RAFAEL DE PINA VARA

ELEMENTOSDE

DERECHO MERCANTIL MEXICANO

32a edición actualizada por

Volga P ilar de P ina R avest Abogada Litigante y Consultora

EDITORIAL PORRÚAAV. REPÚBLICA ARGENTINA 15

MÉXICO, 2011

P rim era edición: 1958

Copyright © 2011 Vo l g a G a r c ía M a r t ín e z V d a . d e D e P in a

José María Velasco núm. 91, depto. 1202 (P .H . 2) Col. San José Insurgentes, Benito Juárez, 03900,

México, DF

Esta obra y sus características son propiedad de EDITORIAL PORRÚA, SA de CV 8 + 2

Av. República Argentina 15 altos, col. Centro, 06020, México, DF www.porrua.com

Queda hecho el depósito que marca la ley

Derechos reservados

ISBN 978-607-09-0904-7

IMPRESO EN MÉXICO PRINTED IN MEXICO

A Volga, mi esposa y compañera

i

ABREVIATURAS MÁS USADAS

art. artículoCód. civ. Código Civil Federal

Cód. com. Código de ComercioD.O. Diario Oficial de la Federaciónfrac, fracción

LA Ley de AeropuertosLAC Ley de Aviación CivilLAF Ley para Regular las Agrupaciones Financieras

LASCAP Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo

LBM Ley del Banco de MéxicoLCM Ley de Concursos Mercantiles

LCNBV Ley de la Comisión Nacional B ancaria y de ValoresLCPAF Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal

LCS Ley sobre el Contrato de SeguroLIC Ley de Instituciones de CréditoLIE Ley de Inversión ExtranjeraLIF Ley Federal de Instituciones de FianzasLIS Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros

LFCoE Ley Federal de Competencia EconómicaLFCP Ley Federal de Correduría Pública

LPI Ley de la Propiedad Industrial LMV Ley del Mercado de Valores

LN Ley de Navegación y Comercio MarítimosLOAAC Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares del CréditoLOAPF Ley Orgánica de la Administración Pública Federal

LRSF Ley Reglamentaria del Servicio FerroviarioLSC Ley de Sociedades CooperativasLSI Ley de Sociedades de Inversión

LSM Ley de Sociedades Mercantiles

XI

ADVERTENCIA PRELIMINAR

Este volumen que tienes en tus manos, lector amable, es un libro ele­mental. Así lo expresa su título y así lo ha deseado su autor.

No se ha pretendido otra cosa, al escribirlo, que lo que ahora se ofrece; sencillamente, una obra dedicada a aquellos que por vez prime­ra se enfrentan con los temas del derecho mercantil.

Con la sistematización de esta importante rama del derecho nacio­nal que presentamos, acompañado de las someras explicaciones que permite una publicación de esta naturaleza, únicamente se pretende en­señar al que no sabe, no, en modo alguno, a quienes tengan ya aprendi­da la materia.

Creemos, sin embargo, y esperamos que ello no se tome como aspi­ración excesiva, que esta obra, modesta, sin duda, puede prestar un buen servicio a quienes deseen adquirir aquel grado de conocimiento del derecho mercantil que, aparte de facilitar una visión panorámica de esta realidad jurídica nacional, Ies coloque en condiciones favorables para abordar, después, con más profundidad, los variadísimos e impor­tantes temas que corresponden a esta disciplina.

De todos modos, esta obra, como cualquier otra, quiéralo o no el autor, queda sometida —por nuestra parte gustosamente— al juicio del público-lector, en definitiva, supremo juez.

En México, DF, 1958

IX

XII ABREVIATURAS

LSSS Ley de Sociedades de Solidaridad SocialLTOC Ley de Títulos y Operaciones de CréditoLVGC Ley de Vías Generales de Comunicación

ob. cit. Obra citadap. página

ss. siguientesT. Tomo

v. o vid. Véase

INTRODUCCIÓN Y CONCEPTOS GENERALES

Ca pítu lo I

CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

1. EL COMERCIO Y EL DERECHO MERCANTIL

El comercio, en su acepción económica original, consiste esencial­mente en una actividad de mediación o interposición entre productores y consumidores, con propósito de lucro. La conveniente división del tra­bajo impuso la necesidad de que esa acción mediadora fuera realizada por personas especializadas: los comerciantes. Así, desde el punto de vista económico, es comerciante la persona que profesionalmente, habi­tualmente, practica aquella actividad de interposición, de mediación, entre productores y consumidores.

El derecho mercantil nació precisamente para regular el comercioo, mejor dicho, los actos y relaciones de los comerciantes propios de la realización de sus actividades mediadoras.

En su origen, pues, el derecho mercantil aparece estrechamente unido a la noción económica de comercio y mediante ésta se explicó y determinó el concepto de aquél. El derecho mercantil fue entonces el derecho del comercio y de los comerciantes.

Actualmente, sin embargo, es imposible definir al derecho mercantil por medio de la simple referencia al concepto económico original de comercio. El campo de aplicación de las normas mercantiles, la materia mercantil, se ha ampliado más allá de los límites de esta noción. En efecto, gran parte de los negocios y actos regulados en la actualidad por el derecho positivo mercantil no tienen relación con aquel concepto eco­nómico de comercio a que nos hemos referido. Son mercantiles simple­mente porque la ley los califica como tales, independientemente de que tengan o no carácter comercial desde el punto de vista estrictamente económico.

Debe concluirse, pues, que es preciso abandonar el concepto econó­mico del comercio, porque sobre él no puede basarse una determina­ción exacta del actual contenido del derecho mercantil. Escribe Garrigues:1

1 Instituciones de derecho mercantil, M adrid, 1953, p. 4.

4 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Es verdad que el comercio es el punto de partida histórico del derecho mer­cantil. Originariamente este derecho es un derecho para el comercio o, lo que es lo mismo, para los comerciantes en el ejercicio de su profesión. Pero a lo largo de la historia muchas instituciones jurídicas nacidas en el seno del comercio y para el comercio han enriquecido el campo de la contrata­ción general y en él se aplican los preceptos de las leyes mercantiles que regulan esas instituciones, las cuales, por consiguiente, han dejado de ser peculiares y exclusivas del comercio en sentido económico. Por eso se afir­ma hoy con razón que no todo el derecho mercantil es derecho para el co­mercio, ya que hay sectores enteros del derecho mercantil que se aplican sin consideración a la finalidad comercial de la operación.

Así pues, el ámbito actual del derecho mercantil (o derecho comer­cial) es mucho más amplio del que puede desprenderse de la terminolo­gía usada, y no abarca solamente las relaciones que pertenecen al co­mercio en su sentido económico. La denominación de nuestra materia —derecho mercantil, derecho comercial— únicamente tiene un signifi­cado convencional, que encuentra su razón de ser en la tradición y en el reconocimiento de la ley.2

Sin embargo, en la actualidad y especialmente en nuestro país como consecuencia del "envejecimiento" de la legislación mercantil se da el caso de que existan normas civiles más “modernas", que las que inte­gran aquélla.

2. CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

El carácter elemental de esta obra nos impide examinar las nume­rosas aportaciones doctrinales que han tratado de determinar la esen­cia o concepto del derecho mercantil. Nos vemos limitados, por tanto, a referirnos al concepto del derecho mercantil con absoluto apego al con­tenido de nuestra legislación vigente.3

En forma general puede afirmarse que nuestro Código de Comercio delimita la materia mercantil en función de los actos calificados legal­mente como actos de comercio. La mercantilidad de una relación o acto encuentra su fundamento en una noción objetiva: el acto de comercio. El derecho mercantil no es ya, como lo fue en su origen, un derecho de los comerciantes y para los comerciantes en el ejercicio de su profesión (sistema subjetivo). El derecho mercantil mexicano vigente es un dere­cho de los actos de comercio, de los que lo son intrínsecamente, aunque

2 FERRI, Manuale di diritto commerciale, Turín, 1950, p. 3.3 En el Apéndice I se ha incluido un trabajo del autor con motivo del Centenario del

Código de Comercio, en el cual discute este problema desde una perspectiva histórica.

CONCEPTO 5

en muchos casos el sujeto que los realiza no tenga la calidad de comer­ciante (sistema objetivo).

Pero, además de regular los actos de comercio, el Código de Comer­cio contiene numerosas normas sobare el comerciante y la actividad que éste desarrolla en el ejercicio de su actividad, de su "profesión”. Por eso el derecho mercantil puede definirse como el conjunto de normas jurí­dicas que se aplican a ios actos de comercio legalmente calificados como tales y a los comerciantes en el ejercicio de su profesión.

3. DERECHO MERCANTIL Y DERECHO CIVIL

La existencia en nuestro sistema jurídico de dos regulaciones, una civil y otra mercantil, o de comercio, hace inexcusable el estudio, aun­que en forma somera, de las relaciones entre el derecho mercantil y el derecho civil.

Dentro del derecho privado, el derecho mercantil es, frente al ci­vil, un derecho especial, ya que del conjunto de las relaciones priva­das del hombre rigen singularmente aquellas que constituyen la mate­ria mercantil.

Esto es, el derecho mercantil —derecho especial—, constituye un sistema de normas que se contrapone al derecho civil —derecho general o común—. El derecho civil regula las relaciones jurídicas privadas en general, mientras que el derecho mercantil reglamenta una categoría particular de relaciones, personas y cosas: aquellas a las que la ley otor­ga la calidad de mercantiles.

La separación entre derecho mercantil y derecho civil tiene una jus­tificación —o, mejor dicho, una explicación— de carácter histórico. Se originó por la insuficiencia e inadaptabilidad del segundo para regular las relaciones nacidas del tráfico comercial. En efecto, la mayor flexibi­lidad exigida por la rapidez propia de las relaciones mercantiles, a la par que una protección más enérgica de la buena fe en la circulación de los derechos, y la creación o "invención" de nuevas instituciones (lefia de cambio, sociedad anónima, etc.)» explican, entre otras causas, el na­cimiento de nuevas normas jurídicas» de un derecho mercantil como un derecho especial frente al civil.

Sin embargo, no debemos olvidar que nuestra Constitución, al dis­poner como federal (a partir de 1882), la materia mercantil, establece como facultades del Congreso General las de legislar en materia de "comercio". Por tanto, no podemos desligar del derecho mercantil la no­ción de comercio, a través de la ampliación —a veces abusiva— de tal concepto.

6 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

4. LA CONTROVERSIA SOBRE LA FUSIÓN DE LA LEGISLACIÓN CIVIL

Y LA MERCANTIL. SITUACIÓN EN MÉXICO

Desde hace ya algún tiempo una parte de la doctrina pretende que han desaparecido las circunstancias —y consecuentemente, las razo­nes— que hicieron necesario el nacimiento de un derecho especial, pro­pio de la materia mercantil, y se propone, por tanto, la unificación legis­lativa de los ordenamientos mercantil y civil.

La controversia sobre la fusión de las legislaciones civil y mercantil dio lugar hace muchos años a brillantes polémicas doctrinales. Algunos países —Suiza e Italia— consideraron que la separación tradicional era injustificada, y regularon unitariamente esas materias.

En México, la polémica sobre el tema de la justificación de la sepa­ración legislativa de las dos ramas del derecho privado debe detenerse ante una razón de orden constitucional. En efecto, mientras que la fa­cultad para legislar en materia de comercio —o mercantil— es propia del Congreso de la Unión (art. 73, frac. X, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos), esto es, tiene carácter federal, la facul­tad para legislar en materia civil corresponde a las legislaturas de los distintos Estados de la Federación. Es imposible, pues, constitucional­mente, la unificación de los ordenamientos civiles y mercantiles en nuestro país.

Ca pítu lo II

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL

PARTE GENERAL

1. ORÍGENES. EDAD ANTIGUA.LAS LEYES RODI AS

El comercio, como fenómeno económico y social, se presenta en to­das las épocas y lugares. Por ello, aun en los pueblos más antiguos pue­den encontrarse normas aplicables al comercio, o más bien, a algunas de las relaciones e instituciones a que aquella actividad da origen. Así sucede en los sistemas jurídicos de Babilonia, Egipto, Grecia, Fenicia, Cartago, etc.

Sin embargo, en esos sistemas jurídicos no existió un derecho espe­cial o autónomo, propio de la materia mercantil. Es decir, no existió un derecho mercantil como hoy lo entendemos, sino tan sólo normas aisla­das relativas a determinados actos o relaciones comerciales.

Entre esas normas los autores hacen especial mención de las llama­das leyes rodias (de la isla de Rodas), que en realidad constituyeron la recopilación de un conjunto de usos sobre el comercio marítimo. Esas "leyes" han alcanzado fama a través de su incorporación al derecho romano.

2. DERECHO ROMANO

Tampoco puede hablarse de la existencia de un derecho mercantil —especial o autónomo— en el sistema jurídico de Roma. De acuerdo con la opinión más generalizada, la perfección, flexibilidad y adaptabili­dad del derecho privado romano, merced al jus praetorium u honora- rium, hacía satisfactoria su aplicación a todas las relaciones privadas y, por ende, también a las nacidas del comercio.

Roma no conoció un derecho mercantil como ram a distinta y separada enel tronco único de] derecho privado (u¿s civilé), entre otras razones, porque

7

8 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

a través de la actividad del pretor fue posible adaptar ese derecho a las ne­cesidades del tráfico comercial.1

Sin embargo, dentro del derecho romano encontramos algunas nor­mas especiales sobre el comercio. Así, las que regulan la responsabili­dad del patrón de barco, del posadero o del establero, en cuanto a sus obligaciones de custodiar y devolver las mercancías, equipajes, caballos, etc., dejados a su cuidado; las acciones exercitoria, institoria y tributada, respecto a la responsabilidad del pater y del amo en relación con los ac­tos ejecutados por el filius o por el esclavo en el ejercicio del comercio; De lege Rhodia de jactu, incluida en el Digesto, que teguló la echazón de una parte del cargamento de los buques para evitar un peligro inminen­te; el préstamo a la gruesa (foenus nauticum) y otras.

3. NACIMIENTO DEL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MEDIA. LOS GREMIOS.

ESTATUTOS DE LAS CIUDADES MEDIEVALES. LAS FERIAS

El derecho mercantil, como derecho especial y distinto del común, nace en la Edad Media, y es de origen consuetudinario.

El auge del comercio en esa época, el gran desarrollo del cambio y del crédito, fueron entre otras las causas que originaron la multiplica­ción de las relaciones mercantiles, que el derecho común era incapaz de regular en las condiciones exigidas por las nuevas situaciones y necesi­dades del comercio. Escribe Uria:2

El nacimiento del derecho mercantil está ligado íntimamente a la actividad de los gremios o corporaciones de m ercaderes que se organizan en las ciu­dades comerciales medievales para la m ejor defensa de los intereses co­munes de la clase. Las corporaciones perfectam ente organizadas, no sólo estaban regidas por sus estatutos escritos, que en su mayor parte reco­gían prácticas mercantiles, sino que además instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción consular), que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados, adm inistrando justicia según usos o costumbres del comercio.

Efectivamente, en el seno de los gremios y corporaciones, principal­mente en las florecientes ciudades medievales italianas, va creándose un conjunto de normas sobre el comercio y los comerciantes, tendientes a dirimir las controversias mercantiles, normas de origen consuetudi­nario, que son aplicadas por los cónsules, órganos de decisión de aque­llos gremios o corporaciones.

1 Dría, Derecho mercantil, Madrid, 1958, p. 3.2 Derecho mercantil, pp. 3 y 4.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA 9

Estas normas consuetudinarias, y las decisiones mismas de los tri­bunales consulares, fueron recopiladas en forma más o menos sistemá­tica, llegando a constituir verdaderos ordenamientos mercantiles de la época.

Por su importancia, debemos citar entre esas recopilaciones las si­guientes: el Consulado del Mar, de origen catalán, aplicado por largos años en los puertos del Mediterráneo occidental; los Rooles de Olerán, que recogieron las decisiones sobre comercio marítimo en la costa atlántica francesa; las leyes de Msfry (de la isla de Gothland), que son una adaptación o traducción de los Rooles; las Capitulare nauticum, de Venecia (1255); el Código de las costumbres de Torlosa; el Guidon de la mer, compuesto en Ruán, que contiene reglas sobre el seguro marítimo y otras.

También se encuentran normas de carácter mercantil en los estatu­tos de las entidades medievales, entre los que destacan aquellos que re­gulaban aspectos del tráfico marítimo. Entre esos estatutos merecen especial mención las Consuetudini de Genova (1056), el Constitutum usus de Pisa (1161), el Líber consuetudinum de Milán (1216), la Tabla amalfitana (siglos XII y x iv ) y los de las ciudades que integraban la liga hanseática.

No debe olvidarse tampoco la importancia de las ferias medievales en la formación y fijación de los usos o costumbres mercantiles. Espe­cialmente las de Champagne, Francfort, Leipzig y Brujas, por su carác­ter "ínter nacional".

4. CODIFICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL.LAS ORDENANZAS FRANCESAS Y ESPAÑOLAS.

EL CÓDIGO DE COMERCIO DE NAPOLEÓN.ESPAÑA, ITALIA, ALEMANIA

La constitución de los grandes Estados europeos, con el consiguien­te fortalecimiento del poder público, originó que la función legislativa, antes abandonada al poder de corporaciones de carácter privado, re­vierta al Estado. Aparecen así las grandes ordenanzas de Colbert, en Francia, sobre el comercio terrestre (1673) y sobre el comercio marítimo (1681), y las ordenanzas españolas de Burgos (1495, 1538), Sevilla (1554) y Bilbao (1531, 1560 y 1737).

Con la promulgación del Código de Comercio francés {Code Napo­león) de 1807, se inicia la época llamada de la codificación del derecho mercantil.

Este código francés cambia radicalmente el sistema del derecho mercantil porque, inspirado en los principios del liberalismo, lo concibe no como un derecho de una clase determinada —la de los comercian­

10 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

tes—, sino como un derecho regulador de una categoría especial de ac­tos: los actos de comercio. Esto es, ese ordenamiento pretende dar al derecho mercantil una base objetiva, que deriva de la naturaleza comer­cial intrínseca de los actos a los que se aplica.

A imagen y semejanza del código francés, los demás Estados euro­peos promulgaron sus respectivos códigos de comercio, también sobre una base objetiva. Este código francés fue, como dice Asquini,3 un “có­digo de exportación", como todas las leyes napoleónicas.

En Francia continúa en vigor el Código de Comercio de 1807 (a par­tir del Io de enero de 1808), con diversas reformas y leyes complementa­rias. Debe hacerse referencia especial a la nueva ley sobre sociedades mercantiles, de 24 de julio de 1966, en vigor a partir del Io de febrero de 1967, que ha sido motivo de posteriores reformas.

En España, el código de 1829, obra de Pedro Sainz de Andino, fue sustituido por el de 1885 en vigor, complementado éste por diversas le­yes, entre las que destacan las relativas a las sociedades anónimas (1951) y de responsabilidad limitada (1953).

En Italia, el código albertino de 1829 fue sustituido por el de 1865, y éste por el de 1882, derogado por el vigente Código Civil de 1942, que consagra la unificación del derecho privado italiano. Existen además leyes especiales sobre letra de cambio, pagaré y cheque, sobre quiebras y otras.

En Alemania, al Código de Comercio de 1861 sigue el de 1900, que vuelve en cierta forma al sistema subjetivo, para configurar nuevamente al derecho mercantil tomando como base al comerciante. Es importan­te la ley de sociedades por acciones de 1937 y la vigente de 1965.

Por último, merece citarse el Código de las Obligaciones suizo (1881, 1911), que regula conjuntamente las materias civil y mercantil.

MÉXICO

5. NUEVA ESPAÑA.EL CONSULADO DE MÉXICO Y SUS ORDENANZAS

El consulado de la ciudad de México (1592) tuvo una gran impor­tancia en la formación del derecho mercantil en esta etapa. Al principio fue regido por las ordenanzas de Burgos y de Sevilla, pero en 1604 fue­ron aprobadas por Felipe III las ordenanzas del Consulado de la Uni­versidad de Mercaderes de la Nueva España. En la práctica, las orde­nanzas de Bilbao tuvieron aplicación constante.

3 Corso di dirilto conterciale, Padua, 1966, p. 7.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA 11

En 1795, se crearon los consulados de Veracruz y de Guadalajara.

6. LA INDEPENDENCIA. ÉPOCA ACTUAL

Una vez consumada la Independencia continuaron aplicándose, sin embargo, las ordenanzas de Bilbao, aunque ya en 1824 fueron suprimi­dos los consulados.

Por ley de 15 de noviembre de 1841 se crearon los tribunales mer­cantiles, determinándose en cierta forma los negocios mercantiles so­metidos a su jurisdicción.

En 1854 se promulgó el primer Código de Comercio mexicano, co­nocido con el nombre de Código Lares. Este código dejó de aplicarse en 1855, aunque posteriormente en tiempos del imperio (1863) fue restau­rada su vigencia. En esos intervalos continuaron aplicándose las viejas ordenanzas de Bilbao.

En 1883 el derecho mercantil adquirió en México carácter federal, al ser reformada la fracción X del artículo 72 de la Constitución Política de 1857, que otorgó al Congreso de la Unión la facultad de legislar en materia comercial. Con base en esta reforma constitucional se promul­gó el Código de Comercio de 1884, aplicable en toda la República. Debe citarse también la Ley de Sociedades Anónimas de 1888.

El Io de enero de 1890 entró en vigor el Código de Comercio de 15 de septiembre de 1889.4

* En el Apéndice I se presenta un trabajo del autor con motivo del Centenario del Código de Comercio de 1889 y donde se tratan algunos aspectos históricos del derecho mercantil en México para quien desee profundizar en el tema.

Ca pítu l o III

LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

1. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Ha dicho Garrigues:1La rúbrica fuentes del derecho m ercantil contiene una expresión equívoca, impuesta por la doctrina tradicionaL No tratamos, en efecto, de las fuentes del derecho mercantil como m odos o formas peculiares de m anifestarse este derecho, sino de las normas ( leg a le s y consuetudinarias) relativas a la materia mercantil.

Desde este punto de vista deben considerarse como fuentes indiscu­tibles del derecho mercantil la ley y los usos o costumbres mercantiles. También puede hablarse en cierta forma de la jurisprudencia como { fuente del derecho mercantil.

2. LA LEY MERCANTIL

Por ley mercantil debemos entender la norma emanada de los órga­nos de) Estado, destinada a regular la materia mercantil.2

El derecho mercantil es de carácter federal, dado que la Constitu­ción otorga al Congreso de la Unióa la facultad para legislar en materia de comercio (art. 73, frac. X). Asimismo, le concede facultades para que impida restricciones en el comercio entre entidades federativas (art. 73, frac. IX), legislar en materia de intermediación y servicios financieros y establecer contribuciones sobre los mismos (art. 73, frac. X y XXIX), es­tablecer casas de moneda y sus condiciones y regulaciones (art. 73, frac. XVIII), establecer contribuciones y gravámenes sobre la importación y exportación de mercancías, regulando el comercio exterior (art. 73, frac. XIX y art. 131), y expedir leyes tendientes a promover y regular la inversión extranjera y la transferencia de tecnología (art. 73, frac. XXIX- F). De igual manera, la Constitución prohíbe a los Estados gravar o pro-

1 Instituciones de derecho mercantil, ppt 27 y 28.2 R0CC0, Principios de derecho mercantil. México, 1947, p. 107.

13

14 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

hibir el tránsito de mercancías nacionales o extranjeras. O imponer contribuciones o derechos sobre importaciones o exportaciones (arts. 117 y 118).

Al hablar de ley mercantil, nos estamos refiriendo a las normas jurí­dicas (Código de Comercio y leyes mercantiles especiales) emanadas del Poder Legislativo en uso de las facultades que le son propias. Pero, de acuerdo con la definición de ley mercantil, comprende a todas las dispo­siciones establecidas por el Estado, por lo que deben incluirse también las dictadas por el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de su facultad reglamentaria.

Es decir, empleamos el término “ley" en un sentido amplio.Así, pues, es fuente del derecho mercantil mexicano el Código de

Comercio de 15 de septiembre de 1889, en vigor desde el día Io de enero de 1890. De él se ha dicho que es un código muerto,3 "convertido en algo así como un esqueleto del que penden sólo unos jirones, pues le han arrancado las materias más importantes”.4 Y así es en efecto. Las relati­vas a sociedades mercantiles, títulos y operaciones de crédito, bancarias y bursátiles, seguro, comercio marítimo, quiebras, suspensión de pa­gos y concursos mercantiles, se encuentran reguladas actualmente por diversas leyes especiales, que han abrogado en lo conducente las dispo­siciones del añejo Código de Comercio, y que constituyen también fuen­tes del derecho mercantil mexicano.

Además de los ordenamientos jurídicos que han derogado parcial­mente o se desprenden del citado Código, existen otras disposiciones le­gales que regulan diversas materias mercantiles resultado del desarro­llo económico como, por ejemplo, la Ley del Mercado de Valores, la Ley de Comercio Exterior, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, la Ley de Protección y Defensa del Usuario de Servicios Financieros, etcétera.

Las principales normas mercantiles —o leyes especiales—, además de las contenidas en el Código de Comercio son:

a) Ley General de Sociedades Mercantiles (D.O. 4 de agosto de 1934); Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de Interés Pú­blico (D.O. 31 de agosto de 1934); Ley de Sociedades de Solidari­dad Social (D.O. 27 de mayo de 1976); Ley General de Socie­dades Cooperativas (D.O. 3 de agosto de 1994).

b) Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (D.O. 27 de agosto de 1932).

c) Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos (D.O. 27 de ju­lio de 1931).

3 R odríguez R odríguez, Curso de derecho mercantil, México, 1947, T. I, p. 17.* MANTILLA Molina, “El proyecto de Código de Comercio para la República mejica­

na’, en Revista de la Facultad de Derecho de México, 1954, núm. 15, p. 145.

LAS FUENTES 15

d) Ley del Banco de México (D.O. 23 de diciembre de 1993).e) Ley de Instituciones de Crédito (D.O. 18 de juiio de 1990) Ley

General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito (D.O. 14 de enero de 1985); Ley de Ahorro y Crédito Popular (D.O. 4 de junio de 2001).

f) Ley del Mercado de Valores (D.O. 30 de diciembre de 2005); Ley de Sociedades de Inversión (D.O. 4 de junio de 2001).

g) Ley sobre el Contrato de Seguro (D.O. 31 de agosto de 1935); Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Segu­ros (D.O. 31 de agosto de 1935).

h) Ley Federal de Instituciones de Fianzas (D.O. 29 de diciembre de 1950).

i) Ley para regular las Agrupaciones Financieras (D.O. 18 de julio de 1990).

j) Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (D.O. 23 de mayo de 1996).

k) Ley de Protección y Defensa del Usuario de Servicios Financie­ros (D.O. 18 de enero de 1999); Ley de Protección al Ahorro Bancario (D.O. 19 de enero de 1999).

I) Ley de Concursos Mercantiles. (D.O. 12 de mayo de 2000). m) Ley Federal de Competencia Económica (D.O. 24 de diciembre

de 1992).n) Ley de Comercio Exterior (D.O. 27 de julio de 1993).o) Ley Federal de Correduría Pública (D.O. 29 de diciembre de

1992).p) Ley Federal de Protección al Consumidor (D.O. 24 de diciembre

de 1992).q) Ley de Vías Generales de Comunicación (D.O. 19 de febrero de

1940); Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal (D.O. 22 de diciembre de 1993); Ley de Navegación y Comercio Maríti­mos (D.O. 1 de junio de 2006); Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario (D.O. 12 de mayo de 1995); Ley de Aviación Civil (D.O. 12 de mayo de 1995); Ley Federal de Telecomunicaciones (D.O. 7 de junio de 1995).

r) Ley de Inversión Extranjera (D.O. 27 de diciembre de 1993). s) Ley de la Propiedad Industrial (D.O. 27 de junio de 1991). í) Ley Federal del Derecho de Antor (D.O. 24 de diciembre de 1996).

u) Ley de Cámaras Empresariales y sus Confederaciones (D.O. 20 de enero de 2005).

v) Ley de los Impuestos Generales de Importación y Exportación (D.O. 18 de junio de 2007).

w) Ley de Sistemas de Pagos (D.O. 12 de diciembre de 2002) x) Ley de Uniones de Crédito (D.O. 20 de agosto de 2008)

16 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Además de los ordenamientos legales enlistados —y los correspon­dientes reglamentos, en su caso— deben considerarse: a) los tratados y convenciones internacionales de los que México forma parte; y b) el enorme conjunto de disposiciones en materia de derecho mercantil con­tenidas en acuerdos, reglas, circulares, etc. emitidas por las instancias correspondientes del Ejecutivo Federal. Resulta evidente de por sí la complejidad existente en la regulación de la materia mercantil.

3. LA COSTUMBRE

La costumbre es el modo originario de manifestación de la voluntad social.

Por lo que se refiere al derecho mercantil, cabe decir que es un de­recho de formación eminentemente consuetudinaria, ya que gran parte de sus normas encuentran su origen en los usos comerciales.

Hasta la época de las grandes codificaciones, la costumbre tuvo un papel preponderante en la reglamentación de las relaciones humanas —y esto es especialmente cierto por cuanto se refiere al comercio—, preponderancia perdida posteriormente por la supremacía de la ley es­crita establecida por el Estado.

La costumbre es la norma creada e impuesta por el uso social. En cuanto fuente del derecho comprende normas jurídicas que no han sido promulgadas por los legisladores ni expuestas por los jueces de forma­ción jurídica, sino que han surgido de la opinión popular y están sancio­nadas por un largo uso.5 Con relación al derecho mercantil se ha dicho que la costumbre es un producto espontáneo de las necesidades del comercio.6

Las normas consuetudinarias se manifiestan por la repetición cons­tante de ciertos actos, acompañada de un sentido de obligatoriedad (convicción jurídica). La repetición constante y suficiente de un deter­minado proceder es el elemento objetivo de la costumbre. Pero la sola existencia de este elemento no basta. En efecto, , hay actos que se repiten continua, regularmente, sin constituir, por eso solo, una costumbre jurí­dica, una norma consuetudinaria. Para que ésta nazca se requiere la existencia del elemento subjetivo —sicológico—, consistente en la con­vicción jurídica. Es decir, requiérese que la repetición se efectúe con el convencimiento de que tal conducta es obligatoria, de tal modo que otro sujeto pueda exigirla, y no depende, por tanto del mero arbitrio subjetivo.

5 VlNOGRADOFF, Introducción al derecho, México, 1952, p. 106.6 R o d r í g u e z R o d r í g u e z , Curso de derecho mercantil, T. I, p. 18.

LAS FUENTES 17

4. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO MERCANTIL MEXICANO

La costumbre es fuente del derecho mercantil mexicano.Nuestra legislación mercantil hace referencia frecuente a la aplica­

ción de normas consuetudinarias. Así, el Código de Comercio vigente establece esa aplicación en sus artículos 280 y 1132, fracción IV, que se refieren a la costumbre, y 304 y 333, que se refieren a los usos.

Por su parte, la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, en su ar­tículo 6o establece la aplicación de los usos y costumbres marítimos internacionales.

La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito establece que los actos y operaciones que regula se rigen, a falta de disposición expre­sa de ley especial o general mercantil, por los usos bancarios y mercan­tiles (art. 2o, frac. III).

La Ley de Instituciones de Crédito (art. 6o) establece que a falta de disposición de la legislación mercantil, las operaciones y servicios ban­carios se regirán por los usos y prácticas bancarios y mercantiles.

La Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Cré­dito señala que serán supletorios “los usos mercantiles imperantes entre las organizaciones auxiliares del crédito”, además de las leyes mercanti­les y el derecho común (art. 9o).

La Ley del Mercado de Valores (art. 5o) dispone que la legislación mercantil, los usos bursátiles y mercanties y la legislación del orden co­mún, serán supletorios de la Ley, en el orden citado.

La Ley para regular las Agrupaciones Financieras establece la su- pletoriedad de "los usos y prácticas mercantiles" (art. 4o) y la Ley de Sociedades de Inversión la "de los usos bursátiles y mercantiles” (art. 3).

Por último, el art. 8o de la Ley de Concursos Mercantiles dispone que serán de aplicación supletoria el Código de Comercio, la legislación mercantil, los usos mercantiles especiales y generales, el Código Fede­ral de Procedimientos Civiles, y el Código Civil en materia federal, en el orden citado.

Nuestra legislación, como vemos, emplea indistintamente los térmi­nos costumbre y usos mercantiles. Conviene, pues, determinar si esas expresiones significan lo mismo. La doctrina distingue entre usos nor­mativos y usos contractuales o interpretativos. Los primeros tienen una validez general, independiente de la voluntad de las partes contratantes. Los usos contractuales o interpretativos, simplemente concretan o acla­ran una declaración de voluntad determinada.7 Así, pues, el término “costumbre” tiene el mismo significado que la expresión "usos normati­

7 RODRÍGUEZ RODRIGUEZ, Curso de derecho mercantil, T. I, p. 19.

18 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

vos". En general, puede decirse que nuestra legislación mercantil, al re­ferirse indistintamente a usos y costumbres, considera a estos términos como equivalentes.

En general, debe considerarse a la costumbre como fuente del dere­cho mercantil en México, cuando alguna norma legal establezca expre­samente su aplicación a determinada materia o cuando se refiera a al­guna materia no regulada por la ley mercantil.

En los demás casos en que la ley mercantil no establezca expresa­mente la aplicación de la costumbre, y a falta de disposición expresa será aplicable el derecho común, tal como lo previene con toda claridad el artículo 2o del Código de Comercio.

Constituye excepción a ese sistema general de nuestra legislación mercantil en materia de aplicación de los usos comerciales, la regla contenida en el artículo 2o de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

En efecto, el artículo 2o de la LTOC, dispone que los actos y opera­ciones que regula se rigen, a falta de disposición expresa de la legisla­ción mercantil, por los usos bancarios y mercantiles, antes que por el derecho común, que sólo será aplicable cuando no exista precepto legal mercantil o usos. Igual sistema previenen las leyes de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, del Mercado de Valores, para regu­lar las Agrupaciones Financieras y de Sociedades de Inversión.

En todo caso, no debe admitirse la aplicación de costumbres con­trarias a disposiciones expresas de la ley, ni las que se funden en actos ilícitos o contrarios a los principios de orden público.

5. CLASIFICACIÓN Y JERARQUÍA DE LOS USOS Y COSTUMBRES MERCANTILES

Desde el punto de vista de su ámbito espacial de vigencia los usos mercantiles pueden clasificarse en generales (o mejor dicho, nacionales y regionales, esto es, los comunes a todo un país o región) y locales (aquellos propios de una plaza determinada).

Por el ámbito material de su vigencia podemos clasificar a los usos en generales —propios de toda la actividad mercantil— y especiales, qué se refieren a una clase particular de actividad mercantil.

El uso especial debe prevalecer siempre sobre el uso general. Así lo reconoce expresamente la fracción III del artículo 2o de la LTOC, al es­tablecer la primacía de los usos bancarios (usos especiales) sobre los mercantiles (usos generales). En igual forma la Ley del Mercado de Va­lores (art. 5) se refiere a usos bursátiles (especiales) y mercantiles (gene­rales), y el artículo 4) de la Ley de Instituciones de Crédito, a usos ban­carios (especiales y mercantiles generales).

LAS FUENTES 19

Debe hablarse también de usos internacionales. Los cambios intro­ducidos y generados por el llamado proceso de globalización económica tanto en las prácticas comerciales como en las legislaciones nacionales, obligan a poner una enorme atención sobre el tópico de los usos inter­nacionales. Puede hablarse al respecto de dos grandes visiones: a) la que los definía como las prácticas obligatorias establecidas por diferen­tes instrumentos jurídicos que nacían y eran definidas por el comercio entre las naciones; y b) la que sostiene que se trata de una serie de prin­cipios y disposiciones generales referidas al marco del comercio inter­nacional, sin referencia alguna a los sistemas jurídicos nacionales.8

6. LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia se define como el criterio de interpretación judi­cial de las normas jurídicas de un Estado que prevalece en las resolu­ciones de un tribunal supremo o de varios tribunales superiores, y se inspira en el propósito de obtener una interpretación uniforme del dere­cho en los casos que la realidad presenta a los jueces.9

Ahora bien, puede discutirse la calificación de fuente del derecho que pretende otorgarse a la jurisprudencia, en virtud de que la norma jurídica contenida en una resolución judicial solamente es aplicable al caso concreto, especial, planteado en una controversia.

El artículo 192 de la Ley de Amparo declara que la jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para éstas, en tratándose de las que decrete el Ple­no, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden co­mún de los Estados, Distrito Federal y tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.

Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuel­to en ellas se sustente en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudencia del pleno, o por cuatro minis­tros, en los casos de jurisprudencia de las salas.

También constituyen jurisprudencia las tesis que diluciden las con­tradicciones de sentencias de las Salas (art. 192 de la ley citada).

Por su parte, el artículo 193 de la Ley de Amparo señala que la ju­risprudencia que establezca cada uno de los Tribunales Colegiados de

* Por el carácter elemental del texto, no podemos profundizar en el tema, pero su­gerimos ampliamente la consulta del Nuevo Derecho Mercantil de Acosta Romero y Lara Luna, pp. 71-83.

’ De Pina, Elementos de derecho civil mexicano, México, 1995, vol. pp. 142-143.

20 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Circuito es obligatoria para los Tribunales Unitarios, los Juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del fuero común de los Es­tados y del Distrito Federal, y los tribunales administrativos y del traba­jo, locales o federales.

Las resoluciones de los tribunales colegiados de circuito constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sen­tencias no interrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido apro­badas por unanimidad de votos de los magistrados que integran cada tribunal colegiado.

La jurisprudencia establecida se interrumpe, (dejando de tener ca­rácter obligatorio) o se modifica, en los términos del artículo 194 de la Ley de Amparo.

7. LA APLICACIÓN SUPLETORIA DEL DERECHO CIVILY DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

La supletoriedad del derecho común está establecida en el artículo 2o del Código de Comercio que señala: "A falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplica­ble en materia federal". Esta nueva redacción deriva de la reforma al Código citado por decreto publicado el 24 de mayo de 1996 que, a la vez, estableció en el artículo Io que los actos de comercio se regirán por lo dispuesto por el código y "las demás leyes mercantiles aplicables".

Por otro lado, según decreto publicado en el D.O. el día 29 de mayo de 2000, el "Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federar pasó a ser Código Civil Fede­ral; y, a su vez, por decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el día 25 de mayo de 2000, se adoptó el Código Civil exclusiva­mente de carácter local.

Con las reformas señaladas se resuelven varios problemas relacio­nados con la aplicación supletoria del derecho común, en particular: a) la determinación del concepto de derecho común; b) la determinación de si era aplicable el derecho común emanado de las disposiciones legis­lativas de los Estados, o bien un “derecho común federal"; y c) si en ri­gor podía hablarse de un “derecho común federal", considerando que la materia civil es de orden local.

Adicionalmente se clarifica la aplicación de la supletoriedad del de­recho común en leyes como la LTOC, la LIC, la LN, la LMV y la LSI, que declaraban aplicable el Código Civil del Distrito Federal y que ahora se refieren al Código Civil Federal. Más adelante, en diciembre de 2008, se reforman diversas disposiciones del Código de Comercio, creando una jerarquía supletoria de tres niveles: en primera instancia, se aplica­

LAS FUENTES 21

rá la norma mercantil, en caso de que la misma no regule la institución prevista se acudirá a la legislación Civil Federal y sólo en lo no contem­plado por la segunda, se aplicará la legislación civil local que corresponda.

En todo caso, el derecho común —y el Código Civil Federal— no debe ser considerado como fuente del derecho mercantil; solamente es un derecho de aplicación supletoria.

