad pasiva que se refiere a la aptitud para recibir por testamento. As el artculo 688 seala que son nulas las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el testamento, su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como en favor de los testigos testamentarios. La razn de tal prohibicin no obedece tanto a la presuncin de la captacin de la voluntad sino ms bien a evitar el peligro de que se pueda falsear el testamento cumplindose una funcin preventiva[footnoteRef:26]. [26: DAZ ALABART, S. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. Tomo X Vol. I. Edersa. Madrid. 1987. P. 112.]

1.2.5.2 Objeto

El segundo elemento esencial que el artculo 140 de Cdigo Civil peruano estatuye para la validez del acto jurdico es el objeto fsica y jurdicamente posible. El adjetivo fsicamente no debe llevar a creer que el objeto debe necesariamente ser una cosa perceptible por los sentidos. El objeto puede ser aquello a lo que responde tpicamente un negocio determinado, ni referido a cada negocio en particular sino visto como contenido propio de cada especie genrica de negocio.

El objeto se asimila al contenido del negocio. As en el testamento ser la transmisin mortis causa que se va a expresar en las disposiciones de carcter tanto patrimonial (sobre bienes plenamente identificables e independizables adems de mesurables econmicamente) como no patrimonial (sobre intereses no valuables econmicamente, pero no por ello sin carcter jurdico, como reconocimiento de hijos, disposicin sobre el cuerpo, designacin de tutor, por lo que pueden ser plenamente exigibles).

1.2.5.3 Fin

Hay actos jurdicos como los reales en los que la realizacin de la voluntad demuestra evidentemente el querer del agente, pero sin indispensable intencin vinculante. Pero hay otros actos de hecho, concretamente los negocios jurdicos, en los que la mera declaracin de voluntad requiere de un plus que explique y demuestre la utilidad y validez jurdica de esa manifestacin de voluntad.

Ese plus que da razn y justifica que una determinada voluntad produzca determinados efectos jurdicos es lo que se entiende como el fin del negocio jurdico, regulado en el inciso 3 del articulo 140 del Cdigo Civil peruano. El derecho parte del supuesto de que quien realiza un acto jurdico lo hace con una finalidad determinada la cual debe ser lcita, pues el acto jurdico no puede servir como instrumento para realizar algo antisocial[footnoteRef:27]. [27: LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurdico. Grijley. Per. 1997. P. 86]

En la doctrina el concepto de fin o finalidad se ha confundido con el de causa lo que ha originado no pocos debates, ofrecindose muchas teoras las que se agrupan principalmente en dos grupos: La teora anticausalista y la teora pro causalista. La evolucin legislativa ha demostrado que la causa o fin es necesaria para la validez del acto jurdico. Se puede definir a la causa como el fin, la razn, la meta objetiva e inmediata, aquello en vista de lo cual se hace algo. Aplicado el concepto al testamento podemos decir que su fin es dejar constancia de la ltima voluntad del testador cuyo contenido principal es regular la sucesin.

Al mismo tiempo en la doctrina se introduce el concepto de motivo que no es otra cosa que la finalidad subjetiva, y que en el caso especifico del testamento pueden ser tan variados como disposiciones testamentarias existan, debido a que estamos tratando con la voluntad del testador, el cual manifestara las razones por las cuales se decide a favor de determinadas personas y que tiene que ver con el fuero interno, el deseo del testador como por ejemplo para agradecer a alguien por haberlo cuidado en algn momento de apremio.

1.2.5.4 Forma

El artculo 140 del cdigo civil peruano en su numeral 4 establece la observancia de la forma escrita bajo sancin de nulidad. Este requisito cobra vital importancia en cuestin de testamentos debido a que siendo la funcin de la forma garantizar que la manifestacin de la voluntad expresada en l sea realmente la que contiene, y no pudiendo comprobarse al ejecutarlo debido a que el testador ya falleci, la observancia de la forma debe ser estricta. Se pueden enumerar como propsitos de las formas:

a) Evitar que el testador actu impremeditadamente protegindolo contra la precipitacin y garantizando la madurez en la decisin;b) Facilitar la interpretacin y la ejecucin del testamento;c) Reducir las dificultades probatorias; yd) Otorgarle al testamento seguridad probatoria ante terceros.

El cdigo civil peruano en su artculo 695 establece como formalidades del testamento la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma.

Forma Escrita La ley proclama como requisito esencial en cuanto a la existencia del testamento su faccin por escrito. Ello es coherente en el conjunto de la legislacin por representar una costumbre, pero no significa que sea lo ms conveniente debido a que la modernidad de la tecnologa otorga nuevas formas de expresar la manifestacin de voluntad. Ntese que la ley no impone caractersticas a la forma escrita. Ello permitira el uso de procesadores de texto siempre que se represente la autntica voluntad del testador.

Fecha de otorgamiento significa indicar el da, mes y ao en el cual se realizo el testamento, aunque tambin se pueden utilizar fechas referenciales tales como El da de mi cumpleaos, En vsperas de navidad, etc. La fecha es imprescindible para:

a) Saber la capacidad del testador al momento del otorgamiento;b) Saber si en tal oportunidad estaba afecto o no de alguna causal que vicie su voluntad;c) Determinar la primaca temporal de un testamento respecto de otro; yd) La ley vigente aplicable al testamento.

