INTRODUCCIÓN

El testamento, como expresión de transmitir los bienes para después del

fallecimiento, tiene su origen con la aparición de la propiedad individual al resultar

incompatible con la organización colectiva de la propiedad. Algunos autores,

encuentran su origen en la sucesión de la autoridad del grupo social y que

en Roma, desde muy remotos tiempos, al páter familias se le reconoció la

potestad de darse un sucesor, hasta que paulatinamente la facultad de testar fue

convirtiéndose en un acto de disposición de bienes. La disposición de última

voluntad del causante puede ser objeto de nulidad como cualquier acto

jurídico, género del cual el testamento es una especie. Además, la ley establece

para ellos, casos específicos, que pueden generar su nulidad total o parcial o

convertirlos en nulos o anulables.

Para los precedentes romanos de nulidad de testamento se tiene en cuenta que

el ius civilis el concepto de nulidad no existe, para el jurista romano o el negocio

existe y puede producir o no efectos, o no existe aunque presente apariencia de

hacerlo, y no puede producir efectos, puesto no llego a siquiera a nacer, por lo en

el derecho romano más que nulidad era una inexistencia jurídica del acto y por

consiguiente de sus efectos. La mayoría de legislaciones proveen la caducidad y

la nulidad como sanciones jurídicas a la falta de la forma prescrita como es la falta

de capacidad de testar del causante; la falta de conocimiento o turbación mental

pasajera por causa de enfermedad del testador al tiempo de otorgarse el

testamento.

En el derecho peruano la gran problemática ha surgido en la poca claridad de los

legisladores para establecer los casos en que se genera la caducidad y la nulidad

por lo cual en el presente trabajo, plasma como la doctrina peruana brinda la

claridad a los casos en los cuales se debe plantear una caducidad o nulidad a un

testamento para restarle eficacia.

I. EL TESTAMENTO

Etimológicamente se dice que la palabra viene de Testatio Mentis que quiere

decir Testimonio de la Mente.

Para Delia Revoredo, el testamento es el acto jurídico por el cual el testador puede

ordenar su propia sucesión dentro de los límites que le señala la ley.

Palacios Pimentel nos dice que el testamento es un acto jurídico unilateral que

contiene una declaración de última voluntad, que el causante efectúa para

suponer de su patrimonio o de otros asuntos que le atañen, para después de su

muerte.

El testamento para Arca y Cervantes es la declaración de última voluntad que

hace una persona disponiendo de sus bienes y asuntos que le atañen, para

después de su muerte.

Asimismo Cabanellas dice que Testamento es la declaración de voluntad, relativa

a los bienes y otras cuestiones, reconocimientos filiales, nombramientos de

tutores, revelaciones o confesiones disposiciones funeraria. Acto en que tal

manifestación se formula. Documento donde consta legalmente la voluntad del

testador.

El testamento, viene a ser un acto jurídico solemne, ya que su validez está

supeditada al cumplimiento de los requisitos de forma prescritos por ley. Como

esta voluntad testamentaria va a ser conocida y ejecutoriada cuando el autor del

mismo haya fallecido, el cumplimiento de las formas constituye el único medio

para adquirir certeza de que la ha otorgado con entera libertad y que constituye la

fiel expresión de su voluntad.

1.1. CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO COMO ACTO JURÍDICO

Conceptuado el testamento como acto jurídico vamos a continuar

estudiándolo desde la perspectiva de la teoría del acto jurídico y de las

normas con que ha sido desarrollada en el Código Civil, concordadas con

las que les son propias como acto jurídico típico. Veamos, en primer lugar,

las características que se infieren del concepto contenido en el Art. 686.

1.1.1. El testamento es el acto mortis causa por excelencia

Es de la esencia del testamento el ser un acto mortis causa,

por cuanto su eficacia está determinada por el fallecimiento del

testador siendo la muerte del de cuius la generadora de todos los

efectos jurídicos del acto testamentario. Todo acto jurídico que pueda

ser considerado mortis causa, se resume en el acto testamentario.

Esta característica no resulta sólo de la norma del Art. 686, si no se

infiere de la preceptiva contenida en el Art. 1405, según la cual "Es

nulo el contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una

persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora".

1.1.2. El testamento es un acto unilateral

La unilateralidad del acto testamentario radica en que para su

formación basta la sola manifestación de voluntad del testador, no

requiriéndose de la aceptación ni de los herederos ni de los

legatarios, en el caso de transmisión patrimonial, ni del destinatario

de la declaración testamentaria para el caso de disposición no

dirigida a aquellos, como serían los acreedores del de cuius, o de

disposiciones de carácter no patrimonial. Es además, un acto

unilateral simple en cuanto se forma con una declaración singular,

que es la del testador, y es, por lo general, de carácter recepticio

pues la declaración va dirigida a personas determinadas, a las que el

testador dirige el llamamiento, y sólo por excepción podría no ser

recepticio, como sería si en el testamento se hace promesa de

pública recompensa. Sin embargo hay opiniones valiosas, como la

de Messineo , seguida por la de Jorge Eugenio Castañeda; en el

sentido de que es declaración no recepticia, porque no está dirigida

específicamente a los llamados, ni tiene necesidad de llegar a

conocimiento de éstos para ser eficaz.

La unilateralidad hace del testamento un acto revocable, como

característica típica. Es un acto revocable por cuanto su eficacia

depende de la muerte del testador y, en consecuencia, tiene un

sentido de provisional desde su celebración hasta que se produzca el

fallecimiento del testador, quien hasta entonces tiene la facultad de

modificar o revocar sus disposiciones, pues en el testamento

prevalece su voluntad desde que debe ser "la última voluntad". A la

revocabilidad del testamento le da Messineo carácter de principio de

orden público y en efecto lo es. Con este mismo carácter el Código

reconoce al testador, en el Art. 798, el derecho de revocar, en

cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias y preceptuando

que toda declaración en contrario carece de valor.

La misma unilateralidad le da al testamento otra característica

muy típica, como la de ser un acto personalísimo, esto es, que no

puede ser celebrado sino por el testador pues es él quien debe

reflejar fielmente su voluntad. Esta característica está expresamente

recogida en el Art. 690, que establece: "Las disposiciones

testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del

testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus

disposiciones al arbitrio de un tercero". Esta misma característica

hace nulo el testamento otorgado en común por dos o más personas,

según lo precisa el Art. 814.

1.1.3. El testamento es un acto de forma prescrita

La formalidad del acto testamentario radica en que la ley, o

para ser más propios el Código Civil, prescribe las formalidades para

su celebración, trátese de los testamentos ordinarios o de los

especiales. Son los primeros, según el Art. 691, el otorgado en

escritura pública, el cerrado y el ológrafo; los segundos, son los

denominados testamento militar y el marítimo. Según el Art. 695, las

formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su

otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo que sea ciego

o analfabeto. Agrega el mismo numeral que las formalidades

específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a

las de otra.

Sobre las formalidades del acto testamentario nos volveremos

a ocupar al hacerlo sobre la forma como requisito de validez

1.1.4. El testamento es un acto nominado

La normalidad del acto testamentario radica en su nomen juris

y la aplicabilidad del régimen legal que como a tal le corresponde.

La nominación resulta del Art. 686, que conceptúa el testamento.

1.1.5. El testamento es un acto complejo

La complejidad del acto testamentario radica en la amplia

gama de relaciones jurídicas a las que puede dar lugar, sean de

naturaleza patrimonial o no patrimonial, y así resulta del mismo Art.

686.