En general, el derecho común sólo debe aplicarse a falta de disposi­ción expresa de la legislación mercantil. En materia de títulos y opera­ciones de crédito y de operaciones con valores la aplicación supletoria del derecho común requiere, además, que no existan usos bancarios, bursátiles o mercantiles.

El Libro Quinto del Código de Comercio, referido a los juicios mer­cantiles, fue reformado de manera amplia por el decreto publicado el 24 de mayo de 1996 en el DOF y más adelánte por decreto de 17 de abril de 2008. La supletoriedad de la legislación procesal civil local queda esta­blecida en el texto del artículo 1063 de la siguiente manera:

Los juicios mercantiles se substanciarán de acuerdo a los procedimientos aplicables conforme este Código, las leyes especiales en m ateria de comer­cio y en su defecto por el Código Federal de Procedimientos Civiles y en último térm ino por el Código de Procedim ientos Civiles local.

Se mantiene lo señalado por el artículo 1054 que dispone que, a fal­ta de convenio expreso o compromiso arbitral de las partes, y siempre y cuando las leyes mercantiles no establezcan un procedimiento o suple­toriedad expresa: se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio y, en su defecto, supletoriamente el Código Federal de Procedimientos y en caso de que éste no regule suficientemente la institución respectiva, se acudirá a la ley procesal local de que se trate.

Sin embargo, otras leyes mercantiles sustentan criterios diferentes. La Ley de Concursos Mercantiles (D.O. 12 de mayo de 2000), por ejem­plo, establece en su artículo 8o la supletoriedad del Código Federal de Procedimientos Civiles, modificando incluso el criterio de la anterior Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos que hacía referencia al Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal. La LN, la LMV y la LSI declaran también aplicables supletoriamente las disposiciones del Códi­go Federal de Procedimientos Civiles.

Ca p ít u l o IV

LOS ACTOS DÉ COMERCIO

1. LA MATERIA MERCANTIL.CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Hemos dicho que el derecho mercantil es, frente al civil, un derecho especial, porque del conjunto de las relaciones privadas regula particu­larmente aquellas que constituyen la materia mercantil.

Esto nos conduce al problema de la delimitación de la materia co­mercial y, más concretamente, a la determinación del contenido del de­recho mercantil mexicano.

El Código de Comercio, en su artículo Io, establece que los actos comerciales sólo se regirán por lo dispuesto en él y las demás leyes mer­cantiles aplicables.1 De aquí pudiera desprenderse que el contenido de nuestro derecho mercantil lo constituyen los actos de comercio. Sin em­bargo, otras disposiciones del propio Código de Comercio desmienten esa afirmación literal tan categórica. En efecto, el Código de Comercio contiene normas no solamente aplicables a los actos de comercio, sino, además, a los comerciantes en el ejercicio de su actividad peculiar.

Por tanto, el contenido de nuestro derecho mercantil está constitui­do por el conjunto de normas reguladoras de los actos de comercio y de los comerciantes y su actividad profesional, y de esta consideración de­riva nuestro concepto del derecho mercantil, expuesto en el capítulo I de esta obra.

2. LOS ACTOS DE COMERCIO

Ahora bien, aunque no es exacta, como ya dijimos, la afirmación le­gal de que el ordenamiento mercantil sea exclusivamente regulador de

1 El articulo Io fue reformado por el decreto publicado el 24 de mayo de 1996, para quedar en los términos señalados. Vale la pena recordar que la redacción anterior era la siguiente: ‘Artículo 1°.—Las disposiciones de este código son aplicables sólo a los actos comerciales".

23

24 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

los actos de comercio, sí puede sostenerse que la noción de acto de co­mercio es fundamental.

En efecto, la materia mercantil, de acuerdo con el sistema de nues­tro Código de Comercio, está delimitada en razón de los actos de co­mercio, aunque éstos no constituyan su único contenido.

Esto no quiere significar —ha escrito a este respecto Garrigues—,* que el acto de comercio absorba por completo el derecho mercantil. Significa sen­cillamente que el acotamiento del derecho mercantil se realiza por medio de los actos de comercio, porque son ellos los que reclaman un tratamiento distinto al de los actos sometidos al derecho civil.

Con la reserva señalada puede afirmarse que el derecho mercantil en México es —principalmente— el derecho de los actos de comercio.

3. LA DEFINICIÓN DEL ACTO DE COMERCIO

La doctrina ha sido fecunda en definiciones del acto de comercio; también lo ha sido en su crítica a las formuladas. Ninguna definición de acto de comercio es aceptada unánimemente. Su noción, por sus múlti­ples facetas, parece haber escapado, a pesar de los arduos esfuerzos de destacados mercantilistas, a los límites precisos de una definición. Los autores, en su mayoría, la consideran inalcanzable.

Nuestro Código de Comercio no define al acto de comercio; se limi­ta a enumerar —casuísticamente— una serie de actos a los que otorga ese carácter.

4. SISTEMAS PARA LA DETERMINACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Existen dos sistemas al respecto: el subjetivo y el objetivo. Según el primero, un acto será mercantil, esto es, acto de comercio, cuando lo ejecute un comerciante. La calidad mercantil del sujeto otorga a los ac­tos su carácter comerciah“Be acuerdo con el sistema objetivo, los actos son calificados de mercantiles en virtud de sus caracteres intrínsecos, cualquiera que sea el sujeto que los realice.

En su origen el derecho mercantil fue subjetivo y profesional, en cuanto regulaba al comerciante en el ejercicio de su actividad. Poste­riormente, a partir del Código de Comercio francés de 1807, el derecho mercantil adoptó un criterio predominantemente objetivo, para regular los actos de comercio sin consideración de la persona que los realiza. Actualmente es notoria la tendencia de la doctrina y de la legislación

1 Instituciones de derecho mercantil, p. 47.

LOS ACTOS DE COMERCIO 25

para configurar nuevamente al derecho mercantil como un derecho profesional y subjetivo, regulador de la profesión de los comerciantes (o empresarios).

Ahora bien, conviene señalar como acertadamente sostiene Garri- gues,3 que “las expresiones «sistema subjetivo» y «sistema objetivo» tie­nen sólo un valor relativo y sirven para designar el enfoque predomi­nantemente personal o predominantemente real que sucesivamente ha tenido el derecho mercantil en la historia”.

Nuestro Código de Comercio adopta en esta materia un sistema mixto, aunque predominantemente objetivo. En efecto, algunos de los actos de comercio que regula derivan su mercantilidad de sus propias características, lo son en sí y por sí, sin importar la calidad de la perso­na que los lleva a cabo; otros actos, en cambio, tienen el carácter de mercantiles precisamente por la circunstancia de ser realizados por un comerciante, esto es, por la consideración de la calidad de la persona que los ejecuta.

5. ENUMERACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO

“El catálogo de los actos de comercio del derecho mexicano —ha dicho Mantilla Molina4— se encuentra, principal, pero no exclusivamen­te, en el artículo 75 del Código de Comercio.” En efecto, además de la enumeración de los actos de comercio contenida en el citado artículo 75 del Código de comercio, también encontramos declaración sobre la mercantilidad de determinados actos en la LTOC, en la LIF, y en otros ordenamientos que regulan materias de carácter económico.

Sin embargo, dentro de las pretensiones de esta obra, debemos limi­tarnos simplemente a enumerar, en forma más o menos ordenada, los distintos actos a los que nuestra legislación otorga el carácter de comer­ciales, sin abordar los problemas que plantearía una clasificación siste­mática de los mismos.

Así, de acuerdo con nuestra legislación, son actos de comercio:a) Compraventa. 1) Las adquisiciones y enajenaciones verificadas

con propósito de especulación comercial de artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados o labrados (art. 75, frac. I, Cód. com.); 2) Las compras y ventas de bienes inmuebles, verificadas con propósito de especulación comercial (art. 75, frac. II, Cód. com.); 3) La enajenación que el propietario o cultivador hagan de los productos de su finca o de su cultivo (art. 75, frac. XXIII, Cód. com.); 4) Las compras y

3 Instituciones de derecho mercantil, p. 48.4 Derecho Mercantil, México, 1961, p. 58.

ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles (art. 75, frac. III, Cód. com.).En general, son actos de comercio las compraventas que se efec­túen con el propósito directo y preferente de traficar (art. 371, Cód. com.) y las que tengan por objeto cosas mercantiles.

b) Permuta. La permuta es mercantil y, por tanto, acto de comer­cio, con las salvedades que impone su naturaleza, en los mismos supuestos en que lo es la compraventa (art. 388 Cód. com.).

c) Arrendamiento. Los alquileres efectuados con propósito de espe­culación, de artículos, muebles o mercaderías (art. 75, frac. I, Cód. com.). En todo caso, el arrendamiento de bienes inmuebles queda regido siempre por el derecho civil, ya que es de naturale­za esencialmente civil.

d) Cesión. La cesión de créditos mercantiles que no sean al porta­dor ni endosables (art. 389 Cód. com.).

e) Comisión. Las operaciones de comisión mercantil (art. 75, frac. XII, Cód. com.).

f) Mediación. Las operaciones de mediación en negocios mercanti­les (art. 75, frac. XIII, Cód. com.)-

g) Préstamo. El préstamo, cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinan precisamente a actos de comercio. Se presume mercantil el préstamo que se contrae entre comerciantes (art. 358 Cód. com.).

h) Transporte. El contrato de transporte: 1) Cuando tenga por obje­to mercaderías o cualesquier efectos de comercio; 2) Cuando siendo cualquiera su objeto sea comerciante el porteador o se dedique habitualmente a verificar transportes al público (art. 576, Cód. com.).

i) Depósito. 1) Los depósitos por causa de comercio (art. 75, frac. XVII, y 332 Cód. com.); 2) Los depósitos de cosas objeto de co­mercio (art. 332 Cód. com.); 3) Los depósitos en almacenes ge­nerales (arts. 75, frac. XVIII, Cód. com. y Io LTOC).

j) Seguros. Los contratos de seguro de toda especie, siempre que sean hechos por empresas (art. 75, frac. XVI, Cód. com.).

k) Crédito y banca. Las operaciones de banca y de crédito son, en general”, de naturaleza mercantil (arts. 75, frac. XIV, Cód. com. y Io LTOC). I. Operaciones de crédito: 1) Reporto (art. Io y 259 LTOC); 2) Descuento de créditos en libros (arts. Io y 288 LTOC); 3) Apertura de crédito (arts. Io y 291 LTOC); 4) Cuenta corriente (arts. Io y 302 LTOC); 5) Carta de crédito (arts. Io y 311 LTOC); 6) Crédito confirmado (arts. Io y 317 LTOC); 7) Crédito de habilita­ción o avío (arts. L° y 321 LTOC); 8) Crédito refaccionario (arts. Io y 323 LTOC). II. Operaciones bancarias: 1) Depósito bancario

26 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

LOS ACTOS DE COMERCIO 27

de dinero (arts. Io y 267 LTOC); 2) Depósito bancario de títulos (arts. Io y 276 LTOC); 3) Operaciones de depósito de ahorro; 4) Operaciones fiduciarias; fideicomiso {arts. Io y 381 LTOC); 5) Servicios bancarios; 6) Y, en general las operaciones contenidas en la LTOC (art. 75 frac. XXIV Cód. com).

I) Prenda mercantil (arts. Io y 334 LTOC). m) Fianza. Las fianzas y los contratos que en relación con ellas

otorguen o celebren las instituciones de fianzas, son mercantiles para todas las partes que intervienen, excepción hecha de la ga­rantía hipotecaria (Art. 2 LIF).

n) Títulos de crédito. I) Los actos, contratos y operaciones que ten­gan por objeto títulos de crédito (art. 75, fracs. III, IV y XVIII, Cód. com.); 2) La emisión, expedición, endoso, aval, aceptación y las demás operaciones que se consignen en los títulos de crédi­to (art. 75, fracs. XIX y XX, Cód. com., Io LTOC).

o) Operaciones bursátiles (LMV).p) Sociedades mercantiles. Todos los actos relativos a la constitu­

ción, funcionamiento, modificación, disolución, liquidación, fu­sión y transformación de sociedades mercantiles (LSM).

q) Contrato de asociación en participación (art. 253 LSM). r) Empresas. Los actos relativos a la organización, explotación

traspaso o liquidación de empresas: I) Abastecimientos y sumi­nistros (art. 75, frac. V, Cód. com.); 2) Construcciones y trabajos públicos y privados (art. 75, frac. VI, Cód. com.); 3) Fábricas y manufacturas (art. 75, frac. VII, Cód. com.); 4) Transporte de personas o cosas (art. 75, frac. VIII, Cód. com.); 5) Turismo (art. 75, frac. VIII, Cód. com.); 6) Librerías, editoriales y tipográficas (art. 75, frac. IX, Cód. com.); 7) Comisiones (art. 75, frac. X, Cód. com.); 8) Agencias (art. 75, frac. X, Cód. com.); 9) Oficinas de negocios comerciales (art. 75, frac. X, Cód. com.); 10) Esta­blecimiento de ventas en pública almoneda (art. 75, frac. X, Cód. com.); 11) Casas de empeño (art. 75, frac, X, Cód. com.); 12) Em­presa naviera (art. 2, frac. IX, LN).

s) Comercio marítimo. Todos los contratos relativos al comercio marítimo y a la navegación interior y exterior (art. 75, frac. XV, Cód. com., y Ley de Navegación): 1) Contrato de fletamento o arrendamiento (art. 114 y 119, LN); 2) Contrato de transporte de mercancías por agua (art. 128 y ss., LN); 3) Contrato de trans­porte de pasajeros por agua (arts. 138 y ss., LN); 4) Contrato de remolque transporte (art. 148 y ss., LN); y 5) Contrato de seguro marítimo (regulado por los arts. 186 y ss. de la Ley de Navega­ción y Comercio Marítimo).

28 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

t) Obligaciones de los comerciantes y sus empleados y obligaciones entre comerciantes y banqueros. 1) Las obligaciones de los comer­ciantes, a no ser que se pruebe que derivan de una causa extra­ña al comercio (art. 75, frac. XX, Cód. com.); 2) Las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de naturaleza esen­cialmente civil (art. 75, frac. XXI, Cód. com.); 3) Las obligacio­nes de los empleados de los comerciantes, en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio (art. 75, frac. XXII, Cód. com.).

Por el contrario, según disposición del artículo 76 del Código de Co­mercio, no son actos de comercio la compra de artículos o mercaderías que para su uso o consumo, o los de su familia, hagan los comerciantes, ni las reventas hechas por los obreros, cuando ellas fueren consecuen­cia natural de la práctica de su oficio.

6. LA AMPLIACIÓN ANALÓGICA DE LOS ACTOS DE COMERCIO. CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN

DEL ARTÍCULO 75 CÓD. COM

La enumeración legal de los actos de comercio contenida en el ar­tículo 75 del Código de Comercio no es limitativa o taxativa, sino sim­plemente enunciativa. En efecto, la fracción XXV del artículo 75 del Có­digo de Comercio establece expresamente que cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los listados en dicho precepto, tendrán, asimis­mo, el carácter de actos de comercio.

Prevé así el Código de Comercio la ampliación de la lista de los ac­tos de comercio, mediante la analogía, para regular todos los casos no expresamente contemplados. El fundamento de la analogía —ha escrito Coviello—5 es el principio sumo de la igualdad jurídica el cual exige que casos semejantes deben ser disciplinados por normas semejantes.

Por tanto, de acuerdo con nuestra legislación mercantil, los diversos actos de comercio enumerados "son susceptibles de interpretación ex­tensiva y analógica, para el efecto de considerar como comerciales a actos u operaciones semejantes a los comprendidos en los catálogos legales".6

Establece el artículo 75 del Código de Comercio, en su parte final, que la naturaleza comercial del acto, en caso de duda, será fijada por arbitrio judicial.

5 Doctrina general del derecho civil (trad. esp. de Felipe de J. Tena), México, 1949, p. 93.

6 BARRERA GRAF, Tratado de derecho mercantil, México, 1957, vol. I, pp. 145 y 146.

LOS ACTOS DE COMERCIO 29

7. EL ACTO MIXTO

Existen situaciones en las que al celebrarse un negocio jurídico, normalmente un contrato bilateral en el que se establecen prestaciones recíprocas, una de las partes realiza un acto de comercio y la otra un acto meramente civil. Esto sucede, por ejemplo, cuando alguna persona adquiere en una negociación comercial determinada mercancía. Para el comprador el acto tendrá carácter civil; para el comerciante, para el ti­tular de la negociación vendedora, el acto será de naturaleza mercantil*

En estos casos en que el acto realizado puede ser para una de las partes de carácter mercantil, y para la otra meramente civil, se habla de actos mixtos, o como lo prefiere el maestro Mantilla Molina, de actos unilateralmente mercantiles.

Surge en relación con dichos actos mixtos un grave problema de aplicación del derecho: ¿debe aplicarse la ley mercantil o la civil?

La solución de nuestro Código de Comercio es sólo parcial, en cuan­to se refiere exclusivamente al aspecto procesal del problema. En efecto, el artículo 1050 del Código de Comercio dispone:

Cuando conforme a las disposiciones mercantiles, para una de las partes que intervienen en un acto, éste tenga naturaleza comercial y para la o tra tenga naturaleza civil la controversia que del mismo se derive se regirá conforme a las leyes mercantiles.

Capítulo V

LA EMPRESA

1. CONCEPTO

La empresa, como figura jurídica, es un concepto problemático. No existe, de hecho, una definición legal que la englobe en su complejidad. Nuestra legislación mercantil no reglamenta a la empresa en forma or­gánica, sistemática, considerada como unidad económica. Se limita a regular en forma particular algunos de sus elementos (por ejemplo: las obligaciones fiscales, las obligaciones laborales, las marcas, las paten­tes, etc.).

Se ha planteado incluso la imposibilidad de definir a la empresa, como unidad económica, jurídicamente. Barrera Graf señala que:

la empresa o negociación mercantil es una figura de índole económica, cuya naturaleza intrínseca escapa al derecho. Su carácter complejo y pro­teico, la presencia en ella de elementos dispares, distintos entre sí, persona­les unos, objetivos o patrimoniales otros (...) hace de la empresa una insti­tución imposible de definir desde el punto de vista jurídico.

La cantidad de elementos y circunstancias que pueden concurrir o no en la empresa sí pueden, en su particularidad, expresarse a través de figuras y conceptos jurídicos.1

La realización de actos de comercio presupone la función de apor­ta r al mercado general de bienes o servicios, con fines de lucro. Esta actividad es realizada por el comerciante —individual o social— a tra­vés de la organización de los elementos patrimoniales y personales ne­cesarios, elementos que en su conjunto integran su empresa. De aquí la definición de carácter económico: la empresa es la organización de una actividad económica que se dirige a la producción o al intercambio de bienes o servicios para el mercado.2 Barassi ha dicho, en el mismo senti­do, que la empresa es la organización profesional de la actividad econó­mica del trabajo y del capital tendiente a la producción o al cambio.

1 Barrera Graf, Instituciones de Derecho Mercantil, pp. 81-82.2 BARRERA Graf, Tratado de Derecho Mercantil, vol. I, p. 174.

31

32 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

E] Código de Comercio se refiere a la empresa en diferentes partes de su articulado, particularmente en el artículo 75 que enumera los ac­tos de comercio, sin definirla de manera expresa. Sin embargo, otras leyes hacen referencia a tal definición. La Ley Federal del Trabajo, en su artículo 16 señala que "... se entiende por empresa la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios...".

La Ley de Concursos Mercantiles define al comerciante como la persona física o moral que tenga ese carácter conforme al Código de Comercio, comprendiendo en el concepto al patrimonio fideicomitido cuando se afecte a la realización de actividades empresariales. Asimis­mo incluye las sociedades agrupadas, sean controladoras o controladas (art. 4o frac. II LCM). Esta ley introduce el concepto de "pequeño comer­ciante" que son aquellos cuyas obligaciones vigentes y vencidas, en con­junto, no superen el equivalente a 400 mil Unidades de Inversión (UDIs) (art. 5o LCM).

Por su parte, la Ley de Cámaras Empresariales y sus Confederacio­nes (D.O. 20 de enero de 2005) señala que por comerciantes se entende­rá las personas físicas y morales con actividades empresariales que rea­licen actividades de comercio, servicios y turismo que se encuentren establecidos y sujetos a un régimen fiscal (art. 2, frac. III), asimismo, define a los industriales como las personas físicas y morales con activi­dades empresariales que realicen actividades industriales extractivas, de transformación y sus servicios que se encuentren establecidos y suje­tos a un régimen fiscal (art. 2, frac. IV). Si bien esta definición excluye a los informales como comerciantes, debe entenderse que no los conside­ra más bien empresarios o industriales, por solo tratar de los estableci­dos o regulares, lo cual debe entenderse únicamente para efectos de di­cha Ley, pues su falta de regularidad o establecimiento no es motivo para señalar que aquéllos no puedan reputarse en derecho comercian­tes, pues tal carácter se los dará la actividad que realicen, si ésta se considera acto de comercio y si hacen del mismo —sea formal o infor­malmente— su ocupación ordinaria, de conformidad con el Código de Comercio.

Dicha Ley de Cámaras Empresariales, publicada 2005, abrogó la de 1996, que contenía de manera correcta, la definición de empresarios, en lugar de la de comerciantes, pues con esta última disposición se contra­dice claramente lo dispuesto por el Código de Comercio, que no señala que para ser comerciante deba tenerse establecimiento y estar sujeto a un régimen fiscal, sino simplemente que debe hacerse del comercio su ocu­pación ordinaria (art. 3o, Cod. com.), yendo además más allá de su obje­to de regulación, que son precisamente las cámaras empresariales, más no el comerciante.

Además, cabe anotar que en tratándose de personas morales con

LA EMPRESA 33

actividad comercial, es decir, de Sociedades Mercantiles, aún cuando no sean regulares, es decir, que no estén inscritas en el Registro Público de Comercio, y que consten o no en escritura pública, tienen personali­dad jurídica (distinta a la de los socios), una vez que éstas se hayan exte­riorizado como tales frente a terceros (art. 2o, LSM), como se analizará más adelante. Por tanto, la falta de regularidad no es motivo para consi­derar que no cuentan con el carácter de comerciante.

Por su parte, el Código Fiscal de la Federación, más que definir, cla­sifica a la empresa como la persona física o moral que realice las activi­dades siguientes: 1. Las comerciales, que son las que tienen tal carácter de conformidad con la legislación federal; 2. Las industriales entendi­das como la extracción, conservación o transformación de materias pri­mas, acabado de productos y elaboración de satisfactores; 3. Las agríco­las, exceptuando la transformación industrial de sus productos; 4. Las ganaderas, exceptuando la transformación industrial de sus productos;5. Las de pesca, exceptuando la transformación industrial de sus pro­ductos; y 6. Las silvícolas, exceptuando la transformación industrial de sus productos (art. 16, Código Fiscal).

La Ley Federal de Competencia Económica define a los "agentes económicos", que pueden ser personas físicas o morales, dependencias o entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, aso­ciaciones, agrupaciones de profesionistas o cualquier otra forma de par­ticipación en la actividad económica.

2. PRINCIPIO DE LA CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA

A pesar de no existir una reglamentación orgánica de la empresa, numerosas disposiciones reconocen la existencia de la empresa y procu­ran evitar la desintegración de la unidad económica que representa, en beneficio de la economía nacional. Así, por ejemplo y en forma clara y terminante, la Ley de Concursos Mercantiles establece en su artículo Io que "es de interés público conservar las empresas y evitar que el incum­plimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una rela­ción de negocios” (art. Io LCM).

3. ELEMENTOS DE LA EMPRESA

Los elementos de la empresa son el empresario (comerciante indivi­dual o social), la hacienda y el trabajo.

Estos elementos deben ser considerados en su conjunto, en íntima comunión que deriva de la finalidad misma de la empresa y de su organización.

34 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

A. E l e m pr e sa r io

La empresa puede ser manejada por una persona física (comercian­te individual) o por una sociedad mercantil (comerciante social); se ha­bla, según el caso, de empresario individual o empresario social. El em­presario es el dueño de la empresa, el que la organiza y maneja con fines de lucro.

B. La hacienda o patrim onio d e la em presa

Se denomina hacienda al conjunto de los elementos patrimoniales que pertenecen a la empresa; esto es, el conjunto de bienes materiales e inmateriales organizados por el empresario para el ejercicio de su acti­vidad mercantil. La hacienda está constituida por los bienes y medios con los cuales se desenvuelve una actividad económica y se consigue el fin de la empresa.3 La hacienda es el patrimonio de la empresa.

C. EL TRABAJO

Otro elemento de la empresa está constituido por el personal al ser­vicio de la misma. Se ha dicho con frecuencia que es fundamental en la empresa la organización del trabajo ajeno. La condición y relaciones de este personal se rigen por la Ley Federal del Trabajo.

4. EL ESTABLECIMIENTO

En términos genéricos, el establecimiento es el local donde se ubica la empresa, esto es, el lugar donde se instala y desarrolla su actividad mercantil. Además de su establecimiento principal, la empresa puede contar con sucursales (establecimientos secundarios).

La Ley Federal del Trabajo reputa como establecimiento "la unidad técnica que como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integrante y contribuya a la realización de los fines de la empresa” (art. 16). El Código Fiscal de la Federación señala que se entenderá por esta­blecimiento cualquier lugar de negocios en el que se desarrollen, parcial o totalmente, las actividades de la empresa (art. 16).

El lugar de ubicación de la empresa produce importantes efectos jurídicos. Entre otros, determina la competencia judicial y registral, en los negocios en que la empresa interviene. Asimismo, determina el do­micilio fiscal de las personas físicas o morales de acuerdo al lugar don­de se encuentre el asiento principal de sus negocios (Código Fiscal de la Federación, art. 10).

3 BARRERA G ra f, Tratado de derecho mercantil, vol. I, p. 219.

LA EMPRESA 35

5. EL DERECHO DE ARRENDAMIENTO (PROPIEDAD COMERCIAL)

La doctrina conoce con el nombre de propiedad comercial, al con­junto de derechos reconocidos al empresario sobre el local arrendado en el cual se encuentra ubicada su empresa (establecimiento).

A veces el empresario no es el propietario de este local, sino que dis­pone de él en virtud de un contrato de arrendamiento, con el carácter de arrendatario. Es indiscutible la importancia e influencia del lugar del establecimiento para el éxito de determinadas empresas (atracción de la clientela, v.gr.). Por tanto, el empresario tiene enorme interés sobre dicho local.

Algunas legislaciones mercantiles tutelan especialmente esos dere­chos del empresario sobre el local arrendado. La nuestra es omisa al respecto; deja la regulación de esta materia al derecho común, que no protege adecuadamente, desde el punto de vista comercial, los intereses del empresario sobre su establecimiento.

El artículo 2398 del Código Civil limita a veinte años el término de los arrendamientos de fincas destinadas al comercio o a la industria.

Por su parte, el artículo 2480 del Código Civil prohíbe al arrendata­rio subarrendar el local o ceder sus derechos sin el consentimiento del arrendador (ver, además, art. 2489, frac. III, Cód. civ.), concediéndole como único derecho, el de la rescisión del contrato, cuando la oposición del arrendador es infundada (art. 2492 Cód. civ.).

6. EL NOMBRE COMERCIAL

De acuerdo con la Ley de la Propiedad Industrial (LPI)4 debemos entender por nombre comercial el de una empresa o establecimiento in­dustrial, comercial o de servicios.

El artículo 105 de la LPI establece que el nombre comercial y el de­recho a su uso exclusivo están protegidos sin necesidad de registro, y dicha protección abarcará la zona geográfica de la clientela efectiva de la empresa o establecimiento, y se extenderá a toda la República si exis­te difusión masiva y constante a nivel nacional del mismo.

Quien esté usando un nombre comercial, podrá solicitar al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) la publicación en la Gaceta

4 Publicada en el Diario Oficial de ¡a Federación de 27 de junio de 1991. Su denomi­nación original era 'Ley de Fomento y Protección a la Propiedad Industrial’, la que se modificó por el decreto que reformó la ley, publicado el 2 de agosto de 1994. Esta ley abrogó la Ley de Invenciones y Marcas de 1976 y la Ley sobre el Control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso de Explotación de Patentes y Marcas de 1982.

36 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

que edita mensualmente dicho Instituto, donde se da a conocer toda la información de interés sobre la propiedad industrial y donde se hace la publicación legal sobre patentes, registros, declaratorias de notorie­dad o fama de marcas, entre otros, publicación que sólo establece la presunción de buena fe en el uso y adopción del nombre comercial y no el registro. De no existir nombre comercial idéntico o semejante en gra­do de confusión, aplicado al mismo giro, en trámite o publicado con anterioridad, o una marca en trámite de registro o ya registrada, idénti­ca o semejante en grado de confusión, que ampare productos o servicios iguales o similares y que tenga relación con el giro preponderante de la empresa o establecimiento que solicite publicar su nombre comercial, se procederá a hacer la publicación cuyos efectos durarán diez años a par­tir de la fecha de presentación de la solicitud de publicación, pudiendo renovarse por periodos de la misma duración. De no renovarse, cesarán sus efectos. Cabe entender, entonces, que en principio adquiere el dere­cho al nombre comercial la persona que primero lo aplica a una empre­sa o establecimiento mercantil —aunque no lo disponga así de manera expresa la LP1.

No serán publicados los nombres comerciales que carezcan de ele­mentos que hagan distinguir a la empresa de otros de su género, ni tam­poco aquellos que contravengan lo dispuesto en el art. 90 de la LPI para el registro de marcas (vid supra).

El nombre comercial puede constituir una marca, en términos del art. 89 de la LPI.

En la transmisión de una empresa o establecimiento se comprende­rá el derecho de uso exclusivo del nombre comercial, salvo estipulación en contrario (art. 111, LPI).

El nombre comercial se regirá en lo que sea aplicable y a falta de disposición especial por lo establecido en la LPI para marcas.

7. LOS AVISOS COMERCIALES

Llamamos avisos comerciales —dice Rodríguez Rodríguez—5 a cualquier combinación de letras, dibujos o de cualesquiera otros ele­mentos que tengan señalada originalidad y sirvan para distinguir fácil­mente a una empresa o a determinados productos de los demás de su especie. Esto es, los emblemas, lemas y demás objetos o palabras que se emplean para diferenciar una empresa de otra y atraer sobre ella, o sus productos, la atención del público (art. 636 del Proyecto de Código de Comercio mexicano).

La LPI señala que se considera aviso comercial, de acuerdo con su

5 Curso de derecho mercantil, T. 1, p. 397.

LA EMPRESA 37

art. 100, a las frases u oraciones que tengan por objeto anunciar al públi­co establecimientos o negociaciones comerciales, industriales o de ser­vicios, productos o servicios, para distinguirlos fácilmente de los de su especie. El derecho exclusivo para ser usados se obtendrá mediante re­gistro ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial.

La ley distingue entre avisos comerciales cuyo objeto sea anunciar productos o servicios, y aquellos cuyo objeto sea anunciar cualquier es­tablecimiento o negociación. Para los primeros, deberá especificarse con claridad en la solicitud de registro de qué productos o servicios se trata. Para los segundos, el art. 102 de la LPI establece que el registro no amparará, en estos casos, productos o servicios, aun cuando estén relacionados con la empresa., establecimiento o negociación.

El registro de un aviso comercial tendrá vigencia de diez años a partir de la fecha de presentación de solicitud y podrá renovarse por periodos de la misma duración. La abrogada Ley de Invenciones y Mar­cas establecía que, después de diez años, los avisos comerciales pasaban al dominio público y por tanto no podían volver a ser registrados como avisos.

La LPI establece que los avisos comerciales, en donde no haya dis­posición específica aplicable, se regirán por lo establecido por la ley para las marcas (vid supra).

8. LAS MARCAS

Son los signos visibles que distinguen productos o servicios de otros de su misma clase o especie en el mercado. Podrá ser usada por in­dustriales, comerciantes o prestadores de servicios y el derecho a su uso exclusivo se obtiene mediante registro ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial que expedirá un título por cada marca como constancia.

De acuerdo con el art. 93 de la LPI las marcas serán registradas en relación a productos o servicios determinados o clases de productos o servicios de acuerdo a la clasificación establecida por el reglamento de la ley. Asimismo, el art.'94 señala que una vez efectuado el registro de una marca, no podrá aumentarse el número de productos o servicios que proteja; la protección de un producto o servicio con una marca ya regis­trada, requerirá de nuevo registro.*

Los efectos del registro de una marca durarán diez años y podrá renovarse por períodos de la misma duración. La abrogada Ley de In­

6 La abrogada Ley de Invenciones y M arras reconocía dos tipos de marcas: a) nor­mativas, aquellas formadas por una denominación; y b) emblemáticas, las formadas con signos, símbolos o figuras. Asimismo, a diferencia de la actual ley, distinguía entre mar­cas industriales y marcas comerciales, además de reconocer las marcas de servicios.

38 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

venciones y Marcas establecía un período de cinco años, prorrogables en forma indefinida. Por otro lado, mientras la Ley de Invenciones y Marcas anterior exigía el requisito de "uso efectivo y continuo” para re­novar el registro de una marca, la actual LPI en su art. 130 establece que si una marca no es usada durante tres años consecutivos, procede­rá la caducidad de su registro, salvo causa justificada.

Una marca puede ser constituida por los signos siguientes: a) deno­minaciones y figuras visibles, suficientemente distintivas, susceptibles de identificar productos o servicios a que se apliquen, frente a los de su misma clase o especie; b) las formas tridimensionales; c) nombres co­merciales y denominaciones o razones sociales; y d) el nombre propio de una persona física, siempre que no exista un homónimo registrado ya como marca o nombre comercial publicado (art. 89, LPI).

Según el art. 90 de la LPI, no se registrarán como marca: a) deno­minaciones, figuras o formas tridimensionales que se expresen de ma­nera dinámica; b) nombres técnicos o de uso común de productos o ser­vicios que pretenden ampararse con la marca, así como las palabras que en el lenguaje corriente o en las prácticas comerciales se hayan convertido en designación genérica o usual de los mismos; c) formas tridimensionales que sean del dominio público de uso común, y aquellas que carezcan de originalidad, o la forma usual de los productos o la im­puesta por la naturaleza o su función industrial; d) denominaciones, fi­guras o formas tridimensionales que, considerando el conjunto de sus características, sean descriptivas de productos o servicios que traten de protegerse como marca, así como las palabras que describan o indiquen la especie, calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen o épocas de producción; e) letras, números o colores aislados, a menos de ser acom­pañados por elementos que les otorguen carácter distintivo; f) la traduc­ción a otros idiomas, la ortografía caprichosa o la construcción artifi­cial de palabras; g) las que reproduzcan sin autorización banderas, escudos o emblemas de cualquier país, estado, municipio, etc. así como denominaciones o siglas de organismos internacionales así como su de­nominación verbal; h) denominaciones geográficas, mapas así como gentilicios, nombres y adjetivos, cuando indiquen procedencia de pro­ductos o servicios y puedan originar confusión en cuanto a su proce­dencia; i) denominaciones de poblaciones o lugares caracterizados por la fabricación de ciertos productos, excepto nombres de lugares de pro­piedad particular cuando sean especiales e inconfundibles y se cuente con el consentimiento del propietario; j) nombres, seudónimos, firmas y retratos de personas, sin consentimiento de los interesados; k) títulos de obras literarias, artísticas o científicas y personajes ficticios o simbóli­cos, salvo consentimiento del autor; l) denominaciones, figuras o formas tridimensionales susceptibles de engañar al público o inducir a error;II) denominaciones, figuras o marcas tridimensionales iguales o seme­

LA EMPRESA 39

jantes a una marca que el IMPI estime o haya declarado notoriamente conocida en México; m) denominaciones, figuras o formas tridimensio­nales, iguales o semejantes en grado de confusión a una marca que el IMPI estime o haya declarado famosa; n) una marca que sea idéntica o semejante en grado de confusión a otra en trámite de registro presenta­da con anterioridad o a una registrada y vigente, aplicada a los mismos o similares productos o servicios; y o) una marca que sea idéntica o se­mejante en grado de confusión, a un nombre comercial aplicado a una empresa o a un establecimiento industrial, comercial o de servicios, cuyo giro preponderante sea la elaboración o venta de los productos o la prestación de los servicios que se pretendan amparar con la marca, y siempre que el nombre comercial haya sido usado con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud de registro de la marca o la de uso declarado de la misma.

Lo anterior, de acuerdo con los afrts. 98, 104 y 112 de la misma LPI es aplicable también para la negativa de registro de marcas colectivas y avisos comerciales y a la publicación de nombres comerciales.

El titular de una marca registrada puede autorizar (licenciar) a una o más personas como usuario de los productos o servicios que ampare la misma. El usuario de la licencia deberá vender los productos o pres­tar los servicios de la misma calidad que los fabricados o prestados por el titular de la marea. El titular de una marca puede, asimismo, trans­mitirla en los términos y con las formalidades especificadas por la legis­lación común.

La LPI sanciona, en su Título Séptimo, la falsificación, imitación y el uso ilegal de marcas y productos amparados por éstas. Asimismo sanciona penalmente la invasión de derechos de una marca registrada (art. 223 y ss.).

9. FRANQUICIA

De acuerdo con el art. 142 de la LPI existirá franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se conce­de pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera unifor­me y con los métodos operativos, comerciales y administrativos estable­cidos por el titular de la marca, de tal forma de mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios que la marca distingue.

10. MARCAS COLECTIVAS

La LPI establece la figura de marca colectiva que será aquella que las asociaciones legalmente constituidas de productores, fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios, solicitarán se registre para dis-

40 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

tinguir en el mercado sus productos o servicios respecto de los que no forman parte de dichas asociaciones (art, 96 y ss.). Las marcas colecti­vas no podrán transmitirse a terceras personas y su uso es reservado para los miembros de la asociación. En lo que no haya disposición espe­cial, las marcas colectivas se regirán por lo dispuesto en la ley para las marcas.

11. LAS PATENTES

Se denomina patente al privilegio de explotar en forma exclusiva un invento o sus mejoras. Recibe también el nombre de patente el docu­mento expedido por el Estado, en el que se reconoce y confiere tal dere­cho de exclusividad.

El art. 9 de la LPI dispone que la persona física que realice una in­vención, o su causahabiente, tendrán el derecho exclusivo de explotarla en su provecho, por sí o por otros con su consentimiento. Este derecho se otorgará a través de patente. Los titulares de patentes podrán ser personas físicas o morales. En el caso de que las invenciones sean reali­zadas por personas sujetas a una relación de trabajo, el art. 14 de la LPI establece que se aplicará lo dispuesto en el árt. 163 de la Ley Federal del Trabajo.

El art. 15 de la LPI define a la invención como toda creación huma­na que permita transformar la materia o la energía que existe en la na­turaleza, para su aprovechamiento por el hombre, a través de la satis­facción inmediata de una necesidad concreta. En esta definición quedan comprendidos los procesos o productos de aplicación industrial.

Así, los requisitos de patentabilidad de las invenciones, de conformi­dad con los arts. 16 y 17 de la LPI son los siguientes: a) Novedad, para lo cual se considerará el estado de la técnica en la fecha de presentación de la solicitud de patente o de fecha de prioridad reconocida. Se consi­dera estado de la técnica el conjunto de conocimientos técnicos que se han hecho públicos mediante una descripción oral o escrita, por la ex­plotación o por cualquier otro medio de difusión o información, en el país o en el extranjero. Para determinar el estado de la técnica se estará también a todas las solicitudes de patente presentadas en México con anterioridad a las fechas señaladas y que se encuentren en trámite; b) Actividad inventiva, definida como el proceso creativo cuyos resultados no se deduzcan del estado de la técnica en forma evidente para un téc­nico en la materia; y c) Aplicación industriql, es decir, la posibilidad de que una invención tenga una utilidad práctica o pueda ser producida o utilizada en cualquier rama de la actividad económica, para los fines que se describan en la solicitud respectiva, esto, de conformidad con lo que dispone la fracción IV del artículo 12 de la LPI.