Nombre del Testador Este requisito tiene como funcin la de identificar a quien pertenece el testamento.

Firma Representa el signo caracterstico de la voluntad seria que constituye complemento y sancin del acto, al marcar la aprobacin personal y definitiva del contenido.

En la actualidad las transacciones comerciales incursionan con un nuevo modelo gil y prctico adems de seguro, es el de la firma electrnica (o digital)[footnoteRef:28], entendida como el uso de mtodo de encriptacin asimtrico[footnoteRef:29]. En consecuencia la firma digital es un conjunto de caracteres que acompaa a un documento acreditando quien es su autor (autenticacin) y que no ha existido manipulacin alguna posterior de los datos (integridad). [28: Artculo 3 de la ley N 27269. 28 de Mayo del 2000] [29: Este mtodo consiste en establecer un par de claves asociadas a un sujeto: Una pblica conocida por todos los sujetos intervinientes, y otra privada solo conocida por el sujeto agente. As para establecer una comunicacin segura, se encripta el mensaje con la clave publica del sujeto para que a su recepcin solo el sujeto que posee la clave privada pueda leerlo.]

Conforme al artculo 811 del Cdigo Civil, la inobservancia de alguno de los requisitos anteriormente designados determinar la nulidad de pleno derecho del testamento as otorgado.

1.2.5.4.1 Crtica sobre las formalidades del Testamento

Resulta desfasado el tratamiento otorgado por el Cdigo Civil a las formas en que se puede realizar un testamento. As, no solo desconoce su faccin en otros medios sino que incluso sanciona con nulidad tal desafo formal. Ello deriva en una ley decimonnica, formalista in extremis, sin apertura alguna a las tecnologas emergentes. Defecto el cual, es opinin mayoritaria, debe superarse.

Si bien la ley sanciona la forma escrita, diversos autores pugnan nuevas formas. As, Salvador Fornieles[footnoteRef:30] seala que deben decretarse solo las formalidades que aseguren racionalmente la autenticidad del acto sin otras superfluas que se conviertan en trampas al sancionarse con nulidad su inobservancia. [30: Citado por LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo: Derecho de Sucesiones, Vol. XVII, Tomo II, Primera Parte. P. 69.]

La formalidad permite tener certeza del otorgamiento del Testamento y de su contenido, contribuye a su mayor ponderacin y seriedad de la voluntad testamentaria y cumple funcin probatoria. (...) Poco importa cualquier manera expresiva con tal que del instrumento en el cual conste pueda llegarse a obtener un grado razonable de certeza[footnoteRef:31]. [31: Idem P. 70]

Lohmann Luca de Tena aboga por la apertura de formas testamentarias. Pregunta el autor nacional[footnoteRef:32], no debera haber otras modalidades adicionales a las legalmente admitidas que permitan conocer con razonable seguridad y certeza la ltima voluntad de una persona? Critica que nuestra legislacin, anclada en sistemas decimonnicos, desconoce la posibilidad de expresar la voluntad en soportes distintos al que resulta de la escritura directa, as la comunicada por medio de fax, la expresada y grabada en cinta magntica de imagen y sonido[footnoteRef:33]. [32: Idem. P. 260] [33: Idem. P. 32]

En materia de formalidades testamentarias, nuestro sistema no ha estado afortunadamente concebido y puede conducir a una intransigencia judicial ruinosa. La poca fortuna legislativa consiste en haberse olvidado de otras nuevas posibilidades de dejar constancia del acto de autonoma privada[footnoteRef:34]. [34: Idem. P. 68]

El autor Erich Danz sostiene que cuando esta probado que el Documento que se tiene encierra realmente la ltima voluntad del testador, la observancia (estricta y exagerada) de la forma ya no tiene ninguna razn de ser, puesto que el fin de la forma (cual es garantizar la voluntad expresada) se alcanz por otros medios.

Lo expresado sustenta la idea de generar nuevos medios de expresar la voluntad, los mismos que se beneficien de la tecnologa existente en la actualidad.

1.3 Regulacin en la legislacin peruana

A lo largo y ancho de nuestra legislacin, el testamento ha devenido en una institucin muy reglamentada y demasiado formalista, defecto que es atacado por la doctrina moderna en materia sucesoria. Son 4 los cuerpos legales que bsicamente tratan al testamento en sus aspectos formales, de procedimiento y ejecucin.1.3.1 Cdigo CivilNuestro Cdigo Civil vigente del ao 1984 en su artculo 686 seala que por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente para despus de su muerte y ordenar su propia sucesin dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta seala, siendo vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas, con lo cual otorga una definicin, lo cual a menudo es criticado por la doctrina por considerar que tales cuestiones son privativas de los autores.