Además, el acto testamentario puede ser constitutivo porque

genera derechos, tales como el de propiedad por efecto del legado y

la herencia misma, o porque priva de derechos, como en el caso de

la desheredación. Puede ser declarativo por su eficacia retroactiva,

como en el caso del reconocimiento de una relación paterno-filial. Así

resulta también del Art. 686.

1.1.6. El testamento es un acto principal

La principalidad del acto testamentario radica en la autarquía

del testamento; existe por sí solo sin requerir de otros actos. Más

bien, el testamento puede dar contenido a varios actos que, en su

conjunto, por estar contenidos en el testamento, adquieren

principalidad. Esta característica está implícita en el Art. 686.

1.1.7. El testamento es un acto gratuito

La gratuidad del acto testamentario debe analizarse según se

trate de acto patrimonial o no patrimonial. En el primer caso, la

gratuidad la determina la ausencia de contrapresentación y, en el

segundo, la falta de contenido patrimonial de la disposición

testamentaria. Tratándose de disposiciones testamentarias de

carácter patrimonial, el testamento, por lo general, constituye un acto

de liberalidad.

1.1.8. El testamento puede ser un acto modal

El carácter modal del testamento reside en la posibilidad en

que el testador pueda insertar modalidades -condiciones, plazos o

cargos- en el acto testamentario. Así resulta del Art. 689, según el

cual "las normas generales sobre las modalidades de los actos

jurídicos, se aplican a las disposiciones testamentarias; y se tienen

por no puestas las condiciones y los cargos contrarios a las normas

imperativas de la ley"

1.2. LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO TESTAMENTARIOSiendo el testamento un acto jurídico, son de aplicación, para su validez, los

requisitos que enumera el Art. 140. Los requisitos de validez del acto jurídico son

los que resultan también, contrario sensu, de las causales previstas en el Art. 219

para la nulidad absoluta. De este modo, son requisitos de validez del testamento la

manifestación de voluntad del testador, su capacidad, el objeto y la finalidad del

testamento, así como la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

a) La manifestación de voluntad del testadorComo acto jurídico, que es, el testamento requiere de la manifestación de

voluntad. Esta, que es la voluntad jurídica, debe guardar perfecta correlación con

la voluntad interna del testador, o sea, responder a un proceso formativo de la

voluntad que no conduzca a divergencia alguna entre lo que es el testador quiere

y lo que declara, esto es, que responda a una voluntad sana que sea

consecuencia del discernimiento en la que el error y el dolo no afecten su función

cognoscitiva ni la violencia o intimidación afecten su libertad para decidir. La

divergencia que pueda producirse, sea consciente o inconsciente, afectará la

validez del testamento o puede dar lugar a su impugnación.

La manifestación de voluntad del testador debe ser expresa, dentro del concepto

del Art. 141, y sólo puede formularse por escrito cualquier que sea la forma

instrumental que corresponda, conforme a lo preceptuado por el Art.695

b) La capacidad del testadorLa manifestación de voluntad para generar el acto testamentario debe emanar de

sujeto capaz. En el caso del testador, debe acondicionarse a su capacidad de

goce, la capacidad especial de ejercicio que, contrario sensu, resulta del Art. 687 y

otras disposiciones del Código. Así son capaces de celebrar el acto testamentario

los mayores de edad, o sea, los que conforme al Art. 42 han cumplido 18 años de

edad, y también tratándose de varones, los mayores de 16 años que han

contraído matrimonio o han obtenido título oficial que los autorice para ejercer una

profesión u oficio, y las mujeres mayores de 14 años, que han contraído

matrimonio (inc. 1); y los pródigos, los que incurren en mala gestión y los que

sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (inc. 2). Pueden también testar, los

que privados de discernimiento, en el momento de hacerlo están en un intervalo

lúcido (inc. 3), pues como aclara el maestro Lanatta, la referencia del inc. 3 del Art.

687 a los que carecen al momento de testar por cualquier causa, aunque sea

transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de

este acto, incluye a las denominadas alteraciones mentales transitorias.

Atendiendo a las clases de testamento, los analfabetos y los ciegos tienen

capacidad para testar, pero sólo por escritura pública (Arts. 692 y 693). Los

mudos, los sordomudos y los que se encuentran en la imposibilidad de hablar

pueden hacerlo en testamento cerrado o en testamento ológrafo (Art. 694).

c) El objeto del testamentoDebe considerarse objeto del acto jurídico todo lo que es externo al sujeto o, si se

quiere, considerarse que lo que no es sujeto es objeto. De este modo, es objeto

aquello sobre lo que recae la manifestación de voluntad, pudiéndose entender por

tal, los bienes, las obligaciones, los efectos buscados y, si se quiere, la relación

jurídica misma, que se crea, o sobre la que se dirige la manifestación de voluntad

para regularla, modificarla o extinguirla.

Pero el Inc. 2 del Art. 140 prescribe que el objeto debe ser física y jurídicamente

posible y, el Inc. 3 del Art. 219, contrario sensu, que sea determinable.

Debemos precisar, entonces, que la posibilidad física está referida a la existencia

o posibilidad de existir del objeto y que la posibilidad jurídica está referida a su

conformidad con el ordenamiento jurídico. La determinabilidad debe entenderse

como la identificación del objeto.

Ahora bien, el objeto del testamento, en el orden de ideas expuesto y

ateniéndonos al Art. 686, viene a ser, en el caso de las disposiciones

patrimoniales, los bienes a los cuales se refiere la voluntad del testador y, en el

caso, de las no patrimoniales, a la relación jurídica que emana o se extingue de la

voluntad del decujus.

d) La finalidad del testamentoHabría que señalar, en primer lugar, que nosotros entendemos la finalidad como la

causa del acto jurídico.

Pero la causa subjetiva, esto es, entendida como el motivo impulsivo y

determinante de la celebración del acto jurídico. Se trata, pues, de la causa-fin,

que puntualiza la moderna doctrina. Así, pues, la finalidad -"o fin lícito"- consiste

en la orientación que se da a la manifestación de voluntad para que ésta se dirija,

directa y reflexivamente, a la producción de efectos jurídicos. Se presenta, de este

modo, una identificación de la finalidad con el contenido del acto jurídico, o sea,

con los efectos buscados mediante la declaración de voluntades, cuya licitud

radica en la conformidad con el régimen legal aplicable al acto jurídico celebrado.

Ahora bien, tratándose de la finalidad del testamento, la cuestión no es simple y en

las disposiciones patrimoniales no coincide con lo que hemos dejado expuesto. El

testamento, como lo hemos indicado, es un "llamamiento", lo que implica una

limitación de la autonomía de la voluntad, pues el testador sólo puede hacer uso

de ella en la porción de libre disposición y deberá cuidar de ordenar su propia

sucesión "dentro de los límites de la ley", como preceptúa el Art. 686. En las

disposiciones no patrimoniales se amplía el ámbito de la autonomía de la voluntad

y en éstas si hay coincidencia con lo que hemos dejado expuesto.

e) La forma en el testamentoEl testamento, es un acto de forma prescrita, esto es, sólo puede celebrarse

observándose las formalidades establecidas en la ley de conformidad con

la clase de testamento que se otorga.

Como se sabe, la forma prescrita puede ser ad probationem o ad solemnitatem,

según sea exigida sólo como medio probatorio de la existencia del acto o,

además, sea consustancial al mismo. Es esta última la que se constituye en

requisito de validez, conforme al Inc. 4 del Art. 140, ya que según precisa el Art.

144 "cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia,

constituye sólo un medio probatorio de la existencia del acto".

Las formalidades para cada uno de los testamentos reconocidos en el Código

están prescritas en las respectivas disposiciones que las rigen, o sea, en el Art.