LA EMPRESA 41

La LPI (art. 19) señala que, para sus efectos, no se consideran inven­ciones: a) los principios teóricos o científicos; b) los descubrimientos que consistan en dar a conocer o revelar algo que ya existía en la naturale­za, aun cuando fuese desconocido con anterioridad por el hombre; c) los esquemas, planes, reglas y métodos para realizar actos mentales, juegos o negocios y los métodos matemáticos; d) los programas de computa­ción e) las formas de presentación de información; f) las creaciones esté­ticas y las obras artísticas o literarias; g) los métodos de tratamiento quirúrgico, terapéutico o de diagnóstico o aplicables al cuerpo humano y los relativos a animales; y h) la yuxtaposición de invenciones conoci­das o mezclas de productos conocidos, su variación de uso, forma, de dimensiones o de materiales, salvo que se trate de su fusión o combina­ción de los mismos, de tal forma que no pudieran funcionar por separa­do o bien, que las funciones, cualidades o características sean modifica­das para obtener un resultado industrial o un uso no obvio para un técnico en la materia.

El art. 16 de la LPI introdujo modificaciones sustanciales en las que se consideran o no invenciones patentables. La patentabilidad o no que­da restringida en la LPI a materia viva y señala por tanto que no serán patentables: a) los procesos esencialmente biológicos para la produc­ción, reproducción y propagación de plantas y animales; b) el material biológico y genético tal como se encuentra en la naturaleza; c) las razas animales; d) el cuerpo humano y las partes vivas que lo componen y e) las variedades vegetales.

Las patentes confieren los derechos siguientes: a) el derecho exclusi­vo de su explotación o provecho. Este derecho tiene una vigencia impro­rrogable de veinte años, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud (arts. 9 y 23 de la LPI); b) el derecho de autorizar a otros la utilización de la patente, concedido mediante una licencia. La conce­sión de una licencia no excluye la posibilidad de otorgar otras licencias o de explotar simultáneamente la patente por el titular (arts. 9, 63 y 67);c) la transmisión parcial o total de sus derechos en los términos y con las formalidades que establezca la legislación común (art. 62); y d) el derecho a ser mencionado como inventor en la patente y también el de­recho de oponerse a tal mención (art. 13 de la LPI).

La patente además impone cargas y obligaciones a su titular: el pago de derechos para mantener su vigencia, bajo pena de caducidad, y fundamentalmente la explotación de la invención que ampara el territo­rio nacional. Esta obligación (carga) de explotación es particularmente importante, por las consecuencias que su incumplimiento acarrea.

Para efectos de la LPI, el derecho exclusivo de explotación de la in­vención patentada, le confiere a su titular las prerrogativas de impedir a otras personas que fabriquen, usen, vendan, ofrezcan en venta o impor­ten sin su consentimiento, el producto patentado; o bien, cuando la pa­

42 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

tente recae sobre un proceso, el derecho de impedir a otros que lo utili­cen o que usen, vendan, ofrezcan en venta o importen el producto obtenido directamente de ese proceso, sin su consentimiento.

Las consecuencias del incumplimiento de la obligación de explota­ción son las siguientes: a) Licencias obligatorias. Si tres años después del otorgamiento de la patente, o cuatro años de la presentación de la solici­tud, según lo que ocurra más tarde, la patente no ha sido explotada, cualquier persona podrá solicitar al Instituto la concesión de una licen­cia obligatoria. Se excluyen los casos en que existan causas justificadas para no explotarla, o bien, cuando el titular de la patente o a quien se le haya otorgado licencia contractual hayan realizado la importación del producto o del proceso necesario para obtener el producto patentado (art. 70, LPI).

Antes de conceder la primera licencia obligatoria, el Instituto dará oportunidad al titular para que, en el plazo de un año, proceda a su ex­plotación. Previa audiencia de las partes, el Instituto decidirá sobre la concesión de la primera licencia obligatoria; de resolver concederla, fi­jará su duración, condiciones, campo de aplicación y monto de las rega­lías que correspondan al titular de la patente (art. 72, LPI). Quien goce de una licencia obligatoria deberá iniciar la explotación de la patente dentro del plazo de dos años a partir de la fecha en que se le hubiere concedido; de no cumplirse este plazo, procederá la revocación de la li­cencia (art. 75, LPI). La licencia obligatoria no será exclusiva (art. 76).

b) Caducidad. Si dos años después de haberse concedido la primera licencia obligatoria, el titular de la patente no comprueba su explotación o la existencia de una causa justificada que la impida, el Instituto podrá declarar la caducidad de la patente (art. 73, LPI). Los efectos de la cadu­cidad —que derivan también, como dijimos, del no cubrimiento del pago de derechos— son que los derechos amparados por las patentes pasan a dominio público y cualquiera puede explotarlos libremente. El vencimiento de la vigencia de la patente es asimismo supuesto de cadu­cidad (art. 80, LPI).

Por causas de emergencia o seguridad nacional y mientras duren éstas, incluyendo enfermedades graves declaradas de atención priorita­ria por el Consejo de Salubridad General, el Instituto, mediante decla­ración publicada en el D.O., determinará que la explotación de ciertas patentes se haga mediante concesión de licencias de utilidad pública, en los casos en que, de no hacerlo así, se impida, entorpezca o encarezca la producción, prestación o distribución de satisfactores básicos o medica­mentos para la población (art. 77, LPI).

La invasión de los derechos que otorga una patente se sanciona pe­nalmente por la LPI (art. 223 y ss.), independientemente de las acciones civiles tendientes a la reparación y al pago de los daños y perjuicios correspondientes.

LA EMPRESA 43

La LPI ya no considera los "certificados de invención" previstos en la Ley de Invenciones y Marcas como sistemas de protección adicional y especial sobre invenciones.

12. LOS MODELOS DE UTILIDAD

La LPI distingue esta nueva figura y la define como los objetos, utensilios, aparatos o herramientas que, como resultado de una modifi­cación en su disposición, configuración, estructura o forma, presenten una función diferente respecto de las partes que lo integran o ventajas en cuanto a su utilidad (art. 28, LPI).

Los modelos de utilidad serán registrables siempre y cuando sean nuevos y susceptibles de aplicación industrial. El registro tendrá una vigencia de diez años improrrogables, contados a la fecha de presenta­ción de la solicitud y sujetos al pago de derechos correspondientes. El registro de los modelos de utilidad tiene las limitaciones y derechos que, en general, se otorgan a las patentes y se encuentra sancionado penal­mente su uso ilegal (art. 223 y ss., LPI).

13. LOS DISEÑOS INDUSTRIALES

La LPI establece que serán registrables los diseños industriales que sean nuevos y susceptibles de aplicación industrial. Se entiende la nove­dad de un diseño cuando éste sea de creación independiente y difiera en grado significativo de diseños conocidos o de combinaciones de caracte­rísticas conocidas de diseños. La protección conferida a los diseños in­dustriales no comprende los elementos o características que estuviesen dictados únicamente por consideraciones de orden técnico o por la rea­lización de una función técnica, y que no incorporan ningún aporte ar­bitrario del diseñador; ni aquellos elementos o características cuya re­producción exacta fuese necesaria para permitir que el producto que incorpora el diseño sea montado mecánicamente o conectado con otro producto del cual constituya una parte o pieza integrante, esta limita­ción no se aplicará tratándose de productos en los cuales el diseño radi­ca en una forma destinada a permitir el montaje o la conexión múltiple de los productos o su conexión dentro de un sistema modular. No se protege un diseño industrial cuando su aspecto comprende únicamente los elementos o características a que se refiere el párrafo anterior (art. 31, LPI).

Los diseños industriales comprenden: a) los dibujos industriales, que son toda combinación de figuras, líneas o colores que se incorporen a un producto industrial con fines de ornamentación y que le den un as­pecto peculiar y propio; b) los modelos industriales, constituidos por

44 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

toda forma tridimensional que sirva de tipo o patrón para fabricación de un producto industrial, que le dé apariencia especial en cuanto no implique efectos técnicos (art. 32, LPI).

El registro de diseños industriales tendrá una vigencia de quince años improrrogables a partir de la fecha de solicitud de la presentación y está sujeto al correspondiente pago de derechos.

El registro de diseños industriales concede a sus titulares los mis­mos derechos que los otorgados a las patentes y su uso ilegal es igual­mente sancionado por la LPI (art. 223 y ss.).

14. EL SECRETO INDUSTRIAL

La LPI establece esta figura en el marco de la propiedad industrial, dedicándole su Título Tercero. Se define por secreto industrial a toda información de aplicación industrial, que guarde una persona física o moral con carácter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual haya adoptado los me­dios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad. La infor­mación de un secreto industrial deberá referirse a la naturaleza, carac­terísticas o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios. Asimismo, la información debe­rá constar en documentos, medios electrónicos o magnéticos, microfil- mes o instrumentos similares (arts. 82 y 83, LPI).

No se considera secreto industrial la información que sea del domi­nio público, que resulte evidente para un técnico en la materia o la que deba divulgarse por disposición legal u orden judicial. No se considera que un secreto industrial entra a dominio público aquella información proporcionada a la autoridad por una persona que la posea como secre­to industrial, cuando la proporcione con objeto de obtener licencias, permisos, registros o cualesquiera actos semejantes (art. 82, LPI).

El secreto industrial podrá transmitirse o autorizar su uso a un ter­cero, quedando el usuario obligado a no divulgarlo por ningún medio. Los convenios respectivos podrán establecer cláusulas de confidenciali­dad (art. 84, LPI).

Quien tenga acceso, por su trabajo, desempeño de su profesión o re­lación de negocios, a un secreto industrial, está obligado a no revelarlo, cuando se le haya prevenido de su confidencialidad (art. 85, LPI). Asi­mismo, la persona física o moral que contrate a un trabajador con obje­to de obtener secretos industriales, o quien los obtenga ilícitamente, es­tarán obligados al pago de daños y perjuicios al poseedor del secreto industrial.

LA EMPRESA 45

El art. 223 de la LPI sanciona penalmente a quien se apodere sin derecho de un secreto industrial, para usarlo o revelarlo a un tercero, y a quien use la información de un secreto industrial que conozca por su trabajo, ejercicio profesional o relación de negocios, sin consentimiento de quien guarde el secreto industrial.

15. LA DENOMINACIÓN DE ORIGEN

El Estado podrá emitir declaraciones de protección a las denomina­ciones de origen, definidas como el nombre de una región geográfica del país que sirva para designar un producto originario de la misma y cuya calidad o características se deban exclusivamente al medio geo­gráfico comprendiendo en éste los factores naturales y humanos (art. 156, LPI).

La declaración de protección de' una denominación de origen se hará de oficio o a petición de quienes tengan interés jurídico que, en términos de la ley, son los siguientes: a) personas físicas o morales que se dediquen a la extracción, producción o elaboración del producto o productos que se pretendan amparar con la denominación de origen; b) las cámaras o asociaciones de fabricantes o productores: y c) las depen­dencias o entidades de gobierno federal y de los gobiernos de las entida­des de la Federación (art. 158, LPI).

La protección a las denominaciones de origen se inicia a partir de la declaración respectiva que haga el Instituto, y será sancionado el uso ilegal de la misma, incluyendo los casos en que venga acompañada de in­dicaciones como "género", “tipo", “manera”, "imitación", etc., que creen confusión en el consumidor o impliquen competencia desleal (art. 157, LPI). El Estado mexicano será titular de la denominación de origen y ésta sólo podrá usarse por autorización expedida por el Instituto que durará diez años pudiendo ser renovada por períodos iguales. El dere­cho a usar una denominación de origen podrá ser transmitido en térmi­nos de la legislación común; podrá asimismo permitir su uso a quienes distribuyan o vendan productos de sus marcas.

El Instituto, por conducto de la Secretaría de Relaciones Exteriores, tramitará el registro de las denominaciones de origen para obtener re­conocimiento internacional conforme a los tratados internacionales (art. 168, LPI).

El art. 223 y ss. de la LPI sanciona penalmente a quien use sin auto­rización o licencia una denominación de origen.

16. LOS DERECHOS DE AUTOR

El derecho de autor, conforme a la Ley Federal del Derecho de Au­tor (D.O. 24 de diciembre de 1996) es el reconocimiento que hace el Es­

46 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

tado en favor de todo creador de obras literarias y artísticas previstas en el artículo 13 de esta Ley, en virtud del cu a! otorga su protección para que el autor goce de prerrogativas y privilegios de carácter perso­nal (derechos morales) y patrimonial.

La Ley considera que el autor es la persona física que ha creado una obra literaria y artística, y las obras protegidas son aquellas de creación original susceptibles de ser divulgadas o reproducidas por cualquier medio. El autor es el único, primigenio y perpetuo titular de los dere­chos morales sobre las obras de su creación; el derecho moral se consi­dera unido al autor y es inalienable, imprescriptible, irrenunciable e in­embargable, correspondiendo su ejercicio al propio creador de la obra y a sus herederos. En ausencia de éstos, o bien en caso de obras del domi­nio público, anónimas o de las expresiones de las culturas populares y símbolos patrios, el Estado los ejercerá siempre y cuando se trate de obras de interés para el patrimonio cultural nacional.

Los autores podrán en todo tiempo: a) determinar si su obra ha de ser divulgada y en qué forma, o mantenerla inédita, b) exigir el recono­cimiento de su calidad de autor respecto de la obra por él creada y dis­poner que su divulgación se efectúe como obra anónima o seudónima,c) exigir respeto a la obra, oponiéndose a cualquier deformación, muti­lación u otra modificación de ella, así como a toda acción o atentado a la misma que cause demérito de ella o perjuicio a la reputación de su autor, d) modificar su obra, e) retirar su obra del comercio; y f) oponerse a que se le atribuya al autor una obra que no es de su creación.

Los derechos patrimoniales estarán vigentes durante: a) La vida del autor y, a partir de su muerte, setenta y cinco años más. Cuando la obra le pertenezca a varios coautores los setenta y cinco años se contarán a partir de la muerte del último y b) Setenta y cinco años después de di­vulgadas: i) en el caso de las obras póstumas, siempre y cuando la divul­gación se realice dentro del periodo de setenta y cinco años después de la muerte del autor, y ti) las obras hechas al servicio oficial de la Fede­ración, las entidades federativas o los municipios. Si el titular del dere­cho patrimonial distinto del autor muere sin herederos la facultad de explotar o autorizar la explotación de la obra corresponderá al autor y, a falta de éste, corresponderá al Estado, quien respetará los derechos adquiridos por terceros con anterioridad. Pasados los términos previs­tos en las fracciones de este artículo, la obra pasará al dominio público.

El reconocimiento de los derechos de autor y de los derechos co­nexos no requiere registro ni documento de ninguna especie ni quedará subordinado al cumplimiento de formalidad alguna.

El derecho de autor no ampara los siguientes casos: a) las ideas en sí mismas, las fórmulas, soluciones, conceptos, métodos, sistemas, prin­

LA EMPRESA 47

cipios, descubrimientos, procesos e invenciones de cualquier tipo, b) el aprovechamiento industrial o comercial de las ideas contenidas en las obras, c) los esquemas, planes o reglas para realizar actos mentales, juegos o negocios, d) las letras, los dígitos o los colores aislados, a me­nos que su estilización sea tal que las conviertan en dibujos originales,e) los nombres y títulos o frases aislados, f) los simples formatos o for­mularios en blanco para ser llenados con cualquier tipo de información, así como sus instructivos, g) las reproducciones o imitaciones, sin auto­rización, de escudos, banderas o emblemas de cualquier país, estado, municipio o división política equivalente, ni las denominaciones, siglas, símbolos o emblemas de organizaciones internacionales gubernamenta­les, no gubernamentales, o de cualquier otra organización reconocida oficialmente, así como la designación verbal de los mismos, h) los textos legislativos, reglamentarios, administrativos o judiciales, así como sus traducciones oficiales. En caso de ser publicados, deberán apegarse al texto oficial y no conferirán derecho exclusivo de edición. Sin embargo, serán objeto de protección las concordancias, interpretaciones, estudios comparativos, anotaciones, comentarios y demás trabajos similares que entrañen, por parte de su autor, la creación de una obra original, i) el contenido informativo de las noticias, pero sí su forma de expresión, y j) la información de uso común tal como los refranes, dichos, leyendas, hechos, calendarios y las escalas métricas.

17. EL AVIAMIENTO Y LA CLIENTELA

No constituyen propiamente elementos de la empresa; son calidades de la misma, de un valor económico importantísimo.

Negar que la clientela y el avío (aviamiento) son elementos de la negocia­ción (empresa) implica negar que son objetos de derecho; y en efecto, ni el uno ni la otra son susceptibles de una especial protección jurídica, sino que su protección ha de derivar de la que reciba la negociación en su conjuntoo, a lo menos, algunos de sus verdaderos elementos.7

El aviamiento —ha dicho Lange—8 consiste en la aptitud de la em­presa, merced a la acertada organización de sus elementos, para rendir beneficios económicos. Éste, el aviamiento, determina la clientela, defi­nida por el autor citado, como el conjunto de personas que acostumbran acudir a una empresa para proveerse de mercancías o para utilizar sus servicios.

7 MANTILLA M olina, Derecho Mercantil, p. 105.1 Manual de derecho mercantil español, T. II, p. 38.

48 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

18. EL MERCADO Y LA LIBRE CONCURRENCIA

El principio de libre concurrencia y competencia en el mercado está consagrado por el art. 5o de la Constitución Política de los Estados Uni­dos Mexicanos. La ley fundamental, en su artículo 28, dispone cuáles áreas económicas se consideran estratégicas y, por tanto, son exclusivas del Estado sin poderse considerar monopolios.9 Tampoco se considera­rán monopolios las asociaciones de trabajadores formadas para prote­ger sus propios intereses, ni las asociaciones o sociedades cooperativas de productores que vendan sus productos, bajo modalidades especifica­das, al extranjero, ni los privilegios que se concedan temporalmente a autores, artistas, e inventores. Fuéra de las enunciadas, las prácticas monopólicas y concentradoras son combatidas por la ley (vid) Artículos 25 y 28 Constitucionales).

La ley protege la libre concurrencia al mercado de bienes y servicios —en otras palabras, la libre competencia entre los diferentes "agentes económicos". Son agentes económicos las personas físicas o morales, con o sin fines de lucro, las dependencias y entidades de la administra­ción pública federal, estatal o municipal, las asociaciones, cámaras em­presariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad económica (LFCoE, art. 3). La Ley Federal de Competencia Económica, LFCoE (D.O. 24 de diciem­bre de 1992), es reglamentaria del artículo 28 constitucional en materia de competencia económica, monopolios y libre concurrencia y tiene por objeto proteger a ésta mediante la prevención y eliminación de monopo­lios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento efi­ciente de los mercados de bienes y servicios (arts. Io y 2o, LFCoE).

La LFCoE distingue entre prácticas monopólicas absolutas y relati­vas. Las prácticas monopólicas absolutas son los contratos, convenios, arreglos o combinaciones de agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea: a) Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demanda­dos en los mercados, e intercambiar información con el mismo objeto o

9 En los últimos años se han producido reformas sustanciales al artículo 28 consti­tucional, reduciendo las áreas económicas estratégicas a cargo del Estado. Así, entre 1988 y 1995 dejaron de ser actividades exclusivas del Estado las relacionadas con el servicio de banca y crédito público, la comunicación vía satélite y los ferrocarriles. La acuñación de moneda y la emisión de billetes las ejerce el Estado de manera exclusiva a través del Banco de México, convertido en organismo autónomo a partir de 1994. A partir de la reforma del artículo 28 constitucional que se publicó en el Diario Oficial de la Federación el día 2 de marzo de 1995, los ferrocarriles y la comunicación vía satélite pasan a ser áreas prioritarias para el desarrollo nacional, que en los términos del art. 25 constitucio­nal implica que podrá participar por sí o con los sectores social y privado.

LA EMPRESA 49

efecto; b) Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir o comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o li­mitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios; c) Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o po­tencial de bienes o servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos y espacios determinados o determinables; d) Establecer, concertar o coor­dinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas. Los actos a que se refieren los incisos anteriores no producirán efectos jurídicos y los agentes económicos que incurran en ellos se harán acreedores a las sanciones establecidas en la LFCoE, sin perjuicio de la responsabilidad penal que resulte (art. 9o LFCoE).

Se consideran prácticas monopólicas relativas los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar de manera indebida a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, en los casos siguientes; a) Entre agen­tes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición o establecimiento de la comercialización o distribución exclusiva de bie­nes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o períodos de­terminados, incluidas la división, distribución o asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o deter­m inare; b) La imposición del precio o demás condiciones que un distri­buidor o proveedor deba observar al comercializar o distribuir bienes o prestar servicios; c) La venta o transacción condicionada a comprar, ad­quirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre bases de reciprocidad; d) La venta, com­pra o transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender, co­mercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; e) La acción unilateral consistente en rehusarse a vender, comercializar o proporcionar a per­sonas determinadas bienes o servicios disponibles y normalmente ofre­cidos a terceros; f) La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a éstos, para ejercer presión contra algún agente económico o para rehusarse a vender, comercializar o adquirir bienes o servicios a dicho agente económico, con el propósito de disuadirlo de una determi­nada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado; g) La venta sistemática de bienes o servicios a precios por debajo de su costo medio total o su venta ocasional por debajo del costo medio variable, cuando existan elementos para presumir que estas pér­didas serán recuperadas mediante incrementos futuros de precios, en los términos del Reglamento de la Ley; h) El otorgamiento de descuen­

50 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

tos o incentivos por parte de productores o proveedores a Jos comprado­res con el requisito de no usar, adquirir, vender, comercializar o propor­cionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero, o la compra o transacción sujeta al re­quisito de no vender, comercializar o proporcionar a un tercero los bie­nes o servicios objeto de la venta o transacción; i) El uso de las ganan­cias que un agente económico obtenga de la venta, comercialización o prestación de un bien o servicio para financiar las pérdidas con motivo de la venta, comercialización o prestación de otro bien o servicio; j) El establecimiento de distintos precios o condiciones de venta o compra para diferentes compradores o vendedores situados en igualdad de con­diciones, y k) La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir la demanda que enfrentan sus competi­dores (art. 10, LFCoE).

Las prácticas enumeradas en el párrafo anterior, se considerarán violatorias de la ley siempre y cuando se compruebe que el presunto res­ponsable tiene poder sustancial sobre el mercado relevante o que se rea­licen respecto de bienes o servicios del mercado relevante de que se tra­te. Los criterios para determinar el mercado relevante son los siguientes:a) las posibilidades de sustituir el bien o servició de que se trate por otros, nacionales o extranjeros, considerando las posibilidades tecnoló­gicas, en qué medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiem­po requerido para la sustitución; b) Los costos de distribución del bien mismo, el de sus insumos relevantes, sus complementos y sustitutos na­cionales o extranjeros, teniendo en cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por agentes económicos o sus asociaciones, y el tiempo requerido para abastecer el mercado; c) Los costos y probabilidades que tienen los usuarios o con­sumidores para acudir a otros mercados; y d) las restricciones normati­vas de carácter federal, local o internacional que limitan el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos (arts. 11 y 12 LFCoE).

Asimismo, la Ley Federal de Competencia Económica sancionará las concentraciones económicas, es decir todos aquellos actos que ten­gan por objeto o por efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados (art. 16 y ss., LFCoE).

Primera Parte

LOS SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL

Capítulo I

LOS SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL

1. CONCEPTO

Son sujetos del derecho mercantil los comerciantes. También lo son las personas que accidentalmente realizan alguna operación de comer­cio, aunque no tengan establecimiento fijo y, por tanto, se encuentran sujetas a la legislación mercantil (art. 4o, Cód. Com.).

Solamente examinaremos la figura del comerciante.

2. EL COMERCIANTE. IMPORTANCIA

El comerciante es la figura principal del derecho mercantil. Me­diante el concepto de comerciante se determina la naturaleza mercantil de numerosos actos. Esto es, muchos de los actos que el Código de Co­mercio considera comerciales, lo son en cuanto son realizados por co­merciantes. Tal es el caso, por ejemplo de los artículos 75, fracciones XX y XXI, 358 y 576 del Código de Comercio.

No debe olvidarse tampoco que el derecho mercantil nació como un derecho profesional. Esto es, en su origen fue un derecho de los comer­ciantes y para los comerciantes, criterio que ha vuelto a tener vigencia en la doctrina y en algunas legislaciones, aunque a través de la figura de la empresa (o del empresario).

3. ACEPCIONES VULGAR Y JURÍDICADE COMERCIANTE

En el lenguaje común y corriente se conoce como comerciantes a las personas que negocian comprando y vendiendo o permutando géne­ros o mercancías. Es decir, a aquellas personas que realizan operacio­nes de compraventa o de permuta, con propósito de lucro. Tal es el con­cepto originario de comerciante (mercader, traficante).

El concepto jurídico de comerciante (como también lo es actual­mente el concepto técnico, económico), es más amplio que la noción vulgar. En efecto, son calificadas también como comerciantes, desde el

53

54 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

punto de vista jurídico, además de las personas que habitualmente rea­lizan operaciones de compraventa o de permuta, aquellas otras que se dedican a actividades completamente distintas, de carácter industrial y agrícola inclusive. Así, por ejemplo, el artículo 75 del Código de Comer­cio, reputa actos de comercio: las empresas de construcciones, las de fábricas y manufacturas, las de transporte, las editoriales, las de turis­mo, las de espectáculos públicos, etc., y los titulares de todas esas em­presas, que realizan actividades que desde el punto de vista común y corriente no son comerciales, son, sin embargo, considerados como comerciantes.

4. CONCEPTO JURÍDICO DE COMERCIANTE.CLASIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 3o

DEL CÓDIGO DE COMERCIO

El artículo 3o del Código de Comercio, establece que se reputan en derecho comerciantes:

Io Las personas físicas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria.

2o Las sociedades mercantiles mexicanas.3o Las sociedades mercantiles extranjeras, o sus agencias y sucur­

sales, que ejerzan actos de comercio dentro del territorio nacional.

Como podemos apreciar, el Código de Comercio utiliza criterios dis­tintos para determinar la calidad de comerciante. En efecto, cuando se trata de personas físicas (comerciante individual) requiere que ejerzan el comercio en forma habitual para atribuirles el carácter de comer­ciantes. Tratándose de sociedades extranjeras exige la realización de actos de comercio, dentro del territorio nacional. En cambio, a las socie­dades mercantiles mexicanas las califica como comerciantes en todo caso, aunque no ejerzan el comercio habitualmente ni realicen actos de comercio.

Ca p ít u l o II

EL COMERCIANTE INDIVIDUAL

1. CONCEPTO.REQUISITOS LEGALES PARA SER COMERCIANTE

Son comerciantes las personas físicas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria (art. 3o frac. I, Cód. Com.).

Los elementos de la definición legal expuesta son: a) La capacidad;b) El ejercicio del comercio; c) La ocupación ordinaria.

A. Capacidad

El artículo 5o de nuestra Constitución establece que a ninguna per­sona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. Por tanto, cualquier persona, excepto a la que la ley se lo prohíba expresamente, podrá ser comer­ciante. Pero la capacidad legal a que se refiere la fracción I del artículo3o del Código de Comercio, no es esa capacidad de goce, sino la capaci­dad de ejercicio, la capacidad para actuar como comerciante.1

Según el artículo 5o del Código de Comercio, toda persona que se­gún las leyes comunes (esto es, el derecho civil) es hábil para contratar y obligarse, y a quien la ley no se lo prohíba expresamente, tendrá capa­cidad legal para ejercer el comercio.

Así, tienen capacidad de ejercicio absoluta para dedicarse al ejerci­cio del comercio, para ser comerciantes, los mayores de edad, no decla­rados en estado de interdicción (arts. 22, 23, 24, 647 y 1798 Cód. civ.).

B. E je r c ic io d e l c o m e r c io

Los artículos 3o y 5o del Código de Comercio, establecen como re­quisito para ser considerado legalmente comerciante, además del de la capacidad, el ejercicio del comercio. Veamos el significado de esta ex-

1 M a n til la M olina, Derecho mercantil, pp. 81 y 82.

56 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

presión. Frecuentemente la doctrina ha considerado que la expresión, "ejercer el comercio" significa lo mismo que realizar efectivamente ac­tos de comercio. Esa equiparación no es acertada. Como dice Mantilla Molina,2 no todos los actos de comercio son aptos para conferir el status de comerciante". En efecto, una persona puede, en forma habitual, reite­rada, librar cheques para el pago de sus deudas y, a pesar de que esa actividad implica la realización efectiva de actos de comercio, no por ello adquiere la calidad de comerciante, porque no puede afirmarse se­riamente que ejerce el comercio en ese supuesto.

Así, Mantilla Molina3 considera que debe abandonarse la doctrina que pretende que la fracción I del artículo 3o del Código de Comercio debe entenderse como si dijera “ejercicio efectivo de actos de comercio”.

Si nos detenem os —escribe el au tor c itado—4 en el a rtícu lo 3o p a ra fijar el concepto de com erciante, si escudriñam os todo el código de que forma par­te, para obtener una in terpretación sistem ática del texto legal, encontrare­mos múltiples preceptos que descansan en el supuesto de que el com erciante es titu lar de una negociación, bien se la llam e así, bien se em pleen expresio­nes que en el léxico del código resu ltan sinónim as (establecim iento m er­cantil, em presa, alm acén, tienda, casa de comercio) ... Por tanto , puede afirm arse, haciendo u n a in terpre tación sistem ática del a rtícu lo 3o, que es com erciante quien tiene una negociación m ercantil.

La doctrina que sostiene Mantilla Molina, aunque no está a salvo de reparos como él mismo acepta, tiene la ventaja de superar la inexacta equiparación de las expresiones “ejercicio del comercio" y “realización efectiva de actos de comercio".

También se desprende de esa opinión la gran importancia de la ne­gociación o empresa mercantil en nuestro derecho, y la necesidad de su estudio y adecuada regulación legal.

C. O cu pació n o r d in a r ia

Pero para que una persona deba ser considerada como comerciante es necesario, además de la reunión de los otros dos requisitos citados, que haga del ejercicio del comercio su ocupación ordinaria (art. 3o, frac. I, Cód. Com.).

Esto es, para que alguien pueda ser calificado como comerciante es preciso que ejerza el comercio no en forma esporádica o accidental, sino de manera habitual, reiteradamente, haciendo de esa actividad el verdadero ejercicio de una profesión. Esta afirmación nos conduce nue-

2 Derecho mercantil, p. 93.3 Ob. cit., p. 92.4 Ob. cit., pp. 95 y 96.

EL COMERCIANTE INDIVIDUAL 57

vamente a ligar a !a figura del comerciante con la de la negociación o empresa mercantil, en la que indudablemente el ejercicio del comercio adquiere las características de habitualidad y reiteración señaladas.

2. INCAPACES COMERCIANTES

Los menores de edad no emancipados, los mayores de edad declara­dos en estado de interdicción (esto es, los disminuidos o perturbados en su inteligencia, aunque tengan intervalos lúcidos; aquellos que padezcan alguna afección originada por enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorial por la adicción a sustancias tóxi­cas como el alcohol, los psicotrópicos o los estupefacientes, siempre que debido a la limitación, o la alteración en la inteligencia que esto les pro­voque no puedan gobernarse y obligarse por sí mismos, o manifestar su voluntad por algún medio), no pueden por sí mismos ejercitar sus dere­chos o contraer válidamente obligaciones. Tienen incapacidad natural y legal de acuerdo con el derecho común y, por lo tanto, no pueden ser comerciantes, porque se encuentran legalmente impedidos para el ejer­cicio del comercio (arts. 3o y 5o, Cód. com. y 23 y 450 Cód. civ.).5

Sin embargo, como el artículo 23 del Código Civil establece que los incapaces pueden ejercitar sus derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes, se plantea el problema de determi­nar si les está permitido dedicarse al comercio a través de aquellos representantes.

Hay que partir en esta cuestión deJ principio de que el ejercicio del comercio implica riesgos extraordinarios, a los que no deben quedar ex­puestos los bienes que integran el patrimonio de los incapaces. Por ello,

5 El decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de julio de 1992 que reformó los Códigos Civil y de Procedimientos Civiles Federales agregó al art. 23 del Cód. civ. la disposición de que, no obstante las restricciones a la personalidad jurídica que implican la minoría de edad y la incapacidad legal, "no deben menoscabar la digni­dad de la persona ni atentar contra la integridad de la familia”. En consecuencia, se modifica la fracción segunda del art. 450 en los términos que hemos transcrito en este párrafo, y que precisan como causa de incapacidad la disminución o perturbación en la inteligencia, aunque tengan intervalos lúcidos; y el padecimiento de alguna afección ori­ginada por enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico, psicológico o sensorialo por la adicción a sustancias tóxicas como e! alcohol, los psicotrópicos o estupefacientes y que lo anterior produzca que de hecho no puedan gobernarse y obligarse por si mismoso manifestar su voluntad. La redacción anterior, se recordará, era la siguiente: “mayores de edad privados de inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad” y "ebrios consuetu­dinarios y los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas e n e rv an te sL a refor­ma publicada el 23 de julio implica, además, que los sordomudos que no sepan leer ni escribir ya son considerados plenamente capaces desde el punto de vista jurídico.

58 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

como regla general, dicho patrimonio no deberá ser destinado por los. representantes de los incapaces al ejercicio del comercio.

Sin embargo, la ley permite, en determinados supuestos, que los in­capaces ejerzan el comercio, por medio de sus representantes legales.

En efecto, el artículo 556 del Código Civil Federal dispone que si el padre o la madre del menor ejercían algún comercio, el juez con infor­me de dos peritos, decidirá si ha de continuar o no la negociación, a no ser que los padres hubieran dispuesto algo sobre este punto, en cuyo caso se respetará su voluntad, en cuanto no ofrezca grave inconvenien­te, a juicio del juez.

El texto del artículo 556 citado, ha sido objeto de interpretación ex* tensiva por la doctrina. En esta forma debe afirmarse que en todos los casos en que los incapaces —y no sólo los menores de edad—, adquieran a título gratuito una negociación mercantil (empresa) o, tratándose de los declarados en estado de interdicción, que antes de esa declaración hayan sido titulares de una empresa, el juez deberá decidir si se continúa o'-no la explotación de la misma.6 En apoyo de esta opinión puede con­sultarse lo dispuesto por la fracción IV del artículo 528 del Código Civil Federal, por cuanto a los declarados en estado de interdicción.

En todos esos casos existe la posibilidad de que los incapaces sean comerciantes, con todas sus consecuencias legales.

3. LA MUJER CASADA COMERCIANTE

La mujer casada, en cuanto al ejercicio del comercio se refiere, se encuentra en la misma situación jurídica que el hombre. Esto es, la mu­jer casada puede ejercer el comercio —ser comerciante— sin necesidad de la autorización de su marido, como lo exigía el artículo 8o del Código de Comercio, precepto que fue derogado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 6 de enero de 1954.

El artículo 2o del Código Civil Federal proclama que la capacidad jurídica es igual para el nombre y la mujer y que, en consecuencia, ésta no queda sometida, por razón de su sexo, a restricción alguna en la ad­quisición y ejercicio de sus derechos.

Por su parte, el artículo 169 del Código Civil Federal establece que los cónyuges podrán desempeñar cualquier actividad excepto las que dañen la moral de la familia o la estructura de ésta. Cualesquiera de ellos podrá oponerse a que el otro desempeñe la actividad de que se trate.

Tanto el hombre como la mujer casados, dispone el artículo 9o del Código de Comercio, pueden hipotecar sus bienes raíces para seguridad

4 MANTILLA M o lin a , Derecho mercantil, p. 83.

EL COMERCIANTE INDIVIDUAL. 59

de sus obligaciones mercantiles y comparecer en juicio sin necesidad de licencia del otro cónyuge, cuando el matrimonio se rija por el régimen de separación de bienes. En el régimen de sociedad conyugal —añade el precepto citado—, ni el hombre ni la mujer podrán hipotecar ios bienes de la sociedad, ni los suyos propios cuyos frutos o productos correspon­dan a la sociedad, sin licencia del otro cónyuge.

4. PROHIBICIONES

Del artículo 5o del Código de Comercio se desprende que no podrán ejercer el comercio aquellos a quienes las leyes prohíban expresamente dicha ocupación.

En los términos de la legislación mercantil no pueden ejercer el comercio:

a) Los corredores (art. 12, fracc. I, Cód. com. y art. 20, LFCP). Los que violen esta prohibición serán sancionados en grados que van de la amonestación escrita a la cancelación definitiva de su habilitación (art. 21, LFCP).

b) Los quebrados que no hayan sido rehabilitados (art. 12, frac. II, Cód. com.).

c) Los que por sentencia ejecutoria hayan sido condenados por deli­tos contra Ja propiedad, incluyendo en éstos la falsedad, el peculado, el cohecho y la concusión (art. 12, frac. III, Cód. com).

En otras leyes se contienen también prohibiciones e incompatibili­dades para el ejercicio del comercio. Así, en la Ley del Notariado para el Distrito Federal, por cuanto se refiere a los notarios en ejercicio; en la Ley General de Población, por lo que respecta a determinados extranje­ros con base en su calidad migratoria.

La Ley Federal del Trabajo (art. 378, frac. II) señala que queda pro­hibido a los sindicatos ejercer la profesión de comerciantes "con ánimo de lucro”.

5. LOS COMERCIANTES INDIVIDUALES EXTRANJEROS

El artículo 33 de nuestra Constitución declara que los extranjeros tienen derecho a las garantías que otorga y, en tal virtud, y de acuerdo con el artículo 5° del mismo ordenamiento, podrán dedicarse a la profe­sión, industria, comercio o trabajo que les acomode, siendo lícitos.

Por su parte, el artículo 13 del Código de Comercio, dispone que los extranjeros serán libres para ejercer el comercio, libertad desde luego limitada por lo convenido en los tratados internacionales y por lo dis­

60 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

puesto en "las leyes que arreglen los derechos y las obligaciones de los extranjeros", entre las que se encuentran de modo especial la Ley Gene­ral de Población y su reglamento.

A partir de 1988 se ha fomentado la participación de la inversión extranjera en la economía y comercio nacionales, dándoles mayores fa­cilidades legales y administrativas. El proceso culmina con la Ley de Inversión Extranjera (D.O., 27 de diciembre de 1993) que amplía las po­sibilidades de participación de dicha inversión, manteniendo restriccio­nes importantes en áreas estratégicas y limitaciones para su participa­ción en algunas otras.

Los extranjeros comerciantes, en cuanto al ejercicio del comercio se refiere, deberán sujetarse a las disposiciones del Código de Comercio y demás leyes mexicanas (art. 14 Cód. com.).

Ca p ít u l o III

LAS SOCIEDADES MERCANTILES. PARTE GENERAL

I. IMPORTANCIA

Actualmente las empresas más importantes se organizan bajo la forma de sociedad mercantil. Las exigencias de la economía contempo­ránea imponen la asociación (de capitales, o de capital y trabajo), en empresas de tipo social. El empresario colectivo o social ha venido des­plazando en forma acentuada al empresario individual. El ejercicio de la actividad mercantil requiere en nuestra época de recursos económi­cos considerables e implica riesgos cada día mayores. Es, por tanto, ne­cesario elegir una forma de organización adecuada, como lo es la so­cial. Esto explica la importancia y la preponderancia actual de las sociedades mercantiles, sobre todo de ciertos tipos, en los que se busca, además, la limitación de responsabilidad o la fácil y rápida transmisión de las participaciones sociales.