A lo largo de la Seccin Segunda del Libro sobre Derecho de Sucesiones, se destinan un total de 37 artculos (desde el 686 hasta el 722) referente a sus generalidades, formalidades y clases; y 17 (desde el 798 hasta el 814) para regular su invalidacin (concepto que comprende los de revocacin, caducidad y nulidad).

Siendo el testamento un acto jurdico le son de aplicacin, en lo posible las disposiciones del Libro Segundo del Cdigo Civil, haciendo el artculo 689 la salvedad respecto a las modalidades, tenindose por no puestos las condiciones y los cargos contrarios a las normas imperativas de la ley, pudiendo aadir, en concordancia con el artculo V del Ttulo Preliminar, los que sean tambin contrarios al orden pblico y las buenas costumbres.

1.3.2 Cdigo Procesal Civil

El Cdigo Procesal Civil de 1993 contiene en el sub captulo 8 ttulo II de la seccin sexta el proceso no contencioso sobre comprobacin de testamento destinando 9 artculos (desde el 817 hasta el 825) para normar la comprobacin de autenticidad y cumplimiento de formalidades de las diversas clases de testamentos.

1.3.3 Ley del Notariado

La Ley del Notariado (Decreto Ley 26002 del 27.12.92) en su seccin segunda sobre Registro de Testamentos trata sobre las funciones del Notario respecto a los Testamentos otorgados ante su persona.

Dedica 8 artculos (67 al 74) al respecto. Regula el Registro que ser llevado en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la ley establece para estos actos jurdicos. Se prohbe al notario informar o manifestar el contenido o existencia de testamentos mientras viva el testador. El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, slo ser expedido a solicitud de ste. El informe o manifestacin deber hacerse por el notario con la sola presentacin del certificado de defuncin del testador.

Del mismo modo, la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos - Ley No 26662 en su Ttulo VI sobre Comprobacin de Testamentos Cerrados dedica 3 artculos (35 al 37) respecto a esta clase de Testamentos. Designa los legitimados para solicitar la comprobacin de testamentos, los requisitos que incluir la solicitud y los Medios probatorios admisibles.

1.3.4 Reglamento de Registros Pblicos

Esta norma, si bien no especifica procedimientos para inscribir un testamento, instaura una base de datos en la cual se inscriben los testamentos otorgados ante notario pblico, teniendo en cuenta que solo se seala su existencia, mas no su contenido. Ello permite que, al fallecimiento del testador, aquel que se considere heredero forzoso o legal por la posicin jurdica que ostenta respecto al causante, pueda recurrir a Registros Pblicos a verificar la existencia del testamento antes de iniciar la eventual sucesin intestada.

El Reglamento General de Registros Pblicos (Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 195-2001-SUNARP-SN del 19.07.2001), si bien no contiene reglas especificas, en su Titulo Preliminar consigna tres principios aplicables a la presente propuesta[footnoteRef:35], en atencin de lo cual siendo el testamento otorgado ante notario, un ttulo que consta en instrumento pblico que contiene actos o derechos es perfectamente inscribible. [35: I. PUBLICIDAD MATERIAL: El Registro otorga publicidad jurdica a los diversos actos o derechos inscritos. El concepto de inscripcin comprende tambin a las anotaciones preventivas, salvo que este Reglamento expresamente las diferencie.El contenido de las partidas registrales afecta a los terceros aun cuando stos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo.II. PUBLICIDAD FORMAL: El Registro es pblico. La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga informacin del archivo Registral.El personal responsable del Registro no podr mantener en reserva la informacin contenida en el archivo registral, salvo las prohibiciones expresas establecidas en los Reglamentos del Registro.III. PRINCIPIO DE ROGACIN Y DE TITULACIN AUTNTICA: Los asientos registrales se extienden a instancia de los otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado, en virtud de ttulo que conste en instrumento pblico, salvo disposicin en contrario. La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el ttulo, salvo reserva expresa.Se presume que el presentante del ttulo acta en representacin de los sujetos legitimados para solicitar la inscripcin.]

1.4 Interpretacin del Testamento

Se observa que la regulacin del Testamento en el Cdigo Civil no hace alusin alguna a su interpretacin, por lo que debemos remitirnos a las disposiciones pertinentes del Acto Jurdico. As, los artculos 168, 169 y 170 contienen tres reglas generales que se aplican, subsidiariamente, a la institucin testamentaria.

El artculo 168 se refiere a la interpretacin objetiva y ordena que la misma debe ser conforme lo expresado en el acto jurdico y segn el principio de buena fe. El artculo 169 norma la interpretacin sistemtica por el que las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Finalmente, el artculo 170 trata sobre la interpretacin finalista cuando reza que las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.

Sin embargo, siendo el Testamento un acto jurdico sui generis y no bastando las disposiciones antes detalladas para comprender y realizar una correcta interpretacin de la Voluntad expresada, es que en doctrina se encuentran otras reglas, las cuales detallamos a continuacin[footnoteRef:36]: [36: LANATTA GUILHEM, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo II. Sucesin Testamentaria. 3ra ed. Desarrollo. Lima, 1983. P. 90.]