696 las formalidades esenciales del testamento en escritura pública; en el 699, las

del testamento cerrado; en el Art. 707 las del testamento ológrafo; en el Art. 713

las del testamento militar; y, en el Art. 717 las del testamento marítimo, todas las

cuales suponen la forma escrita conforme al precepto del Art. 695.

Ahora bien, las formalidades prescritas por los numerales anteriormente citados

son de carácter ad solemnitatem y, en consecuencia, constituyen requisitos de

validez del acto testamentario, pues su inobservancia hace nulos los testamentos,

conforme a los Arts. 811 y 813, concordantes con el Art. 144 y el Inc. 4 del Art.

140, que prescriben la forma que debe ser observada bajo sanción de nulidad.

1.3. TESTAMENTOS EN PERÚ

Los procedimientos vigentes en Perú están fundamentados en el derecho

Romano. De acuerdo con el Código Civil, los testamentos son abiertos o

cerrados. 

El testamento abierto puede elaborarse como instrumento público, es decir ante

un notario público, como documento privado, o verbalmente (Artículos 651-656). 

Se pueden encontrar también otras formas de testamentos, tales como el militar o

el marítimo que debido a las circunstancias especiales que manifiesta casos, se

eximen de las formalidades requeridas usualmente, y se utilizan otras menos

restrictivas.

El testamento cerrado debe estar sellado por el testador. 

Un extranjero con propiedades en Perú debe legar de acuerdo a lo que establece

el Código Civil (Artículo 692). Si posee propiedades en el extranjero, puede

disponer de ellas por medio de un testamento realizado de conformidad con las

leyes del país adonde se hallan tales propiedades  (Artículo 693), siempre y

cuando no tenga herederos o herederas legítimos en Perú (Artículo 695).

La ley sustantiva que gobierna los testamentos, sucesiones, etc. Están estipuladas

en los Artículos 651 al 954 del Código Civil.

Los cementerios están bajo la autoridad de las asociaciones caritativas y los curas

párrocos. De acuerdo con la Resolución del 20 de noviembre de 1868 y del 19 de

enero de 1869, los Consejos Municipales de la república se les requiere que

construyan y mantengan cementerios laicos para la sepultura de personas que no

pertenezcan a la Iglesia Católica.

1.4. CLASES DE TESTAMENTO

1.4.1. TESTAMENTO POR ESCRITURA PUBLICAEl testamento puede otorgarse también por escritura pública,

como tal está regido por las disposiciones generales del Código Civil,

pero además la ley ha consagrado para este tipo de testamentos

algunas formalidades que deben observarse bajo pena de nulidad.

Formalidades del testamento por escritura pública

Artículo 696.-  Las formalidades esenciales del testamento otorgado

en escritura pública son:

1.- Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el

fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles.

2.- Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su

testamento al notario o dándole personalmente por escrito las

disposiciones que debe contener.

3.- Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su

registro de escrituras públicas.

4.- Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el

testador, los testigos y el notario.

5.- Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el

testador o el testigo testamentario que éste elija.

6.- Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique si el

contenido corresponde a la expresión de su voluntad. Si el testador

fuera una persona con discapacidad por deficiencia auditiva o de

lenguaje, podrá expresar su asentimiento u observaciones

directamente o a través de un intérprete."

7.- Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de

la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se

hubiera incurrido.

8.- Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el

mismo acto.

1.4.2. EL TESTAMENTO CERRADOEl testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última

voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que

presenta a las personas que han de autorizar el acto.

En este sentido Augusto Ferrero, señala que “el testamento cerrado

es el que otorga el testador en una hoja de papel que firma y guarda

en un sobre que cierra en privado, dejando constancia en diligencia

posterior, ante notario y dos testigos, de que contiene su última

voluntad”.

También refiere, Zarate del Pino que el Testamento Cerrado es aquel

que otorga el testador sin revelar el contenido de su última voluntad,

declarando que se encuentra contenida en un pliego que hace

entrega en formas personal al Notario dentro de un sobre cerrado, en

presencia de dos testigos testamentarios.

Al Respecto Santos Briz indica que, el Testamento Cerrado es una

forma intermedia entre las clases de testamento, porque es, en el

fondo, un documento privado, pero en su parte externa, la del acta de

formalización notarial, tiene el carácter de documento público.

Asimismo el testamento cerrado también es conocido como

testamento místico en Francia o testamento secreto en Italia.

Artículo 699.- Las formalidades esenciales del testamento cerrado

son:

1.- Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada

una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si

estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un

sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera

que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la

cubierta.

Tratándose de un testamento otorgado por una persona con

discapacidad por deficiencia visual, podrá ser otorgado en sistema

braille o utilizando algún otro medio o formato alternativo de

comunicación, debiendo contar cada folio con la impresión de su

huella dactilar y su firma, colocado dentro de un sobre en las

condiciones que detalla el primer párrafo."

2.- Que el testador entregue personalmente al notario el referido

documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que

contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado

de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta.

3.- Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en

que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el

notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la

transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas.

4.- Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos

2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los

testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta.

Se sabe que para la validez del acto jurídico se requiere la

concurrencia de los requisitos estipulados en la ley, entre ellos la

observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad, en ese

sentido, las formalidades esenciales del testamento cerrado se

encuentran reguladas en el artículo seiscientos noventa y nueve del

Código Civil.

En principio, cabe destacar que existen formalidades comunes a todo

testamento así como también, según el modelo testamentario que se

elija, existen formalidades específicas.

Así se tiene que las formalidades de todo testamento son:

- La forma escrita

- La fecha de su otorgamiento

- El nombre del testador.

- La firma

Ahora bien, las formalidades esenciales del testamento cerrado

deben considerarse en relación con los siguientes elementos: la

redacción, el cierre, la presentación y la unidad del acto.

1.4.3. TESTAMENTO OLÓGRAFODice la doctrina que un testamento ológrafo tiene su justificación en

la ventaja de la simplicidad para otorgarlo, así como en la reserva y

facilidad para revocarlo.  No hay testigos que puedan hablar, ni

conflictos entre los familiares del causante. Permite a las personas

tímidas expresar libremente su voluntad así como rehacer su

testamento cuantas veces sea necesario. Por cierto es muy útil en

caso de urgencia, piénsese en el sujeto que está a punto de morir o

en una cárcel.

Como bien se ha enunciado en líneas generales sus ventajas, sus

grandes desventajas son entre otras, que fácilmente se pueden

perder u ocultar; de otro lado, se tiene que seguir -necesariamente-

un proceso judicial de comprobación (soportando la onerosidad y la

larga espera hasta su resolución); también se anota que es muy fácil

de falsificar.

La ley ha previsto ciertas formalidades, a saber tres (03) que en su

ausencia hacen al testamento ológrafo un simple documento de

fecha incierta. Las mismas -formalidades- están enunciadas en el

artículo 707, y son que el testamento este: (i) redactado; (ii) fechado;

y (iii) firmado, por el testador. Actualmente se discute a nivel

doctrinario si además deben de cumplirse los generales a todo

testamento, tales como el nombre, estado civil, nacionalidad y

domicilio del testador, así como el lugar y fecha de su otorgamiento.

La discusión es basta, sin embargo –a mi juicio- Lanatta ha logrado

argumentar la solución de manera adecuada sosteniendo que en

base al sentido liberal de dicha forma de testar, el otorgamiento del

testamento ológrafo no requiere del cumplimiento de todos los

requisitos generales. De la misma manera –en esa línea- se puede

concluir que la intervención de testigo, el estampamiento de la huella

digital u otros, no tienen relevancia jurídica.