Por otra parte, la ley impone obligatoriamente la forma social para determinadas empresas de importancia y de trascendencia para la eco­nomía nacional, como sucede en nuestro país con las organizaciones auxiliares de crédito y las instituciones de seguros entre otras, las cua­les deben constituirse en todo caso como sociedades anónimas.

2. CONCEPTO. EL CONTRATO DE SOCIEDAD

La sociedad mercantil ha sido definida por la doctrina de muy dis­tinto modo. Citaremos, como ejemplo, la definición de Uria,1 quien con­sidera que la sociedad mercantil es la "asociación de personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar en la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual participando en el reparto de las ganancias que se obtengan”.

Se discute por la doctrina sobre la naturaleza del negocio constituti-

1 Derecho mercantil, p. 92.

62 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

vo de la sociedad mercantil. Consideramos que, de acuerdo con nuestra . legislación, la sociedad mercantil nace o surge a la vida jurídica como consecuencia de un contrato. Es decir, la sociedad mercantil es el resul­tado de una declaración de voluntad contractual.2 En efecto, nuestra Ley General de Sociedades Mercantiles hace referencia constante a los conceptos de "contrato de sociedad” o “contrato social".

La legislación mercantil no define el contrato de sociedad. Debe­mos, pues, buscar tal concepto en el derecho común. Así, el artículo 2688 del Código Civil Federal establece que: "por el contrato de socie­dad los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común...”. Esta definición puede aplicarse al contrato de sociedad mercantil.

Opinamos, pues, que la sociedad mercantil —en el estado actual de nuestra legislación—, encuentra su origen en un contrato, nace de un contrato, al que algunos autores, por sus especiales características, de­nominan contrato plurilateral o de organización, que se distingue de los contratos bilaterales de cambio (compraventa, mutuo, etcétera).

En los contratos de cambio las manifestaciones de voluntad son opuestas y opuestos también los intereses de las partes; en el contrato de sociedad esos intereses, contrapuestos o no, se coordinan para la realización de un fin común.

El contrato de sociedad, com o contrato asociativo y de organización, no co­loca a unos partíc ipes frente a otros, sino que al se r coincidentes y no con ­trapuestos los intereses de todos, sus respectivas declaraciones de voluntad ofrecen contenido análogo y siguen la m ism a dirección; al propio tiem po que sus prestaciones, aun pudiendo tener valor económ ico distinto, son cualitativam ente iguales y no van d irig idas a p roporc ionar a nad ie el goce inm ed ia to de las m ism as, sino a fu n d irse en tre sí p a ra p ro p o rc io n a r a todos los socios las ventajas que resulten de la buena utilización del fondo com ún.3

El contrato de sociedad es, en principio, fácilmente modificable y admite la separación de algunas de sus partes (socios) y la adhesión de nuevas partes, sin que por eso, como regla general, termine o se disuel­va el vínculo jurídico, el contrato.

Esas y otras diferencias entre el régimen jurídico del contrato de sociedad y de los contratos ordinarios de cambio explican por qué una gran parte de la doctrina niega naturaleza contractual al negocio cons­titutivo social.

2 R o d r í g u e z R o d r í g u e z , Curso de derecho mercantil, T. I, p. 42.’ Urja, Derecho mercantil, p. 96.

LAS SOCIEDADES MERCANTILES. PARTE GENERAL 63

Además, hay que considerar especialmente que el contrato de socie­dad produce el nacimiento de una persona jurídica nueva, de un ente jurídico distinto de los individuos que lo integran.

3. CLASIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES.ENUMERACIÓN LEGAL

Nuestra LSM reconoce las siguientes formas de sociedades mer­cantiles: a) Sociedad en nombre colectivo; b) Sociedad en comandita simple; c) Sociedad de responsabilidad limitada; d) Sociedad anóni­ma; e) Sociedad en comandita por acciones; f) Sociedad cooperativa (art. Io LSM).

Cualquiera de las cinco primeras clases de sociedades pueden adop­tar la modalidad de sociedad de capital variable. Las cooperativas siem­pre serán sociedades de capital variable.

Otras formas sociales reconocidas por la ley son las sociedades de responsabilidad limitada de interés público (regidas por la ley de 28 de agosto de 1934) y las sociedades de solidaridad social (regidas por la ley de 26 de mayo de 1976). Asimismo el conjunto de leyes que regulan el sistema bancario y financiero mexicano, aunque de manera estricta regulan sociedades anónimas en lo esencial. Finalmente, las socieda­des de producción rural reguladas por la Ley Agraria (D.O. 26 de febre­ro de 1992).

4. DIVERSOS CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN

A. S o c ie d a d e s p e r so n a l ist a s

Y SOCIEDADES CAPITALISTAS

En las primeras, el elemento personal que las compone (la persona del socio) es pieza esencial, porque significa una participación en la fir­ma social, con la consiguiente aportación de crédito social, por la res­ponsabilidad del patrimonio personal y por la colaboración en la ges­tión. Por el contrario, en las sociedades capitalistas, el elemento personal se disuelve en cuanto a su necesidad concreta de aportación. El socio —elemento personal— importa a la sociedad por su aporta­ción, sin que cuenten sus cualidades personales. La persona del socio queda relegada a un segundo término, escondida, por así decirlo, detrás de su aportación.

Esto es, las sociedades pueden ser organizadas jurídicamente en función de las personas de los socios (intuitu personae) o, por el contra­rio, en función de las aportaciones de capital de los mismos (iintuitu pecuniaé).

64 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Como ejemplo típico de sociedad personalista debe citarse a la so­ciedad en nombre colectivo; de sociedad capitalista, a la sociedad anónima.

B. S o c ie d a d e s d e r e s p o n s a b il id a d il im ita d a ,LIMITADA Y MIXTA

Esta clasificación encuentra su base en la distinta responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.

Las sociedades mercantiles son personas jurídicas y, por tanto, res­ponden del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes. En este sentido debería afirmarse que todas las sociedades son de respon­sabilidad ilimitada.

Pero cuando hablamos de la sociedad en nombre colectivo como so­ciedad de responsabilidad ilimitada, o de la anónima como sociedad de responsabilidad limitada, nos estamos refiriendo no a la responsabili­dad directa de la sociedad por sus propias obligaciones, sino a la de sus socios por las obligaciones sociales.

Así, desde este punto de vista, podemos clasificar a las sociedades mercantiles: a) en sociedades de responsabilidad ilimitada, en las cua­les los socios responden ilimitadamente por las deudas sociales (socie­dad en nombre colectivo); b) en sociedades de responsabilidad limitada, en las que los socios responden sólo hasta por el monto de sus respecti­vas aportaciones (sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limi­tada —S. de R. L.—); c) en sociedades de responsabilidad mixta, en las cuales unos socios responden ilimitadamente por las obligaciones socia­les y otros solamente hasta por el monto de sus aportaciones (sociedad en comandita simple y sociedad en comandita por acciones).

C. S o c ie d a d e s m e r c a n t il e s y s o c ie d a d e s c iv il e s

La naturaleza mercantil de una sociedad depende exclusivamente de un criterio formal: son mercantiles todas aquellas sociedades consti­tuidas en cualesquiera de los tipos reconocidos por la LSM, indepen­dientemente de que tengan o no una finalidad mercantil.

La naturaleza civil de una sociedad, por el contrario, sí depende del carácter de su finalidad. La sociedad civil (art. 2688 Cód. Civ.) supone la realización de un fin común de carácter preponderantemente econó­mico, pero que no constituya una especulación comercial.

a) Sociedad civil por su finalidad y mercantil por el tipo adoptado

Esto es, una sociedad materialmente civil, constituida para la reali­zación de un fin común de carácter económico pero que no constituya

LAS SOCIEDADES MERCANTILES. PARTE GENERAL 65

una especulación comercial, que adopte cualesquiera de los tipos socia­les reconocidos por nuestra LSM. Una sociedad de tal especie quedará sujeta a la legislación mercantil y se reputará mercantil para todos los efectos legales (arts. 4o LSM y 2695 Cód. Civ.).

b) Sociedad mercantil por su finalidad y civil por el tipo adoptado

Es decir, una sociedad que tenga como fin la realización de activi­dades especulativas comerciales, constituida bajo tipo civil. Este su­puesto es ilícito por contrariar el mandato legal contenido en el artículo 2688 Código Civil Federal. Dicha sociedad estará afectada de invalidez. Sin embargo; como "existe de hecho una asociación que persigue un fin de naturaleza mercantil y que se ostenta como una sociedad, debe con­siderarse como una sociedad mercantil irregular, y someterla a las mis­mas reglas que a las de esta clase".4

5. SOCIEDADES DE PARTICIPACIÓN ESTATAL

Se ha reconocido como inevitable y, más aún, como necesaria y conveniente la intervención del Estado en el ámbito económico —en sus tres niveles: federal, estatal y/o municipal—. La Constitución Política, en su artículo 28, párrafos cuarto y quinto, establece los ámbitos de la participación del Estado en la actividad económica:

No constitu irán m onopolios las funciones que el E stado ejerza de m an era exclusiva en las siguientes á reas estra tég icas: correos, telégrafos y rad io te ­legrafía; petró leo y los dem ás h id ro ca rb u ro s; petroquím ica básica; m in e ra ­les radioactivos y generación de en e rg ía nuclear; electricidad y las ac tiv ida­des que expresam ente señalen las leyes que expida el C ongreso de la Unión. La com unicación vía satélite y los fe rro ca rrile s son á reas p rio rita ria s p a ra el desarro llo nacional en los té rm in o s del artícu lo 25 de esta C onstitución; el Estado al e jercer en ellas su rec to ría , p ro tegerá la seguridad y la so b era ­nía de la Nación, y al o to rgar concesiones o perm isos m an tendrá o estab le ­cerá el dom inio de las respectivas vías de com unicación d e acuerdo con las leyes de la m ateria . El E stado c o n ta rá con los organism os y em presas que requ iera p a ra el eficaz m anejo de la s á rea s estratégicas a su cargo y en las actividades de ca rác te r p rio rita rio donde, de acuerdo con las leyes, p a rtic i­pe por sí o con los sectores social y privado.

Las facultades del Estado y su intervención directa en la actividad productiva económica se han venido reduciendo drásticamente como resultado de los procesos de globalización y de integración económica que han tenido lugar en los últimos sexenios. Ello se corresponde con

* MANTILLA M o lin a , Derecho mercantil, p . 181.

66 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

una convicción y un discurso "modernizante” que ha hecho del libre, comercio un dogma de fe, en contraposición —a nuestro modo de ver— con los soberanos intereses de la Nación. Aún así y aunque se encuen­tren a debate reformas importantes, el Estado conserva en exclusiva im­portantes áreas estratégicas.

Las áreas económicas estratégicas reservadas de manera exclusiva al Estado mexicano son las derivadas del art. 28 Constitucional y que la Ley de Inversión Extranjera enumera de la manera siguiente: a) Petró­leo y demás hidrocarburos; b) Petroquímica básica; c) Electricidad; d) Generación de energía nuclear; e) Minerales radioactivos; f) Comunica­ción vía satélite; g) Telégrafos; h) Radiotelegrafía; i) Correos; j) Emisión de billetes; k) Acuñación de moneda; l) Control, supervisión y vigilan-' cia de puertos, aeropuertos y helipuertos; y m) Las demás que expresa­mente señalen las disposiciones legales aplicables (art. 5o, LIE).

Para cumplir con sus deberes en materia económica, es frecuente que el Estado constituya o promueva la constitución de sociedades mer­cantiles (preferentemente anónimas), para la realización de actividades comerciales, en cuyo capital participa en diversa medida. Cuando el Es­tado decide adoptar la forma de sociedad mercantil para sus empresas, toma en consideración las ventajas de su estructura y organización y la conveniencia de desligar su gestión de las vicisitudes de la política.

Nuestra legislación reconoce las llamadas empresas de participación estatal. En efecto, la Ley Orgánica de la Administración Pública Fede­ral (de 24 de diciembre de 1976) en su artículo 46, considera empresas de participación estatal mayoritaria las siguientes: A) Las sociedades nacionales de crédito. B) Las sociedades de cualquier otra naturaleza incluyendo las organizaciones nacionales auxiliares nacionales de cré­dito, así como las instituciones nacionales de seguros y fianzas en que se satisfagan alguno o varios de los siguientes requisitos: a) Que el Go­bierno Federal, o una o más entidades paraestatales, conjunta o separa­damente, aporten o sean propietarios de más del 50% del capital social;b) Que en la constitución de su capital se hagan figurar títulos represen­tativos de capital social de serie especial que sólo puedan ser suscritos por el Gobierno Federal; c) Que al Gobierno Federal corresponda la fa­cultad de nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de gobierno o su equivalente, o bien designar al presidente, o director general, o cuando tenga facultades para vetar los acuerdos de la asamblea general de accionistas, del consejo de administración o del propio órgano de gobierno.

El mismo artículo dispone que se asimilan a las empresas de parti­cipación estatal mayoritaria, las sociedades civiles así como las asocia­ciones civiles en las que la mayoría de los asociados sean dependencias o entidades de la administración pública federal o servidores públicos

LAS SOCIEDADES MERCANTILES. PARTE GENERAL 67

federales que participen en razón de sus cargos o alguna o varias de ellas se obliguen a realizar o realicen las aportaciones económicas preponderantes.

La Ley Federal de Entidades Paraestatales (D.O. 14 de mayo de 1986) dispone que las empresas en que participe mayoritariamente el Gobierno Federal o una o más entidades paraestatales deberán tener por objeto las áreas prioritarias conforme a lo dispuesto por los artícu­los 25, 26 y 28 Constitucionales, particularmente las tendientes a la sa­tisfacción de los intereses y necesidades populares (arts. 6o y 29 de la ley citada).

Por su parte, el artículo 29 de la propia ley, dispone que no tienen el carácter de entidades paraestatales de la administración pública federal las sociedades mercantiles en las que participen temporalmente y en forma mayoritaria en su capital, en operación de fomento, las socieda­des nacionales de crédito, salvo que conforme a la legislación específica de éstas, y por tratarse de áreas prioritarias, el Ejecutivo Federal por acuerdo expreso en cada caso, decida atribuirles tal carácter e incorpo­rarlas al régimen de este ordenamiento.

La ley que venimos citando establece en su artículo 32 que, cuando alguna empresa de participación estatal mayoritaria no cumpla con su objeto o no resulte conveniente conservarla como entidad paraestatal desde el punto de vista de la economía nacional o del interés público, se propondrá la enajenación de la participación estatal o bien su disolu­ción o liquidación. La enajenación de los títulos representativos del ca­pital social, propiedad del Gobierno Federal, podrá realizarse a través de los procedimientos bursátiles propios del mercado de valores o de las sociedades nacionales de crédito; la fusión o liquidación de las empre­sas de participación estatal mayoritaria se efectuará conforme a los li­ncamientos o disposiciones establecidas en los estatutos de la empresa y en la legislación correspondiente (arts. 32, 39 y 68 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales). Por su parte, la LCM establece que las empre­sas de participación estatal constituidas como sociedades mercantiles podrán ser declaradas en concurso mercantil (art. 5o LCM).

Como parte de la administración pública paraestatal, junto con las anteriores y los organismos descentralizados, tenemos los fideicomisos públicos que son los constituidos por el Gobierno federal o alguna de las demás entidades paraestatales con el propósito de auxiliar al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las áreas priorita­rias del desarrollo, y que cuenten con una estructura orgánica análoga a las otras entidades y tengan comités técnicos. La Secretaría de Ha­cienda y Crédito Público actuará como fideicomitente único de la admi­nistración pública centralizada (art. 47 de la Ley Orgánica de la Adminis­tración Pública Federal).

68 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

6. LAS SOCIEDADES MERCANTILES EXTRANJERAS.SU RÉGIMEN LEGAL

Para que las sociedades extranjeras tengan la calidad de comercian­tes se requiere que ellas, o sus agencias y sucursales, ejerzan actos de comercio dentro del territorio nacional (art. 3o, frac. III, Cód. Com.).

Conforme al artículo 8o de la Ley de Nacionalidad (D.O. 23 de enero de 1998) son personas morales de nacionalidad mexicana las que se constituyan conforme a las leyes mexicanas y tengan en el territorio na­cional su domicilio legal. A contrario sensu, serán sociedades extranje­ras las que se constituyan de acuerdo con leyes extranjeras y tengan su domicilio en el extranjero. Conforme al artículo 9o de la misma ley, las personas físicas y morales extranjeras deberán cumplir con lo señalado por el artículo 27 constitucional.

La LSM, en su artículo 250, reconoce personalidad jurídica a las sociedades mercantiles extranjeras legalmente constituidas.

Las sociedades extranjeras, sin embargo, solamente podrán ejercer el comercio dentro de nuestro territorio a partir de su inscripción en el Registro Público de Comercio, inscripción que se efectuará previa auto­rización de la Secretaría de Economía (art. 251, LSM) para las personas morales extranjeras que pretendan realizar habitualmente actos de co­mercio en la República (art. 17, frac. I. LIE).5 La autorización se dará una vez cumplidos los requisitos siguientes: a) que dichas personas comprueben que están constituidas de acuerdo con las leyes de su país;b) que el contrato social y demás documentos constitutivos de dichas personas no sean contrarios a los preceptos de orden público estableci­dos en las leyes mexicanas; y c) que se establezcan en la República o tengan en ellas algunas agencias o sucursales (art. 17-A, LIE).

La LIE establece que la inversión extranjera podrá participar en cualquier proporción en el capital social de sociedades mexicanas, ad­quirir activos fijos, ingresar a nuevos campos de actividad económica o fabricar nuevas líneas de productos, abrir y operar establecimientos, y ampliar o relocalizar los ya existentes, salvo lo dispuesto por la misma

5 También deben obtener autorización de la Secretaria de Economía las personas morales extranjeras de naturaleza privada que no estén reguladas por leyes distintas al Código Civil Federal (art. 17, frac. II, LIE). La existencia, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, funcionamiento, transformación, disolución, liquidación y fusión de tales personas morales extranjeras de naturaleza privada, se regirán por el derecho de constitución. Se entiende por éste, aquél del Estado en que se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas morales. El Cód. Civ. dispone que el reconocimiento de la capacidad de una persona moral extranjera, en ningún caso, excederá a la que le otorgue el derecho conforme al cual se constituyó (art. 2736, Cód. Civ.).

LAS SOCIEDADES MERCANTILES. PARTE GENERAL 69

ley (art. 4o, LIE). La ley establece tres grandes áreas de limitación a la inversión extranjera, a) Las áreas económicas estratégicas reservadas de manera exclusiva al Estado mexicano; b) las actividades económicas y sociedades reservadas exclusivamente a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros; y c) las limitaciones porcentuales a la inversión extranjera en actividades económicas y so­ciedades establecidas por el artículo 7o de la LIE.

Las áreas económicas estratégicas reservadas de manera exclusiva al Estado mexicano fueron enumeradas en el inciso interior; las activi­dades económicas y sociedades reservadas exclusivamente a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros son las siguientes; a) transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga, sin incluir los servicios de mensajería y paquetería; bj comercio al por menor de gasolina y distribución de gas licuado de petróleo; c) ser­vicios de radiodifusión y otros de radio y televisión, distintos de televi­sión por cable; d) instituciones de banca de desarrollo, en los términos de la ley de la materia; y e) la prestación de los servicios profesionales y técnicos que expresamente señalen las disposiciones legales aplicables. En estas actividades o sociedades, la inversión extranjera no podrá par­ticipar directamente, ni a través de fideicomisos, convenios, pactos so­ciales o estatutarios, esquemas de piramidación u otro mecanismo que les otorgue contro! o participación alguna, con excepción de los casos de inversión neutra (art. 6o LIE). Inversión neutra es la realizada en so­ciedades o en fideicomisos que únicamente otorga derechos pecuniarios a sus tenedores así como derechos corporativos limitados, sin que ten­gan derecho de voto en las asambleas ordinarias generales de las socie­dades o que constituyan series especiales de acciones sin derecho a voto. La inversión neutra no se computará para determinar el porcenta­je de inversión extranjera en el capital social de sociedades mexicanas (Título quinto LIE).

En las actividades económicas y sociales con regulación específica, la inversión extranjera podrá participar en los porcentajes siguientes:

A. Hasta el 10% en: sociedades cooperativas de producción;B. Hasta el 25% en: a) transporte aéreo nacional; b) transporte en

aerotaxi; y c) transporte aéreo especializado;C. Hasta el 49% en: a) instituciones de seguros; b) instituciones de

fianzas; c) casas de cambio; d) almacenes generales de depósito;e) sociedades a las que se refiere el artículo 12 bis de la Ley del Mercado de Valores; f) administradoras de fondos para el retiro; g) fabricación y comercialización de explosivos, armas de fuego, cartuchos, municiones y fuegos artificiales, sin incluir la adqui­sición y utilización de explosivos para actividades industriales y extractivas, ni la elaboración de mezclas explosivas para el con­

70 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

sumo de dichas actividades; h) impresión y publicación de perió­dicos para circulación exclusiva en territorio nacional; i) acciones serie "T" de sociedades que tengan en propiedad tierras agríco­las, ganaderas y forestales; j) pesca en agua dulce, costera y en la zona económica exclusiva, sin incluir acuacultura; k) adminis­tración portuaria integral; l) servicios portuarios de pilotaje a las embarcaciones para realizar operaciones de navegación interior en los términos de la Ley de la materia; m) sociedades navieras dedicadas a la explotación comercial de embarcaciones para la navegación interior y de cabotaje, con excepción de cruceros tu­rísticos y la explotación de dragas y artefactos navales para la construcción, conservación y operación portuaria; n) suministro de combustibles y lubricantes para embarcaciones y aeronaves y equipo ferroviario, y o) sociedades concesionarias en los térmi­nos de los artículos 11 y 12 de la Ley Federal de Telecomunica­ciones (art. 7o LIE).

Para que la inversión extranjera participe en un porcentaje mayor al 49% en las actividades económicas y sociedades que se señalan a continuación, se requiere resolución favorable de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras: a) servicios portuarios a las embarcaciones para realizar sus operaciones de navegación interior, tales como el re­molque, amarre de cabos y lanchaje; b) sociedades navieras dedicadas a la explotación de embarcaciones exclusivamente en tráfico de altura;c) sociedades concesionarias o permisionarias de aeródromos de servi­cio al público; d) servicios privados de educación preescolar, primaria, secundaria, media superior, superior y combinados; e) servicios legales;f) sociedades de información crediticia; g) instituciones calificadoras de valores; h) agentes de seguros; i) telefonía celular; j) construcción de duc- tos para la transportación de petróleo y sus derivados; k) perforación de pozos petroleros y de gas, y l) construcción, operación y explotación de vías férreas que sean vía general de comunicación, y prestación de servicio público de transporte ferroviario (art. 8o, LIE).

Ca p ít u l o IV

LAS SOCIEDADES MERCANTILES. CONCEPTOS GENERALES

1. LA PERSONALIDAD JURÍDICA

El artículo 2o de la LSM otorga personalidad jurídica a las socieda­des mercantiles inscritas en el Registro de Comercio, y también a aque­llas, que sin haber cumplido ese requisito, se exterioricen como tales frente a terceros. Por su parte, la fracción III del artículo 25 del Código Civil Federa], atribuye el carácter de personas morales a las sociedades mercantiles.

La atribución de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles les confiere el carácter de sujetos de derecho, las dota de capacidad jurí­dica de goce y de ejercicio. Esto es, en tanto que personas morales, las sociedades mercantiles son sujetos de derecho y obligaciones: pueden ejercitar todos los derechos y asumir todas las obligaciones que sean necesarios para la realización de la finalidad de su institución (art. 26 Cód. civ.).

La sociedad mercantil es una persona jurídica distinta de la de sus socios, y, en tal virtud, tiene un patrimonio, un nombre, un domicilio y una nacionalidad distintos a los de sus socios. El reconocimiento de la personalidad jurídica —escribe Ferri— determina una completa auto­nomía entre la sociedad y la persona de los socios. La sociedad posee organización, un patrimonio y una voluntad propios; tiene, además, de­nominación y domicilio también propios.

Frente a terceros la personalidad jurídica de las sociedades mercan­tiles produce importantes efectos. En primer lugar, los acreedores parti­culares de un socio no podrán, mientras dure la sociedad, hacer efecti­vos sus derechos sobre el patrimonio social sino sólo sobre las utilidades que correspondan al socio según los correspondientes estados financie­ros y cuando se disuelva la sociedad, sobre la cuota o porción que a di­cho socio corresponda en la liquidación (art. 23 LSM). Por otra parte, la

1 FERRl, Manuale di dirilto commerciale, p. 187.

72 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

sentencia que se pronuncie contra la sociedad condenándola al cumpli­miento de obligaciones respecto a terceros, sólo tendrá fuerza de cosa juzgada contra los socios cuando éstos hayan sido demandados conjun­tamente con la sociedad, con la salvedad de que, cuando la obligación de los socios se limite al pago de sus respectivas aportaciones, la ejecu­ción de la sentencia se limitará al monto insoluto exigible de tales apor­taciones (art. 24 LSM).

En materia de quiebra la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles se manifiesta claramente en el principio que establece la autonomía entre los patrimonios de la sociedad y de los socios. En efec­to, como regla general, la quiebra de la sociedad no produce la de sus socios, ni la de éstos la quiebra de aquélla. Existen, sin embargo, excep­ciones a esta regla general. Así, el artículo 14 de la LCM dispone que la declaración de concurso mercantil de una sociedad determina que los socios ilimitadamente responsables sean considerados para todos los efec­tos en concurso mercantil, y que el concurso mercantil de una sociedad irregular provocará el de los socios ilimitadamente responsables y el de aquellos contra los que se pruebe que sin fundamento objetivo se tenían por limitadamente responsables.

Se requiere permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores para la constitución de sociedades. Se deberá insertar en los estatutos de las sociedades que se constituyan, la cláusula de exclusión de extranjeros o el convenio previsto en la fracción 1 del artículo 27 constitucional (LIE, art. 15).

2. PATRIMONIO SOCIAL Y CAPITAL SOCIAL

Las sociedades mercantiles, en tanto que personas morales, tienen un patrimonio constituido por el conjunto de sus bienes y derechos. Este patrimonio social se integra inicialmente con las aportaciones de los socios y, después, sufre las variaciones que la marcha de los negocios de la sociedad le imprime.

El capital social es el monto establecido en el acto constitutivo de la sociedad y expresado en moneda de curso legal, como valor de las apor­taciones realizadas por los socios.2 Como escribe Mantilla Molina,3 "el capital social es la cifra en que se estima la suma de las obligaciones de dar de los socios, y señala el nivel mínimo que debe alcanzar el patri­monio social para que los socios puedan disfrutar de las ganancias de la sociedad".

El capital es elemento esencial, indispensable, de toda sociedad

2 F e r r i , Manuale di diritto commerciale, p. 187.3 Derecho mercantil, p. 204.

LAS SOCIEDADES MERCANTILES. CONCEPTOS GENERALES 73

mercantil. La fracción V del artículo 6o de la LSM establece que la escri­tura constitutiva deberá indicar el importe del capital social. Sin este requisito, la sociedad no puede nacer a la vida jurídica.

Ninguna sociedad podrá, pues, constituirse a menos que los socios aporten un capital determinado, fijando al efecto su cuantía en la escri­tura constitutiva. La existencia de dicho capital es presupuesto necesa­rio para el nacimiento y para el funcionamiento de la sociedad. Su pér­dida, en la proporción que la ley establece, produce la disolución de la sociedad (art. 229, frac. V, LSM). Además, para algunas se impone legal- mente la existencia de un capital mínimo (así sucede, como veremos, con las sociedades de responsabilidad limitada, anónimas, en comandi­ta por acciones y de capital variable: véanse artículos 62, 89, frac. II, 208 y 217 LSM).

Debe distinguirse entre los conceptos de capital social y patrimonio social. El capital social es la cifra aritmética que representa el valor de las aportaciones de los socios; el patrimonio social es el conjunto de bie­nes y derechos realmente poseídos por la sociedad en un momento determinado.

El patrimonio social posee un carácter esencialmente mudable: su­fre las constantes oscilaciones que el éxito o fracaso de las operaciones sociales le imprimen. El capital social, por el contrario, es inmutable, fijo; salvo el caso de aumento o reducción realizado legalmente.

3. AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL

Las sociedades mercantiles, a través de las reglas establecidas por la ley para cada tipo social, pueden reducir o aumentar su capital (art. 9o LSM).

El aumento del capital puede efectuarse medíante nuevas aportacio­nes que los socios hagan a la sociedad o por el ingreso de nuevos socios (aumento real), o bien mediante la incorporación al capital de las reser­vas de la sociedad o por revaluación del activo (aumento puramente contable).

La reducción del capital social puede tener lugar mediante reembol­so a los socios de sus aportaciones o liberación concedida a los mismos de exhibiciones aún no realizadas, o en el caso de pérdida del capital.

En el caso de reducción de capital, excepto cuando se origina por pérdidas, como la misma implica una disminución de la garantía de los acreedores sociales, la ley otorga a éstos un derecho de oposición del acuerdo respectivo.

Así, el artículo 9o de la LSM, establece que el acuerdo de reducción del capital social, se publicará por tres veces en el periódico oficial de la entidad federativa en la que tenga su domicilio la sociedad, con interva-

74 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

los de diez días. Los acreedores de la sociedad —separada o conjunta­mente—, podrán oponerse ante la autoridad judicial a dicha reducción desde el día en que se haya tomado la decisión por la sociedad, hasta cinco días después de la última publicación. Mientras se tramita la opo­sición se suspenderá la reducción a menos que la sociedad pague los créditos, o los garantice a satisfacción del juez que conozca del asunto, o hasta que cause ejecutoria la sentencia que declare que la oposición es infundada.

4. LAS APORTACIONES

El concepto de capital social está vinculado estrechamente al de aportación. El capital social se constituye precisamente con las aporta­ciones de los socios. Aportación equivale a "toda prestación y, por tanto, a cualquier cosa que tenga un valor en uso o en cambio, a cualquier de­recho, ya sea de propiedad, de uso, de usufructo, etc.".4

Pueden ser objeto de aportación cualesquier prestaciones suscepti­bles de valuación económica.

Las aportaciones de los socios pueden ser: de dinero (aportaciones en numerario), de bienes de otra naturaleza (aportaciones en especie), de trabajo (aportaciones de industria) o de créditos. En todo caso, el valor de las aportaciones que consistan en bienes distintos del numera­rio, ha de expresarse necesariamente en dinero, señalándose el criterio seguido para su valoración (art. 6o, frac. VI, LSM).

Las aportaciones de bienes, según el artículo 11 de la LSM, se enten­derán siempre, salvo pacto en contrario, traslativas de dominio, y el ries­go de la cosa no será a cargo de la sociedad, sino hasta que se le haga la entrega correspondiente.

Cuando se trate de aportación de crédito, el aportante (cedente) res­ponderá de la existencia y legitimidad de los mismos, así como de la solvencia del deudor en la época de la aportación, y de que si se trata de títulos de crédito, éstos no han sido objeto de la publicidad que previene la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito para el caso de pér­dida de dichos valores. Estas responsabilidades del que aporta créditos no pueden ser limitadas por pacto en contrario (art. 12 LSM).

5. LAS RESERVAS

Las reservas son aquellas inmovilizaciones de las utilidades, im­puestas por la ley (reservas legales) o por los estatutos de la sociedad (reservas estatutarias), o que eventualmente acuerdan los socios (reser-

4 V iv an te , Tratado de derecho mercantil, M adrid , 1942. T. 1, p. 33.

LAS SOCIEDADES MERCANTILES. CONCEPTOS GENERALES 75

vas voluntarias), para asegurar la estabilidad del capital social frente a las oscilaciones de valores o frente a las pérdidas que puedan producir­se en alg^ín ejercicio.

“El legislador no solamente ha procurado que no disminuya el capi­tal social, sino que ha buscado consolidar la base del patrimonio de la sociedad”5 Así, la LSM, en su artículo 20, dispone la obligación a cargo de todas las sociedades mercantiles, de formar un fondo de reserva (re­serva legal), que debe constituirse separando de las utilidades netas anuales un cinco por ciento como mínimo, hasta que importe la quinta parte del capital social. Este fondo de reserva legal deberá ser reconsti­tuido en la misma forma, cuando por cualquier motivo disminuyere.

Serán nulos de pleno derecho los acuerdos de los administradores o de los socios contrarios a la obligación de constituir o reconstituir el fondo de reserva legal. En cualquier caso en que no se hubiere hecho la separación de utilidades que previene la ley, los administradores res­ponsables quedarán ilimitada y solidariamente obligados a entregar a la sociedad una cantidad igual a la que debieron separar para consti­tuir o reconstituir la reserva, quedando a salvo los derechos de tales administradores para repetir en contra de los socios por el valor de lo que haya sido entregado (art. 21 LSM). Esta obligación de los adminis­tradores podrá ser exigida por cualquier socio o acreedor de la sociedad (art. 22 LSM).

Independientemente de la reserva legal a que nos hemos referido, la escritura social podrá disponer la formación de otros fondos de reserva (reservas estatutarias) y también podrán los socios acordar eventual­mente su constitución mediante resoluciones legalmente adoptadas (re­servas voluntarias).

6. EL NOMBRE DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Como personas jurídicas, las sociedades mercantiles necesitan un nombre que las distinga de las demás —y de sus socios— . Así lo exige la fracción III del artículo 6o de la LSM.

El nombre de las sociedades mercantiles puede ser una razón social o una denominación. La razón social debe formarse con los nombres de uno, algunos o todos los socios. La denominación, por el contrario, no debe contener nombres de socios. La denominación social puede for­marse libremente, siempre que no origine confusiones con la empleada por otras sociedades.

Se requiere permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores para

5 M a n t i l l a MOLINA, Derecho mercantil, p. 208.

76 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

que las sociedades constituidas cambien su denominación o razón so­cial (LIE, art. 16).

7. EL DOMICILIO

La escritura constitutiva de las sociedades mercantiles deberá seña­lar el domicilio de las mismas. Es éste un requisito esencial del acto constitutivo (art. 6o, frac. VII, LSM).

El domicilio social puede fijarse libremente, pero, en todo caso, de­berá ubicarse en el lugar en donde se encuentre establecida su adminis­tración (art. 33 Cód. civ.).

Para el caso de concurso mercantil se considera domicilio al domi­cilio social y en caso de irrealidad de éste, el lugar donde tenga la admi­nistración principal la empresa. En caso de sucursales de empresas ex­tranjeras será el lugar donde se encuentre su establecimiento principal en la República Mexicana. Tratándose de comerciante persona física, el establecimiento principa! de su empresa y, en su defecto, en donde tenga su domicilio (art. 4o frac. III LCM).

Cuando la sociedad tenga establecidas sucursales que operen en lu­gares distintos de aquel en que radique la matriz, tendrá su domicilio en dichos lugares para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por sus sucursales (art. 33 Cód. civ.).

En todo caso, las sociedades tienen el derecho de señalar un domici­lio convencional, para el cumplimiento de determinadas obligaciones (art. 34 Cód. civ.).

Para efectos fiscales, en tratándose de personas morales, se conside­ra como domicilio fiscal, cuando sean residentes en el país, el local en donde se encuentre la administración principal del negocio; y cuando se trate de establecimientos de personas morales extranjeras con estableci­mientos en el país, el establecimiento mismo, cuando exista solo uno y sí hay diversos, el local donde se encuentre ía administración principalo, en su defecto, el que designen voluntariamente (art. 10 Código Fis­cal). Para efectos fiscales, las personas morales deben dar aviso a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de la apertura y cierre de es­tablecimientos y sucursales (art. 27 Código Fiscal).

8. LA NACIONALIDAD

Las sociedades mercantiles pueden tener una nacionalidad distinta a la de sus socios.

Nuestra legislación distingue entre las sociedades mexicanas y las sociedades extranjeras. De acuerdo con el artículo 9o de la Ley de Na­cionalidad, debe entenderse por sociedades mercantiles mexicanas, las

LAS SOCIEDADES MERCANTILES. CONCEPTOS GENERALES 77

que se constituyen con arreglo a nuestra ley y tienen su domicilio legal dentro de la República Mexicana. Son sociedades mercantiles extranje­ras, en consecuencia, las que no reúnan algunos de estos dos requisitos.

Las sociedades que modifiquen su cláusula de exclusión de extranje­ros por la de admisión, deberán notificarlo a la Secretaría de Relacio­nes Exteriores, dentro de los treinta días hábiles siguientes a dicha mo­dificación (LIE, art. 16).

9. LA FINALIDAD SOCIAL

La fracción II del artículo 6o de la LSM, dispone que la escritura constitutiva de las sociedades mercantiles deberá indicar el "objeto" de las mismas, esto es, hacer referencia a la finalidad social.

Así, pues, debe declararse y establecerse en la escritura constitutiva la clase de actividades que la sociedad se propone realizar. La existen­cia de un "objeto” o finalidad es requisito indispensable de toda socie­dad mercantil. Sin él, la sociedad no se explica. Por eso el artículo 229, fracción II, de la LSM, establece la disolución de las sociedades por im­posibilidad de seguir realizando su "objeto" principal o por quedar éste consumado.

Los socios, al constituir la sociedad, persiguen la realización de un fin común, que constituye el "objeto" social. Hay que advertir, sin em­bargo, que el carácter de esa finalidad no tiene influencia sobre la natu­raleza jurídica de la sociedad. Esto es, el carácter mercantil de una so­ciedad no depende, de acuerdo con nuestro sistema legal, de su finalidad. La LSM adopta en esta materia un criterio rigurosamente for­mal. Así, una sociedad será mercantil, independientemente del carácter comercial o no comercial de su finalidad, siempre que adopte para su constitución algunos de los tipos reconocidos por la legislación mercan­til (art. 4o LSM).

El artículo 3o de la LSM, establece que las sociedades que tengan un "objeto” ilícito serán nulas y se procederá a su inmediata liquidación, a solicitud que en todo tiempo podrá hacer cualquier persona o el Minis­terio Publico, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar (véanse, además, los arts. 1795, frac. III y 2225 Cod. civ.).

10. LA DURACIÓN DE LA SOCIEDAD

La escritura constitutiva debe indicar también la duración de la so­ciedad (art. 6o, frac. IV, LSM). Los socios pueden pactar libremente el plazo de duración de la sociedad. Consideramos contrario al espíritu de la LSM pactar sociedades con duración indefinida, ya que si bien la ley no impone plazo —ni en cuanto a su mínimo ni en cuanto a su máxi­

78 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

mo— sí dispone la fijación de un término cierto (arts. 229; frac. I, 232, 233 y 236 LSM). Excepto, claro está, cuando la ley establece como obli­gatorio —o simplemente permite— que las sociedades sean de duración indefinida, como sucede, por ejemplo, con las cooperativas (art. Io frac. IV, LSC), las instituciones de seguros, etc.

11. EL REPARTO DE LAS UTILIDADES Y DE LAS PÉRDIDAS

Generalmente los socios persiguen con la constitución de la so­ciedad, y a través de la realización de su finalidad, obtener un lucro, una utilidad. También el ejercicio de dichas actividades puede originar pérdidas.

Las utilidades y las pérdidas de la sociedad deben constituirse entre los socios, según lo establecido en la escritura constitutiva o por el acuerdo de los socios o, en su defecto, por las siguientes reglas conteni­das en el artículo 16 de la LSM: a) La distribución de las ganancias o de las pérdidas entre los socios capitalistas se hará en proporción a sus aportaciones; b) Al socio industrial corresponderá la mitad de las ga­nancias, y si fueren varios, esa mitad se dividirá entre ellos por igual;c) El socio o socios industriales no reportarán las pérdidas.

Son socios capitalistas los que aportan dinero, otros bienes o cré­ditos; socios industriales, los que aportan su trabajo, su actividad personal.