1.4.1 Lo expresado debe respetarse mientras no hubiere duda en la voluntad

La idea de interpretar parte siempre de un objeto sobre el cual trabajar. As, los trminos en los que se expresa la voluntad testamentaria. Esta regla ensea que, en tanto dicha expresin sea clara y precisa, la misma debe respetarse en su integridad. Si bien la interpretacin es una labor intelectual, debemos tener presente que el intrprete no debe excederse de los trminos del testamento atribuyendo a la voluntad del causante, contenido que nunca tuvo en su intencin. Aunque existe la tendencia en doctrina y jurisprudencia a admitir la prueba extrnseca, es preciso para su admisibilidad que la voluntad testamentaria resulte muy principalmente del testamento.

1.4.2 Ante notoria contradiccin entre lo expresado y la voluntad efectiva, debe preferirse sta ltima

Conforme lo expresado en la regla anterior, es posible la insercin de pruebas extrnsecas al proceso hermenutico testamentario. Es obvio que aquellas deben cumplir ciertos requisitos para que adquieran validez como tales. Luego, si lo expresado otorga dudas razonables y de la actuacin de tales pruebas se deduce una voluntad efectiva no expresada, debe el intrprete otorgarle el sentido que surja acorde a dicha actuacin documental externa.

1.4.3 Las palabras o frases deben entenderse segn el modo de expresin del testador

Es regla general para la interpretacin de las declaraciones de la voluntad tener presente las circunstancias del caso concreto. Al ser el testamento una declaracin unilateral de voluntad no recepticia resultante de la expresin propia de una sola persona, la principal circunstancia ser el sentido que el testador atribuya a sus palabras.

En efecto, el testador, que no es necesariamente abogado, emplea su propio lxico y no el jurdico por lo que debe cuidarse que prevalezca la intencin vlida sobre el indebido empleo de la terminologa legal. As, si el testador declara: Mejoro a mi cnyuge dejndole el tercio de la herencia, no se podr sostener que la clusula es nula porque las mejoras solo se permiten a favor de los descendientes. Es obvio que el testador empleo el trmino mejora refirindose al sentido comn de beneficiar a su cnyuge, intencin que debe ser respetada. El mismo criterio debe aplicarse cuando se confunde el trmino heredero con legatario, as al expresarse que Designo como heredero de mi automvil a Pedro deber entenderse que lo que quiso el testador era designarlo como legatario.

1.4.4 Debe tenerse presente la finalidad econmica que el testador se propuso

En efecto, hay una finalidad econmica que el testador se propuso lograr en favor de determinados miembros de su familia. Todo testamento cumple una finalidad respecto al rgimen econmico que establece. Respetarla cuando es notoria es dar al testamento una interpretacin teleolgica posible y conveniente que la doctrina autoriza. Esta regla concuerda con uno de los modernos argumentos que justifican el derecho de sucesiones, que esta en la finalidad econmica, de utilidad familiar y social que le corresponde cumplir.

1.4.5 Las disposiciones expresadas en el testamento deben interpretarse como un todo unitario

Es indudable que si se trata de precisar el sentido dudoso de alguna clusula testamentaria, no deber buscarse el sentido exacto de ella independientemente de las dems, sino dentro de la interdependencia que tienen entre si la disposiciones del testamento. Dicho criterio no es privativo de los testamentos, sino que tambin se aplica a los contratos y otros actos jurdicos.

El Artculo 169 del Cdigo civil peruano recoge esta norma al expresar que las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyndose a las dudosas el conjunto que resulte de todas.

1.4.6 Ante la duda entre varias interpretaciones, se debe preferir aquella mediante la cual la disposicin testamentaria sea eficaz

En efecto, si alguna disposicin testamentaria admite dos o ms interpretaciones, de las cuales una permite su funcionamiento y la otra lleva a la ineficacia, contradiccin absurdo o nulidad, debe preferirse la primera. Esta norma proviene del Digesto de Justiniano y tiene su corolario en el principio favor testamenti.

1.4.7 El recto razonamiento, el sentido comn y la prudencia deben guiar la labor interpretativa

Es necesario que al interpretar el testamento se aplique la lgica, el razonamiento correcto y el buen sentido, as como las normas ticas para impedir que tal labor indebidamente empleada se convierta en recurso malicioso para distorsionar la verdad por quienes, frente a la claridad y razonabilidad de las disposiciones testamentarias tratan de oponer lo rebuscado, lo complejo y lo difcil, o bien un exagerado legalismo contrario a la justicia.

Al mismo tiempo, se deduce que, siendo los tres aspectos mencionados cualidades netamente humanas, la labor recaer en la persona del juez con lo cual se da a entender que la interpretacin como funcin solo podr ser judicial. Funcin que no es amplia e irrestricta sino que debe encauzarse dentro de ciertos lmites. As, el juez no es un corrector, sino que modestamente ha de aceptar el testamento tal como esta formado y desentraar su posible sentido, aplicando las reglas de la sana crtica al elemento material en que la voluntad debe descubrirse.