Ahora bien, se nos pide analizar el criterio seguido por una

Jurisprudencia –ya antigua- recaída en el Expediente N° 1733-95,

Cuarto Sala Civil de la Corte Superior de Justicia que es como sigue:

“…para que un testamento de la naturaleza del que es materia de la

demanda (ológrafo), produzca válidas consecuencias, debe ser

protocolizado, previa comprobación judicial”

Ello encaja dentro de lo que la doctrina ha denominado “Efectos

Posteriores” lo cual establece que la persona que conserve un

testamento ológrafo está obligada a presentarlo al juez competente

dentro de treinta días de tener conocimiento de la muerte del

testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su

dilación.

De acuerdo al artículo 709, presentado el testamento ológrafo con la

copia certificada de la partida de defunción del testador o declaración

judicial de muerte presunta, el juez con citación de los presuntos

herederos, procederá a la apertura si estuviera cerrado, pondrá su

firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus páginas y

dispondrá lo necesario para la comprobación de la autenticidad de la

letra y firma del testador mediante el cotejo, de conformidad con las

disposiciones del Código Procesal Civil que fueran aplicables.

Una vez que ha sido comprobada la autenticidad del testamento y el

cumplimiento de sus requisitos de forma, el juez mandará

protocolizar el expediente, lo cual hará el notario. La protocolización

se convierte así en requisito para que ese testamento surta efectos.

Asimismo, la protocolización notarial confiere al testamento ológrafo

la condición de instrumento público, adquiriendo el valor probatorio

que como tal le corresponde, de acuerdo al Código Procesal Civil,

por lo tanto la parte que alegue su falsedad tendrá que probarlo y

obtener su declaración de ineficacia en juicio, pues no sólo le bastará

argumentarlo, más bien tendrá que probarlo.

Concluimos que si el testamento ológrafo no es sometido a la

comprobación judicial del testamento y luego protocolizado,

simplemente no surtirá efectos, es decir no tendrá eficacia dicho acto

jurídico, teniendo los herederos que seguir el trámite ordinario para

conformarse en Sucesión Intestada.

1.4.4. TESTAMENTO MILITARComo sabemos el testamento, es aquel acto por el que una persona

dispone sobre el destino que quiere que sigan sus bienes cuando se

produzca su fallecimiento, es decir, es la manifestación de voluntad

ultima, por la cual se hace la cesión de los bienes, derechos y, pero

también de obligaciones, a favor de los herederos, que como

sabemos pueden ser forzosos o voluntarios.

Sin embargo, existen circunstancias especiales en las cuales el

testador no cuenta con todos los medios para formular su testamento

en la forma general prevista por la Ley, para ello nuestra legislación

ha encontrado circunstancias especiales, en virtud de las cuales se

manifiesta también la circunstancia excepcional y para que tengan

validez requiere de ciertos requisitos, este es el caso del testamento

Militar.

Esto quiere decir que en situaciones de guerra se permite que

cualquier militar o personal al servicio del ejército, otorgue

testamento ante un oficial que tenga al menos la graduación de

Capitán, o ante el capellán o médico que le asista si el testador se

encuentra enfermo, y hallándose en un destacamento, ante el oficial

del que depende, aunque sea de grado inferior al de capitán, en el

testamento deben estar señalados el lugar y la fecha en que se

hacen, y contempla las hostilidades con el extranjero y la guerra civil.

Estos testamentos serán remitidos al Cuartel General y

posteriormente al Ministerio de Defensa, organismo que a su vez

deberá enviarlo al juez de primera instancia del domicilio del testador

para que se cite a los herederos y demás interesados en la sucesión.

Estos testamentos caducan en el plazo de 4 meses desde que el

testador deje de estar en campaña.

1.4.5. TESTAMENTO MARÍTIMO

El testamento marítimo es el acto jurídico que pueden otorgar los

navegantes en un buque durante la travesía acuática. Fue nombrado

en el Código derogado de 1936 en un solo artículo como testamento

de los navegantes (FERRERO, p. 215) El presente dispositivo se

ocupa del testamento de quienes, a bordo de una nave, fuera del

lugar de sus actividades ordinarias, necesitan redactar sus

disposiciones de última voluntad. En dichas circunstancias

excepcionales, se sustituyen las formas comunes de testar por la

del presente artículo. El fundamento de esta forma especial de testar

radica en la situación de riesgo que supone el viaje por mar y la

imposibilidad que tienen de acudir al notario, quienes por estar

embarcados y navegando no pueden usar las formas ordinarias del

testamento por escritura pública o el testamento cerrado, a quienes

es preciso facilitar la testificación activa(ZÁRATE DEL PINO p.

172)Pueden utilizar esta forma testamentaria los jefes, oficiales,

tripulantes, pasajeros que se encuentran a bordo de una nave de

travesía que es la navegación de altura o por alta mar o en la de

cabotaje que es a través de puertos de un mismo litoral, en barcos de

la armada, o dedicados a transporte de carga, a fines industriales,

como los de pesca de altura, o afines científicos como el caso

del barco peruano "Humboldt", que frecuentemente

realiza viajes al gélido Polo Sur.

1.4.5.1.PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MARÍTIMO

ARTÍCULO 716 CC. Pueden otorgar testamento, durante la

navegación acuática, los

jefes,oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentree

mbarcada en un buque de guerra peruano.

El mismo derecho tienen durante la navegación, los oficiales,tripulant

es, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de

un barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o

que esté dedicado a faenas industriales o a fines científicos.

1.5. BENEFICIOS DEL TESTAMENTO El testamento garantiza que los derechos sobre tu propiedad se puedan

trasmitir en forma ordenada y pacífica a quien tú lo decidas.

Mediante el testamento, si lo deseas, puedes designar al tutor que se hará

cargo de tus hijos menores de edad o incapaces o designar el albacea

(representante legal) que administre los recursos económicos de ellos hasta

su mayoría de edad.

Así mismo, a través del testamento si se requiere, se puede reconocer a los

hijos procreados y las deudas contraídas.

Protege el patrimonio de la familia al asegurar que tu propiedad permanece

en el seno familiar.

Se define con precisión quién heredará los derechos, lo que evita

posibles conflictos, gastos económicos, pérdida de tiempo y alteraciones en

la tranquilidad familiar.

El otorgamiento del testamento es ante Notario Público, quien da fe de la

voluntad del testador y en su momento elabora el aviso testamentario que

se registra en el Archivo General de Notarías, Registro Público de la

Propiedad o en algún otro archivo gubernamental que la ley determine. A

quién elegir.

Es difícil elegir a quién heredar el patrimonio, pero al hacerlo se evitan

conflictos futuros a los seres queridos. Además, tienes la opción de

modificar tu testamento cuando lo desees si cambias de opinión.

Por orden de preferencia, inscribe a las personas que deseas heredar tus

derechos sobre la propiedad:

El esposo o esposa.

La concubina o el concubinario

Los hijos (descendientes)

Los padres o abuelos (ascendientes)

II. REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DEL TESTAMENTO

2.1. LA REVOCACIÓN 

La revocación implica una declaración de voluntad del testador mediante la cual se

deroga el testamento válidamente otorgado.

Acto del testador, expreso o tácito, por el cual se deja sin eficacia jurídica

el testamento otorgado por éste. La revocación es: expresa, cuando se otorga un

nuevo testamento revocándolo; tácita, cuando de otorga una nueva

disposición testamentaria que modifica o contradice la anterior, y presunta, cuando

se deduce de actos materiales del propio testador.