Las estipulaciones que excluyan a uno o varios socios de participar en las ganancias (pacto leonino), no producen ningún efecto legal (art. 17 LSM).

La distribución de utilidades sólo podrá hacerse después de que ha­yan sido debidamente aprobados por la junta o asamblea de socios los estados financieros que las arrojen. Tampoco podrá hacerse reparto de utilidades mientras no hayan sido restituidas o absorbidas mediante aplicación de otras partidas del patrimonio, las pérdidas sufridas en uno o varios ejercicios anteriores o haya sido reducido el capital social (art. 19, LSM).

El pacto en contrario respecto del principio enunciado no produce efecto legal alguno, y tanto la sociedad como sus acreedores podrán re­petir por los anticipos o entregas de utilidades hechas en contravención a dicho principio, contra las personas que las hayan recibido o exigir su reembolso a los administradores que las hayan pagado, siendo unas y otros mancomunada y solidariamente responsables de dichos anticipos y entregas (art. 19, LSM).

LAS SOCIEDADES MERCANTILES. CONCEPTOS GENERALES 79

12. ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN

Las sociedades mercantiles, como personas morales que son, obran y se obligan por medio de los órganos que las representan (art. 27 Cód. civ.).

La representación de la sociedad, según el artículo 10 de la LSM, corresponde a su administrador o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones y actos inherentes a la finalidad social, salvo lo que expresamente establezca la ley o la escritura constitutiva.

Toda vez que por la reforma a la LSM publicada en el D.O. del 11 de junio de 1992 se derogó la obligatoriedad de orden judicial para el regis­tro de las sociedades (ver incisos 13 y 14 de este capítulo), el art. 10 fue adicionado con disposiciones relativas a los poderes que otorgue la so­ciedad. Así, para que surtan efecto los poderes que otorgue la sociedad, bastará la protocolización ante notario de la parte del acta donde cons­te el acuerdo relativo de otorgamiento, tomado por la asamblea o el ór­gano colegiado de administración, en su caso. La parte del acta estará debidamente firmada por quienes actuaron como presidente o secreta­rio de la asamblea u órgano de administración, quienes firmarán así mismo el instrumento notarial.

En la escritura constitutiva debe señalarse la forma en que la socie­dad será administrada y las facultades de sus administradores, así como el nombramiento de éstos y la designación de los que deben llevar la firma social (art. 6o, fracs. IX y X, LSM).

Los administradores de las sociedades mercantiles, por el solo he­cho de su designación, se reputan autorizados para suscribir y otorgar letras de cambio, pagarés y cheques a nombre de aquéllas. Los límites de esa autorización serán los que señalen la escritura constitutiva o los poderes respectivos (art. 85 LTOC).

El nombramiento y la revocación de los administradores debe ins­cribirse en el Registro Pública de Comercio (art. 21, frac. VII, Cód. com.).

En caso de concurso mercantil y quiebra, en su caso, las obligacio­nes recaerán a cargo de quienes, de acuerdo con la ley, los estatutos vi­gentes o su acta constitutiva, tengan la representación de la persona moral (art. 196, LCM). Asimismo, en caso de delitos en situación de con­curso mercantil, y cuando el comerciante sea persona moral, la respon­sabilidad penal recaerá sobre los miembros del consejo de administra­ción, los administradores, directores, gerentes o liquidadores de la misma que sean autores o partícipes del delito (art. 273, LCM).

80 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

13. FORMA. LA ESCRITURA CONSTITUTIVA

La LSM (art. 5o) exige que la constitución de las sociedades mercan­tiles se haga constar ante notario, esto es, en escritura pública.

La exigencia formal de la escritura pública en materia de socieda­des mercantiles implica una excepción al principio general de libertad de forma contractual consagrado por el Código de Comercio. "Excep­ción que se explica por la importancia misma del contrato de sociedad, por la complejidad habitual de sus cláusulas y por las consecuencias que trae la constitución de la sociedad en orden al nacimiento de un ente jurídico nuevo".6

La reforma a la LSM publicada en el D.O. el 11 de junio de 1992 que, entre otros aspectos, derogó la obligatoriedad de la orden judicial para la inscripción de las escrituras de las sociedades, adicionó el art. 5o con el señalamiento de que el notario no autorizará la escritura cuando los esta­tutos o sus modificaciones contravengan lo dispuesto por la LSM.

Los requisitos de la escritura constitutiva son los siguientes: Io Los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o jurídicas que constituyan la sociedad; 2o Razón social o denominación; 3o El “ob­jeto" o finalidad social; 4o El importe del capital social; 5o La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes, el valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su valoración; 6o El importe del fondo de reserva legal; 7o El domicilio; 8o La duración; 9o La forma de admi­nistración y las facultades de los administradores; 10° El nombramiento de los administradores y la designación de los que han de llevar la fir­ma social; 11° La forma de hacer el reparto de las ganancias y pérdidas entre los socios; 12° Los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente; 13° Las bases para practicar la liquidación de la so­ciedad y el modo de proceder a la designación de los liquidadores, cuan­do no sean nombrados anticipadamente (art. 6o LSM).

Los requisitos señalados en los incisos Io a 5o, 7o y 8o, son esenciales. Sin ellos la sociedad no podrá existir. Los señalados en los otros incisos pueden suplirse mediante la aplicación de disposiciones de la LSM.

Todos los requisitos antes indicados, así como las demás reglas que se establezcan en la misma escritura sobre la organización y funciona­miento de la sociedad, constituirán sus estatutos.

14. EL REGISTRO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

El artículo 19 del Código de Comercio, dispone que la inscripción en el Registro de Comercio es obligatoria para todas las sociedades

6 URIA, Derecho mercantil, p. 100.

LAS SOCIEDADES MERCANTILES. CONCEPTOS GENERALES 81

mercantiles, en cuanto a su constitución, transformación, fusión, esci­sión, disolución y liquidación (arts. 2o y 7o, LSM).

Así pues, la constitución de una sociedad mercantil será perfecta cuando quede inscrita en el Registro de Comercio. La falta de inscrip­ción origina la irregularidad de la sociedad, con las consecuencias y efectos que posteriormente examinaremos.

En el caso de que la escritura constitutiva no se presentare para su inscripción en el Registro de Comercio, dentro del término de quince días, a partir de su fecha, cualquier socio podrá demandar dicho regis­tro (art. 7o LSM).

Con anterioridad a la reforma de la LSM publicada en el D.O. el 11 de junio de 1992, que derogó los arts. 260 a 264, la ley exigía la califi­cación judicial (homologación) de la escritura constitutiva de las socie­dades para efectos de su registro. Esta calificación tenía la función de comprobar que las disposiciones legales correspondientes estaban satisfechas.

De acuerdo con la reforma, la calificación corresponde al notario ante el que se constituyan las sociedades, toda vez que la reforma mencio­nada adicionó el art. 5o con el señalamiento de que el notario no autori­zará la escritura si los estatutos —o sus modificaciones, en su caso— contravienen lo dispuesto por la Ley General de Sociedades Mercantiles.

15. MODIFICACIÓN DE LA ESCRITURA CONSTITUTIVA

Las modificaciones de la escritura constitutiva deberán hacerse constar también en escritura pública, e inscribirse en el Registro de Co­mercio (arts. 21, frac. V, Cód. com.; 5o LSM).

Posteriormente examinaremos las reglas particulares a cada tipo de sociedad mercantil, que deben seguirse para la reforma de sus estatutos.

16. LA NULIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

En principio, como consecuencia natural del hecho de que el naci­miento de las sociedades mercantiles esté precedido de la comproba­ción ante un fedatario público de la legalidad de su constitución, es la de que no serán atacables las inscripciones del Registro de Comercio, ni por los socios ni por terceros y no habrá, por tanto, lugar a juicios de nulidad de sociedades. Lograda la inscripción sólo mediante la disolu­ción y liquidación llevadas a cabo en los términos y con las condiciones que sobre el particular fija la LSM, podrá extinguirse la personalidad jurídica de las mismas sociedades (V. Exposición de Motivos de la LSM).

82 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

El segundo párrafo deJ artículo 2o de la LSM establece en forma termi­nante, que las sociedades inscritas en el Registro de Comercio no po­drán ser declaradas nulas.

La protección de los terceros de buena fe, que contratan con las sociedades inscritas, confiados en la seguridad que la institución del registro mercantil les inspira, confianza que se vería burlada por la posible declaración de nulidad de esas sociedades y, como consecuen­cia, )a extinción de la persona moral, explica y justifica la disposición mencionada.

Se exceptúa, por razones obvias, el caso de las sociedades que ten­gan un "objeto" ilícito o ejecuten habitualmente actos ilícitos. Estas so­ciedades serán nulas y se procederá a su inmediata liquidación, a solici­tud que en todo tiempo podrá hacer cualquier persona o el Ministerio Público, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar (art. 3o LSM).

La liquidación de estas sociedades afectadas de nulidad absoluta, se limitará a la realización del activo social para el pago de las deudas so­ciales, y el remanente, en su caso, se aplicará para cubrir la posible responsabilidad civil. En defecto de esta última, dicho remanente se en­tregará a la Beneficencia Pública de la localidad en la que la sociedad haya tenido su domicilio (art. 3o LSM).

Ca p ít u l o V

LAS SOCIEDADES IR R EG U LA R ES

1. IRREGULARIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

La irregularidad de las sociedades mercantiles puede derivar del in­cumplimiento del mandato legal que exige que la constitución de las mismas se haga constar en escritura pública o del hecho de que, aun constando en esa forma, la escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro de Comercio.

Las sociedades mercantiles con esos defectos se conocen con el nombre de sociedades irregulares.

Nos referiremos especialmente al caso de las sociedades mercan­tiles cuya escritura constitutiva no ha sido inscrita en el Registro de Comercio.

De acuerdo con el texto original del artículo 2o de la LSM, las socie­dades mercantiles no inscritas en el Registro Público carecían de perso­nalidad jurídica.

La incertidumbre e inseguridad de las situaciones producidas por una disposición semejante, en las relaciones del tráfico comercial, obli­gó al legislador, en el año de 1943, a reformar el citado artículo 2o de la LSM. De acuerdo con el texto reformado vigente de dicho precepto, las sociedades no inscritas en el Registro de Comercio, que se hayan exte­riorizado como tales frente a terceros, consten o no en escritura públi­ca, tendrán también personalidad jurídica.

Las sociedades irregulares tienen, pues, en nuestro sistema legislati­vo, personalidad jurídica, siempre y cuando se exterioricen como tales sociedades frente a terceros.

2. EFECTOS DE LA IRREGULARIDAD DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Las sociedades mercantiles irregulares están sujetas, sin embargo, a un régimen distinto al de las regulares. Esto es, la irregularidad de

83

84 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

las sociedades mercantiles produce ciertos efectos especiales, que va­mos a examinar brevemente.

A. R e sp o n s a b il id a d d e lo s r e p r e s e n t a n t e s

DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES

Los representantes de las sociedades mercantiles, como regla gene­ral, no quedan obligados personalmente por los actos que realizan en nombre de sus representadas. En cambio, tratándose de los represen­tantes de sociedades irregulares, éstos responden solidaria e ilimitada­mente, aunque de modo subsidiario, frente a terceros, del cumplimiento de los actos jurídicos que realicen con tal carácter, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubieren incurrido, cuando los terceros resultaren perjudicados (art. 2o LSM). Este principio está confirmado por el párrafo último del artículo 7o de la LSM, que dispone que las per­sonas que celebren operaciones a nombre de la sociedad, antes del re­gistro de la escritura constitutiva, contraerán frente a terceros respon­sabilidad ilimitada y solidaria, por dichas operaciones.

Además, los representantes de las sociedades irregulares son res­ponsables de los daños y perjuicios que la irregularidad hubiere ocasio­nado a los socios no culpables de ella (art. 2o LSM).

B. E f e c t o s e n r e la c ió n a t e r c e r o s

El contrato de sociedad no inscrito no puede oponerse ni causar perjuicio a los terceros de buena fe, los cuales sí podrán aprovecharlo en lo que les fuere favorable (art. 27 Cód. com.). Por ejemplo, no podrán oponerse a un tercero de buena fe las limitaciones a las facultades de los administradores de una sociedad, si la escritura constitutiva, en la cual constan dichas limitaciones, no está inscrita en el Registro de Comercio.

C. E f e c t o s e n m a t e r ia d e c o n c u r s o m e r c a n t il

De la lectura del artículo 14 de la Ley de Concursos Mercantiles (LCM) se entiende que una sociedad irregular puede ser declarada en concurso mercantil. A este respecto, la Exposición de Motivos de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, abrogada por la Ley de Concursos Mercantiles, señalaba que la única solución aconsejada por la experien­cia y por la doctrina universal es la de admitir la quiebra de las socieda­des irregulares. "Pero al admitir la quiebra, de la sociedad irregular —dice la Exposición de Motivos— no por eso había de quedar sin san­ción la falta cometida por los socios que indebidamente no procedieron a la inscripción de la misma; por eso la ley complementa el reconoci­miento de la posibilidad de la quiebra de una sociedad irregular, con la

LAS SOCIEDADES IRREGULARES 85

declaración que implica también la de los socios que sin fundamento objetivo se tenían por limitadamente responsables." Mismo criterio re­coge la LCM, en el artículo mencionado, que establece que el concurso mercantil de una sociedad irregular provocará el de los socios ilimita­damente responsables y el de aquéllos contra los que se pruebe que sin fundamento objetivo se tenían por limitadamente responsables.

D. E f e c t o s e n t r e lo s s o c io s

La falta de inscripción del contrato social no afecta las relaciones de los socios entre sí. Es decir, el contrato social, aunque no sea inscrito, produce todos sus efectos entre los socios, rige sus relaciones y los obli­ga recíprocamente. En el párrafo cuarto del artículo 2o de la LSM, se establece que las relaciones internas de las sociedades irregulares se regi­rán por el contrato social respectivo y, en su defecto, por las disposicio­nes generales y por las especiales de la citada ley, según la clase de so­ciedad de que se trate.

E . L as s o c ie d a d e s a n ó n im a s ir r e g u l a r e s NO po d r á n e m it ir b o n o s u o b l ig a c io n e s

Sin embargo, cualquier socio podrá exigir la regularización de la sociedad. Así, e) párrafo segundo del artículo 7o de la LSM dispone que, en el caso de que la escritura social no se presentare para su inscrip­ción en el Registro de Comercio dentro del término de quince días, a partir de su fecha, cualquier socio podrá demandar dicho registro. Ade­más, los socios culpables de la irregularidad responden frente a los no culpables, de los daños y perjuicios que dicha irregularidad ocasione a estos últimos (art. 2o, in fine, LSM).

3. SOCIEDADES IRREGULARES POR FALTA DE ESCRITURA PÚBLICA

Otro caso de irregularidad se presenta cuando el contrato social no se otorga en escritura pública, pero contiene los requisitos esenciales que la ley exige.

En este caso, cualquier persona que figure como socio podrá de­mandar el otorgamiento de la escritura correspondiente (art. 7o LSM).

4. MODIFICACIÓN, IRREGULARDEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Las modificaciones del contrato social deben hacerse constar tam­bién en escritura pública (art. 5o LSM) e inscribirse en el Registro de

86 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Comercio (art. 21, frac. V, Cód. com.). Cuando no se cumplan los requi­sitos mencionados nos encontraremos frente a un caso de modificación irregular del contrato social, con los siguientes efectos: a) La modifica­ción produce plenamente sus efectos entre los socios; b) La modificación no podrá oponerse a los terceros de buena fe ni les causará perjuicio;c) Los terceros podrán aprovecharse de dichas modificaciones en cuanto les favorezcan. Todo ello a la luz del artículo 26 del Código de Comercio.

C a p ít u l o VI

LAS SOCIEDADES EN NOMBRE COLECTIVO Y EN COMANDITA SIMPLE

1. CONCEPTO

Sociedad en nombre colectivo es aquella que existe bajo una razón social y en la que todos los socios responden de modo subsidiario, ilimi­tada y solidariamente, de las obligaciones sociales (art. 25 LSM).

La Exposición de Motivos de la LSM señala que la regulación legal conserva la estructura tradicional de la colectiva, como una sociedad fundada sobre el crédito personal de los socios y la recíproca confianza entre ellos.

Sociedad en comandita simple es la que existe bajo una razón social v y se compone de uno o varios socios comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones so­ciales, y de uno o varios socios comanditarios, que únicamente están obligados al pago de sus aportaciones (art. 51 LSM).

De las definiciones anteriores debemos destacar estas dos notas esenciales: la existencia de la sociedad bajo una razón social y el carác­ter de la responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales.

Debemos señalar la importancia puramente teórica o histórica de estos tipos sociales ya que en la práctica su uso es escasísimo.

2. LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS

El artículo 25 de la LSM establece que los socios de las sociedades en nombre colectivo responden de las obligaciones sociales en forma subsidiaria, ilimitada y solidariamente. Igual responsabilidad prevé el artículo 51 del ordenamiento citado, por lo que se refiere a los socios comanditados de las sociedades en comandita simple.

La responsabilidad es subsidiaria porque los acreedores sociales so­lamente pueden hacerla efectiva en el patrimonio de los socios después de haberlo intentado inútilmente en los bienes de la sociedad. En efecto, el artículo 24 de la LSM establece que la sentencia que se pronuncie

87

88 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

contra la sociedad condenándola al cumplimiento de obligaciones res­pecto de tercero, tendrá fuerza de cosa juzgada contra los socios, cuan­do éstos hayan sido demandados conjuntamente con la sociedad; pero que, en todo caso, la sentencia se ejecutará primero en los bienes de la sociedad, y sólo a falta o insuficiencia de los mismos, en los bienes de los socios demandados.

La responsabilidad es solidaria porque los acreedores sociales pue­den exigir de cada socio el cumplimiento íntegro de la obligación de la sociedad. Esto es, la deuda no se dividirá en tantas partes como socios haya, quedando cada uno obligado nada más a) pago de la parte pro­porciona!, como sucedería si la responsabilidad fuera mancomunada. Se trata de un caso típico de solidaridad pasiva (art. 1987 Cód. civ.), en virtud de la cual los acreedores sociales pueden exigir de todos los so­cios, o de cualesquiera de ellos, el pago total de la deuda. Si reclaman todo de un socio y éste resulta insolvente, pueden reclamarlo de los de­más (art. 1989 Cód. civ.). El socio que paga por entero la deuda social, tiene derecho, desde luego, a exigir de los otros socios la parte propor­cional que en ella les corresponda (art. 1999 Cód. civil).

La responsabilidad es ilimitada porque los socios responden de las deudas sociales en su totalidad y con todos sus bienes, independiente­mente de la participación que tengan en la sociedad. Esto es, los socios no responden solamente del pago de sus respectivas aportaciones y has­ta el límite de las mismas, sino de todas las obligaciones sociales, aun­que el importe de éstas exceda el monto de aquéllas.

La responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios colectivos y comanditados por las obligaciones sociales, es un principio inderogable. Por tanto, las cláusulas del contrato de sociedad que pretendan limitar dicha responsabilidad no producirán efecto legal alguno en relación a terceros. Sin embargo, los socios pueden pactar con efectos internos que la responsabilidad de alguno o algunos de ellos se limite a una por­ción determinada y este pacto tendrá entre los propios socios plena efi­cacia (art. 26 LSM).

En la sociedad en comandita simple, junto a los socios comandita­dos —con responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria—, existe otra clase de socios: los comanditarios, que únicamente están obligados al pago de sus aportaciones (art. 51 LSM). Esto es, su responsabilidad por las obligaciones sociales se limita al monto de su aportación a la sociedad. La existencia de dos categorías de socios —los comanditados y los comanditarios—, con diferente tipo de responsabilidad por lo que se refiere a las deudas sociales, es característico de las sociedades en comandita.

LAS SOCIEDADES EN NOMBRE COLECTIVO Y EN COMANDITA SÍMPLE 89

3. LA RAZÓN SOCIAL

La razón social es el nombre bajo el cual actúan las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple. La razón social, como ya diji­mos, se forma con el nombre de uno, de varios o de todos los socios.

Por lo que se refiere a la sociedad en nombre colectivo, su razón so­cial debe formarse con el nombre de uno, de algunos o de todos los socios. Pero cuando no figuren los nombres de todos los socios, se aña­dirá a la razón social las palabras "y compañía" u otras equivalentes (“y hermanos”, "e hijos”, "y socios", etc.) (art. 27 LSM).

Por lo que se refiere a ía sociedad en comandita simple, la razón social se formará con el nombre de uno, algunos o todos los socios co­manditados, seguidos de las palabras “y compañía" u otras equivalen­tes, cuando en ella no figuren los de todos. A la razón social deberán agregarse siempre las palabras “sociedad en comandita" o su abreviatu­ra "S. en C.” (art. 52 LSM). La omisión de este último requisito produce el efecto de sujetar a los socios comanditarios a la responsabilidad sub­sidiaria, ilimitada y solidaria, prevista para los socios comanditados (art. 53 LSM).

El ingreso o separación de un socio no impide que ésta continúe usando la misma razón social hasta entonces empleada. Pero si el nom­bre del socio que se separa figura en la razón social, deberá agregarse a ésta la palabra "sucesores”. Asimismo, deberá agregarse a la razón so­cial la palabra "sucesores", cuando sea la que hubiera servido a otra sociedad cuyos derechos y obligaciones han sido transferidos a la nueva (art. 30 LSM).

Los artículos 28 y 53 de la LSM disponen que cualquier persona ex­traña a la sociedad, que haga figurar o que permita que figure su nom­bre en la razón social, quedará sujeta a la responsabilidad solidaria e ilimitada, propia de los socios colectivos y comanditados. En igual res­ponsabilidad incurrirán los socios comanditarios que hagan figurar su nombre o permitan que figure en la razón social.

Todas las disposiciones citadas tienden a lograr la veracidad de la razón social, como protección de los terceros de buena fe. La razón so­cial deberá indicar la efectiva composición personal de las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple.

4. CESIÓN DE DERECHOSY ADMISIÓN DE NUEVOS SOCIOS

En las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple, los socios no pueden ceder sus derechos en la sociedad sin el consentimien­

90 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

to de todos los dem ás, a m enos que el c o n tra to social d isponga que es suficien te el consen tim ien to de la m ayoría (a rt. 31, LSM).

En el caso de que se autorice la cesión en favor de una persona ex­traña a la sociedad —esto es, que no sea socio—, los socios tendrán el derecho del tanto y gozarán de un plazo de quince días para ejercitarlo, contado a partir de la fecha en que la junta de socios hubiere otorgado la autorización. Si varios socios quisieren usar de este derecho del tan­to, les corresponderá a todos ellos en proporción a sus aportaciones (art. 33 LSM).

También la admisión de nuevos socios requiere el consentimiento unánime de los socios que forman la sociedad, a no ser que el contrato social disponga que es suficiente el consentimiento de la mayoría (art.31 LSM).

5. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO SOCIAL

El contrato social —artículo 34 de la LSM— no podrá modificarse sino con el consentimiento unánime de los socios, a menos que en el mismo se haya estipulado que pueda acordarse por simple mayoría. En este caso, los socios minoritarios que hayan votado en contra de la mo­dificación, tendrán el derecho de separarse de la sociedad.

6. SEPARACIÓN, EXCLUSIÓN Y MUERTE DE SOCIOS

A. Separación

Cuando la sociedad tome acuerdos especialmente graves, los socios minoritarios que hubieren votado en contra tendrán el derecho de sepa­rarse de la sociedad, con la consiguiente liquidación de la parte que Ies corresponda en el haber social.

Así, el artículo 34 de la LSM establece que cuando en el contrato social se haya pactado que el mismo pueda modificarse por la mayoría de los socios, la minoría tendrá el derecho de separarse de la sociedad. Por su parte, los artículos 38 y 42 disponen el derecho de separación de los socios cuando, en contra de su voto, el nombramiento de algún ad­ministrador recayese en persona extraña a la sociedad, o cuando el administrador delegue su encargo, por acuerdo de la mayoría de socios, en persona extraña a la sociedad.

B. E xclusión

El artículo 50 de la LSM dispone que el contrato de sociedad podrá rescindirse respecto a un socio y, consecuentemente, la sociedad po­drá excluirlo de la misma, en los casos siguientes: Io Por uso de la firma

LAS SOCIEDADES EN NOMBRE COLECTIVO Y EN COMANDITA SIMPLE 91

social en negocios propios; 2o Por uso del capital social en negocios pro­pios; 3o Por infracción al pacto social; 4o Por infracción a las disposicio­nes legales que rijan el contrato social; 5o Por la comisión de actos frau­dulentos o dolosos contra la sociedad; 6o Por quiebra; 7o Por interdicción; 8o Por inhabilitación para ejercer el comercio.

Además, el artículo 35 de la LSM establece la exclusión de aquellos socios que realicen por cuenta propia o ajena negocios del mismo géne­ro de los que constituyen el objeto de la sociedad o formen parte de so­ciedades que los realicen, todo ello sin el consentimiento de los demás socios.

Salvo pacto en contrario, la sociedad en nombre colectivo se disol­verá por la separación o exclusión efe uno de los socios (art. 230 LSM). Esta disposición es aplicable a las sociedades en comandita simple, en lo que concierne a los socios comanditados.

El socio que se separe o sea excluido quedará responsable para con los terceros por todas las operaciones pendientes en el momento de la separación o exclusión. El pacto en contrario no producirá efecto en perjuicio de tercero (art. 14 LSM).

El artículo 15 de la LSM establece que en los casos de exclusión o de separación de un socio (excepto en las sociedades de capital variable), la sociedad podrá retener la parte de capital y utilidades de aquél hasta concluir las operaciones pendientes al tiempo de la exclusión o separa­ción, debiendo hacerse hasta entonces la liquidación del haber social que le corresponda.

C. M u e r t e d e u n so c io

Salvo pacto en contrario, la muerte de un socio produce la disolu­ción de las sociedades en nombre colectivo (art. 230 LSM). La muerte de un socio comanditado, en los términos citados produce también la diso­lución de las sociedades en comandita. Sin embargo, en el contrato so­cial podrá pactarse que a la muerte de cualesquiera de los socios conti­núe la sociedad con sus herederos (art. 32 LSMX-requiriéndose en este caso que dichos herederos manifiesten su consentimiento; de lo contra­rio, la sociedad, dentro de un plazo de dos meses, deberá entregar a los herederos la cuota correspondiente al socio difunto de acuerdo con el último balance aprobado (art. 230 LSM).

7. OBLIGACIÓN DE LEALTAD

Los socios de las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple, tienen la obligación de no dedicarse a negocios del mismo géne­ro de los que constituyen el "objeto* de la sociedad. Es éste un deber de lealtad frente a la sociedad y frente a los demás socios.

92 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Así, el artículo 35 de la LSM dice que los socios, ni por cuenta p ro-. pia ni por la ajena, podrán dedicarse a negocios del mismo género de los que constituyen el “objeto” de la sociedad, ni tampoco podrán for­mar parte de sociedades que los realicen, salvo con el consentimiento de los demás socios. Esto es, la ley prohíbe la competencia desleal de los socios frente a la sociedad de la que forman parte.

En los casos de infracción a la prohibición legal indicada, la socie­dad tiene la facultad de excluir al infractor, privándolo de los beneficios que le correspondan en ella, y de exigirle el importe de los daños y per­juicios. Las acciones de la sociedad para sancionar y perseguir a los so­cios infractores se extinguen en un plazo de tres meses, a partir del día en que tenga conocimiento de la infracción.

8. SOCIOS INDUSTRIALES

En las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple tiene gran importancia la figura del socio industrial. Se conoce con el nom­bre de socio industrial el que aporta a la sociedad su trabajo o actividad personal, para distinguirlo del socio o socios capitalistas, que son los que aportan dinero o bienes de otra naturaleza.

Salvo pacto en contrario, el socio o socios industriales no reporta­rán las pérdidas (art. 16, frac. III, LSM).

Los socios industriales deberán percibir, salvo pacto en contrario, las cantidades que periódicamente necesiten para alimentos. El importe de dichas cantidades y la época de percepción serán fijados por la ma­yoría de socios o, en su defecto, por la autoridad judicial. Las cantida­des que perciban los socios industriales por alimentos se computarán en los balances anuales a cuenta de utilidades, sin que tengan obliga­ción de reintegrarlas en los casos en que el balance no arroje utilidades o las arroje en cantidad menor (art. 49 LSM).

9. LOS ÓRGANOS DE LAS SOCIEDADES EN NOMBRE COLECTIVO Y EN COMANDITA SIMPLE.

LA JUNTA DE SOCIOS

La LSM no se refiere en forma especial a la junta de socios como órgano social. Sin embargo, los artículos 21, 33 y 246 de la LSM se re­fieren a ella, y es indudable la existencia de este órgano colectivo inte­grado por los socios (Mantilla Molina, Rodríguez Rodríguez). En contra de esta opinión puede citarse la de Ferri,1 el cual manifiesta que:

1 Manuale di diritto commerciale, p. 162.

LAS SOCIEDADES EN NOMBRE COLECTIVO Y EN COMANDITA SIMPLE 93

En la o rganización de las sociedades de personas, no se atribuyen poderes especiales y com petencias a los socios reun idos en asam blea; aun cu an d o la ley hace referencia a la m ayoría de los socios y le atribuye d e te rm in ad as facultades, no alude a un ó rgano colegiado, ni a una m anifestación de vo­luntad de ta l ó rgano resu ltan te de la voluntad de la m ayoría, sino que h ace referencia a una p lu ralidad d e socios y a la sum a de voluntades m an ifesta ­das po r ellos.

Son facultades de la junta de socios: a) Autorizar la cesión de las partes sociales (art. 31 LSM); b) Aprobar la admisión de nuevos socios (art. 31 LSM); c) Modificar el contrato social (art. 34 LSM); d) Autorizar que los socios se dediquen a negocios del mismo género de los que cons­tituyen el "objeto" de la sociedad o para que formen parte de sociedades que los realicen (art. 35 LSM); e) Nombrar y remover a los administra­dores (art. 37 LSM); f) Autorizar a los administradores a enajenar o gra­var los bienes inmuebles de la sociedad (art. 41 LSM); g) Autorizar a los administradores la delegación de su encargo (art. 42 LSM); h) Exigir a los administradores, en cualquier tiempo, la rendición de la cuenta de administración (art. 43 LSM); i) Decidir en caso de empate de los admi­nistradores (art. 45 LSM); j) Acordar y fijar las cantidades que periódi­camente han de percibir los socios industriales y los socios capitalistas que administren (art. 49 LSM); k) Acordar la disolución anticipada de la sociedad (art. 229, frac. III, LSM); l) Nombrar a los liquidadores de la so­ciedad, señalándoles sus facultades (arts. 236 y 242 LSM); m) Revocar el nombramiento de los liquidadores (art. 238 LSM); n) Acordar las bases de la liquidación (art. 240 LSM); o) Discutir y aprobar el balance final de liquidación (art. 242, frac. V, LSM); p) Aprobar o modificar el proyecto de división formulado por los liquidadores (art. 246, fracs. III, IV y V, LSM); q) Acordar la fusión de la sociedad (art. 222 LSM); r) Acordar la transformación de la sociedad (arts. 227 y 228 LSM); s) Acordar la esci­sión de la sociedad (art. 228 bis LSM).

La junta, en principio, debe resolver las cuestiones sometidas a su decisión por el voto de la mayoría. Sin embargo, en el contrato social puede pactarse que la mayoría se compute por cantidades; pero en el caso de que un solo socio representare el mayor interés, se requerirá, además, el voto de otro socio (art. 46 LSM).

El socio industrial tendrá una sola representación, la cual, salvo disposición en contrario en el contrato social, será igual a la del mayor interés de los socios capitalistas. En el caso de que los socios industria­les sean varios, la representación única de que disfrutan se ejercitará emitiendo como voto el que haya sido adoptado por la mayoría de perso­nas entre los propios socios industriales (art. 46 LSM).

94 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

10. LA ADMINISTRACIÓN

A. E n LA SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO

La administración de las sociedades en nombre colectivo estará a cargo de uno o varios administradores, quienes podrán ser socios o per­sonas extrañas a la sociedad (art. 36 LSM). En este último caso, cuando en contra del voto de algún socio el nombramiento de administrador recaiga en persona extraña a la sociedad, el disidente tendrá el derecho de separarse de la sociedad (art. 38 LSM).

Los nombramientos de los administradores, salvo pacto en contra­rio, se harán por mayoría de votos de los socios. En igual forma se pro­cederá a su remoción (art. 37 LSM).

Cuando no se haya designado administrador, todos los socios con­currirán en la administración de la sociedad (art. 40 LSM).

Los socios administradores podrán percibir periódicamente, por acuerdo de la mayoría de los socios, una remuneración con cargo a gas­tos generales (art. 49 LSM).

Los socios pueden pactar la inamovilidad del administrador o ad­ministradores, requiriéndose al efecto estos requisitos: a) Que así se haya convenido en el contrato social; b) Que el administrador o admi­nistradores sean socios. En este caso, el administrador o administrado­res cuya inamovilidad se haya pactado, solamente podrán ser removi­dos judicialmente por dolo, culpa o inhabilidad (art. 39 LSM).

Normalmente, los administradores pueden realizar todas las opera­ciones inherentes al objeto de la sociedad (art. 10 LSM). En tal virtud, el uso de la firma social corresponde a todos los administradores, a menos que en la escritura social se limite a uno o varios de ellos (art. 44 LSM).

Sin embargo, los administradores sólo pueden enajenar o gravar los bienes inmuebles de la sociedad con el consentimiento de la mayoría de los socios, o en el caso de que dicha enajenación constituya el "objeto” social o sea una consecuencia natural de éste (art. 41 LSM).

Los administradores pueden, bajo su responsabilidad, otorgar pode­res para la gestión de ciertos y determinados negocios sociales. Sin em­bargo, para la delegación de su encargo se requiere el acuerdo de la mayoría de los socios, teniendo en este caso los de la minoría el derecho de separarse de la sociedad, cuando dicha delegación recayere en perso­na extraña a la sociedad (art. 42 LSM).

En el caso de que haya varios administradores, sus decisiones debe­rán tomarse por el voto de la mayoría de ellos, decidiendo, en caso de empate, los socios. En el caso de actos urgentes, cuya omisión pueda acarrear un daño grave a la sociedad, podrá decidir un solo adminis­trador en ausencia de los otros que estén en la imposibilidad, aunque

LAS SOCIEDADES EN NOMBRE COLECTIVO Y EN COMANDITA SIMPLE 95

sea momentánea, de resolver sobre los actos de la administración (art. 45 LSM).

Entre las obligaciones de los administradores se encuentra la de rendir semestral mente, si no hubiere pacto al respecto, o en cualquier tiempo en que lo acuerden los socios, la cuenta de administración co­rrespondiente a su gestión (art. 43 LSM). Deberán, asimismo, formular el balance anual a que se refiere el artículo 38 del Cód. com.

B. En la s o c ie d a d e n co m a n d ita s im p l e

Por cuanto se refiere a la administración de las sociedades en co­mandita simple, ¡debe decirse que las disposiciones dictadas en materia de sociedades en nombre colectivo, a que hemos hecho referencia en los párrafos anteriores, les son plenamente aplicables, con la excepción de que el socio o socios comanditarios no deben ejercer acto alguno de ad­ministración, ni siquiera con el carácter de apoderados de los adminis­tradores (art. 54 LSM). Para este efecto, no se reputarán como actos de administración las autorizaciones o la vigilancia dadas o ejercida por los socios comanditarios en los términos del contrato social o de la ley (art. 54 LSM).

Cualquier socio comanditario que viole la prohibición legal a que nos referimos, es decir, que ejerza actos de administración, quedará obligado, por ese solo hecho, solidariamente para con los terceros por todas las obligaciones de la sociedad en que haya tomado parte como administrador. Asimismo, responderá solidariamente frente a terceros, aun por las operaciones en que no haya tomado parte, si habitualmente ha administrado los negocios de la sociedad (art. 55 LSM).

Sin embargo, el artículo 56 de la LSM faculta a los socios comandi­tarios para llevar a cabo, excepcionalmente, actos de administración sin incurrir en la responsabilidad solidaria a que nos hemos referido. En efecto, dispone el precepto citado, que si para los casos de muerte o in­capacidad del socio administrador no se hubiere determinado en la es­critura constitutiva la manera de sustituirlo, y la sociedad hubiere de continuar, podrá interinamente un socio comanditario, a falta de co­manditados, desempeñar los actos urgentes o de mera administración durante el término de un mes, contado desde el día en que la muerte o incapacidad se hubiere efectuado. En estos casos, el socio comanditario no es responsable más que de la ejecución de su mandato.

11. LA VIGILANCIA

No existe, con carácter obligatorio, en las sociedades en nombre co­lectivo y en comandita simple, un órgano de vigilancia de la gestión de

96 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

los administradores. Sin embargo, el artículo 47 de la LSM establece que los socios no administradores podrán nombrar un interventor que vigile los actos de los administradores.

En todo caso, los socios no administradores tienen el derecho de examinar el estado de la administración, la contabilidad y demás pape­les de la sociedad, pudiendo hacer las reclamaciones que estimen perti­nentes (art. 47 LSM).

Ca p ít u l o V II

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

1. CONCEPTO

De acuerdo con el artículo 58 de la LSM sociedad de responsabili­dad limitada es la que se constituye entre socios que solamente están obligados al pago de sus aportaciones, sin que las partes sociales pue­dan ser representadas por títulos negociables a la orden o al portador, pues sólo serán cedibles en los casos y con los requisitos que establece la ley.

Con la sociedad de responsabilidad limitada quiso instituirse un tipo intermedio entre las sociedades de personas (en nombre colectivo y en comandita simple) y la anónima, con las ventajas fundamentales de ̂aquéllas y de ésta.

Fueron diseñadas para abrir un cauce natural de desenvolvimiento para las empresas de amplitud media, las que para limitar la responsa­bilidad de sus socios tenían que adoptar la forma anónima, perdiendo el elemento, que para muchas de ellas puede ser de gran valor, del crédi­to y la reputación personal de sus componentes, y teniendo que sopor­tar, por otra parte, la carga de una organización complicada que sólo se justifica para las empresas de importancia (Exposición de Motivos de la LSM).

“Se ha criticado doctrinalmente el término «sociedad de responsa­bilidad limitada» porque no tiene una connotación exacta. Tan socieda: des de responsabilidad limitada son las anónimas (y su tipo lo es por esencia), respecto de todos los socios como las comanditas respecto de los comanditarios y las cooperativas. La crítica es fundada; pero cree­mos que si la práctica y la ley han consagrado el uso del término para designar con él un tipo especial, distinto de las otras sociedades mer­cantiles, no debemos despreciar tal consagración."1

' C e r v a n t e s A h u m a d a , La sociedad de responsabilidad limitada en el derecho mexi­cano, México, 1943, p. 18.

97

98 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

2. LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS

La responsabilidad de los socios en este tipo de sociedades está li­mitada al pago de sus aportaciones. En tal virtud, cuando se pronun­cie sentencia contra la sociedad condenándola al cumplimiento de obligaciones respecto de tercero, la ejecución de dicha sentencia en re­lación con los socios se reducirá al monto insoluto exigible de dichas aportaciones.

Debe advertirse, sin embargo, que los socios, además de sus aporta­ciones para la integración del capital social, pueden quedar obligados, si así lo dispone el contrato social, a hacer aportaciones suplementarias y accesorias.

3. EL NOMBRE DE LA SOCIEDAD

La sociedad de responsabilidad limitada puede adoptar como nom­bre una denominación o una razón social, las que en todo caso deberán ir inmediatamente seguidas de las palabras "sociedad de responsabili­dad limitada" o de su abreviatura ”S. de R. L.’. Si se omite este último requisito los socios responderán de modo subsidiario, ilimitada y solida­riamente, de las obligaciones sociales (art. 59 LSM).