Debe cuidarse el intrprete en su pesquisa de no desnaturalizar una clusula so pretexto de interpretarla, para no convertirse de intrprete en disponente[footnoteRef:37]. [37: FASSI, Santiago. Tratado de los Testamentos. Vol. 1. Astrea. 1970. P. 236.]

1.4.8 Los errores accidentales no deben acarrear la nulidad del testamento sino su correccin

En inmediata conexin con la tercera regla (sobre palabras o frases empleadas por el testador), es clara esta ltima recomendacin. De producirse algn error accidental en la expresin de la voluntad testamentaria, ello no debe significar la rgida aplicacin de la ley que conlleve a su nulidad o ineficacia. Todo lo contrario, en aplicacin del Principio Favor Testamenti, debe tratarse en lo posible de corregirse dicho error, subsanndolo o adecundolo a lo regulado por ley. Dichos errores ocurren bsicamente cuando el testador, por diversos motivos (como puede ser la falta de cultura jurdica, la cual, por otra parte, no esta obligado a conocer) confunde trminos tales como heredero y legatario. El hecho, por ejemplo de designar como mi heredero a X, dejndole mi carro debe entenderse que lo que realmente quiso el testador era instituir como legatario a X.

El objeto de esta regla es evitar que personas inescrupulosas se aprovechen de cualquier error accidental e intrascendente en que haya incurrido el testador, para plantear la anulacin del testamento o de la disposicin testamentaria afectada.

1.5 Directrices aplicadas al ejecutar el Testamento

Las reglas de la interpretacin del acpite anterior deben entenderse para con el Testamento en cuanto manifestacin de voluntad y sirven para una mejor comprensin de lo que el testador quiso expresar en l.

A continuacin, como un complemento de lo anterior, pero no por ello confundibles, se analizan dos principios que sirven para ejecutar correctamente el testamento en cuanto acto como concepto. As, el primero se refiere a la subsistencia del testamento como acto a pesar de la inobservancia de ciertos requisitos de hecho o de derecho y el segundo incumbe al animus que debe guiar al testador la redaccin de su ltima voluntad. Las mismas aparecen no en las legislaciones pero si son constantemente referidas por la doctrina y la jurisprudencia con positiva y eficaz utilidad favorable a la voluntad del de cujus.

1.5.1 Principio Favor Testamenti

Entendido como la aplicacin del Principio de Conservacin del negocio jurdico al testamento, se puede definir al Principio Favor Testamenti como aquel que acta cuando se han omitido ciertos requisitos formales aunque no esenciales y que derivan en la subsistencia del testamento siempre y cuando no exista conflicto de intereses de terceros y no haya prueba en contrario. Es decir, permite convalidar la falta de un requisito o formalidad legal.

Este principio es empleado por los tribunales al resolver cuestiones litigiosas sobre Testamentos. As, la falta de expresin de la hora no invalida el testamento cuando se prueba que no se otorg otro testamento en el mismo da o la circunstancia que, exigindose la firma del testador, se demuestre que aquel no saba o estaba impedido de signar.

Respecto a la presunta falta de capacidad, la sentencia del Tribunal Supremo Judicial Cataln de 21.06.1990 seala que: Ajustndose a la idea tradicional del favor testamenti toda persona debe de reputarse en su cabal juicio en tanto no se demuestre inequvoca y concluyentemente lo contrario; la aseveracin notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad y prestigio de la institucin notarial, requiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enrgica presuncin iuris tantum de aptitud slo destruible por evidente prueba en contrario; la cuestin referente al estado mental del testador tiene naturaleza de hecho y en su apreciacin se debe valorar libremente la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crtica.

La sentencia del 01.10.1991 de la misma Sala expresa: la capacidad del testador ha de presumirse siempre en tanto no se demuestre que tena enervadas las potencias de raciocinio y voluntad. Ciertamente, se trata de presuncin iuris tantum pero, en la jurisprudencia en aplicacin del principio tradicional favor testamenti se considera reforzada cuando se trata de testamentos notariales.

Sin embargo, dicho principio no debe llevar a mantener con vida a un Testamento que nunca tuvo existencia jurdica por haberse omitido requisitos elementales. En palabras de Trabucchi[footnoteRef:38]: Dicho principio no se traduce en la obligacin para el intrprete de salvar el acto a toda costa. Jordano Barea aade[footnoteRef:39]: La regla Magis valeat quam pereat no puede ser invocada en caso de deficiencia absoluta de los elementos requeridos para la validez del testamento (...) Est subordinado al Principio Voluntas Spectanda por lo que, aunque la frmula ambigua pueda tener objetivamente un significado, si una indagacin subjetiva guiada por la voluntad (real o hipottica) demuestra que dicho significado no es atendible desde el punto de vista del testador, la nica solucin es la ineficacia del negocio. [38: El Respeto del texto en la interpretacin de la disposicin de ltima voluntad en Escritos en honor a Francesco Carnelutti V. III. Padua 1950.] [39: JORDANO BAREA, Juan. Interpretacin del Testamento. Bosch. Barcelona. 1958.]

As pues, cuando exista dicho conflicto de interpretacin, la declaracin no se ajuste a la realidad y suponga una presuncin de falta de voluntad, se debe declarar nulo el testamento.