El testamento es esencialmente revocable; por ello, se dice que ha de reflejar la

última voluntad del testador. Siendo el fallecimiento un factor variable en el tiempo,

es lógico que el testador pueda manifestar su última voluntad en diversas

ocasiones mediante testamento; de ahí la conveniencia de una norma que

conceda la categoría de eficaz al último testamento válidamente otorgado. En

consecuencia, el testamento más moderno revoca el o los anteriores de manera

total, salvo que el más moderno previera expresamente la subsistencia de una

parte o de la totalidad del testamento anterior. Esta es la

llamada revocación tácita. La revocación expresa consiste en

la declaración explícita del testador de dejar sin efecto, total o parcialmente,

el testamento otorgado; en este supuesto, la revocación deberá cumplimentar todos

los requisitos exigidos para el otorgamiento de un nuevo testamento.

La revocación real o revocación material puede aparecer en los testamentos

cerrados, cuando el testador destruye el testamento.

2.1.1. La Revocación puede ser Total o Parcial

Partiendo del postulado básico de que “las cosas en derecho se

deshacen como se hacen”, podríamos afirmar que en el caso del

testamento, el cual nace de una sola declaración de voluntad, una

declaración de voluntad emitida en sentido contrario lo dejaría sin

efectos.

En esta medida se tiene que la revocación del testamento puede ser

total o parcial. De conformidad con lo establecido en el artículo 1270

del Código Civil, la revocación es total “cuando el testador mediante

la revocación deja sin ningún efecto el testamento válidamente

otorgado”. Esto puede llegar a ocurrir en los siguientes casos:

Cuando el testador mediante nuevo testamento declara dejar sin

efectos el anterior.

Cuando el testador hace una nueva y total distribución de bienes;

prevaleciendo de esta forma las disposiciones testamentarias

posteriores sobre las anteriores.

Por otra parte la revocación es parcial, cuando el testador decide

agregar al anterior testamento nuevas disposiciones, o cuando

decide modificar algunas de las ya hechas. De esta manera a un

asignatario determinado, se le puede aumentar o disminuir el legado

que se le había dejado en un inicio.

2.1.2. La Revocación puede ser Expresa o Tácita

La revocación expresa exige el otorgamiento de otro testamento,

pero sin necesidad de que el testamento de revocación tenga la

misma naturaleza que el revocado. De esta manera un testamento

cerrado puede llegar a ser revocado por uno abierto.

La revocación tácita por su parte se realiza de la misma manera que

la derogación tácita de las leyes. En esta medida se deroga

tácitamente un testamento cuando al otorgarse uno posterior éste no

puede conciliarse con el primero. Es el caso del testamento que le

deja un bien a X y con un testamento posterior se le otorga ese

mismo bien a Y. En ese evento prima lo dispuesto en el segundo

testamento y se habla de una revocación tácita en la medida en que

el mismo objeto no puede estar destinado a dos personas diferentes.

Para que un testamento quede revocado se necesita que el segundo

testamento sea completamente válido. En caso de que el segundo

testamento se considere inválido por incapacidad del testador, vicios

de la voluntad, objeto ilícito o causa ilícita, se tendrá en cuenta como

si nunca se hubiere otorgado.

Igualmente cuando un testamento es revocado por otro testamento y

este último es revocado por un tercer testamento, no revive por esta

revocación el primer testamento, a menos que así lo manifieste el

testador.

2.1.3. JURISPRUDENCIA Carácter revocable

La característica fundamental de los testamentos es que son revocables,

respetando las porciones sucesorales de los herederos forzosos.

Exp. N° 1769-87, Jurisprudencia civil.

La revocabilidad es inherente a la esencia del testamento como

declaración de la última voluntad, sino sería la última. Por ello el acto

testamentario como instrumento, cuando tiene las formas previstas por la

ley no es un simple proyecto, hasta el último momento de la vida, sino un

acto perfecto susceptible solamente de ser anulado por un cambio de

voluntad. El testador puede en cualquier momento, revocar cualquier clase

de testamento que haya otorgado por las formas que autoriza el código.

Res. N° 101-98-ORLC/TR

Revocación expresa.El documento referido a la división y partición carece de toda eficacia para

dejar sin efecto otro testamento, porque la revocación expresa del

testamento total o parcial o de alguna de sus disposiciones, solo puede ser

hecha por otro testamento cualquiera sea su forma.

Cas N° 3858-2002-Cusco.

Revocación Expresa Y TácitaEl testamento otorgado por el causante quedo revocado tácitamente por el

anticipo de herencia, ya que mientras no se produzca el óbito, el testamento

puede ser modificado a voluntad del testador, total o parcialmente, sea de

manera expresa o tácita. Será expresa cuando se hace por medio de un

testamento posterior, y tacita cuando las disposiciones de un nuevo

testamento o de un acto de voluntad indubitable sean incompatibles con la

del testamento anterior.

Cas N° 2983-2003-Lima

2.2. LA CADUCIDAD

El vocablo caducidad tiene su origen etimológico en las locuciones

latinas caducus y cadere, cuyas acepciones son, entre otras, las de dejar de ser, desaparecer, acabar la vida, la de terminar, extinguirse. El Diccionario de

la Real Academia de la Lengua le da, atendiendo a su origen etimológico, el

significado de perder su fuerza una ley, un testamento o un contrato, y el de

extinguirse un derecho, una facultad, una instancia o un recurso, entre otras. De

ahí, entonces, que llevado el vocablo a su significado jurídico sea el de un anuncio

o advertencia de una futura e inexorable extinción de los derechos por el

transcurso del tiempo.

El origen histórico de la caducidad es materia de divergencias. Para unos,

particularmente los romanistas, la remontan a la Lex Caducarías, que alentaban

las nupcias y la procreación de hijos legítimos e imponían a los casados y a los

célibes la privación de las liberalidades que les hubieran sido otorgadas por no

haber procreado o no haber celebrado nupcias. Para otros, no tiene un origen tan

remoto, aunque sí le reconocen antecedentes en el Derecho Romano, en el que

se distinguía la actío perpetuae, sometida a la prescripción extintiva, de la actio

temporalis, que por depender de un tiempo previamente determinado devenían en

nulas ipso jure por el simple transcurso del tiempo. (VIDAL RAMIREZ, 2002)[1]

Para los legisladores, al regular la caducidad empleaban dos acepciones, una, la

auténtica, basada en el transcurso del tiempo y es la llamada caducidad propia y

la otra que no la hace descansar para su funcionamiento en el factor tiempo, y a

esta última llamada caducidad impropia, como ocurre con la caducidad de la

institución de heredero y el legatario.

La caducidad es una figura jurídica por el cual se extingue el derecho. En derecho

sucesorio puede estar referida al testamento, en todo o en parte, o al heredero

instituido o al legatario, e implica la pérdida de la eficacia del testamento, o de

alguna o algunas cláusulas del mismo, o de la designación de herederos o

legatarios. Según el caso, ocurre por el transcurso del tiempo actuando como un

plazo; o por una causa que sobreviene al derecho, independientemente de

cualquier plazo, operando como condición resolutoria. No se produce por una

manifestación de voluntad del testador, sino por circunstancias a las cuales la ley

otorga esa fuerza (AUGUSTO FERRERO)

Para ZANNONI la caducidad debe ser entendida como "la ineficacia dispuesta por

la ley en razón de circunstancias sobrevinientes al momento del testamento"

(ZANNONI, 1999). No es que el testamento adolezca de vicios o defectos

constitutivos, sino que determinados hechos posteriores a la elaboración del acto,

lo hacen ineficaz. Aquellas eventualidades pueden ser de orden legal, personal o

natural. 