La razón social se formará con el nombre de uno o más socios, y cuando en ella no figuren los de todos, se le deberá añadir las palabras “y compañía” u otras equivalentes (arts. 27 y 86 LSM). El ingreso o se­paración de un socio no impedirá que continúe usándose la misma razón social hasta entonces empleada; pero si el nombre del socio que se separe apareciere en la razón social, deberá agregarse a ésta la pa­labra "sucesores” (arts. 27 y 86 LSM). Cuando la razón social de una sociedad sea la que hubiere servido a otra cuyos derechos y obligaciones le han sido traspasados, se le agregará la palabra "sucesores” (arts. 30 y 86 LSM).

Cuando una persona-extraña a la sociedad haga figurar o permita que figure su nombre en la razón social, responderá de las obligaciones sociales hasta por el monto de la mayor de las aportaciones (art. 60 LSM).

La denominación social puede formarse libremente, pero debe ser distinta a la usada por otra sociedad.

4. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Las sociedades de responsabilidad limitada se constituirán ante no­tario (art. 5o LSM).

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 9 9

En ningún caso su constitución podrá llevarse a cabo mediante sus­cripción pública (art. 63 LSM).

5. NÚMERO DE SOCIOS

El artículo 61 de la LSM dispone que ninguna sociedad de responsa­bilidad limitada podrá tener más de cincuenta socios.2

La sociedad deberá llevar un libro especial de los socios, en el cual se inscribirán el nonlbre y el domicilio de cada uno, con indicación de sus aportaciones y, en su caso, la transmisión de las partes sociales (art. 73 LSM).

6. ADMISIÓN DE NUEVOS SOCIOS

Para la admisión de nuevos socios bastará el consentimiento de los socios que representan la mayoría del capital social, excepto cuando los estatutos dispongan una proporción mayor (art. 65, LSM).3

7. EL CAPITAL SOCIAL.

El capital social de las sociedades de responsabilidad limitada no debe ser inferior a la suma de tres millones de pesos, y al constituirse la sociedad deberá estar íntegramente suscrito el capital social y exhibido en un cincuenta por ciento (arts. 62 y 64, LSM).4

Las sociedades de responsabilidad limitada pueden aumentar o dis­minuir su capital social (art. 9o LSM).

El aumento o disminución del capital debe ser acordado por la asamblea de los socios (art. 78, frac. X, LSM).

En los aumentos de capital social se observarán las mismas reglas que para la constitución de la sociedad (art. 72 LSM), y no podrá efec­tuarse mediante suscripción pública (art. 63 LSM).

En caso de aumento de capital, los socios tendrán, en proporción a sus partes sociales, preferencia para suscribir tal aumento, a no ser que dicho privilegio sea suprimido por el contrato social o por el acuerdo de la asamblea de los socios que decida el aumento (art. 72, LSM).

2 Este número deriva de las reformas a )a LSM publicadas en el de la Federación el11 de junio de 1992. El número de socios anterior era de veinticinco.

3 La nueva redacción resulta de las reformas a la LSM publicadas en el D.O. el 11 de junio de 1992. La redacción anterior exigía consentimiento de todos los socios a menos que en el contrato social se dispusiera que bastaba el acuerdo de la mayoría que repre­sentara cuando menos las tres cuartas partes del capital social.

4 El mínimo del capital social deriva de las reformas a la LSM publicadas el 11 de junio de 1992. El monto mínimo anterior era de cinco mil pesos.

100 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

En caso de reducción de capital los acreedores sociales tendrán el derecho de oponerse al acuerdo en la forma y términos que establece el artículo 9o de la LSM ya examinado.

8. LAS APORTACIONES

El capital social se constituye mediante las aportaciones de los so­cios, aportaciones que son a la vez el límite de su responsabilidad por las obligaciones sociales.

Sin embargo, en las sociedades de responsabilidad limitada, las prestaciones patrimoniales de los socios no están necesariamente limi­tadas por la cuantía de la aportación originaria al capital social.5

Así, el artículo 70 de la LSM dispone que cuando el contrato social lo establezca, los socios tendrán la obligación de hacer aportaciones su­plementarias en proporción a sus primitivas aportaciones, esto es, a sus aportaciones de capital. Ha dicho Rodríguez Rodríguez6 que la finali­dad perseguida al establecer estas aportaciones suplementarias es la de dotar a la sociedad de responsabilidad limitada de un sistema de finan- ciamiento ágil, que responda a las necesidades oscilantes de los nego­cios, sin estar sujetas a las rígidas formalidades exigidas para el aumen­to del capital social.

Las aportaciones suplementarias pueden consistir en la entrega de dinero u otros bienes a que los socios se comprometen, no obstante ha­ber satisfecho ya las obligaciones que hayan contraído para integrar el capital social.

Además, cuando así lo disponga el contrato social, los socios estarán obligados a efectuar prestaciones accesorias (art. 70 LSM). De acuerdo con la Exposición de Motivos de la ley citada, son prestaciones acceso­rias cualesquier trabajos o servicios que los socios se obligan a desem­peñar, aun cuando no impliquen la entrega de cosas a la sociedad. "Su­ponen para el socio el derecho a una contraprestación."7 Sin embargo, de acuerdo con la reforma sufrida por el segundo párrafo del artículo70 de la LSM, quedó prohibido pactar en el contrato social prestaciones accesorias consistentes en trabajo o servicio personal de los socios.

Corresponde a la asamblea de los socios exigir la obligación de rea­lizar las aportaciones suplementarias y las prestaciones accesorias (art. 78, frac. VI, LSM).

5 Garrigues, Instituciones de derecho mercantil, p. 179.6 Curso de derecho mercantil, T. I, p. 164.7 R o d ríg u ez R odríguez, Curso de derecho mercantil, T. I, p. 164.

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 101

9. LAS PARTES SOCIALES

El capital de las sociedades de responsabilidad limitada se divide en partes sociales, que pueden ser de valor y categoría desiguales, pero que en todo caso serán de mil pesos o de un múltiplo de mil pesos (art. 62 LSM).

Las partes sociales no pueden estar representadas por títulos ne­gociables —títulos de crédito— (art. 58 LSM). Son documentos que sir­ven para acreditar la calidad de socio y tienen únicamente carácter probatorio.

Al constituirse la sociedad deberán estar íntegramente suscritas las partes sociales y exhibido, por lo menos, el cincuenta por ciento de su valor (art. 64 LSM).

Las partes sociales podrán cederse con el consentimiento de los so­cios que representen la mayoría del capital social, excepto cuando los estatutos dispongan una proporción mayor.8 Si la cesión se autoriza en favor de una persona extraña a la sociedad, los socios tendrán el dere­cho del tanto y gozarán de un plazo de quince días para ejercitarlo, contado desde la fecha de la asamblea en que se hubiere acordado la autorización. Si fueren varios los socios que quieran ejercitar el derecho del tanto, les corresponderá a todos en proporción a sus aportaciones (art. 66 LSM).

La transmisión de las partes sociales no surtirá efectos respecto de terceros, sino después de su inscripción en el libro especial de los so­cios, que debe llevar la sociedad (art. 73 LSM).

La transmisión por herencia de las partes sociales no requerirá el consentimiento de los socios, a no ser que exista pacto en el contrato social que prevea la disolución de la sociedad por muerte de uno de ellos, o que disponga la liquidación de la parte social que corresponda al socio difunto, en el caso de que la sociedad no continúe con los here­deros de éste (art. 67 LSM).

Las partes son indivisibles (principio de la indivisibilidad de las par­tes sociales). Sin embargo, el contrato social podrá establecer el dere­cho de división y el de cesión parcial (arts. 69 y 78, frac. V, LSM).

Cada socio, dispone el artículo 68 de la LSM, no tendrá más de una parte social (principio de la unidad de las partes sociales). En el caso de que un socio haga una nueva aportación o adquiera la totalidad o una fracción de la parte de un coasociado, se aumentará en la cantidad res­

8 La nueva redacción resulta de las reformas a la LSM publicadas en el D.O. el 11 de junio de 1992. La redacción anterior exigía el consentimiento de todos los socios a menos que en el contrato social se dispusiera que bastaba el acuerdo de la mayoría que repre­sentara cuando menos las tres cuartas partes del capital social.

102 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

pectiva el valor de su parte social, salvo el caso de que se trate de partes, sociales que tengan derechos diversos, pues en ese caso se conservará su individualidad (art. 68 LSM).

Las partes sociales solamente pueden ser amortizadas, en la medida y forma que establezca el contrato social vigente en el momento en que las partes afectadas hayan sido adquiridas por los socios. La amortiza­ción se llevará a efecto con las utilidades liquidas de la sociedad, de las que conforme a la ley pueda disponerse para el pago de dividendos (art.71 LSM).

"La amortización de partes sociales no supone reducción de capital, de manera que para llevarse a cabo no es preciso seguir la tramitación, que para esa reducción se fija, siempre que ...dicha amortización, se lleve a efecto con las utilidades líquidas de las que conforme a la ley pueda disponerse para el pago de dividendos; pues de lo contrario la amortización sí llevará implícita una reducción de capital..." (Exposi­ción de Motivos de la LSM).

Si el contrato social lo establece, podrán expedirse a favor de los socios cuyas partes sociales se hubieren amortizado, certificados de goce (arts. 71 y 78, frac. V, LSM).

Los certificados de goce darán derecho a sus tenedores a las utilida­des líquidas, después de que se haya pagado a las partes sociales no reembolsadas el dividendo señalado en el contrato social. En caso de li­quidación de la sociedad, los certificados de goce concurrirán con las partes sociales no reembolsadas, en el reparto del haber social, después de que estas últimas hayan sido íntegramente cubiertas, a no ser que en el contrato social se establezca un criterio diverso para el reparto del excedente. El propio contrato social puede conceder a los certificados de goce el derecho de voto (arts. 71 y 137 LSM).

10. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO SOCIAL

El contrato social podrá ser modificado por acuerdó de la asamblea de los socios (art. 78, frac. VIII, LSM). Salvo pacto en contrario, la mo­dificación se decidirá por la mayoría de los socios que representen cuando menos las tres cuartas partes del capital social, con excepción de los casos de cambio de “objeto" o de las reglas que determinen un aumento de las obligaciones de los socios, para los que se requerirá la unanimidad de votos (art. 83 LSM).

11. RESCISIÓN DEL CONTRATO SOCIAL

El contrato social podrá rescindirse respecto a un socio, en los ca­sos siguientes: a) Por uso de la firma social para negocios propios; b)

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 103

Por uso del capital social para negocios propios; c) Por infracción al pacto social; d) Por infracción a las disposiciones legales que rijan al con­trato social; e) Por la comisión de actos fraudulentos o dolosos contra la sociedad (arts. 50, fracs. 1, II, III y IV 86 LSM).

En estos casos el socio será excluido de la sociedad, independiente­mente de la responsabilidad civil o penal en que incurra.

12. INTERESES

Establece el artículo 85 de la LSM, que podrá pactarse en el contra­to social que los socios tengan derecho a percibir intereses no mayores del nueve por ciento anual sobre sus aportaciones, aun cuando no hu­biere beneficios, y por un período máximo de tres años.

Estos intereses (conocidos con el nombre de intereses constructivos) se pagarán solamente durante el plazo necesario para la ejecución de los trabajos que según el objeto de la sociedad deban preceder al co­mienzo de sus operaciones, plazo que, como se dijo, no podrá exceder de tres años (art. 85 LSM).

13. LOS ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

LA ASAMBLEA DE LOS SOCIOS

La asamblea de los socios —dice el artículo 77 de la LSM— es el órgano supremo de la sociedad. Es decir, en la asamblea de los socios radica el poder supremo o voluntad interna de la sociedad. Por asam­blea debe entenderse la reunión de los socios Iegalmente convocados para decidir sobre las cuestiones de su competencia.9

Todos los socios tienen el derecho de participar en las decisiones de las asambleas, gozando al efecto de un voto por cada mil pesos de su aportación o el múltiplo de esa cantidad que se hubiere determinado, salvo lo que el contrato social establezca sobre partes sociales privile­giadas (art. 79, LSM).

La asamblea de los socios debe reunirse en el domicilio social, por lo menos una vez al año, en la época fijada en el contrato social (art. 80 LSM).

La celebración de las asambleas requiere, para su validez la previa convocatoria de los socios, en la forma prevista en el contrato social o, en su defecto, en la LSM (art. 81 LSM).

Las convocatorias deberán ser hechas por los gerentes; si éstos no las hicieren, por el consejo de vigilancia, y a falta u omisión de éste, por

9 R o d r íg u e z R o d r íg u e z , Curso de derecho mercantil, T. I, p . 165.

104 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

los socios que representen más de la tercera parte del capital social. Salvo pacto en contrario, las convocatorias se harán por medio de car­tas certificadas con acuse de recibo, que deberán contener la orden del día y dirigirse a cada socio por lo menos con ocho días de anticipación a la fecha de celebración de la asamblea (art. 81 LSM). Serán nulas las resoluciones de las asambleas, cuando éstas no hayan sido legalmente convocadas. Sin embargo, aplicando analógicamente el artículo 188 de la LSM, consideramos que si en el momento de la votación ha estado re­presentada la totalidad de las partes sociales, no se requerirá para la validez de las resoluciones la previa convocatoria.

Son facultades de la asamblea de los socios: a) Discutir, aprobar, modificar o reprobar el balance general correspondiente al ejercicio so­cial clausurado, y tomar, con estos motivos, las medidas oportunas (art. 78, frac. I, LSM); b) Proceder al reparto de las utilidades (art. 78, frac.II, LSM); c) Nombrar y remover a los gerentes, (art. 78, frac. III, LSM);d) Exigir a los gerentes, en cualquier tiempo, la cuenta de administra­ción correspondiente a su gestión (arts. 43 y 86 LSM); e) Autorizar a los gerentes la delegación de su encargo (arts. 42 y 86 LSM); f) Ejercitar en contra de los gerentes la acción de responsabilidad en interés de la so­ciedad (arts. 76, 78, frac. VII, LSM); g) Absolver a los gerentes de su res­ponsabilidad (art. 76 LSM); h) Designar, en su caso, el consejo de vigi­lancia (art. 78, frac. IV, LSM); i) Ejercitar contra los miembros del consejo de vigilancia las acciones que correspondan para exigirles da­ños y perjuicios (art. 78, frac. VII, LSM); j) Resolver sobre la división de las partes sociales (art. 78, frac. V, LSM); k) Resolver sobre la amortiza­ción de las partes sociales (art. 78, frac. V, LSM); l) Exigir, en su caso, las aportaciones suplementarias y las prestaciones accesorias (art. 78, frac. VI, LSM); m) Consentir en las cesiones de las partes sociales (art. 78, frac. IX, LSM); n) Consentir en la admisión de nuevos socios (art. 78, frac. IX, LSM); o) Intentar en contra de los socios las acciones que co­rrespondan para exigirles daños y perjuicios (art. 78, frac. VII, LSM); p) Modificar el contrato social (art. 78, frac. VIII, LSM); q) Decidir sobre los aumentos y reducciones del capital social (art. 78, frac. X, LSM); r) Decidir sobre la disolución de la sociedad (arts, 78, frac. XI, y 229, frac.III, LSM); s) Las demás que le correspondan conforme al contrato social (art. 78, frac. XII, LSM).

Como regla general, las resoluciones de la asamblea se tomarán por mayoría de votos de los socios que representen, por lo menos, la mitad del capital social, a no ser que el contrato social exija una mayoría más elevada. Salvo disposición en contrario del contrato social, si dicha ma­yoría no se obtiene en la primera reunión, los socios serán convocados por segunda vez, tomándose en esta segunda reunión las decisiones por

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 105

mayoría de votos, cualquiera que sea la porción de capital representada (art. 77 LSM).

Sin embargo, existen acuerdos extraordinarios que, para su adop­ción, requieren una mayoría más elevada. En efecto, la modificación del contrato social, salvo pacto en contrario, debe decidirse por la mayoría de socios que represente, por lo menos, las tres cuartas partes del capi­tal social, excepto los casos de cambio de "objeto'' o de las reglas que determinen un aumento de las obligaciones de los socios, para lo cual se requerirá la unanimidad de votos (art. 83 LSM). Los acuerdos relativos a la cesión de las partes sociales y la admisión de nuevos socios, requie­ren el consentimiento de los socios representantes de la mayoría del ca­pital, salvo cuando los estatutos dispongan una proporción mayor (art. 65, LSM). Los acuerdos en torno a la cesión parcial o división de las partes sociales deberán tomarse por unanimidad a no ser que según el contrato social baste el acuerdo de la mayoría que represente, por lo menos, las tres cuartas partes dei capital social (art. 69, LSM).

De acuerdo con nuestra LSM, los socios pueden adoptar resolucio­nes sin necesidad de que se reúna la asamblea. En efecto, el artículo 82 de la LSM establece que el contrato social podrá consignar los casos en que la reunión de la asamblea no sea necesaria. En dichos casos, se re­mitirá a los socios, por carta certificada con acuse de recibo, el texto de las resoluciones o decisiones, emitiéndose el voto correspondiente por es­crito. Sin embargo, cuando los socios que representen más de la tercera parte del capital social así lo soliciten, deberá convocarse la asamblea, aun cuando el contrato social sólo exija el voto por correspondencia.

14. LA ADMINISTRACIÓN

La administración de las sociedades de responsabilidad limitada es­tará a cargo de uno o más gerentes, que podrán ser socios o personas extrañas a la sociedad, designados temporalmente o por tiempo indeter­minado (art. 74 LSM). La gerencia es el instrumento ejecutivo de la asamblea de los socios y actúa frente a terceros, llevando la representa­ción externa de la sociedad.J0

Los gerentes son nombrados y removidos por la asamblea de los so­cios (art. 78, frac. III, LSM). Salvo pacto en contrario, la sociedad ten­drá el derecho de remover en cualquier tiempo a los gerentes (art. 74 LSM).

Cuando ni el contrato social ni la asamblea hagan designación de gerentes, todos los socios tendrán ese carácter (arts. 40 y 74 LSM).

10 Gay DE M o n t e l l a , Tratado práctico de sociedades mercantiles, Barcelona, 1948, T. I, p. 302.

106 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

En el caso de que el nombramiento de gerente recayere en persona extraña a la sociedad, el socio o socios que hubieren votado en contra tendrán el derecho de separarse de la sociedad (arts. 38 y 86 LSM).

Corresponde a los gerentes la representación de la sociedad, y la ejecución de todas las operaciones inherentes a la finalidad social. El uso de la firma social (facultad de representación), en el caso de que existan varios gerentes, corresponderá a todos, salvo el caso de que el contrato social lo limite a alguno o algunos de ellos (arts. 44 y 86 LSM).

El gerente o gerentes podrán, bajo su responsabilidad, otorgar po­deres para la gestión de ciertos y determinados, negocios sociales. Sin embargo, para delegar su encargo necesitan del acuerdo de la mayoría de los socios, teniendo los de la minoría que se hubieren opuesto el dere­cho de separarse de la sociedad, cuando la delegación recayere en per­sona extraña a la misma (arts. 42 y 86 LSM).

Cuando la administración de la sociedad está a cargo de varios ge­rentes (en cuyo caso, puede hablarse de consejo de gerentes), sus resolu­ciones se tomarán por mayoría de votos, a no ser que el contrato social exija que obren conjuntamente, en cuyo caso se requerirá la unanimi­dad. En este supuesto, sin embargo, cuando la mayoría estime que la sociedad corre grave peligro con el retardo podrá dictar la resolución correspondiente (art. 75 LSM).

Son obligaciones específicas de los gerentes: a) Llevar el libro espe­cial de los socios, respondiendo personal y solidariamente de su existen­cia regular y de Ja exactitud de sus datos (art. 73 LSM); b) Rendir a los socios la cuenta semestral de administración correspondiente a su ges­tión (arts. 43 y 86 LSM); c) Formular el balance general anual (arts. 38, Cód. com., y 78, frac. I, LSM).

Los gerentes son responsables frente a la sociedad por los daños y perjuicios que le causen en el desempeño de su gestión. No incurren en responsabilidad los gerentes que no hayan tenido conocimiento del acto o que hayan votado en su contra (art. 76 LSM).

Es facultad de la asamblea de los socios intentar en contra de los gerentes la acción de responsabilidad en interés de la sociedad, para el reintegro del patrimonio social y exigirles los daños y perjuicios corres­pondientes (arts. 76 y 78, frac. VII, LSM). Dicha acción corresponde también a los socios individualmente, pero éstos no podrán ejercitarla cuando la asamblea, con el voto favorable de las tres cuartas partes del capital social, haya liberado a los gerentes de su responsabilidad (art. 76 LSM).

La acción de responsabilidad en contra de los gerentes correspon­de también a los acreedores sociales; pero sólo podrá ejercitarla el sín­dico, después de la declaración de quiebra de la sociedad (art. 76, in fine, LSM).

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 107

15. LA VIGILANCIA

La LSM, en su artículo 84, prevé, con carácter potestativo, np obli­gatorio, la constitución de un órgano de vigilancia. Así, cuando el con­trato social lo disponga, se procederá a la constitución de un consejo de vigilancia, formado por socios o personas extrañas a la sociedad.

Fundamentalmente, el consejo de vigilancia está llamado a ejercer funciones de fiscalización de la gerencia.11

Corresponde a la asamblea el nombramiento de los miembros del consejo de vigilancia y su remoción (art. 78, frac. II, LSM).

Entre sus funciones se encuentra la de convocar a la asamblea, cuando no lo hicieren los gerentes (art. 81 LSM).

16. SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE INTERÉS PUBLICO

Estas sociedades, que constituyen una variante de las sociedades de responsabilidad limitada, están regidas por la ley de 28 de agosto de 1934 (Diario Oficial del día 31 de agosto de 1934).

Cervantes Ahumada12 explica !a finalidad de este tipo de socie­dades:

Como la sociedad de responsabilidad limitada creada por la Ley General de Sociedades Mercantiles no puede ajustarse a las necesidades de gran núm ero de productores o comerciantes que necesitan un irse para determi­nados fines, se estableció la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limita* da de Interés Público... la cual, bajo los sistemas básicos de la sociedad de responsabilidad limitada, crea un nuevo tipo, con características especia­les, que pueden ajustarse a aquellas necesidades de la economía nacional. Entre nosotros... las sociedades de responsabilidad lim itada de interés pú­blico tienen el carácter de verdaderos kartells vigilados estrecham ente por el Estado.13

El artículo Io de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de Interés Público, dispone que éstas sólo se constituirán cuando ten­gan por objeto actividades de interés público y particular conjuntamen­te, a juicio de la Secretaría de Comercio.

La constitución de este tipo de sociedades requiere la autorización

11 G a y DE MONTELLA, Tratado práctico de sociedades mercantiles, T. I , p . 304.12 La sociedad de responsabilidad limitada en el derecho mercantil mexicano, p. 60.13 Cabe advertir, sin embargo, que el artículo 4o de la Ley de Asociaciones de Produc­

tores para la Distribución y Venta de sus Productos, establece que las Asociaciones Esta­tales de Productores y Uniones Nacionales de Productores, no tendrán finalidad de lucro y se constituirán en forma que no sea mercantil.

108 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

del Ejecutivo Federal (art. 2o, ley citada). Al efecto, deberá presentarse solicitud ante la Secretaría de Comercio, la que otorgará o negará la au­torización, dentro del término de treinta días contados a partir de la fe­cha en que reciba el ocurso correspondiente, acompañado del proyecto de escritura constitutiva (art. 3o, ley citada). Otorgada la autorización necesaria y extendida la escritura correspondiente, sin otro trámite se inscribirá en el Registro de Comercio (art. 4o, ley citada).

Frente a las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades que nos ocupan tienen las características siguientes:

a) Se constituirán siempre como sociedades de capital variable (art. 6o, ley citada).

b) Podrán tener más de veinticinco socios (art. 7o, ley citada).c) El importe de una parte social no podrá exceder del veinticinco

por ciento del capital social (art. 8o, ley citada). Por tanto, nunca podrán tener menos de cuatro socios.

d) El fondo de reserva legal debe formarse con el veinte por ciento de las utilidades netas obtenidas anualmente, hasta que alcance un im­porte igual al capital social (art. 9o de la ley citada).

e) Estarán administradas por un consejo de administración com­puesto de tres socios por lo menos (art. 10, ley citada). Los administra­dores garantizarán su manejo en la forma que disponga el contrato so­cial (art. 13° de la ley citada).

f) Deberán constituir siempre un consejo de vigilancia, compuesto por dos socios como mínimo (art. 10, ley citada).

g) El contrato social determinará los derechos que corresponden a la minoría en la designación de administradores y miembros del conse­jo de vigilancia; pero en todo caso la minoría que represente un 25% del capital social nombrará, cuando menos, un consejero y un miembro del consejo de vigilancia. Sólo podrán revocarse estos nombramientos cuando se revoquen igualmente los de todos los demás administradores o miembros del consejo de vigilancia (art. 11 dé la ley citada).

La Secretaría de Economía tiene intervención en el funcionamiento de estas sociedades, con las atribuciones siguientes: a) Obtener del con­sejo de administración o del consejo de vigilancia informes sobre la marcha de los negocios sociales; b) Convocar para la celebración de asambleas cuando no se hayan reunido en las épocas señaladas en el contrato social, y a falta de estipulación de éste, cuando haya transcu­rrido más de un año sin que se haya celebrado una de dichas asam­bleas; c) Promover ante la autoridad judicial la disolución y liquidación de la sociedad, cuando existan motivos legales para ello; d) Denunciar ante el Ministerio Público las irregularidades que tengan carácter delic­

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 109

tuoso, cometidas por los administradores de la sociedad (art. 12, ley citada).

En lo no previsto por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Li­mitada de Interés Público, estas sociedades se regirán por las disposi­ciones generales de la LSM, y por las especiales contenidas en dicha ley relativas a las sociedades de responsabilidad limitada (art. 5o Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de Interés Público).

T

i

i

Ca p ít u l o VIII

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. CONCEPTOS GENERALES

1. CONCEPTO

De acuerdo con el artículo 87 de la LSM, sociedad anónima es la que existe bajo una denominación social y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones.

La sociedad anónima es el ejemplo típico de las llamadas socieda­des capitalistas o de capital, y ello implica, fundamentalmente, que los derechos y poderes de los socios se determinan en función de su partici­pación en el capital social.

En nuestro tiempo, la sociedad anónima ha alcanzado un auge ex­traordinario. En efecto, las grandes organizaciones, las grandes con­centraciones económicas, las empresas más importantes, adoptan la forma de sociedad anónima.

Las notas esenciales que se desprenden de la definición legal de la anónima son: a) Su existencia en el mundo del comercio bajo una deno­minación social; b) el carácter de la responsabilidad de los socios, que queda limitada al pago de sus acciones, que representan a la vez el va­lor de sus aportaciones; c) la participación de los socios queda incorpo­rada en títulos de crédito, llamados acciones, que sirven para acreditar y transmitir el carácter de socio.

2. LA DENOMINACIÓN SOCIAL

Es característico de la sociedad anónima el empleo de una denomi­nación social, que puede formarse libremente —aun sin hacer referen­cia a la actividad principal de la sociedad— y que, en todo caso, deberá ser distinta de la de cualquiera otra sociedad ya existente. La denomina­ción social deberá ir siempre seguida de las palabras “sociedad anóni­ma” o de su abreviatura “S. A.” (arts. 87 y 88 LSM). La LSM no prevé sanción por el incumplimiento de este último requisito.

112 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS

Los socios de las sociedades anónimas responden de las obligacio­nes sociales hasta el monto de sus respectivas aportaciones, esto es, como dice el artículo 87 de la LSM: "su obligación se limita al pago de sus acciones”. Los terceros, en todo caso, podrán exigir del socio el monto insoluto de su aportación, pero nada más. De donde deriva que el capital social, constituido mediante las aportaciones de los socios, es la garantía de los acreedores sociales respecto al cumplimiento de las obligaciones de la sociedad. De ahí su tratamiento legal especial.

Tenemos, por ejemplo, que para el caso de concurso mercantil, los socios de una sociedad anónima no serán considerados en concurso, pues son limitadamente responsables (art. 14 LCM).

4. REQUISITOS DE CONSTITUCIÓN

La LSM, en su artículo 89, dispone que para proceder a la constitu­ción de una sociedad anónima, se requiere:

a) Que haya dos socios como mínimo y que cada uno de ellos suscri­ba por lo menos una acción; b) Que el capital social no sea inferior a la suma de cincuenta mil pesos1 y que esté íntegramente suscrito; c) Que se exhiba en dinero efectivo, cuando menos el veinte por ciento del valor de cada acción pagadera en numerario; d) Que se exhiba íntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse, en todo o en parte, con bienes distintos del numerario.

5. NÚMERO DE SOCIOS

La LSM exige (art. 89, fracc. I), como requisito para la constitución de toda sociedad anónima, la existencia de dos socios como mínimo.

El establecimiento de dos socios como mínimo deriva de las refor­mas a la LSM por decreto publicado en el D.O. el 11 de junio de 1992. El número mínimo anterior era de cinco socios lo cual considerábamos como una exigencia legal arbitraria e incomprensible, y cuyos resulta­dos prácticos eran el constante fraude a la ley (socios de paja).

6. EL CAPITAL SOCIAL

El capital social, elemento indispensable de toda sociedad mercan­til, adquiere una especial significación e importancia en las sociedades anónimas.

J El anterior monto mínimo del capital social era de veinticinco mil pesos habiendo sido modificado por las reformas a la LSM publicadas en el D.O. el 11 de junio de 1992.

LA SOCJEDAD ANÓNIMA. CONCEPTOS GENERALES 113

Como vimos, la fracción II del artículo 89 de la LSM señala, entre los requisitos de constitución de este tipo de sociedades, la existencia de un capital social, cuya cuantía mínima fija en la suma de cincuenta mil pesos, y el artículo 91, fracción I, de la ley citada, por su parte, dispone que la escritura constitutiva deberá mencionar la parte exhibida del ca­pital social.

El capital social equivale a la suma del valor de las aportaciones de los socios, suma que deberá expresarse en moneda del curso legal.

Siendo el capital social la garantía de los acreedores sociales, es na­tural que el legislador se haya preocupado por mantener su integridad. Es decir, se pretende que la cifra indicada como capital social corres­ponda a bienes realmente poseídos por la sociedad; que el capital social tenga como contrapartida un conjunto de bienes y valores realmente poseídos por la sociedad (patrimonio social). A lograr dicho efecto tien­den las disposiciones legales que a continuación se señalan: a) Se conce­de a los acreedores sociales acción para reclamar a los socios el monto insoluto de sus aportaciones (art. 24 LSM); b) El capital social deberá estar íntegramente suscrito en el momento de la constitución de la so­ciedad (art. 89, frac. II, LSM); c) Se establece que deberá exhibirse, en el momento de la constitución de la sociedad, el veinte por ciento, cuando menos, del valor nominal de las acciones pagaderas en numerario (art. 89, frac. III, LSM), y exhibirse totalmente dicho valor nominal cuando se trate de acciones pagaderas en bienes distintos del numerario (art. 89, frac. IV, LSM); d) Se prohíbe a las sociedades emitir acciones por una suma inferior a su valor nominal, es decir, la emisión de acciones bajo la par (art. 115 LSM); e) La pérdida de las dos terceras partes del capital social origina la disolución de la sociedad (art. 229, frac. V, LSM); f) Las acciones de la sociedad sólo podrán ser amortizadas con utilidades repartibles (art. 136 LSM); g) Se obliga a la sociedad a presen­tar a la asamblea de accionistas, anualmente, un informe que incluya un estado que muestre la situación financiera de la sociedad a la fecha de cierre del ejercicio, un estado que muestre, debidamente explicados y clasificados, los resultados de la sociedad durante el ejercicio, un estado que muestre los cambios en la situación financiera durante el ejercicio y un estado que muestre los cambios en las partidas que integran el patri­monio social, acaecidos durante el ejercicio, y a su publicación y depósi­to (arts. 172 y ss. LSM); h) Se prohíbe la estipulación de beneficios en favor de los fundadores de la sociedad, que menoscaben el capital social (art. 104 LSM; i) Se establece la prohibición de emitir nuevas acciones mientras las precedentes no hayan sido íntegramente pagadas (artículo 133 LSM); j) Se prohíbe a las sociedades hacer préstamos o anticipos sobre sus propias acciones (art. 139 LSM); k) Se prohíbe el reparto de

114 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

utilidades ficticias (art. 19 LSM); l) Se prohíbe el reparto de utilidades en caso de pérdida del capital social, a no ser que éste sea previamente reintegrado o reducido (art. 18 LSM); m) Se prohíbe a las sociedades adquirir sus propias acciones, salvo por adjudicación judicial en pago de créditos de la sociedad. En este último caso, la sociedad deberá ven­der tales acciones dentro de un plazo de tres meses, y si no lo hiciere, las acciones quedarán extinguidas y se procederá a la consiguiente re­ducción del capital social (art. 134 LSM); n) La reducción del capital so­cial sólo podrá llevarse a cabo mediante el cumplimiento de las formali­dades legales correspondientes (art. 9o LSM).

7. LA ESCRITURA CONSTITUTIVA

De acuerdo con el artículo 91 de la LSM, la escritura constitutiva de las sociedades anónimas, además de los datos comunes a todas las so­ciedades mercantiles, deberá contener los siguientes: a) La parte exhibi­da del capital social; b) El número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social, a no ser que la sociedad emi­ta sus acciones sin valor nominal; c) La forma y términos en que debe pagarse la parte insoluta de las acciones; d) La participación en las uti­lidades concedida a los fundadores; e) El nombramiento de uno o varios comisarios; f) Las facultades de la asamblea general de accionistas y las condiciones para la validez de sus deliberaciones, así como para el ejer­cicio del derecho de voto, en cuanto las disposiciones legales puedan ser modificadas por la voluntad de los socios.

8. FORMAS DE CONSTITUCIÓN

La sociedad anónima puede constituirse en un solo acto (fundación simultánea), mediante la comparecencia ante notario de los socios que otorgan la escritura constitutiva, o en forma sucesiva, esto es, mediante el procedimiento de suscripción pública (art. 90 LSM).

La constitución simultánea no presenta problemas de importancia, por lo que nos limitaremos a examinar en especial el procedimiento de suscripción pública, que es típico y característico de este tipo de socie­dades, aunque sea poco usado en nuestra práctica.

9. CONSTITUCIÓN SUCESIVA O POR SUSCRIPCIÓN PÚBLICA

La constitución sucesiva se caracteriza por el llamamiento, apela­ción, que hacen al público los fundadores (promotores), para obtener la adhesión de los futuros socios.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. CONCEPTOS GENERALES 115

Examinaremos las distintas fases del procedimiento de suscripción pública.

A. R ed a cc ió n y d e p ó s it o d e l pr o g r a m a

Cuando una sociedad anónima haya de constituirse mediante el procedimiento de suscripción pública, los fundadores redactarán y de­positarán en el Registro de Comercio un programa que deberá contener el proyecto de los estatutos (art. 92 LSM).

B. A d h e s io n e s

Las suscripciones se recogerán, por duplicado, en ejemplares del programa, y contendrán los siguientes datos: a) El nombre, nacionali­dad y domicilio del suscriptor; b) El número, expresado con letra, de las acciones que suscriba, la naturaleza de dichas acciones y su valor; c) La forma y términos en que el suscriptor se obligue a pagar la primera ex­hibición; d) Cuando las acciones hayan de pagarse con bienes distintos del numerario, la determinación de dichos bienes; e) La forma de hacer la convocatoria para la asamblea general constitutiva y las reglas que normarán su celebración; f) La fecha de la suscripción; g) La declara­ción de que el suscriptor conoce y acepta el proyecto de los estatutos de la sociedad (artículo 93 LSM) .

Los fundadores conservarán en su poder un ejemplar de la suscrip­ción y entregarán el duplicado al suscriptor (art. 93, in fine, LSM).

Todas las acciones deberán quedar suscritas dentro del término de un año, contado a partir de la fecha del programa, salvo el caso de que se haya fijado un plazo menor (art. 97 LSM). En el caso de que al venci­miento del plazo legal o convencional a que nos referimos el capital no estuviere íntegramente suscrito, o por cualquiera otra causa no se llega­re a constituir la sociedad dentro del plazo mencionado, los suscriptores quedarán desligados de su obligación y podrán retirar las cantidades que hubieren depositado a cuenta de su aportación (art. 98 LSM^-

C. A po r t a c io n e s

Cuando se trate de aportaciones de numerario, los suscriptores de­berán depositar, en la institución de crédito designada al efecto por los fundadores, las cantidades que se hubieren obligado a exhibir, para que una vez constituida la sociedad sean recogidas por los representantes de la sociedad (art. 94 LSM). Tratándose de aportaciones en especie, esto es, distintas del numerario, las mismas se formalizarán al protoco­lizarse el acta de la asamblea constitutiva de la sociedad (art. 95 LSM).

116 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Cuando los suscriptores falten a su obligación de aportación, los fundadores podrán exigirles judicialmente su cumplimiento o tener por no suscritas las acciones respectivas (art. 96 LSM).

D. Asa m b lea g e n e r a l c o n st itu tiv a

Una vez que el capital se encuentre íntegramente suscrito y hayan sido hechas las exhibiciones legales, los fundadores, dentro de un pla­zo de quince días, publicarán la convocatoria para la reunión de la asamblea general constitutiva, en la forma prevista en el programa (art. 99 LSM).

La asamblea general constitutiva, dice el artículo 100 de la LSM, se ocupará: a) De comprobar la existencia de la primera exhibición preve­nida en el proyecto de estatutos; b) De examinar y, en su caso, aprobar el avalúo de los bienes distintos del numerario que uno o más suscripto- res se hubiesen obligado a aportar, en la inteligencia de que los interesa­dos no tendrán derecho a voto en relación a sus respectivas aportaciones en especie; c) De deliberar acerca de la participación que los fundadores se hubieren reservado en las utilidades; d) De hacer el nombramiento de los administradores y comisarios que hayan de fungir durante el plazo señalado por ios estatutos, con la designación de quiénes de los prime­ros han de usar la firma social.

E . P r o to c o liza c ió n y r e g is t r o d e l o s e st a tu to s

Una vez aprobada por la asamblea general la constitución de la so­ciedad, se procederá a la protocolización del acta de la reunión corres­pondiente y de los estatutos y a su inscripción en el Registro de Comer­cio (art. 101 LSM).

10. LOS FUNDADORES

La LSM (art. 103) considera fundadores de una sociedad anónima a los otorgantes del contrato social (escritura constitutiva), y a las perso­nas que redactan, firman y depositan el programa, en el caso de consti­tución sucesiva o por suscripción pública.

Las operaciones efectuadas por los fundadores, en el caso de consti­tución sucesiva, con excepción de las necesarias para constituir la so­ciedad, serán nulas, con respecto a la misma, si no fueren aprobadas por la asamblea general (art. 102 LSM).

En algunos casos, los fundadores de una sociedad se reservan de­terminados privilegios. Estos privilegios, sin embargo, están limitados por la ley. En efecto, el artículo 104 de la LSM establece terminantemen­

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. CONCEPTOS GENERALES 117

te que los fundadores no pueden estipular a su favor ningún beneficio que menoscabe el capital social, ni en el acto de la constitución ni para el futuro.

Sólo puede estipularse a favor de los fundadores una participación en las utilidades anuales, participación que en ningún caso podrá exce­der del diez por ciento ni abarcar un plazo mayor de diez años, a partir de la fecha de constitución de la sociedad (art. 105 LSM). Por otra parte, dicha participación no podrá pagarse a los fundadores sino después de haberse cubierto a los accionistas un dividendo del cinco por ciento so­bre el valor exhibido de sus acciones, (art. 105 LSM).