Este principio asume tambin otros matices. As, que debe aplicarse cuando siendo un testamento nulo, su contenido o parte de l concuerda con la ley. Aunque la ejecucin vlida de la voluntad testamentaria parecera asumir base legal, debe entenderse que lo que se ejecuta es realmente la voluntad del causante, es decir, resulta en los sucesores una obligacin de moral de cumplir lo deseado por el causante[footnoteRef:40]. [40: La jurisprudencia (francesa) admite que el legado verbal da origen a una obligacin natural a cargo de los herederos. Dedujo la consecuencia de que la promesa de ejecucin hecha despus del deceso era vlida por tener causa lcita que es la obligacin de solventar una obligacin natural. RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil segn el Tratado de Planiol. Tomo X. Vol. 1. La Ley. 1965. P 282.]

Del mismo modo, el principio bajo comento debe no solo guiar la interpretacin o ejecucin del testamento, sino que, adems, debe orientar al legislador en materia testamentaria, limitando en lo posible las formalidades impuestas, decretando solo las necesarias que aseguren razonablemente la voluntad del testador.

Recordemos la frase de Salvador Fornieles[footnoteRef:41]: deben decretarse solo las formalidades que aseguren racionalmente la Autenticidad del Acto sin otras superfluas que se conviertan en trampas al sancionarse con nulidad su inobservancia. [41: Citado por LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo: Derecho de Sucesiones, Vol. XVII, Tomo II, Primera Parte. P. 69.]

1.5.2 Verificacin de animus testandi en testador

Con inmediata relacin a la capacidad necesaria para testar es que en doctrina se habla tambin del animus testandi necesario en el testador para que la voluntad manifestada en el documento que contenga su testamento sea considerado como su ltima voluntad, con todos los efectos que ello acarree.

De acuerdo con el principio general de los actos jurdicos, la declaracin de la voluntad en el testamento debe responder a una voluntad seria, puesto que la declaracin hecha en broma, animus iocandi, no significa testamento mucho menos tratndose de un acto solemne como es y en el cual no se puede tomar en cuenta la reserva mental, porque sta es una figura que no juega rol en lo que se refiere al acto jurdico, en el sentido de perturbar el desarrollo propio del acto jurdico porque no se considera pensamiento oculto, distinto del pensamiento que se declara, ya que suele distinguirse dos clases de pensamientos: uno que se exterioriza y otro oculto que no puede perturbar al declarado. As, si por testamento dejo como heredero a mi amigo A, esto es lo que declaro, pero si ntimamente pienso que no quiero dejarlo como tal, este pensamiento no puede anular la declaracin de voluntad hecha, porque la reserva mental no se toma en cuenta en los actos jurdicos, menos tratndose del testamento, ya que el derecho no es psicologa, ni investigacin agnstica para adentrarse en los pensamientos del sujeto; por consiguiente ha de estarse a lo que declara una voluntad seria[footnoteRef:42]. [42: LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil (software). Tomo VII. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica. Lima, 1995.]

Por ser el testamento un acto por el cual una persona dispone para despus de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, su contenido ha de ser la expresin de un animus testandi in actu, es decir, la expresin de la decidida intencin del testador de disponer de sus bienes de manera definitiva en aquellas lneas que esta escribiendo".

Son varios los casos en que la jurisprudencia ha resuelto que la falta de animus testandi determina la no admisin de determinados documentos olgrafos como testamentos, en concreto aquellos en que solamente exista un proyecto de testamento o en que se manifestaba un simple deseo pero no realmente una intencin de testar.

Se da por hecho que dicho animus existe cuando la persona, aunque no sea en una modalidad convencional, seala que determinado documento es el que contiene su ltima voluntad, aunque ello tiene reserva en doctrina por las inseguridades a que podra derivar.

Sin embargo, la jurisprudencia comparada no ha resuelto en forma definitiva el tema. El Tribunal Supremo de Catalua mediante sentencia de 08.06.1918 resuelve a favor de la validez del testamento en el que la testadora escribe un documento (una carta de novios), argumentando: Cabe matizar que el documento en cuestin no era una carta, sino que solamente estaba escrito en forma de carta. Es decir, era un testamento olgrafo dirigido a una persona concreta ("Pacicos de mi vida"), la "primera carta de novios" a que se refiere la testadora no es la que supuestamente constituye su testamento, sino que aquel se escribi en un folio en blanco de aquella carta. Es decir, aquella "carta de novios" constituye el soporte material en el que se redact el testamento olgrafo. El animus testandi era claro en el referido documento, como declara expresamente la sentencia: "Doa Matilde pens, quiso decir de modo cierto y tuvo firme propsito de ordenar su voluntad postrera al decir va mi testamento".