Según cabanellas, el termino caducidad alude al lapso que produce la pérdida o

extinción de una cosa o un derecho , efecto que en el vigor de una norma legal o

consuetudinaria, produce el transcurso del tiempo sin aplicarlas; en cuanto a los

testamentos se dice de la ineficacia del testamento a causa de no tener

cumplimiento dentro de determinados plazos , por ejemplo el testamento ológrafo

para que produzca efectos , debe comprenderse y protocolizarse dentro del año

de la muerte del testador , y si no se hace m, entonces para todos los efectos , es

como si no se hubiera otorgado testamento

Es otra de las formas como aparece la ineficacia del testamento. Sin embargo a

diferencia de la revocación, aquí no está presente la voluntad del testador.

2.2. CLASES DE CADUCIDAD.La caducidad testamentaria comprende: 1) caducidad referida al testamento; y 2)

caducidad referida al heredero

2.2.1 Caducidad referida al testamento.Al testamento por escritura pública y al testamento consular, el

código no le ha señalado el plazo de caducidad.

El testamento ológrafo deberá protocolizarse dentro del término

perentorio de un año contado desde la muerte del testador (art.707 del c.c). El código de 1936 concedía un plazo de 2 años.

Los testamentos militar y marítimo caducan a los 3 meses desde que

el testador dejo de estar en campaña y regreso al territorio nacional,

en el primero cuando el causante desembarco definitivamente en

territorio nacional y en el segundo según se desprende en los art. 715 y 720 del código civil. En el código de 1936 el plazo era de un

mes

2.2.2. La caducidad testamentaria referida al legatario o herederos.El testamento referido a los herederos o legatarios, caduca en el

siguiente caso:

a. POR OMISION. Cuando se ha preterido a un heredero forzoso, en

todo o en parte. La caducidad, en este caso, se produce solo en

cuanto daña los derechos del preterido (art. 806 c.c).

b. POR HECHOS NUEVOS. Se produce en el caso del nacimi9ento

de un nuevo heredero forzoso después de otorgado el testamento

(art. 805 inc.1 c.c).

c. POR ELIMINACION. El heredero instituido se elimina por renuncia

de la herencia, por muerte antes del testador y por separación

o divorcio (art. 805 inc.2 c.c).

d. POR PÉRDIDA DE DERECHO. El heredero es excluido en caso

de indignidad o desheredación (art. 805 inc.3 c.c)

2.2.3. EXTENSION DE LA CADUCIDAD.Por su extensión, en derecho sucesorio, la caducidad puede ser: 1)

total; y 2) parcial.

En efecto pueden darse estas 2 formas de caducidad, una que afecta

la forma total al testamento, como podría ser el caso del testamento

ológrafo no protocolizado, cuyo efecto es la carencia de efectos del

testamento, y la segunda que lo afecta parcialmente, dejando

subsistente las otras cláusulas del testamento, como es el caso de la

caducidad de la institución de heredero o de legatario, o de aquellas

disposiciones que afectan la legítima del heredero.

Caducidad total.Ocurre con el testamento ológrafo. El código actual ha modificado 2

aspectos en cuanto a este plazo en relación al código derogado. En

primer lugar, lo ha reducido de 2 a 1 año; pues, como lo hizo ver

Lanatta, el plazo anterior era demasiado extenso, permitiendo que se

obtuviera la declaración de herederos y la toma de posesión de estos

de la herencia, la partición de esta e, incluso la disposición de la

misma a terceros. Pero en segundo lugar, se ha modificado el

término de plazo, computándose, en el código de 1936, desde el día

de la muerte del causante hasta el día en que se solicitaba la

protocolización; y ahora en el código actual desde el día del

fallecimiento del testador hasta el día en que quede protocolizado el

testamento. En este aspecto, era más justa la norma derogada,

porque no hacia depender de terceros el cumplimiento del plazo

como ahora.

También caducan totalmente los testamentos especiales. Así, el

testamento militar caduca a los 3 meses desde que el testador deje

de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde

sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias; y el

testamento marítimo que caduca a los 3 meses de haber

desembarcado definitivamente el testador.

Caducidad parcial.Esta referida a la preterición de los herederos forzosos. Viene a ser

la omisión por parte del testador a un heredero forzoso de modo

intencional o por ignorancia; configurándose de manera absoluta o

relativa.

i. Preterición u omisión absoluta.El art. 806 prescribe que la preterición de uno o más herederos

forzosos, invalida la institución de herederos, en cuanto resulte

afectada la legítima que corresponde a los preteridos. Luego de

haber sido pagado esta, la porción disponible, pertenece a quienes

hubieran sido instituidos indebidamente herederos, cuya condición

legal es la de legatarios.

En este caso la acción judicial debe ser interpuesta por los herederos

forzosos, con vocación sucesoria.

ii. Preterición u omisión relativa.Referente a esta preterición, tenemos el art. 807 del código civil, que

establece que las disposiciones testamentarias que menoscaban la

legítima de los herederos, se reducirán, a petición de estos, en lo que

fueren excesivos.

2.2.4. JURISPRUDENCIA.

Preterición de herederos forzosos.La preterición de uno o más herederos forzosos invalida la institución de

herederos en cuanto resulta afectada la legítima que corresponde a los

preteridos.

Exp. N° 506-95-Lima

Caduca el testamento cuando el testador ha preterido en todo o parte al

heredero forzoso, en cuanto daña los derechos del preterido.

Exp. N° 064-93-Lima.

Reducción de disposiciones testamentarias.Habiéndose menoscabado la legítima de uno de los herederos forzosos es

aplicable el artículo 807 del código civil según el cual las disposiciones

testamentarias que menoscaban la legitima de los herederos se reducirán,

a petición de estos, en lo que fueren excesivas, norma prevista para

aquellos herederos forzosos que hubiesen recibido por concepto de legitima

menos de lo que le corresponde, puedan a través de esta norma pedir su

reintegro, lo que se hará consecuentemente, reduciendo las disposiciones

testamentarias.

Cas N° 1026-2002-Huánuco.

Indebida disposición de la masa hereditaria.

El testamento no es nulo a pesar del menoscabo en el derecho del actor

debido a la desproporción entre la legitima asignada a cada uno de los

herederos forzosos, pues ello no se encuentra incurso en ninguna de las

causales de nulidad previstas legalmente, más si comporta la causal de

caducidad de las disposiciones testamentarias, en cuanto contiene una

indebida disposición de la masa hereditaria en menoscabo de uno de los

herederos, la cual debe ser reducida.

Cas. N° 2916-2002-Lima.

2.3. LA NULIDAD

La nulidad del testamento   es la sanción legal que lo invalida, en virtud de alguna

causa existente al tiempo de su otorgamiento (LANATTA).

La nulidad, en general, puede ser entendida como la sanción impuesta por la ley al

acto jurídico porque el mismos se halla viciado de algún de las causales

constitutivas y, como consecuencia de ello, normalmente, el acto deviene en

ineficaz. Cuando se indica que el vicio se refiere a una causa constitutiva, se

quiere resaltar el asunto en atención a la "estructura" del acto, debido a que,

justamente cuando el acto es deficientemente estructurado y esta deficiencia es

grave, causará la nulidad del mismo. Este concepto general anotado, es decir,

entender el asunto de la nulidad del acto jurídico como una sanción impuesta por

la ley por haber sido gravemente estructurado, constituye noción básica sobre la

cual debe edificarse cualquier concepto especifico que sobre nulidad de un

negocio jurídico en particular se pretenda (como la nulidad del testamento)

(ARMAZA GALDOS).