11. LOS BONOS DE FUNDADOR

La participación en las utilidades estipulada a favor de los fundado­res, puede hacerse constar en títulos de crédito, denominados bonos de fundador, que servirán para acreditar y transmitir la calidad y derechos de los fundadores y conferirán a sus tenedores el derecho a percibir la participación en las utilidades que el bono de fundador exprese, por el tiempo que el mismo indique (arts. 106, 107).

Los bonos de fundador deberán contener los siguientes datos: a) Nombre, nacionalidad y domicilio del fundador; b) La expresión “bono de fundador" con caracteres visibles; c) La denominación, domicilio, duración, capital y fecha de constitución de la sociedad; d) El número ordinal del bono y la indicación del número total de los bonos emitidos;e) La participación que corresponde al bono en las utilidades y el tiem­po durante el cual deberá ser pagada; f ) Las indicaciones que conforme a las leyes deben contener también las acciones por lo que respecta a la nacionalidad de cualquier adquirente del bono; g) La firma autógrafa de los administradores que deben suscribir el título conforme a los estatu­tos (art. 108 LSM).

Los títulos representativos de los bonos de fundador deberán emitir­se dentro del plazo de un año, a p a rtir de la fecha de constitución de la sociedad, ampararán uno o varios bonos y podrán llevar adheridos cu­pones que se desprenderán del título y se entregarán a la sociedad con­tra el pago de la participación estipulada (arts. 110, 124, 126 y 127 LSM).

Mientras se entregan los títulos representativos de los bonos de fun­dador, podrán expedirse certificados provisionales, que serán siempre nominativos y que deberán canjearse por los títulos definitivos en su oportunidad. Los certificados provisionales podrán tener también cupo­nes (arts. 110, 124 y 127 LSM).

Los tenedores de bonos de fundador tendrán derecho al canje de sus títulos por otros que representen distintas participaciones, siempre que

118 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

la participación total de los nuevos bonos sea igual a la de los canjeados (art. 109 LSM).

En ningún caso los bonos de fundador se computarán en el capi­tal social, ni autorizarán a sus tenedores para participar en él a la disolución de la sociedad, ni para intervenir en su administración (art. 107 LSM).

C a p ít u l o IX

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. LA ACCIÓN

1. CONCEPTO

El capital de las sociedades anónimas se divide en acciones, repre­sentadas (o incorporadas) en títulos de crédito, que sirven para acredi­tar y transmitir la calidad y los derechos de los socios (art. 111 LSM).

La acción, pues, puede estudiarse bajo tres aspectos: como parte del capital social, como expresión de los derechos y obligaciones de los so­cios y como título de crédito.

2. LA ACCIÓN COMO PARTE DEL CAPITAL SOCIAL

La acción representa una parte del capital social. Esta parte del ca­pital que la acción expresa constituye su valor nominal. Al lado de éste podemos encontrar el valor real o efectivo de las acciones, que está ínti­mamente relacionado con el concepto de patrimonio social y, como éste, sujeto a constantes variaciones.

La ley no fija un máximo o un mínimo al valor nominal de las ac­ciones; exige solamente que todas tengan igual valor nominal (art. 112 LSM), cualquiera que sea.

La LSM exige que en el momento de la constitución de la sociedad estén íntegramente suscritas todas las acciones, y exhibidas (pagadas) en un veinte ponjciento, por lo menos, cuando sean pagaderas en nume­rario, e íntegramente exhibidas, cuando hayan de pagarse, en todo o en parte, con bienes distintos del numerario (art. 89, fracs. II, III y IV, LSM). En este último caso, es decir, cuando las acciones sean pagadas mediante aportaciones en especie, deben quedar depositadas en la so­ciedad durante dos años. Si en este término aparece que el valor de los bienes es menor en un veinticinco por ciento del valor por el cual fueron aportados, el accionista está obligado a cubrir la diferencia a la socie­dad, la que tendrá derecho preferente respecto de cualquier acreedor sobre el valor de las acciones depositadas (art. 141 LSM).

Por regla general, se prohíbe a las sociedades anónimas adquirir sus propias acciones, salvo por adjudicación judicial, en pago de crédi-

119

120 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

tos de la sociedad. En tal caso, la sociedad venderá las acciones dentro de tres meses, a partir de la fecha en que legalmente pueda disponer de ellas, y si no lo hiciere en ese plazo, las acciones quedarán extinguidas y se procederá a la consecuente reducción del capital (art. 134 LSM). Sin embargo, existen excepciones, por ejemplo, las sociedades anónimas promotoras de inversión, previo acuerdo del consejo de administración, pueden adquirir las acciones representativas de su capital social sin que sea aplicable la prohibición mencionada, de conformidad con lo que dis­pone el artículo 17 de la LMV.

Por su parte, las sociedades anónimas bursátiles, incluso de capital fijo, podrán emitir acciones no suscritas que conserven en tesorería, para ser suscritas con posterioridad por el público, de acuerdo con lo que señala el artículo 53 de la LMV Asimismo, las sociedades anónimas bursátiles podrán adquirir las acciones representativas de su capital o los títulos que representen las mismas, sin que se aplique la prohibición contenida en el art. 134 LSM, siempre y cuando se satisfagan los requisi­tos que enumera el artículo 56 de la LMV.

Del mismo modo, las casas de bolsa pueden emitir acciones no sus­critas, que conservarán en tesorería, las cuales no computarán para efectos de determinar los límites de tenencia accionaria a que se refiere la LMV (art. 117 LMV).

Como ya indicamos, para garantizar la efectiva integración del capi­tal social se prohíbe a las sociedades anónimas emitir acciones por una suma inferior a su valor nominal (art. 115 LSM).

3. LA ACCIÓN COMO EXPRESIÓN DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS SOCIOS

Las acciones, como regla general, confieren a sus tenedores iguales derechos (art. 112 LSM). Sin embargo, el capital social puede quedar dividido en varias clases de acciones, con derechos especiales para cada clase (art. 112, in fine, LSM). En todo caso, dentro de caHa clase las ac­ciones deben conferir iguales derechos.

Son derechos fundamentales del socio (accionista), la participación en las utilidades (dividendos) y en el haber social en caso de disolución (cuota de liquidación), y el de intervenir en las deliberaciones sociales (derecho de voto).

Respecto al último de los citados, debemos decir que cada acción solamente tiene derecho a un voto. Sin embargo, el contrato social pue­de establecer que una parte de las acciones (acciones de voto limitado) tenga derecho de voto solamente en las asambleas extraordinarias, que se reúnan para decidir sobre la prórroga de la duración de la sociedad,

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. LA ACCIÓN 121

su disolución anticipada, cambio de "objeto" o de nacionalidad, trans­formación o fusión de la sociedad (art. 113 LSM).

Como nota esencial de las acciones se destaca su indivisibilidad. En efecto, dispone el artículo 122 de ]a LSM, que cada acción es indivisible y que, por tanto, cuando una acción pertenezca pro indiviso a varias personas, deberá nombrarse un representante común, y si no se pusie­ren de acuerdo, el nombramiento deberá ser hecho por la autoridad ju­dicial. En todo evento, el representante común no podrá enajenar o gra­var la acción sino de acuerdo con las disposiciones del derecho civil en materia de copropiedad (art. 122 LSM).

4. LA ACCIÓN COMO TÍTULO DE CRÉDITO

Las acciones de las sociedades anónimas están representadas por títulos de crédito, son títulos de crédito. "La acción es el títulovalor en el que se incorporan los derechos de participación social de los socios.”1

Estos títulos de crédito, conocidos con el nombre de “títulos de par­ticipación", se rigen por la LSM, y en lo no previsto por ella y en cuanto no se le opongan, por las disposiciones de la LTOC (arts 111 LSM y 22 LTOC).

Los títulos representativos de las acciones deberán expedirse dentro del plazo de un año, contado a partir de la fecha de la escritura consti­tutiva o de la modificación de ésta, en que se formalice el aumento de capital social. Mientras se entregan los títulos, podrán expedirse certifi­cados provisionales, que serán siempre nominativos, los cuales se can­jearán, oportunamente, por los títulos definitivos (art. 124 LSM).

Tanto los títulos de las acciones como los certificados provisionales podrán amparar una o varias acciones (art. 126 LSM).

En el caso de constitución de la sociedad mediante el procedimiento de suscripción pública, los duplicados del programa en que se hayan verificado las suscripciones se canjearán por los títulos definitivos o certificados provisionales, dentro de un plazo que no excederá de dos meses, contado a partir de la fecha del contrato social (artículo 124 LSM).

De acuerdo con el artículo 125 de la LSM, los títulos de las acciones y los certificados provisionales, deberán expresar: a) El nombre, nacio­nalidad y domicilio del accionista; b) La denominación, domicilio y du­ración de la sociedad; c) La fecha de constitución de la sociedad y los datos de su inscripción en el Registro de Comercio; d) El importe del capital social, el número total y el valor nominal de las acciones, a no

1 R o d r íg u e z R o d r íg u e z , Curso de derecho mercantil, T. 1, p. 80.

122 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

ser que el contrato social estipule la emisión de acciones sin valor nomi­nal. Si el capital se integra mediante diversas o sucesivas series de ac­ciones, las menciones del importe del capital social y del número de las acciones se concretarán, en cada emisión, a los totales que se alcancen con cada una de dichas series. Cuando así lo prevenga el contrato social podrá omitirse el valor nominal de las acciones, en cuyo caso se omitirá también el importe del capital social; e) Las exhibiciones que sobre el valor de la acción haya pagado el accionista o la indicación de ser libe­rada; f) La serie o número de la acción o del certificado provisional, con indicación del número total que corresponda a la serie; g) Los derechos concedidos y las obligaciones impuestas al tenedor de la acción y, en su caso, las limitaciones al derecho de voto; h) La firma autógrafa de los administradores que conforme al contrato social deban suscribir el do­cumento, o bien la firma impresa en facsímil, a condición, en este últi­mo caso, de que se deposite el original de las firmas respectivas en el Registro de Comercio en que se encuentre inscrita la sociedad.

Los títulos de las acciones llevarán adheridos cupones, que se des­prenderán y se entregarán a la sociedad contra el pago de dividendos o intereses. Los certificados provisionales también podrán tener cupones (art. 127 LSM).

Recordemos, que según el artículo 23 de la LTOC, en el caso de títu­los nominativos que llevan adheridos cupones, se considerará que son cupones nominativos, cuando los mismos estén identificados y vincula­dos por su número, serie y demás datos con el título correspondiente.

Únicamente el legítimo propietario del título o su representante le­gal podrán ejercer contra la entrega de los cupones correspondientes, los derechos patrimoniales que otorgue el título al cual estén adheridos.

Cuando por cualquier motivo se modifiquen las menciones conteni­das en los títulos de las acciones, deberá procederse a su canje y a la anulación de los expedidos originalmente, o bien bastará que se haga constar en estos últimos, previa certificación notarial o de corredor pú­blico titulado, dicha modificación (art. 140 LSM).

5. CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES

Atendiendo a los tres aspectos examinados, las acciones pueden cla­sificarse así: a) consideradas como parte del capital social, en propias e impropias, y las propias, a su vez, en liberadas y pagadoras y con valor nominal y sin valor nominal; b) consideradas como expresión de los de­rechos y deberes de los socios, en comunes y especiales y en ordinarias y preferentes.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. LA ACCIÓN 123

6. ACCIONES PROPIAS y ACCIONES IMPROPIAS

Son acciones propias las que representan efectivamente una parte del capital social; son impropias, las que no tienen tal carácter, como sucede con las llamadas acciones de trabajo y con las acciones de goce.

A. Ac c io n e s d e tr a ba jo

El artículo 114 de la LSM establece que cuando así lo prevenga el contrato social podrán emitirse a favor de las personas que presten sus servicios a la sociedad, acciones especiales, en las que figurarán las normas respecto a la forma, valor, inalienabilidad y demás condiciones particulares que les correspondan. Estas acciones de trabajo conceden a sus tenedores, por regla general, una participación en el beneficio de la sociedad y no son transmisibles por acto entre vivos.

B. Ac c io n e s d e g o c e

Cuando el contrato social autoriza la amortización de acciones con utilidades repartibles, la sociedad podrá emitir, a cambio de las accio­nes amortizadas, acciones de goce (art. 136, frac. IV, LSM).

Las acciones de goce atribuyen a sus tenedores derecho a las utili­dades líquidas de la sociedad, después de que se haya pagado a las ac­ciones no reembolsadas el dividendo establecido en el contrato social. En caso de liquidación de la sociedad, las acciones de goce concurrirán con las acciones no reembolsadas en el reparto del haber social, des­pués de que estas últimas hayan sido íntegramente cubiertas, salvo que el contrato social establezca un criterio distinto para el reparto del ex­cedente (art. 137 LSM).

El contrato social, además, podrá conceder el derecho de voto a las acciones de goce (art. 137 LSM).

7. ACCIONES LIBERADAS Y ACCIONES PAGADORAS

Son acciones liberadas aquellas cuyo valor ha sido íntegramente cu­bierto por el accionista y aquellas que se entreguen a los accionistas, según acuerdo de la asamblea general extraordinaria, como resultado de la capitalización de primas sobre acciones o de otras aportaciones previas de los accionistas, así como de capitalización de utilidades rete­nidas o de reservas de valuación o revaluación. Las acciones que se en­tregan en representación de aportaciones en especie son siempre accio­nes liberadas (art. 116 LSM).

Por el contrario, son acciones "pagadoras” aquellas cuyo importe no está totalmente cubierto por el accionista.

124 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

La distribución de las utilidades y deJ patrimonio social —en caso, de liquidación—, se hará en proporción al importe exhibido de las ac­ciones (art. 117 LSM).

El pago del monto insoluto de las acciones (dividendos pasivos) de­berá efectuarse: a) En el plazo y cuantía fijados en el contrato social o en las propias acciones (arts. 91, frac. III, y 118 LSM); b) Cuando no se haya fijado en el contrato social ni en las acciones el plazo y monto de la exhibición, deberá pagarse en la fecha en que así lo decrete la sociedad, a cuyo efecto deberá hacerse una publicación, cuando menos con trein­ta días de anticipación a la fecha señalada para el pago, en el periódico oficial correspondiente al domicilio de la sociedad (art. 119 LSM).

Transcurridos los plazos mencionados, la sociedad podrá proceder a exigir judicialmente el pago de la exhibición correspondiente, o bien, a lávenla de las acciones, por conducto de corredor público ululado, en cuyo caso se extenderán nuevos títulos o certificados provisionales, para sustituir a los anteriores. El producto de la venta de las acciones, cuan­do éste sea el procedimiento escogido, se aplicará al pago de la exhibi­ción decretada, y si excediere del importe de ella, se cubrirán también los gastos de venta y los intereses legales sobre el monto de la exhibi­ción. El remanente se entregará al antiguo accionista, siempre que lo reclame dentro del plazo de un año, a partir de la fecha de la venta (arts. 118, 119 y 120 LSM).

Cuando en el plazo de un mes, a partir de la fecha en que debiera hacerse el pago de la exhibición, la sociedad no hubiere iniciado la re­clamación judicial o no hubiere sido posible vender las acciones a un precio que cubra el valor de dicha exhibición, se declararán extinguidas aquéllas y se procederá a la consiguiente reducción del capital social (art. 121 LSM).

En el caso de transmisión de acciones pagaderas, el suscriptor (o adquirente originario) de las mismas será responsable por el importe insoluto de la acción, durante el plazo de cinco años, contado a partir de la fecha del registro del traspaso, pero no podrá reclamarse el pago al enajenante sin que antes se haga excusión de los bienes del nuevo ad­quirente (art. 117 LSM).

8. ACCIONES CON VALOR NOMINALY ACCIONES SIN VALOR NOMINAL

Las acciones con valor nominal son las que expresan en su texto la parte del capital social que representan. Las acciones sin valor nominal (no par valué shares), por el contrario, son aquellas que no hacen refe­rencia a parte alguna del capital social: "cuando así lo prevenga el con­trato social, dice la fracción IV del artículo 125 de la LSM, podrá omi­

la s o c ie d a d a n ó n im a , la a c c ió n 125

tirse el valor nominal de las acciones, en cuyo caso se omitirá también el importe del capital social". Se ha criticado, con razón, este tipo de acciones. “En conclusión, ha dicho Barrera Graf2 sostenemos que las ac­ciones sin valor nominal introducidas entre nosotros por influencia del derecho norteamericano, no tienen cabida en nuestro sistema y no han encontrado arraigo, pese a que algunas sociedades de importancia ya las han emitido. No otorgan garantía suficiente ni protección a la socie­dad que las emite, a los accionistas que las suscriben y, sobre todo, a los terceros que contratan con la sociedad, cuyos intereses, más que los de ésta y los de los socios, son dignos de una protección adecuada. Estas acciones son, quizás, explicables y justificables en el derecho norteame­ricano, en el que la realidad del capital social y de las aportaciones no tienen una reglamentación conveniente de defensa y salvaguarda, pero no se justifican entre nosotros."

9. ACCIONES COMUNES Y ACCIONES ESPECIALES

Deriva esta clasificación de lo dispuesto por el artículo 112 de la LSM. En efecto, dispone el precepto mencionado que las acciones confe­rirán iguales derechos, pero que el contrato social podrá establecer que el capital social se divida en varias clases de acciones con derechos es­peciales para cada clase.

Así, serán acciones comunes aquellas que participen en las utilida­des en proporción a su valor nominal; serán acciones especiales, las que establezcan una preferencia o ventaja en cuanto al reparto de los benefi­cios sociales, siempre y cuando con ello no se origine la exclusión de uno o más socios en la participación de las ganancias, supuesto legal­mente prohibido (art. 17 LSM).

10. ACCIONES ORDINARIASY ACCIONES PREFERENTES O DE VOTO LIMITADO

Cada acción, dice el artículo 113 de la LSM, sólo tendrá derecho a un voto; pero en el contrato social podrá pactarse que una parte de las acciones tenga derecho de voto solamente en las asambleas generales extraordinarias que se reúnan para tratar de los siguientes asuntos: prórroga de la duración de la sociedad, su disolución anticipada, cam­bio de “objeto* o de nacionalidad, transformación o fusión de la socie­dad. Estas últimas acciones son denominadas preferentes o acciones de

2 Las acciones sin valor nominal, en “Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México”, Núm. 8, 1950, p. 9.

126 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

voto limitado, en contraposición a las acciones ordinarias que no tienen esa limitación.

Las acciones preferentes lo son porque la ley les otorga, respecto a las ordinarias, una prelación en cuanto al reparto de las utilidades y del haber social en caso de liquidación. En efecto, establece el artículo 113 de la LSM, que no podrán asignarse dividendos a las acciones ordina­rias sin que antes se pague a las de voto limitado un dividendo del cinco por ciento. Cuando en algún ejercicio social no haya dividendos o sean inferiores a dicho porcentaje, se cubrirá éste en los años siguientes con la prelación indicada. Al hacerse la liquidación de la sociedad, las accio­nes de voto limitado se reembolsarán antes que las ordinarias.

Asimismo, puede pactarse en el contrato social, a favor de las accio­nes preferentes, un dividendo superior al de las ordinarias (art. 113 LSM).

Los tenedores de las acciones preferentes, en los términos de la par­te final del referido artículo 113 de la LSM, tendrán los derechos que la propia ley confiere a las minorías para oponerse a las decisiones de las asambleas de accionistas y para revisar el balance y los libros de la sociedad.

El motivo que im pulsó al Ejecutivo a reg lam en tar dichas acciones, fue el reconocer que p a ra m uchas personas la suscripción de una acción no exte­rio riza el propósito de in terven ir en la gestión o en la d irección de una em presa, sino ún icam ente el deseo de llevar a cabo una inversión; por lo que para esas personas el voto, salvo en los casos excepcionales que la ley menciona, no am p ara n ingún in terés real que am erite ser protegido. En tales casos lo que debe protegerse es precisam ente la seguridad de la inver­sión dentro de los lím ites indispensables p a ra que esas m ism as personas continúen siendo socios, esto es, continúen v incu ladas a la suerte final de la em presa y no se conviertan en sim ples m u tuan tes (Exposición de Moti­vos de la LSM).

11. ACCIONES NOMINATIVAS Y ACCIONES AL PORTADOR

Esta es una clasificación reconocida tradicionalmente por la legisla­ción mercantil mexicana, desde los primeros ordenamientos hasta la vi­gente Ley General de Sociedades Mercantiles. Pero, ahora, por decreto de 22 de diciembre de 1982, que reformó la citada ley, se suprimió el "anonimato” de las acciones y, en lo sucesivo, estos títulos de crédito deberán ser siempre nominativos.

La exposición de motivos de la iniciativa presidencial de reformas a los ordenamientos mencionados, hace explícitas las siguientes intencio­nes: a) Tomando en cuenta que la Constitución Política que nos rige, en

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. LA ACCIÓN 127

su artículo 27, establece el derecho de la Nación de imponer a la propie­dad privada las modalidades que dicte el interés público, es de conside­rarse que el mismo se preserva teniendo conocimiento pleno de los pro­pietarios de las negociaciones que realizan la actividad productiva del país, por lo que resulta de importancia fundamental obligar a que las acciones se expidan en forma nominativa: b) Por otra parte, se conside­ra a la supresión del anonimato de las acciones como una medida nece­saria para lograr de forma más eficiente la justicia fiscal, ya que tal medida permite a la administración pública conocer los ingresos que realmente perciben sus titulares y de esta forma se puede determinar su capacidad económica y cuantificar la contribución que deben hacer al Estado en los términos de la fracción IV del artículo 31 constitucional.

Como antecedente de la supresión del "anonimato” de las acciones, debe recordarse la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera que, desde el año de 1973, dispuso la "nomina- tividad" de las acciones propiedad de personas físicas o morales ex­tranjeras, unidades económicas extranjeras sin personalidad jurídica o empresas mexicanas con participación mayoritaria de capital extranje­ro o en las que los extranjeros tengan, por cualquier título, la facultad de determinar el manejo de la empresa. Dispuso también el citado orde­namiento que los títulos al portador no podrán ser adquiridos por extranjeros sin aprobación de la Comisión Nacional de Inversiones Ex­tranjeras, en cuyo caso se convertirán en nominativos.

Esta reforma ha removido añejas y actuales posiciones políticas en­contradas y enconadas; en opinión de algunos es una posición “sociali­zante". Sin embargo, Barrera Graf ha declarado a la revista Proceso (de 27 de septiembre de 1982), que la “medida no sería socializante ni ajena a países como Estados Unidos e Inglaterra, donde todas las acciones son nominativas, con facilidades para su circulación a través de endo­sos que se dan a los agentes de bolsa y en naciones que sí las aceptan, como Italia y Francia, otras disposiciones legales han exigido la nomi- natividad por considerar los títulos al portador como fuente de fraudes y de ocultamientos indebidos".

La citada reforma legal estableció, además, las siguientes disposi­ciones transitorias; a) Las sociedades podrán emitir acciones al porta­dor hasta el 31 de marzo de 1983, siempre que dichas acciones se hubie­ren emitido en virtud de acuerdo de asamblea general de accionistas tomado antes del 10 de diciembre de 1982; no siendo aplicable esta dis­posición a las sociedades de capital variable; b) Las acciones emitidas al portador, se convierten en nominativas por ministerio de ley, sin necesi­dad de acuerdo de asamblea; c) La conversión se formalizará, a petición de los tenedores de los títulos, por: 1. El presidente o secretario del con­sejo de administración, entre los que habrá solidaridad pasiva o, en su

128 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

caso, por el administrador único de la sociedad. 2. El o los comisarios de la sociedad. 3. El Instituto para el Depósito de Valores, respecto de los títulos que tenga o reciba en depósito, conforme a las disposiciones aplicables de la Ley del Mercado de Valores. 4. Las instituciones de cré­dito, respecto de los títulos que tengan o reciban en depósito. 5. Los no­tarios o corredores públicos titulados. 6. Las casas de bolsa, respecto de títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. 7. Los cónsules mexicanos, respecto de títulos que se encuentren en el ex­tranjero. 8. La autoridad judicial, d) La formalización en nominativos de Jos títulos al portador se realizará mediante anotación en los títulos al portador de su conversión en nominativos, nacionalidad y domicilio del titular, la mención de la fundamentación legal para llevar a cabo la conversión, así como el lugar y fecha en que se realice y el carácter y firma de quien la lleve a cabo, e) En los casos procedentes la emisora inscribirá a los titulares en el registro correspondiente, en la inteligen­cia de que las personas mencionadas en el inciso c) serán responsables de los daños y perjuicios que ocasionen al tenedor, por la negativa para efectuar dicha inscripción, f) Se considerará que los cupones son nomi­nativos, cuando los mismos estén identificados y vinculados por su nú­mero, serie y demás datos con el título correspondiente. Unicamente el legítimo propietario del título nominativo o su representante legal, po­drá ejercer, contra la entrega de los cupones correspondientes, los dere­chos patrimoniales que otorgue el título al cual estén adheridos; g) A partir del Io de enero de 1985, los títulos de crédito al portador no po­drán seguir circulando, ni se podrán ejercer los derechos incorporados a los mismos, ni cobrar ni pagar intereses o dividendos, a menos que se formalice su conversión en nominativos, h) Los notarios, fedatarios, así como los encargados de los registros públicos, deberán abstenerse, bajo pérdida de la patente, autorización o empleo, de protocolizar, dar fe o registrar, respectivamente, actos relativos a las acciones al portador.

A continuación nos referiremos a la regulación legal de las acciones nominativas.

Son acciones nominativas las que se expiden a favor de una persona determinada, cuyo nombre se consigna en el texto mismo del documen­to (art. 125, frac. I, LSM, y 23 LTOC).

Las acciones nominativas se transmiten por endoso y entrega del tí­tulo mismo, sin perjuicio de que puedan transmitirse por cualquiera otra forma legal (art. 26 LTOC). Sin embargo, la perfección de la trans­misión requiere su anotación en el registro de acciones nominativas que debe llevar la sociedad (art. 128, frac. III, LSM). En efecto, prescribe el artículo 129 de la LSM, que la sociedad considerará como dueño de las acciones nominativas a quien aparezca inscrito como tal en el registro de la propia sociedad. En tal virtud, ninguna transmisión de una acción

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. LA ACCIÓN 129

nominativa surtirá efectos contra la sociedad o contra terceros, si no se inscribe en el registro mencionado. A este efecto, la sociedad deberá ins­cribir en dicho registro, a petición de cualquier tenedor, las transmisio­nes que se efectúen (art. 129 LSM).

La transmisión de una acción nominativa que se efectúe por medio distinto del endoso, deberá anotarse en el título de la acción (art. 131 LSM). En todo caso, el que justifique que una acción nominativa le ha sido transmitida por medio distinto del endoso, puede exigir que el juez, en vía de jurisdicción voluntaria, haga constar la transmisión en el do­cumento mismo (art. 28 LTOC).

En el contrato social podrá pactarse que la transmisión de las ac­ciones nominativas solamente se haga con la autorización del consejo de administración. Éste podrá negar la autorización designando un comprador de las acciones al precio corriente en el mercado (acciones de circulación restringida) (art. 130 LSM). Señala la Exposición de Moti­vos de la LSM que se acoge en esta materia el principio de ia limitación excepcional de la negociabilidad, de tal manera que queden equilibra­dos los derechos de la sociedad, que puede tener interés en impedir que una persona se convierta en socio y los del socio que pretenda retirarse, quien no sufrirá perjuicios por la negativa del consejo de administra­ción para autorizar un traspaso.

I

Ca p ít u l o X

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS

1. CONCEPTO

La asamblea general de accionistas, dice el artículo 178 de la LSM, es el órgano supremo de la sociedad, pudiendo, por tanto, acordar y ra­tificar todos los actos y operaciones de la misma.

Las resoluciones de la asamblea general de accionistas serán ejecu­tadas por la persona que la misma designe y, a falta de designación, por los administradores (art. 178, LSM). Las reformas a la LSM, publicadas en el D.O. del 11 de junio de 1992, adicionaron el mencionado art. 178, para establecer que en los estatutos de la sociedad podrá preverse que $ las resoluciones tomadas fuera de la asamblea, por unanimidad de los accionistas que representen la totalidad de las acciones con derecho a voto o de la categoría especial de acciones de que se trate, tendrán la misma validez, para todos los efectos legales, que si hubieren sido adop­tadas en reunión de asamblea general o especial, respectivamente, siempre que se confirmen por escrito.

Las resoluciones de las asambleas generales de accionistas son obli­gatorias para todos ellos, aun para los ausentes o disidentes, siempre y cuando dichas resoluciones hayan sido adoptadas legalmente, salvo el derecho de oposición establecido por la ley (art. 200 LSM).

Todos los socios —con las limitaciones impuestas por la ley—, tie­nen el derecho de asistir a las asambleas generales de accionistas e in­tervenir en la formación de sus acuerdos, a través del derecho de voto.Es nulo, establece terminantemente el artículo 198 de la LSM todo con­venio que restrinja la libertad de voto de los accionistas.

La LSM, permite, sin embargo, las siguientes restricciones al dere­cho de voto:

a) Como ya vimos, la impuesta por el artículo 113 de la LSM a las acciones de voto limitado.

b) La establecida por el artículo 196 de la LSM, en el sentido de que el accionista que en una operación determinada tenga, por cuenta pro-

131

132 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

pia o ajena, un interés contrario al de la sociedad, deberá abstenerse de. toda deliberación relativa a dicha operación, siendo responsable, en caso de contravenir esta prohibición, de los daños y perjuicios que se causen a la sociedad, cuando sin su voto no se hubiere logrado la mayo­ría necesaria para la validez del acuerdo.

c) Los administradores y los comisarios, que sean a la vez accionis­tas, no deberán votar en Jas deliberaciones relativas a la aprobación de sus propios informes o a su responsabilidad. Si lo hicieren, la resolución será nula, cuando sin el voto de los administradores o comisarios no se hubiere logrado la mayoría requerida (art. 197 LSM).

2. REUNIÓN

Las asambleas generales de accionistas deben reunirse en el domi­cilio social, salvo caso fortuito o de fuerza mayor. Cuando no se cele­bren en dicho domicilio sus resoluciones serán nulas (art. 179 LSM).

Los accionistas podrán asistir personalmente a la reunión o hacerse representar por mandatarios, que pueden ser socios o personas extra­ñas a la sociedad. La representación deberá conferirse en la forma esta­blecida en la escritura constitutiva y, a falta de estipulación, por escrito. En ningún caso podrán ser mandatarios los administradores ni los co­misarios de la sociedad (art. 192 LSM).

Las asambleas generales de accionistas, salvo estipulación en con­trario de la escritura constitutiva, serán presididas por el administrador único o por el presidente del consejo de administración y, a falta de ellos, por quien fuere designado por los accionistas presentes (art. 193 LSM).

Los comisarios tienen la facultad y la obligación de asistir con voz, pero sin voto, a las asambleas generales de accionistas (art. 166, frac. VIII, LSM), a las que deben ser citados.

De acuerdo con el artículo 199 de la LSM, a solicitud de los accionis­tas que reúnan el treinta y tres por ciento de las acciones representadas en una asamblea, se aplazará para dentro de tres días, y sin necesidad de nueva convocatoria, Ja votación de cualquier asunto respecto del cual no se consideren suficientemente informados. Este derecho no podrá ejercitarse sino una sola vez para el mismo asunto.

3. CONVOCATORIA

La celebración de las asambleas generales de accionistas requiere su previa convocatoria en los términos establecidos por la LSM. Sin este requisito serán nulas las resoluciones que se adopten, salvo que en el

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS 133

momento de la votación haya estado representada la totalidad de las acciones (art. 188 LSM).

La convocatoria para las asambleas generales de accionistas deberá ser hecha por los administradores y, en caso de omisión de éstos —o, cuando así lo juzguen conveniente—, por los comisarios (arts. 166, frac. VI, y 183 LSM).

Los accionistas que representen cuando menos el treinta y tres por ciento del capital social podrán pedir por escrito, en cualquier tiempo, a los administradores o a los comisarios, que convoquen a la asamblea general de accionistas, para tratar los asuntos que indiquen en su peti­ción (art. 184 LSM). Asimismo, el tenedor de una sola acción podrá soli­citar la convocatoria de una asamblea a los administradores o a los co­misarios, cuando no se haya celebrado ninguna durante dos ejercicios sociales consecutivos o cuando las celebradas no se hayan ocupado de los asuntos materia de la asamblea general ordinaria, que debe cele­brarse anualmente en los términos del artículo 181 de la LSM (art. 185 LSM).

En los dos casos anteriores, cuando los administradores y los comi­sarios se nieguen a hacer la convocatoria o no la hicieren dentro del plazo de quince días a partir de la respectiva solicitud, dicha convocato­ria será efectuada por la autoridad judicial del domicilio de la sociedad previa petición de los interesados (arts. 184 y 185 LSM).

Los administradores deberán convocar a asamblea general de ac­cionistas, cuando por cualquier causa faltare la totalidad de los comisa­rios, a efecto de que se haga la designación correspondiente. Si los ad­ministradores no hicieren la convocatoria dentro del plazo de tres días, a partir de la falta absoluta de los comisarios, cualquier accionista po­drá ocurrir a la autoridad judicial del domicilio de la sociedad para que ésta haga la convocatoria (art. 168 LSM).

La convocatoria para las asambleas generales de accionistas deberá hacerse por medio de la publicación de un aviso en el periódico oficial de la entidad del domicilio de la sociedad, o en uno de los periódicos de mayor circulación en dicho lugar, con la anticipación que fijen los esta­tutos o, en su defecto, quince días antes de la fecha señalada para la reunión, plazo durante el cual estará a disposición de los accionistas el informe de los administradores (art. 186 LSM).

En todo caso, la convocatoria deberá contener el orden del día y es­tar firmada por quien la haga (art. 187 LSM). Los comisarios pueden pedir que se inserten en el orden del día los puntos que consideren per­tinentes (art. 166, frac. V, LSM).

134 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

4. ACTAS

De toda asamblea de accionistas deberá levantarse una acta, la cual se asentará en el libro respectivo y será firmada por el presidente, por el secretario y por los comisarios que concurran (arts. 194 LSM y 33 Cód. com.).

Cuando por cualquier causa no pudiere asentarse el acta de una asamblea en el libro correspondiente, deberá protocolizarse ante nota­rio. En igual forma deberán protocolizarse notarialmente —e inscribir­se en el Registro de Comercio— las actas de las asambleas generales extraordinarias de accionistas (art. 194 LSM).

5. ASAMBLEAS GENERALES ORDINARIAS

Las asambleas generales de accionistas pueden ser ordinarias o ex­traordinarias (art. 179 LSM). Se distinguen por su diversa competencia y, por ello, por el quórum y mayoría de votación que les son propias y necesarias para deliberar. La LSM define a las asambleas generales or­dinarias diciendo que son aquellas que se reúnen para tratar sobre cual­quier asunto que no sea de la competencia de las extraordinarias (art. 180 LSM).

La asamblea general ordinaria de accionistas podrá celebrarse en cualquier tiempo, pero, en todo caso, deberá reunirse por lo menos una vez al año, dentro de los cuatro meses siguientes a la clausura del ejerci­cio social, y se ocupará, además de cualquier otro asunto incluido en el orden del día, de los siguientes: a) Discutir, aprobar o modificar el in­forme de los administradores a que se refiere el artículo 172 de la LSM, tomando en cuenta el informe de los comisarios y adoptar las medidas que juzgue oportunas; b) En consecuencia, tomar las medidas oportu­nas para la mejor marcha de, las operaciones y negocios sociales; c) En su caso, nombrar al administrador único o a los miembros del consejo de administración; d) En su caso, nombrar a los comisarios; e) Determi­nar los emolumentos correspondientes a los administradores y comisa­rios, cuando no hayan sido fijados en los estatutos (art. 181 LSM).

Para que una asamblea general ordinaria se considere legalmente reunida, deberá estar representada en la misma, cuando menos, la mi­tad del capital social, y sus resoluciones sólo serán válidas cuando ha­yan sido adoptadas por la mayoría de los votos presentes (art. 189 LSM).

Si la asamblea general ordinaria no pudiere celebrarse en el día señalado para su reunión, se hará una segunda convocatoria, con la expresión de dicha circunstancia, y en la asamblea se decidirá sobre los asuntos indicados en el orden del día, cualquiera que sea el núme­

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS 135

ro de las acciones representadas, por mayoría de los votos presentes (art. 191 LSM).

6. ASAMBLEAS GENERALES EXTRAORDINARIAS

La LSM (art. 182) considera que son asambleas generales extraordi­narias de accionistas, las que se reúnen para tratar de cualesquiera de los siguientes asuntos: a) Prórroga de la duración de la sociedad; b) Di­solución anticipada de la sociedad; c) Aumento del capital social; d) Re­ducción del capital social; e) Cambio de "objeto" de la sociedad; f) Cam­bio de nacionalidad de la sociedad; g) Transformación de la sociedad; h) Fusión con otra sociedad; i) Emisión de acciones privilegiadas; j) Amor­tización por la sociedad de sus propias acciones y emisión de acciones de goce; k) Emisión de obligaciones; l) En general, cualquiera otra mo­dificación del contrato social y los demás asuntos para los que la ley o el contrato social exija un quorum especial.

Las asambleas generales extraordinarias de accionistas podrán ce­lebrarse en cualquier tiempo (art. 182, in fine, LSM).

Para que una asamblea general extraordinaria se considere legal­mente reunida, deberán estar representadas, cuando menos, las tres cuartas partes del capital social, a menos que la escritura constitutiva fije una mayoría más elevada, y las resoluciones serán válidas cuando se adopten por el voto de las acciones que representen la mitad del capi­tal social (art. 190 LSM).

En segunda convocatoria, las decisiones deberán tomarse siempre por el voto favorable del número de acciones que representen, cuando menos, la mitad del capital social (art. 191 LSM).

Cuando la asamblea general extraordinaria de accionistas acuerde el cambio de “objeto” o de nacionalidad de la sociedad o su transforma­ción, el accionista o accionistas que hayan votado en contra tendrán el derecho de separarse de la sociedad y obtener el reembolso de sus ac­ciones, en proporción al activo social, según el último balance aproba­do, siempre que lo soliciten dentro de los quince días siguientes a la clausura de la asamblea respectiva (art. 206 LSM).

7. ASAMBLEAS ESPECIALES

La LSM opone al concepto de asamblea general el de asamblea especial.

Cuando se haya pactado en la escritura constitutiva que el capital social se divide en varias clases de acciones con derechos especiales para cada una, los accionistas que formen cada categoría deberán reu­nirse para tratar de cualquier proposición que pueda afectar sus dere-

136 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEJICANO

chos. Esto es, la asamblea general no puede adoptar resoluciones que perjudiquen los derechos de una clase o categoría especial de accionis­tas, sin que éstos, reunidos en asamblea especial, acepten previamente la decisión que afecte sus derechos (art. 195 LSM).

Las decisiones de las asambleas especiales deberán ser adoptadas por la mayoría exigida para las modificaciones del contrato social. Esta mayoría se computará en relación al número total de acciones de la ca­tegoría de que se trate (art. 195 LSM).

Las asambleas especiales serán presididas por el accionista que de­signen los socios presentes (art. 195 LSM). En general, son aplicables a este tipo de asambleas las disposiciones relativas a asambleas generales, en cuanto se refiere a convocatoria, lugar de reunión, representación, actas, etc.

8. IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS DE LAS ASAMBLEAS GENERALES

Los acuerdos adoptados por las asambleas generales de accionistas pueden ser impugnados, bien por causas inherentes a la formación de dichos acuerdos, bien por causas relativas al contenido de los misinos. En efecto, los accionistas que representen el treinta y tres por ciento del capital social, podrán oponerse a las resoluciones de las asambleas ge­nerales, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que la de­manda se presente dentro de los quince días siguientes a la fecha de la clausura de la asamblea respectiva; b) Que los reclamantes no hayan concurrido a la asamblea o hayan votado en contra de la resolución que impugnan; c) Que la demanda señale la cláusula del contrato social o el precepto legal infringido y el concepto de violación (art. 201 LSM).