Sin embargo, el mismo Tribunal, en sentencia de 16.09.2002 declara la nulidad de un testamento olgrafo (misiva dirigida a un criado), por considerar que falta precisamente el animus testandi. Efectivamente, si bien al final de la carta dice "Este es mi testamento", considera que no hay animus testandi, ya que lo que se explica es el contenido de un testamento. El causante no estaba testando, sino que comunicaba a un criado suyo ciertos detalles del testamento. Seria del todo inaceptable que, por ejemplo, un testamento pueda ser revocado por una carta en la que el firmante diga que el contenido de su testamento sea otro. Incluso, se prob en dicho proceso que la promesa de inclusin en su testamento era una constante del causante por lo cual se desestim el pedido de considerar a la carta como su testamento pues, aunque podran algunos de los prrafos de la carta coincidir con la ltima voluntad del causante, no se puede admitir su validez como negocio testamentario.[footnoteRef:43] [43: BOSCH CAPDEVILA, Esteve. Carta o Testamento? Comentario a la STSJC No 27 del 16.09.2002. En www.indret.com. Barcelona, Julio de 2003.]

Capitulo Segundo

EL DOCUMENTO ELECTRNICO

EL DOCUMENTO ELECTRNICO

El flujo de los electrones es la nueva tinta; las memorias elctricas o electrnicas (cualquiera sea su soporte) son el nuevo papel; los bits (en la combinacin necesaria para representar caracteres alfanumricos) son el nuevo alfabeto (Borusso)

2.1 Concepto

Se entiende por documento o instrumento a cualquier objeto que contiene una informacin, que narra, hace conocer o representa un hecho, cualquiera sea su naturaleza, su soporte o "continente", su proceso de elaboracin o su tipo de firma.

Carrin Lugo[footnoteRef:44] afirma que los documentos representan hechos de distinta ndole percibibles mediante los sentidos. Los materiales que se pueden utilizar para constituir un documento son (...) los artefactos informticos, fotogrficos, flmicos, etc. Cuando el documento usa la escritura estamos ante un instrumento. Todo instrumento constituye un documento y no a la inversa. [44: Tratado de Derecho Procesal Civil. Vol. II 2da Parte. Grijley. P. 89.]

Agrega que mediante los documentos podemos representar las declaraciones de voluntad, el estado en que se hallan las cosas, la forma como se han desarrollado las escenas o acontecimientos, sonidos de distinta naturaleza, etc.[footnoteRef:45] [45: Id.]

Antes de desarrollar el concepto del encabezado citaremos la definicin legal del documento contenida en el artculo 233 del Cdigo Procesal Civil: Documento es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho.

Es necesario delimitar la nocin de documento puesto que, no solo se han ampliado las clases de documentos en el sentido de que solo valgan exclusivamente como medios de prueba, sino que, en concordancia con la nueva concepcin sobre acto jurdico y los soportes en los cuales se manifiestan, se permite el uso de estas nuevas formas para otros reas jurdicas y se reconoce las nuevas formas documentarias para otros actos de carcter sustantivo tal como puede ser el testamento.

Restringiendo el trmino, se considera al Documento electrnico, en sentido estricto, como la representacin material destinada e idnea para reproducir una cierta manifestacin de voluntad, materializada a travs de las tecnologas de la informacin sobre soportes magnticos (disquete, CD-ROM, tarjeta inteligente u otro) y que consisten en mensajes digitalizados que requieren de mquinas (especializadas) traductoras para ser percibidos y comprendidos por el hombre. El documento electrnico es la representacin en forma electrnica de hechos jurdicamente relevantes, susceptibles de ser representados en una forma humanamente comprensible[footnoteRef:46] [46: Proyecto EDIFORUM, citada por Eduardo Santos Jaime y otros. Proyecto Acadmico para Penalizar la Criminalidad Informtica, s.e., Santa Fe de Bogot D.C., noviembre de 1997, p.9.]

El autor Juan Leiva observa: El documento electrnico debe entenderse como toda expresin en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresin grfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informticos, con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica[footnoteRef:47]. [47: Juan Leiva. Documento Electrnico. www.monografas.com]

La informacin registrada en un soporte electrnico (as, la memoria auxiliar del computador y los medios de recuperacin de la informacin) hace que el documento aparezca instrumentado sobre la base de impulsos electrnicos y no sobre un papel. As, queda conservado en forma digital en la memoria central del ordenador, o en las memorias de masa, y que no puede ser ledo o conocido por el hombre sino como consecuencia de un proceso de traduccin que hace perceptible y comprensible el cdigo de seales digitales, lo que se logra mediante sistemas o dispositivos traductores[footnoteRef:48]. [48: DiGiorgio advierte que el documento electrnico constituye un objeto material de tener un valor y adems que, en algunos casos y bajo ciertas circunstancias, se puede obtener uno nuevo con iguales caractersticas, por lo que la traslacin del soporte papel al soporte electrnico o magntico no desnaturaliza su calidad de documento. El documento debe examinarse a partir de determinados sustratos como el soporte (la denominada cultura de papel nos ha llevado a usarlo como elemento preponderante pero no exclusivo), la forma y la prueba. El documento electrnico puede incluirse en una categora denominada bienes dinmicos, por estar relacionadas o pertenecer a una fuerza que produce movimiento (alguno de estos objetos materiales constituyen cosas inasibles, toda vez que no pueden ser tocadas o sostenidas por las manos, segn criterio romanista).DiGiorgio considera como cosa al documento electrnico si bien advierte que en algunas circunstancias constituyen objetos materiales intangibles (no perceptibles concretamente, de modo directo, sino mediante el uso de procedimientos y equipos especficos) aunque posibles de determinar, medir, valorar y utilizar, porque estos objetos tienen manifestaciones que llegan a nuestros sentidos e inteligencia, pudiendo nosotros entenderlos, ordenarlos o dirigirlos racionalmente.]