2.3.1. NULIDAD ABSOLUTA DE LOS TESTAMENTOSTal como ya ha quedado establecido, siendo el testamento un acto

jurídico por lo tanto deberá cumplir con todas las exigencias, o

requisitos necesarios para la validez de los actos jurídicos en

general, y que como meridianamente lo señala el art. 140 del c.c,

estos requisitos están referidos al agente capaz, que alude a la

persona que lo otorga la misma que debe contar con capacidad civil;

objeto física y jurídicamente posible, referidos al objeto del

testamento que no solo debe ser posible materialmente sino guardar

conformidad a derecho; fin licito, que nos conduce a las normas

imperativas y por lo tanto de obligatorio cumplimiento; y observancia

de la forma prescrita, y que en sucesiones ello resulta siento

indispensable por tratarse de actos solemnes, a tal punto que de no

cumplirse la forma, la misma norma consigna la sanción, esto es la

nulidad.

2.3.1.1. EL TESTAMENTO ES NULO CUANDO LE FALTA LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD DEL TESTADOREn doctrina se suele incluir en esta causal los testamentos que

han sido otorgados bajo violencia física en tanto que el acto no

ha contado con la libertad indispensable , a la par de que por

ello falta una auténtica voluntad, entonces se dice que

estamos ante la carencia de voluntad , pues se trata de un

acto no deseado, sino impuesto al testador por un tercero; no

entrarían en este supuesto los testamentos otorgados

por escritura pública, debido a la presencia de notario y

testigos, y en menor medida podría considerarse al testamento

cerrado, por la misma razón de intervención de notario y

testigos, cuya presencia descartaría la violencia física contra el

testador, al menos respecto del acto de entrega del

testamento propiamente dicho.

También se considera en doctrina como falta de manifestación

de voluntad cuando estamos ante un testamento ilegible y por

lo tanto no se puede entender lo expresado en este, o

su redacción es confusa, lo que impide entender y comprender

cuál es la voluntad del testador; el supuesto comprendería los

casos de testamentos cerrados u ológrafos , mas no el de

escritura pública por la presencia de notario, quien estaría en

la obligación de solicitar claridad en la redacción de las

clausulas testamentarias.

2.3.1.2 CUANDO SEA CELEBRADO POR PERSONA ABSOLUTAMENTE INCAPAZA tenor de lo dispuesto en el art. 43 del código civil, son

incapaces absolutos los menores de 16 años, los privados de

discernimiento por cualquier causa, y los sordomudos, ciego

sordos y ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de

manera indubitable.

El art. 808 del c.c del código civil, en su primera parte , alude a

la nulidad del testamento otorgado por incapaces menores de

edad, y por los mayores enfermos mentales cuya interdicción

ha sido declarada; sobre el particular, la división que hace el

legislador es prudente, pues si se trata de menores de edad,

los hay aquellos que por su edad cronológica todavía deberían

ser incapaces, sin embargo, han salido a la capacidad por

haber contraído matrimonio civil , o adquirido un tirulo que los

habilite para ejercer una profesión u oficio, supuestos

contemplados en el art. 46 del c.c. [10]

En cuanto a los enfermos mentales cuya interdicción hay sido

declarada, no ofrece mayores dudas, sin embargo, la pregunta

que habría que hacerse es con respecto a los enfermos

mentales que no han sido declarados en interdicción, aun en

estos casos , la nulidad del testamento sigue siendo tal, claro

que la prueba de la insania va a ser trascendente para que el

juez se pronuncie por la ineficacia del testamento.

SUÁREZ FRANCO señala lo siguiente; (…) Es testamento

otorgado por un demente declarado por interdicción judicial

será siempre nulo, aun cuando se hubiere realizado en un

intervalo lúcido. Dentro de una jurídica ello equivale a sostener

que la prueba de la nulidad se torne bien sencilla: bastara

obtener copia del decreto de interdicción judicial del demente y

la fecha del otorgamiento del acto, que debe ser posterior,

para que el juez decrete la nulidad. Quien esté interesado en

defender la validez del testamento podrá aducir como prueba

suficiente la providencia contentiva del decreto de

rehabilitación del demente, debidamente ejecutoriado.

Resumidamente, pues, LOHMAN LUCA DE TENA, sostiene

que: a) desde la sentencia declaratoria de la interdicción hasta

la sentencia que la deja sin efecto, el testamento es inválido y

puede ser declarado nulo, salvo que comprobadamente se

haya otorgado en intervalo lúcido; b) cuando el testamento, en

cambio, fue otorgado antes de la sentencia de interdicción,

podrá anularse sólo si en ese momento (art. 687, inc. 3 C.C) el

testador notoriamente carecía de las facultades mentales

idóneas para testar con plenitud de entendimiento y querer.

2.3.1.3 CUANDO EL OBJETO ES INDETERMINABLE FISICA O JURIDICAMENTE IMPOSIBLEEn el caso del testamento, este será nulo cuando el objeto no

pueda identificarse, precisarse, no se pueda individualizar, y

también cuando el objeto no pueda cumplirse materialmente, o

cuando el objeto del testamento no guarde conformidad a

derecho o esté en contra abiertamente de la ley

2.3.1.4 CUANDO ADOLEZCA DE SIMULACION ABSOLUTALa simulación se presenta generalmente en los actos

bilaterales, al aparentarse celebrar un acto, pero que es solo

apariencia porque en realidad no hay voluntad para hacerlo;

ahora bien, aplicar la simulación absoluta en sede de

testamentos, resulta harto difícil, en tanto que estamos ante un

acto jurídico unilateral que no requiere la concurrencia de otra

persona para su existencia, a la par que resulta difícil se dé

una situación en que una persona aparenta testar no teniendo

una voluntad real de hacerlo, pues bien, puesto en ese

escenario acaecido la muerte del testador que habría simulado

su testamento, como podríamos atacar ese testamento, como

podríamos hurgar la voluntad de una persona que ya no existe

, preguntas difíciles de dar respuesta. Por ello se cree que la

simulación absoluta no es de aplicación para el caso de

nulidad del testamento.

2.3.1.5 CUANDO NO CUMPLA LA FORMALIDAD LEGALEste acto jurídico es solemne en tanto que obligatoriamente

debía seguirse la forma establecida por ley para que tenga

vida; forma, debemos entenderla como el conjunto de

requisitos necesarios para que un acto produzca los efectos

deseados, y de lo que llevamos señalado, el testamento es un

acto jurídico formal, y de no cumplirse con estas formalidades,

entonces se dice que el acto es nulo.

Los requisitos formales deben cumplirse inevitablemente,

escritura, el testamento es siempre escrito, consignar la fecha

de su otorgamiento, consignar el nombre de su otorgante, y

por ultimo debe estar firmado por el testador. Sin las

exigencias legales establecidas, tanto para el testamento

ordinario y para los especiales, no hay testamento, será

atacado de nulidad insalvable.

Nuestro código civil también regula situaciones especiales en

las que el testador es invidente y analfabeto, en las que se

establecen, para garantía del mismo testador, otros

requerimientos de obligatorio cumplimiento. Se pronuncia

sobre el requisito de la firma en los invidentes y analfabetos,

en la hipótesis probable de que no puede ser dada por el

testador. En este supuesto y para evitar nulidades, la

exigencia de la firma se suple con la firma del testigo

testamentario que el mismo testador designe.

2.3.1.6 CUANDO ES CONTRARIO A LAS LEYES QUE INTERESAN AL ORDEN PÚBLICO Y A LAS BUENAS COSTUMBRESSe dice que es contrario al orden público, la disposición

testamentaria por la cual se establece un régimen de indivisión

entre varias personas y en la que se dispone que el último

sobreviviente adquirirá la propiedad definitiva del bien, y

entendemos el pronunciamiento, en tanto que la indivisión por

mandato de la ley puede ser dejada por el testador no de toda

sucesión, sino de una empresa que exista dentro del

patrimonio hereditario; por otro lado, no puede ser indefinida.

Así mismo, como sabemos el bien indiviso pertenece a todos

los coherederos, quienes tienen su cuota hereditaria, la misma

que no puede ser privada por voluntad del testador, salvo los

casos de desheredación, y no puede ser privada porque se

estaría afectando la legítima.

2.3.1.7 EL TESTAMENTO ES NULO CUANDO LA LEY LO DECLARA EXPRESAMENTESobre el particular, hay que decir que existen hasta 4 normas

en las que el legislador se pronuncia expresamente sobre la

nulidad de los testamentos.

El art. 808 del c.c que ya hemos revisado, declara la nulidad

del testamento otorgado por el enfermo mental declarado en

interdicción, o el menos de edad; el art. 811 también ya tratado

y que gira sobre la nulidad de los testamentos por defectos de

forma, esto es tratándose de los testamentos ordinarios y el

813 que alude a los testamentos especiales; y por último el

814 que señala que el testamento mancomunado es nulo,

entendiéndose la nulidad porque el testamento tiene como

característica ser individual, es decir que el otorgado por una

persona, con lo cual se garantiza una autentica libertad

testamentaria, un testamento no puede contener la expresión

de voluntad de varias personas, es preciso que las

disposiciones establecidas en este, emanen de una voluntad

única, el testamento al ser otorgado en común por 2 o más

personas resta autonomía y libertad a cada uno de los

otorgantes de manera que ninguna otra persona pueda

influenciar en la voluntad testamentaria u obstaculizar la

facultad de revocación del testador en el caso que desee

proceder de esa manera

2.3.2. NULIDAD RELATIVA DE LOS TESTAMENTOS

La nulidad es relativa cuando falta alguna   de esas características,

es confirmable, prescriptible o sólo puede ser invocada por

determinadas personas

. En cuanto a los supuestos de las nulidades relativas de los

testamentos, encontramos normas claras y precisas que se

pronuncian por esta sanción.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 221, el acto jurídico

es anulable por:

  a. Incapacidad relativa del agente. De acuerdo al artículo 44, son

relativamente incapaces: 

o Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de

edad.

o Los retardados mentales

o Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar

su libre voluntad.

o Los pródigos.

o Los que incurren en mala gestión.

o Los ebrios habituales.

o Los toxicómanos.

o Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

b. Vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.

c. Simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el

derecho de tercero.

d. Declaración de tal por la ley

2.3.3. JURISPRUDENCIA

Legitimidad e interés para obrar.

La nulidad de un testamento puede ser accionada no solo por los presuntos

herederos excluidos, sino por cualquier persona que tenga legítimo interés

en esa nulidad, puede ser un acreedor de aquellos, arrendatarios, y en

general toda persona que pretenda gestionar vacancia de la herencia.

Exp. N° 658-97 Lima.

Improcedencia de demanda de preterición

Habiéndose declarado nulo el testamento otorgado por incapacidad mental

del otorgante, es improcedente la demanda de preterición, ya que esta

supone un testamento valido.

Exp. N° 2119-87-Ica.

Nulidad parcial.

La nulidad de los testamentos se circunscribe al hecho de haberse incluido

en dichos testamentos derechos patrimoniales de manera errada, por lo que

es pertinente declarar la nulidad de las clausulas relativas a dichos

extremos, toda vez que los testamentos en referencia no pueden ser

anulados en su integridad, en vista de que se afectarían derechos no

patrimoniales y los demás bienes dejados en los testamentos.

Cas. N° 3096-2002- Puno.

Omisión de requisitos ad solemnitatem

La formalidad referida a las firmas de los sujetos que intervienen en un

testamento en escritura pública, es una esencial o de tipo ad solemnitatem,

es decir se trata de una exigencia o requisito formal que es constitutivo del

acto y su observancia acarrea en definitiva su nulidad de pleno derecho.

Por eso resulta insuficiente para efectos del cumplimiento de la formalidad

requerida, la huella digital impresa por el testador en cada una de las fojas

del testamento.

Cas. N° 2239-2002-Arequipa.

En caso de los testamentos cerrados, además de las formalidades

generales de todo testamento establecidas en el artículo 695 del código

civil, se requiere además el cumplimiento de las formalidades esenciales

para este tipo especial de testamento, contempladas en el artículo 699 del

código acotado, por ende, para su validez, no solo basta el cumplimiento de

las formalidades generales , sino también de las esenciales del testamento

cerrado, y en caso de carencia de cualquiera de dichos requisitos resulta de

aplicación lo previsto en el artículo 811 del código sustantivo.

Cas. N° 2202-99-Lima.

Causales taxativas.

El acto nulo puede serlo por las causales que se enumeran con carácter

taxativo en el artículo 2019 del código civil, todas ellas establecidas por la

carencia de alguno de los elementos esenciales o requisitos de validez, así

como por la trasgresión de normas perspectivas, de orden público; en este

sentido, debe desestimarse la nulidad de testamento máxime si la pericia

grafo técnica ha concluido que la letra y firma que obran en el testamento

ológrafo impugnado, provienen de un mismo puño gráfico, perteneciente al

causante.

Exp. N° 4013-97.

CONCLUSIONES

El testamento es pues aquel documento que permite a una persona disponer de

sus bienes, es decir hacer que se cumpla   su última voluntad antes de su muerte,

siempre y cuando cumpla con las formalidades exigidas por ley.

Ahora bien así como toda persona puede suceder a otra después de su muerte, es

necesario tomar en cuenta la capacidad de la persona, es decir la aptitud de la

persona para ser sujeto de derechos y obligaciones y para practicar actos con

eficacia jurídica, y así dicha sucesión sea válida

El testamento cumple una función importante en el derecho de sucesiones, pero

para que este sea válido tiene que cumplir con los requisitos exigidos por ley, para

lo cual la revocación, caducidad y nulidad se van a encargar de dejar sin efecto  

dicho testamento en caso padezca algún vicio o error.

Un testamento no del todo puede quedar anulado porque puede confirmarse y con

eso pretender tener ese acto jurídico como eficaz y valido.

BIBLIOGRAFÍA

1.- AGUILAR LLANOS, BENJAMÍN - DERECHO DE SUCESIONES-

20101ª Edición. Ediciones Legales. Perú, Lima 2010.

2.- NORVIL CIEZA MONTENEGRO, WILLY RAMIREZ CHAVARRY - DERECHO

ROMANO - Fondo Editorial Universidad Alas Peruanas - 2005 lima.

3.- FERRERO COSTA, AUGUSTO -TRATADO DE DERECHO DE

SUCESIONES- 2002. 6ª edición- editorial GRIJLEY. Perú 2002.

4.- DARIO HERRERA PAULSEN, JORGE GODENSI ALEGRE - DERECHO

ROMANO - Editora Grafica Horizonte - Lima 1999.

5.- MANUEL MIRANDA CANALES - Manual de derecho de sucesiones - editorial:

ediciones jurídicas- segunda reimpresión

6.- JUAN OLAVARRÍA VIVIAN - COMENTARIOS AL DERECHO DE

SUCESIONES - editora escolari - primera edición marzo 2010 - lima, Perú.

7.- ZAVALETA CARRUITERO, WILVELDER - CÓDIGO CIVIL- DERECHO DE

SUCESIONES - 2006. Tomo II, 2°Edición, Editorial Rodhas, Perú. 2006.

8.- CODIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES JURISTAS TOMO IV

- DERECHO DE SUCESIONES - GACETA JURÍDICA - VIRTUAL .

9.- EL ABC DEL DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL - EGACAL - PRIMERA

EDICION 2011 - PDF.