En esta materia se ha distinguido entre los documentos introducidos en la memoria de base a travs de la intervencin humana y los introducidos por medio de una mquina (lector ptico), as como, en relacin al documento electrnico, entre la documentacin (simple operacin representativa) y la reproduccin o repeticin de la declaracin del negocio. La declaracin sucesiva que naturalmente tiende a facilitar la prueba, no la produce el sujeto autor de la primera, sino el ordenador, pero la misma voluntad que dio vida a la declaracin precedente (que queda contenida en el ordenador) al mismo tiempo admiti que fuera plasmada en un documento elaborado por ste.[footnoteRef:49] [49: LIDIA E. VIGGIOLA y EDUARDO MOLINA QUIROGA. Valor probatorio de los documentos emitidos por sistema informtico. En www.aaba.org.ar/bi151303.htm]

Es consenso en la doctrina que los documentos electrnicos son la trascripcin de una escritura sobre papel que, con frecuencia, se destruye despus de registrarse digitalmente. Las copias digitales son idnticas a su matriz, generando, por ello, duda sobre su carcter original (aunque esto depende principalmente del grado de inalterabilidad e integridad del contenido que presente el documento).

El lenguaje magntico constituye la acreditacin, materializacin o documentacin de una voluntad. La actividad de un computador o red slo comprueban o consignan electrnica, digital o magnticamente un hecho, una relacin jurdica o una regulacin de intereses preexistentes.

Respecto al uso de la terminologa, la doctrina no se ha puesto de acuerdo respecto al adjetivo que acompaa al concepto de documento. As, se usa indistintamente Documento Electrnico, informtico, ciberntico, digital, etc. Conforme al proyecto de Reglamento de la Ley de Firmas Digitales del Per, el Documento Electrnico es el conjunto de datos basados en bits o impulsos electromagnticos, elaborados, generados, transmitidos, comunicados y archivados a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier otro similar.

Como se puede observar, se trata de la misma terminologa empleada en la Ley 27291, modificatoria del artculo 141 del Cdigo Civil, por lo cual puede concluirse que, al menos a nivel legislativo, dichos trminos son equiparados en cuanto a su significado, debiendo la diferencia ser dilucidado por la doctrina.Los documentos electrnicos poseen los mismos elementos que un documento escrito en soporte papel:

a) Constan en un soporte material (cintas, disquetes, circuitos, chips de memoria, redes);b) Contiene un mensaje escrito usando el lenguaje convencional de los dgitos binarios o bits, entidades magnticas que los sentidos humanos no pueden percibir directamente;c) Estn escritos en un idioma o cdigo determinado;d) Pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor mediante una firma digital, clave o llave electrnica, ye) Un medio que se emplea para grabar los signos, as como las memorias flash (USB), CDs, etc.

Sin embargo, el uso del Documento Electrnico es mnimo en relacin al tiempo en que lleva regulado en nuestra legislacin. Una de las razones para que ello sea as es el hecho que el Poder Judicial no posee los medios adecuados para la utilizacin del referido tipo de documento. As, un juez, como regla general, evita y/o se niega a contemplar como vlidos ciertos documentos que si lo son, no pudiendo abandonar la costumbre de la aplicacin estricta del Principio de Prueba escrita. Por otra parte, los abogados tambin tienen responsabilidad al no recurrir y/o revisar la jurisprudencia respectiva al tema, prefiriendo la costumbre antes que al nuevo Derecho vigente.

En la realidad, esta regulacin no ser suficiente, ya que las personas que van a aplicar la ley necesariamente deben conocer los lmites y capacidades de las tecnologas de la informtica, para lograr una adecuada valorizacin de los documentos electrnicos. Ser indispensable, pues, contar con la infraestructura fsica de herramientas (vg. computadores actualizados) que permitan recibir los documentos que consten en soportes electrnicos.

2.2 Caractersticas

En doctrina y legislacin son varias las caractersticas que el documento electrnico debe tener para que se le reconozca como tal. As, los vocablos ms recurrentes son: Fidelidad, Durabilidad, Inalterabilidad, Fijeza, Estabilidad, Inmutabilidad, Uniformidad, Integridad, Autenticidad, Confidencialidad, Disponibilidad y Conservacin. Sin embargo, muchos de estos trminos se confunden o quieren significar similar idea. Son tres los conceptos bsicos en los cuales se infunden los otros.

As, para la admisibilidad del Documento Electrnico se considera necesario que el mismo cumpla con las siguientes caractersticas:

2.2.1 Autentico

La expresin autntico se us