Aun cuando algunos textos legales —dice M antilla M olina1— parecen red u ­cir la posibilidad de im pugnar las decisiones de las asam bleas de accionis­tas al caso de que quienes pre tendan hacerlo reúnan , por lo m enos el 33% del capital, y ejerzan la acción respectiva den tro de los quince d ías siguien­tes a la fecha en que se tom ó el acuerdo que se a taca , una in terp re tac ión sistem ática de la ley perm ite llegar a la conclusión de que, para le lam en te a esta acción, que hace posible obtener la suspensión provisional de la re so ­lución im pugnada, subsisten las acciones o rd in a ria s de nu lidad o an u la ­ción, qvie pueden se r ejercidas por cualqu ier in teresado den tro de los p la ­zos de p rescripción señalados po r el derecho com ún.

En ningún caso puede formularse oposición judicial contra las reso­luciones de las asambleas generales, relativas a la responsabilidad de los administradores o comisarios de la sociedad (art. 201 LSM).

1 Síntesis del derecho mercantil, México, 1966, p. 150.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS 137

En el caso de que los reclamantes dieren fianza bastante para res­ponder de los daños y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad, el juez podrá ordenar la suspensión de la ejecución del acuerdo impugna­do. Cuando se declare infundada la oposición, los impugnadores res­ponderán de los daños y perjuicios causados a la sociedad por la no ejecución del acuerdo (art. 202 LSM).

La sentencia que se dicte con motivo de la oposición, surtirá efectos respecto de todos los socios (art. 203 LSM). Las oposiciones contra una misma resolución o acuerdo deberán acumularse, para ser decididas en una sola sentencia (art. 204 LSM).

Para el ejercicio de la acción de impugnación, los accionistas recla­mantes deberán depositar los títulos de sus acciones ante notario en una institución de crédito, quienes expedirán el certificado de depósito correspondiente, que deberá acompañarse a la demanda. Las acciones así depositadas no serán devueltas sino hasta que concluya el juicio de Impugnación (art. 205 LSM). Para este efecto podrá utilizarse también la constancia de depósito que en su caso expida el Instituto para el De­pósito de Valores (art. 78 de la LMV).

Ca p í t u l o X I

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. LA ADMINISTRACIÓN

L LOS ADMINISTRADORES

La administración de la sociedad anónima, en los términos del ar­tículo 142 de la LSM, estará a cargo de uno o varios mandatarios tem­porales y revocables, que pueden ser accionistas o personas extrañas a la sociedad.

Cuando los administradores sean dos o más, constituirán el consejo de administración (art. 143 LSM).

El cargo de administrador es personal; en consecuencia, no podrá desempeñarse por medio de representantes (art. 147 LSM). Sin embar­go, los administradores podrán, dentro del límite de sus facultades, otorgar poderes en nombre de la sociedad, sin que por ello se entiendan restringidas sus facultades (arts. 149 y 150 LSM).

No podrán desempeñar el cargo de administrador de una sociedad anónima, las personas que conforme a la ley están inhabilitadas para ejercer el comercio (art. 151 LSM).

La retribución de los administradores, cuando no está señalada en los estatutos, será fijada por la asamblea general ordinaria de accionis­tas (art. 181, frac. III, LSM).

2. PODERES Y OBLIGACIONES

Los administradores tienen a su cargo la gestión de la empresa so­cial y la representación de la sociedad (firma social). A falta de designa­ción especial, les corresponde la ejecución de los acuerdos de las asam­bleas generales de accionistas (art. 178 LSM).

Los administradores deberán formular, dentro de los tres meses que sigan a la clausura del ejercicio social, un balance anual de la sociedad, así como un informe general sobre la marcha de los negocios sociales (art. 173 LSM). Asimismo, deberán formular una balanza mensual de comprobación de todas las operaciones sociales efectuadas (art. 166, frac. II, LSM).

139

140 ELEMENTOS DE D E R E C H O MERCANTIL MEXJCANO

Los administradores están obligados a hacer la convocatoria para las asambleas generales de accionistas (art. 183 LSM).

Corresponde a los administradores, salvo pacto en contrario, presi­dir las asambleas generales de accionistas (art. 193 LSM). Asimismo, de­berán firmar los títulos de las acciones y de los certificados provisiona­les de la sociedad (art. 125. frac. VIII, LSM).

3. NOMBRAMIENTO Y REVOCACIÓN

El nombramiento de los administradores corresponde a los accio­nistas (arts. 6o, frac. IX; 100, frac. IV, y 181, frac. II, LSM).

Cuando los administradores sean tres o más, el contrato social de­terminará los derechos que correspondan a la mayoría en la designa­ción; pero en todo caso la minoría que represente un veinticinco por ciento del capital social nombrará cuando menos un consejero Este por­centaje será del diez por ciento, cuando se trate de aquellas sociedades que tengan inscritas sus acciones en la Bolsa de Valores (art. 144 LSM).

Los administradores continuarán en el desempeño de sus funciones, aun cuando hubiere concluido el plazo para el que hayan sido designa­dos, mientras no se hagan nuevos nombramientos y los nombrados no tomen posesión de sus cargos (art. 154 LSM).

El nombramiento de los administradores puede ser revocado en cualquier tiempo por la asamblea general ordinaria de accionistas (arts. 142 y 181 LSM). Sin embargo, sólo podrá revocarse el nombramiento del administrador designado por la minoría, cuando igualmente se revoque el de todos Jos demás administradores (art. 144 LSM).

De acuerdo con el artículo 155 de la LSM, en los casos de revoca­ción del nombramiento de los administradores, deberán observarse las reglas siguientes: a) Cuando los administradores fueren varios y sola­mente se revocaren los nombramientos de algunos de ellos, los demás desempeñarán la administración, si reúnen el quorum estatutario; b) Cuando se revoque el nombramiento del administrador único o cuando habiendo varios administradores se revoque el nombramiento de todos o el de un número tal que los restantes no reúnan el quórum estatuta­rio, los comisarios nombrarán, con carácter provisional, a los adminis­tradores faltantes. Estas reglas son aplicables, además, en los casos de que la falta de los administradores se deba a muerte, impedimento u otra causa (art. 155, in fine, LSM).

4. CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

Dice el artículo 143 de la LSM, que cuando los administradores sean dos o más, constituirán el consejo de administración.

LA SOCIEDAD ANÓNIMA LA ADMINISTRACIÓN 141

Será presidente del consejo de administración, salvo pacto en con­trario, el consejero nombrado en primer término, y a falta de éste, el que le siga en el orden de la designación (art. 143 LSM).

El consejo de administración, como órgano colegiado, funcionará legalmente con la asistencia de la mitad de sus miembros y sus resolu­ciones serán válidas cuando se tomen por la mayoría de votos de los presentes. En caso de empate, el presidente del consejo de administra­ción tiene voto de calidad (art. 143 LSM).

Asimismo, según el párrafo cuarto adicionado al art. J43 de la LSM por las reformas publicadas el 11 de junio de 1992, los estatutos podrán prever que las resoluciones tomadas fuera de sesión de consejo pero por unanimidad de sus miembros, tendrán validez para todos los efectos le­gales, siempre que se confirmen por escrito.

Los comisarios de la sociedad asistirán con voz pero sin voto, a las sesiones del consejo de administración, a las que deberán ser citados (art. 166, frac. VII, LSM).

De toda sesión del consejo de administración deberá levantarse un acta, que se transcribirá en el libro correspondiente (arts. 33 y 41 Cód. com.).

El consejo de administración puede nombrar de entre sus miem­bros, delegados para la ejecución de actos concretos. A falta de designa­ción especial, la representación corresponderá al presidente del consejo (art. 1'48 LSM).

5. LA GERENCIA

La sociedad podrá designar uno o varios gerentes generales o espe­ciales (órganos secundarios de administración) que tendrán las faculta­des que expresamente se les confieran, pero que en todo caso no necesi­tarán autorización especial de los administradores para los actos que ejecuten y gozarán —dentro de la órbita de las atribuciones que se les hayan asignado— de las más amplias facultades de representación y ejecución (arts. 145 y 146 LSM).

Los gerentes podrán ser socios o personas extrañas a la sociedad (art. 145 LSM).

El nombramiento y la revocación de los gerentes corresponde a la asamblea general ordinaria de accionistas y a los administradores (art. 145 LSM).

El puesto de gerente es personal; no puede desempeñarse por medio de representante (art. 147 LSM); pero el gerente podrá, dentro de sus facultades, otorgar poderes a nombre de la sociedad, sin que ello impli­que restricción de sus facultades; estos poderes serán revocables en cualquier tiempo (arts. 149 y 150 LSM).

142 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

6. CAUCIÓN

El otorgamiento de garantía por parte de los administradores y ge­rentes de las sociedades dejó de tener carácter obligatorio a partir de las reformas a la LSM publicadas en el D.O. el 1] de junio de 1992. Con anterioridad a estas reformas, los arts. 152 y 153 establecían que la ga­rantía se determinaría por los estatutos o, en su defecto, por la asam­blea general de accionistas, así como que no podrían inscribirse en el Registro de Comercio sus nombramientos si no comprobaban haber otorgado la garantía establecida.

La redacción actual del art. 152 de la LSM señala que los estatutos o la asamblea general de accionistas podrán establecer la obligación para los administradores y gerentes de prestar garantía para asegurar las responsabilidades que pudieran contraer en el desempeño de sus encar­gos, y el art. 153 de la misma ley establece la obligación de inscripción en el Registro de Comercio, siempre que los estatutos o la asamblea es­tablezcan dicha obligación.

7. DEBER DE LEALTAD

Cuando el administrador, por cuenta propia o ajena, tenga, en una operación cualquiera, intereses opuestos a los de la sociedad, deberá manifestarlo así a los demás administradores, y abstenerse de toda deli­beración y resolución (art. 156 LSM).

El administrador que contravenga la disposición citada, será res­ponsable de los daños y perjuicios que se causen a la sociedad por dicho motivo (art. 156 LSM).

Consideramos aplicable esta disposición a los gerentes.

8. RESPONSABILIDAD

Los administradores, dice el artículo 157 de la LSM, tendrán la res­ponsabilidad inherente a su mandato y la derivada de las obligaciones que la ley y los estatutos les imponen.

Especialmente, el artículo 158 de la LSM establece que los adminis­tradores son solidariamente responsables para con la sociedad: a) De la realidad de las aportaciones hechas por los socios; b) Del cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios establecidos con respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas; c) De la existencia y mante­nimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo o in­formación que previene la ley; d) Del exacto cumplimiento de los acuer­dos de las asambleas generales de accionistas.

Además, los administradores responden de los daños y perjuicios que se causen a la sociedad: a) Por el incumplimiento de la obligación

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. LA ADMINISTRACIÓN 143

de lealtad prevista en el artículo 156 de la LSM; b) Por falta de presenta­ción oportuna del balance anual (art. 176 LSM); c) Por permitir la ad­quisición por la sociedad de sus propias acciones (art. 138 LSM).

Asimismo, los administradores serán solidariamente responsables con los que les hayan precedido, por las irregularidades en que éstos hubieren incurrido (art. 160 LSM).

No tendrán responsabilidad: a) Los administradores que, estando exentos de culpa, hayan manifestado su inconformidad en el momento de la deliberación y resolución del acto de que se trate (cuando exista consejo de administración); b) Cuando denuncien por escrito a los comi­sarios las irregularidades en que hubieren incurrido sus antecesores (arts. 159 y 160 LSM).

La acción de responsabilidad civil contra los administradores co­rresponde, en principio, a la asamblea general de accionistas; pero tam­bién podrán ejercitarla los accionistas que representen el treinta y tres por ciento del capital social, por lo menos (arts. 161 y 163 LSM).

Cuando la asamblea general acuerde exigir responsabilidad a los administradores, deberá designarse a la persona que haya de ejercitar la acción correspondiente (art. 161 LSM).

Para que los accionistas que representen el treinta y tres por ciento del capital social puedan ejercitar directamente la acción de responsa­bilidad, se requiere: a) Que la demanda comprenda el monto total de las responsabilidades en favor de la sociedad y no únicamente el interés personal de los promoventes; b) Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolución tomada por la asamblea general de accionistas sobre no haber lugar a proceder contra los administradores demanda­dos (art. 163 LSM). En estos casos, los bienes que se obtengan como re­sultado de la reclamación serán percibidos por la sociedad (art. 163, in fine, LSM).

Capítulo XII

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. LA VIGILANCIA

1. LOS COMISARIOS

La vigilancia de la administración de la sociedad anónima corres­ponde a los comisarios, que constituyen un órgano especial de control sobre la gestión de los administradores.

La LSM exige con carácter obligatorio, la existencia de ese órgano de vigilancia. Así, el artículo 164 de la LSM establece que la vigilancia de las sociedades anónimas estará a cargo de uno o varios comisarios, temporales y revocables, que pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad.

Existen algunas reglas especiales para cierto tipo de sociedades res- N pecto a su vigilancia. Tenemos, por ejemplo, que para las instituciones 5 de banca múltiple, el órgano de vigilancia estará integrado por lo menos por un comisario designado por los accionistas de la serie "0” y, en su caso, un comisario nombrado por los de la serie “L”, así como sus res­pectivos suplentes. El nombramiento de comisarios deberá hacerse en asamblea especial por cada serie de acciones (art. 26 LIC).

Por su parte, el órgano de vigilancia de las instituciones de banca de desarrollo estará integrado por dos comisarios, de los cuales uno será nombrado por la Secretaría de la Función Pública y el otro por los titu­lares de los certificados de aportación patrimonial de la serie "B". Por cada comisario propietario se nombrará el respectivo suplente. Los co­misarios tendrán las más amplias facultades para examinar los libros de contabilidad y demás documentación de la sociedad nacional de cré­dito de que se trate, incluida la de su consejo, así como para llevar a cabo todos los demás actos que requiera el adecuado cumplimiento de sus funciones, y tendrá el derecho de asistir a las juntas del consejo di­rectivo con voz. La designación de comisarios que realicen los tenedo­res de los certificados de aportación patrimonial de la serie “B” corres­ponderá a quien o quienes en su conjunto mantengan la mayoría de dicha serie. En el supuesto de que el titular sea el Gobierno Federal, la designación correspondiente la realizará el Secretario de Hacienda y Crédito Público (art. 44 LIC).

145

i

146 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

No pueden desempeñar el puesto de comisario: a) Los que conforme, a la ley están inhabilitados para ejercer el comercio; b) Los empleados de la sociedad, los empleados de aquellas sociedades que sean accionis­tas de la sociedad en cuestión por más de un veinticinco por ciento del capital social, ni los empleados de aquellas sociedades en que la socie­dad en cuestión sea accionista en más de un cincuenta por ciento; c) Los parientes consanguíneos de los administradores, en línea recta sin limi­tación de grado, los colaterales dentro del cuarto grado y los afines den­tro del segundo (art. 165 LSM).

La retribución de los comisarios, en el caso de que no esté fijada en los estatutos, será determinada por la asamblea general ordinaria de accionistas (art. 181, frac. II, LSM).

2. PODERES Y OBLIGACIONES

En términos generales, la función de los comisarios, consiste en vigi­lar ilimitadamente las operaciones de la sociedad (art. 166, frac. IX, LSM).

Especialmente, el artículo 166 de la LSM señala como facultades y obligaciones de los comisarios, las siguientes: a) Cerciorarse de la cons­titución y subsistencia de las garantías que deben prestar los adminis­tradores y gerentes de la sociedad, dando cuenta sin demora de cual­quier irregularidad a la asamblea general de accionistas (art. 152 LSM);b) Exigir a los administradores una información mensual que incluya por lo menos un estado de situación financiera y un estado de resulta­dos; c) Realizar un examen de las operaciones, documentación, regis­tros y demás evidencias comprobatorias, en el grado y extensión que sean necesarios para efectuar la vigilancia de las operaciones que la ley les impone y para poder rendir fundadamente el dictamen que se men­ciona en el siguiente inciso; d) Rendir anualmente a la asamblea general ordinaria de accionistas un informe respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada por los administradores a la propia asamblea. Este informe deberá incluir, por lo menos: 1) La opinión del comisario sobre si las políticas y criterios contables y de in­formación seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes toman­do en consideración las circunstancias particulares de la sociedad. 2) La opinión del comisario sobre si esas políticas y criterios han sido apli­cados consistentemente en la información presentada por los adminis­tradores. 3) La opinión del comisario sobre si, como consecuencia de lo anterior, la información presentada por los administradores refleja en forma veraz y suficiente la situación financiera y los resultados de la sociedad; e) Hacer que se inserten en el orden del día de las asambleas generales de accionistas y de las sesiones del consejo de administración, los puntos que crean pertinentes; f) Convocar a asambleas generales de accionistas, en caso de omisión de los administradores y en cualquier

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. LA VIGILANCIA 147

caso en que lo juzguen conveniente (arts. 183, 184, 185 LSM); g) Asistir con voz, pero sin voto, a todas las sesiones del consejo de administra­ción, a las cuales deberán ser citados; h) Asistir con voz, pero sin voto, a las asambleas de accionistas.

Los comisarios deberán obrar por iniciativa propia o como conse­cuencia de la denuncia presentada por cualquier accionista. Así, el ar­tículo 167 de la LSM dispone que los accionistas podrán denunciar por escrito a los comisarios los hechos que estimen irregulares en la admi­nistración, y que éstos deberán mencionar las denuncias en sus infor­mes a la asamblea general y formular acerca de ellas las consideracio­nes y proposiciones que estimen pertinentes.

3. NOMBRAMIENTO Y REVOCACIÓN

El nombramiento de los comisarios corresponde a los accionistas (arts. 91, frac: V; 100, frac. IV y 181, frac. II, LSM). En el caso especial establecido por el artículo 168 de la LSM, la autoridad judicial del domi­cilio de la sociedad podrá hacer el nombramiento de comisarios, con carácter provisional.

Cuando los comisarios sean tres o más, el contrato social determi­nará los derechos que correspondan a la minoría en la designación; pero, en todo caso, la minoría que represente un veinticinco por ciento del capital social nombrará cuando menos un comisario (arts. 144 y 171 LSM).

Los comisarios continuarán en el desempeño de sus funciones, aun cuando hubiere concluido el plazo para el que hayan sido nombrados, mientras no se haga nueva designación y los designados no tomen pose­sión de su cargo (arts. 154 y 171 LSM).

El nombramiento de los comisarios puede ser revocado en cualquier tiempo por la asamblea general ordinaria de accionistas (arts. 164 y 181 LSM). Sin embargo, solamente podrá ser revocado el nombramiento del comisario designado por la minoría, cuando igualmente se deje sin efecto el de todos los demás comisarios (arts. 144 y 171 LSM).

Dispone el artículo 168 de la LSM, que en el caso de que por cual­quier motivo faltare la totalidad de los comisarios, los administradores deberán convocar, en el término de tres días, a asamblea general ordi­naria de accionistas, para que ésta haga el nombramiento o nombra­mientos correspondientes. Cuando los administradores no hicieren la convocatoria dentro del plazo indicado, cualquier accionista podrá ocu­rrir a la autoridad judicial del domicilio de la sociedad para que haga la convocatoria. Si no se reuniere la asamblea o cuando, habiéndose reu­nido, no se hiciere la designación, la autoridad judicial del domicilio de la sociedad, a solicitud de cualquier accionista, nombrará a los comisa­

148 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

rios, en forma provisional mientras la asamblea ordinaria de accionis­tas hace el nombramiento definitivo.

4. CAUCIÓN

Los comisarios, para asegurar las responsabilidades en que pueden incurrir en el desempeño de sus funciones, deben otorgar la garantía que establezcan los estatutos o, en su defecto, la que determine la asam­blea general ordinaria de accionistas (arts. 152 y 171 LSM).

5. DEBER DE LEALTAD

Cuando los comisarios tengan en cualquier operación un interés opuesto al de la sociedad, deberán abstenerse de toda intervención (art. 170 LSM).

El comisario que viole tal prohibición, será responsable de los daños y perjuicios que se causen a la sociedad por dicho motivo (arts. 156 y 170 LSM).

6. RESPONSABILIDAD

Los comisarios, dice el artículo 169 de la LSM, serán individualmen­te responsables para con la sociedad por el cumplimiento de las obliga­ciones que la ley y los estatutos les imponen.

Se precisa que cada uno de los com isarios será individualm ente responsa­ble p a ra con la sociedad p o r el cum plim ien to de las obligaciones que la ley y los estatu tos les im ponen, acla rándose a sí que cada uno de esos com isa­rios podrá desem peñar, aisladam ente de los dem ás, las labores de vigilan­cia que le incum ben (Exposición de M otivos de la LSM).

Igualmente, los comisarios serán responsables —solidariamente—, con los que les hayan precedido, por las irregularidades cometidas por éstos, si conociéndolas no las denuncian a la asamblea general de accio­nistas, para que se ejercite la correspondiente acción de responsabili­dad (arts. 160 y 171 LSM).

La acción de responsabilidad civil en contra de los comisarios co­rresponde, en principio, a la asamblea genera) ordinaria de accionistas; pero podrán ejercitarla también directamente los accionistas que repre­senten el treinta y tres por ciento del capital social, por lo menos (arts. 161, 163 y 171 LSM). Es aplicable a esta materia lo dispuesto sobre la responsabilidad de los administradores.

Ca p ít u l o XIII

LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

1. CONCEPTO

Sociedad en comandita por acciones es la que se compone de uno o varios socios comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimi­tada y solidariamente, de las obligaciones sociales, y de uno o varios comanditarios que únicamente están obligados al pago de sus acciones (art. 207 LSM).

Es característico de este tipo de sociedad, que las participaciones de los socios quedan representadas por acciones, que tienen el carácter de títulos de crédito.

La sociedad en comandita por acciones, se rige, en todo lo no expre­samente establecido por la LSM para esa figura social, por las disposi­ciones relativas a la sociedad anónima (art. 208 LSM).

2. RAZÓN O DENOMINACIÓN SOCIAL

La sociedad en comandita por acciones puede adoptar como nom­bre una razón social o una denominación (art. 210 LSM).

La razón social se formará con los nombres de uno o más socios comanditados, seguidos de las palabras "y compañía” u otras equivalen­tes, cuando no figuren los de todos (art. 210 LSM). En general son apli­cables a la formación de la razón social de las sociedades en comandita por acciones las reglas dictadas sobre dicha materia para las socieda­des en nombre colectivo y en comandita simple.

La denominación puede formarse libremente, con la única limita­ción de que debe ser distinta a la de la empleada por otra sociedad.

En todo caso, la razón o denominación social deberán ir seguidas de las palabras "sociedad en comandita por acciones" o de su abreviatu­ra “S. en C. por A." Cuando se omita esa mención, los socios comandita­rios quedarán sujetos a la responsabilidad de los comanditados (arts. 53, 210 y 211 LSM).

149

150 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS

En cuanto a la responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria de los socios comanditados nos remitimos a lo dicho respecto a las socie­dades en nombre colectivo y en comandita simple.

Por lo que se refiere a la responsabilidad de los socios comandita­rios, es idéntica a la de los accionistas de las sociedades anónimas, esto es, solamente están obligados al pago de sus acciones.

4. CAPITAL SOCIAL

El capital de las sociedades en comandita por acciones estará divi­dido en acciones. Son aplicables en esta materia las disposiciones relati­vas a las sociedades anónimas.

5. ACCIONES

Son aplicables las disposiciones dictadas en materia de sociedades anónimas. No podrán cederse sin el consentimiento de la totalidad de los socios comanditados y el de las dos terceras partes de los socios co­manditarios (art. 209 LSM).

6. ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD

Lo relativo a los órganos de la sociedad en comandita por acciones: asamblea de accionistas, administración y vigilancia, queda regido por las disposiciones dictadas para las sociedades anónimas.

Por lo que se refiere a la administración, sin embargo, es convenien­te indicar que los socios comanditarios no pueden ejecutar actos de ad­ministración, bajo la pena de incurrir en responsabilidad solidaria por las operaciones que realicen si contravienen tal disposición.

Ca p ít u l o XIV

LAS SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE

1. CONCEPTO

El último párrafo del artículo Io de la LSM establece que cualesquie­ra de las sociedades reglamentadas por la misma, podrá constituirse como sociedad de capital variable. Se trata, pues, de una modalidad que las sociedades mercantiles pueden adoptar, y no de un tipo distinto a los enumerados por el referido artículo Io de la LSM.

Las sociedades cooperativas y las sociedades de responsabilidad li­mitada de interés público por imperativo legal, serán siempre socieda­des de capital variable (art. 11, frac. II LSC y art. 60 Ley Sociedades de Responsabilidad Limitada de Interés Público).

Por regla general, el aumento o reducción del capital de una socie­dad supone la modificación de su escritura constitutiva. Por el contra­rio, en aquellas que hayan adoptado la modalidad de capital variable, la alteración de dicho capital no implica formalmente cambio de ninguna especie.

En efecto, dispone el artículo 213 de la LSM que, en las sociedades de capital variable, el capital será susceptible de aumento por aportacio­nes posteriores de los socios o por admisión de nuevos socios, y de re­ducción por retiro parcial o total de las aportaciones, sin más formali­dades que las previstas por el capítulo VIII de la propia LSM, que examinaremos a continuación.

Las sociedades de capital variable se regirán por las disposiciones que correspondan al tipo de sociedad que haya adoptado esa modali­dad, salvo las modificaciones que indicaremos oportunamente (art. 214 LSM).

2. AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL

El aumento del capital podrá efectuarse mediante nuevas aportacio­nes de los socios o por admisión de nuevos socios (art. 213 LSM).

La escritura constitutiva de las sociedades de capital variable debe-151

152 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

rá contener las condiciones que se fijen para el aumento del capital (art- 216 LSM).

En las sociedades anónimas y en las sociedades en comandita por acciones, el contrato social o la asamblea general extraordinaria de ac­cionistas determinarán los aumentos de capital y la forma y términos en que deban hacerse las correspondientes emisiones de acciones. Las acciones emitidas y no suscritas (acciones de tesorería) se conservarán en poder de la sociedad para entregarse a medida que vaya realizándo­se su suscripción (art. 216 LSM).

3. REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL

La reducción del capital social puede efectuarse por retiro parcial o total de las aportaciones (art. 213 LSM).

En todo caso, el retiro parcial o total de las aportaciones de un so­cio deberá notificarse en forma fehaciente a la sociedad y no surtirá efectos sino hasta el fin del ejercicio anual en curso, si la notificación se hace antes del último trimestre, y hasta el fin del ejercicio siguiente, si se hiciere después (art. 220 LSM).

El derecho de separación no podrá ser ejercitado por los socios, cuando tenga como consecuencia reducir a menos del mínimo el capital social (art. 221 LSM).

4. CAPITAL SOCIAL MÍNIMO

La fracción VI del artículo 6o de la LSM, establece que cuando el capital de una sociedad sea variable, deberá expresarse dicha circuns­tancia, indicándose el capital mínimo que se fije.

En las sociedades de responsabilidad limitada, el capital mínimo no podrá ser inferior a tres mil pesos* (arts. 62 y 217 LSM). En las socieda­des anónimas y en comandita por acciones, el capital mínimo no podrá ser inferior a cincuenta mil pesos (arts. 89, 208 y 217 LSM). Por último, el capital mínimo de las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple, no podrá ser menor a la quinta parte del capital social inicial (art. 217 LSM).

De acuerdo con el último párrafo del artículo 217 de la LSM, queda prohibido a las sociedades anónimas y en comandita por acciones anun­

1 El artículo 62 de la LSM señala como capital mínimo para constituir una S.R.L la cantidad de tres millones de pesos, cifra que se introduce en reforma de 11 de junio de 1992. Cabe recordar que por decreto publicado en el D.O. con fecha 22 de junio de 1992, se crea una nueva unidad monetaria, quitándosele tres ceros al peso mexicano, por lo que dicha cantidad debe entenderse como tres mil pesos.

LAS SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE 153

ciar el capital cuyo aumento esté autorizado sin anunciar al mismo tiempo el capital mínimo.

5. RAZÓN SOCIAL O DENOMINACIÓN

Las sociedades de capital variable deberán añadir a su razón social o denominación, en su caso, las palabras "de capital variable" (art. 215 LSM). Consideramos lícita la práctica de usar la abreviatura "de C. V." aunque legalmente no está reconocida.

6. LIBRO DE REGISTRO

Las sociedades de capital variable llevarán un libro de registro, en el que deberá inscribirse todo aumento o disminución del capital (art. 219 LSM).

7. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

Asimismo, son aplicables a las sociedades de capital variable las dis­posiciones dictadas para las sociedades anónimas, en cuanto se refieren a la responsabilidad de los administradores (art. 214 LSM).

Los administradores que anuncien o que permitan que se anuncie el capital cuyo aumento esté autorizado sin anunciar al mismo tiempo el capital mínimo, serán responsables por los daños y perjuicios que se causen a los terceros que contraten con la sociedad (art. 217 LSM).

Ca p ít u l o XV

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

1. DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Antes de abordar este tema es preciso hacer algunas aclaraciones. En efecto, debe distinguirse entre disolución parcial y disolución pro­piamente dicha o total de las sociedades mercantiles.

Se habla de disolución parcial cuando un socio deja de participar en la sociedad, cuando el vínculo jurídico que lo une a la sociedad queda roto. Esto sucede en los casos de exclusión, retiro o muerte, de un so­cio. Al examinar los distintos tipos sociales hemos aludido a los pro­blemas que plantean aquellas situaciones. En este capítulo nos limitare­mos a exponer el tema relativo a la disolución total de las sociedades mercantiles.

L a disolución total de la sociedad —dice M antilla Molina— 1 no es sino unfenóm eno previo a su extinción, a log rar la cu a l va encam inada la activi­d ad social d u ran te la e tapa que sigue a la disolución, o sea, la liquidación.

La disolución no produce la extinción de las relaciones sociales ni la del ente jurídico. Así, el artículo 244 de la LSM dispone que las socieda­des, aun después de disueltas, conservarán su personalidad jurídica, para los efectos de la liquidación.

2. CAUSAS DE DISOLUCIÓN COMUNES A TODAS LAS SOCIEDADES MERCANTILES

El artículo 229 de la LSM enumera las causas de disolución comu­nes a todos los tipos de sociedades mercantiles. De acuerdo con el pre­cepto invocado, las sociedades se disuelven:

1 Derecho mercantil, p. 443.

155

156 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

A. P or e x p ir a c ió n d e l pla zo d e d u r a c ió n e s t ip u l a d o

EN EL CONTRATO SOCIAL

Esta causa de disolución, según Garrigues,2 se caracteriza por fun­cionar con un rigor extraordinario. En efecto, transcurrido el plazo es­tipulado, los socios no pueden acordar su prórroga; la sociedad se di­suelve de pleno derecho. Así, pues, la modificación de la duración de la sociedad deberá acordarse necesariamente, antes de que concluya el término fijado.

B. POR IMPOSIBILIDAD DE REALIZAR EL “OBJETO" PRINCIPAL DE LA SOCIEDAD O POR SU CONSUMACIÓN

Es esencial a toda sociedad la realización de un fin común, que constituye el ‘'objeto" o finalidad social. Al hacerse imposible la realiza­ción de dicho "objeto” o al quedar consumado, no existe razón que justi­fique la existencia de la sociedad.

C. POR ACUERDO DE LOS SOCIOS

Los socios, en los términos previstos por el contrato social o, en su defecto, por la LSM, podrán acordar, en cualquier momento, anticipada­mente, la disolución de la sociedad. La fracción XII del artículo 6o de la LSM establece que los socios pueden consignar en la escritura constitu­tiva los casos en que la sociedad se disolverá anticipadamente.

D. P or la p é r d id a d e la s d o s t e r c e r a s pa r tes

O MÁS DEL CAPITAL SOCIAL

Sin capital suficiente la sociedad no podrá desarrollar las activida­des que constituyen su objeto; se encontrará sin medios económicos para continuar su explotación, y en ese supuesto debe procederse a su disolución.

E. P o r q u e e l n ú m e r o d e a c c io n ist a s

LLEGUE A SER INFERIOR A DOS

En las sociedades anónimas y en comandita por acciones, o si las partes de interés se reúnen en una sola persona (en las sociedades en nom­bre colectivo, en comandita simple y de responsabilidad limitada).

Las causas de disolución operan en forma distinta según se trate de la expiración del término de duración o de las otras a que nos hemos referido.

2 Instituciones de derecho mercantil, p. 186.

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES 157

En efecto, si la disolución de Ja sociedad se produce por la expira­ción del plazo de duración, se realizará por el solo transcurso del tiem­po estipulado, de pleno derecho. En los demás casos, comprobada por la sociedad la existencia de una causa de disolución, deberá inscribirse en el Registro de Comercio (art. 232 LSM).

La Exposición de Motivos de la LSM, nos aclara que:si los socios h an dejado exp ira r el té rm in o fijado en el con trato p a ra la du­rac ión de la sociedad sin h ab er p ro rro g ad o o p o rtunam en te dicha duración, ún icam en te p o d rán o rg an iza r una nueva sociedad; pero ya no pro longar la v ida de la prim itiva. Esto explica que la ley no exija en tal hipótesis la in s­cripción en el R egistro, dado que com o el co n tra to social debe contener... la expresión de lo que debe d u ra r la sociedad , los terceros pueden en todo m om ento d e te rm in a r si u n a sociedad debe e s tim arse ya com o incapacitada p a ra in ic iar nuevas operaciones. En cam bio, com o en los o tros casos, aun habiéndose p resen tado ya la causa de diso lución, los socios pueden, o bien cam b ia r el «objeto», o adm itir nuevos socios, o reconstitu ir el capital, es necesario h acer saber a los te rceros la disolución.

Cuando no se inscriba en el Registro de Comercio la disolución de la sociedad, a pesar de existir la causa, cualquier interesado podrá ocu­rrir ante la autoridad judicial a fin de que se ordene el registro de la di­solución (art. 232 LSM).

En el caso de que se hubiere inscrito la disolución de una sociedad sin que, a juicio de algún interesado, hubiere existido una de las causas enumeradas en el artículo 229 de la LSM o en el contrato social, podrá ocurrir ante la autoridad judicial, dentro del término de treinta días, contados a partir de la fecha de la inscripción, y demandar la cancela­ción de tal inscripción (art. 232 LSM).

3. CAUSAS DE DISOLUCIÓN PROPIAS DE ALGUNAS SOCIEDADES MERCANTILES

Establece el artículo 230 de la LSM, que las sociedades en nombre colectivo se disolverán, salvo pacto en contrario, por la muerte, incapa­cidad, exclusión o retiro de uno de los socios, o porque el contrato social se rescinda respecto a uno de ellos.

La disposición mencionada, en los términos del artículo 231 de la LSM, es aplicable a las sociedades en comandita simple y por acciones, en lo que respecta a los socios comanditados.

4. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN

La disolución produce los efectos siguientes: a) Las sociedades con­servan su personalidad, para el único efecto de su liquidación (art. 244

158 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

LSM); b) Las sociedades disueltas deben ponerse en liquidación (art. 234 LSM); como dice Mantilla Molina3 "la finalidad social se transfor­ma: ahora los actos de la sociedad deben ir encaminados a concluir las operaciones pendientes, obtener dinero suficiente para cubrir el pasivo y repartir el patrimonio entre los socios"; c) Se produce un cambio en la representación legal de la sociedad. Los administradores cesan en sus funciones, haciéndose cargo de la representación social los liquidadores (arts. 235, 237 y 241 LSM).

Además, con posterioridad al vencimiento de la duración de la so­ciedad, al acuerdo sobre disolución o a la comprobación de una causa de disolución, los administradores no podrán iniciar nuevas operacio­nes, bajo la pena de responder solidariamente por las operaciones efec­tuadas (art. 233 LSM).

5. LA LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Disuelta la sociedad, dice el artículo 234 de la LSM, se pondrá en liquidación. La liquidación constituye la fase final del estado de diso­lución.

En términos generales, la liquidación tendrá por objeto concluir las operaciones sociales pendientes, cobrar lo que se adeude a la sociedad y pagar lo que ella deba, vender los bienes sociales y practicar el reparto del haber o patrimonio social entre los socios. La liquidación culmina con la cancelación de la inscripción del contrato social, con lo cual la sociedad queda extinguida (art. 242 LSM).

La liquidación debe practicarse de acuerdo con las bases estableci­das en el contrato social o por los socios en el momento de acordar o reconocer la disolución. A falta de tales estipulaciones, la liquidación se practicará de conformidad con las disposiciones del capítulo XI de la LSM, que examinaremos después (arts. 6o frac. XIII, y 240. LSJ).

ó. LOS LIQUIDADORES

La liquidación de las sociedades mercantiles estará a cargo de uno o más liquidadores. Los liquidadores serán los representantes legales de la sociedad (art. 235 LSM).

Cuando los liquidadores sean varios deben obrar conjuntamente (art. 239 LSM).

La designación de los liquidadores puede hacerse en el contrato so­

1 Derecho Mercantil, p. 452.

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES 159

cial o bien establecerse en éste la forma en que deberá procederse a su elección llegado el caso (art. 6o, frac. XIII, LSM).

Cuando no exista disposición en el contrato social, el nombramiento de los liquidadores se hará por acuerdo de los socios, tomado en la for­ma prevista por la LSM, según la naturaleza de la sociedad, para el acuerdo sobre disolución (art. 236 LSM).

Si el nombramiento de los liquidadores no se ha hecho en el contra­to social, deberán ser designados, precisamente, en el mismo acto en que se acuerde o reconozca la disolución. En los casos en que la socie­dad se disuelva por expiración del plazo o en virtud de sentencia ejecu­toriada, la designación de los liquidadores se hará inmediatamente que concluya el plazo o que se dicte la sentencia. Si no se hiciere así, a peti­ción de cualquier interesado, la autoridad judicial nombrará a los liqui­dadores (art. 236 LSM).

Mientras el nombramiento de los liquidadores no se inscriba en el Registro de Comercio y no hayan entrado en funciones, los administra­dores continuarán en el desempeño de su encargo (art. 237 LSM).

Los socios podrán acordar en cualquier tiempo la revocación del nombramiento de los liquidadores. También podrá revocarse la designa­ción por resolución judicial, si cualquier socio justificare la existencia de una causa grave (art. 238 LSM).

Una vez hecho el nombramiento de los liquidadores, los administra­dores deberán entregarles todos ios bienes, libros y documentos de la sociedad, levantándose en todo caso un inventario del activo y pasivo sociales (art. 241 LSM).

7. FACULTADES DE LOS LIQUIDADORES

Salvo disposición del contrato social o de los socios, los liquidado­res, de acuerdo con el artículo 242 de la LSM, tendrán las facultades si­guientes: a) Concluir las operaciones sociales pendientes; b) Cobrar lo que se deba a la sociedad y pagar lo que ella deba; c) Vender los bienes de la sociedad; d) Liquidar a cada socio su haber social; e) Practicar el balance final de liquidación, que deberán someter a la aprobación de los socios; f) Depositar el balance final de liquidación aprobado por los so­cios en el Registro de Comercio; g) Obtener del Registro de Comercio la cancelación de la inscripción del contrato social, una vez concluida la liquidación.

Los liquidadores quedan obligados a conservar en depósito los li­bros y papeles de la sociedad, durante diez años después de la fecha en que se concluya la liquidación (art. 245 LSM).

En todo caso, los liquidadores responden por los actos que ejecuten en exceso o con violación de los límites de su encargo (art. 235 LSM).

J60 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

8. REPARTO DEL HABER SOCIAL ENTRE LOS SOCIOS

Los liquidadores, una vez cubiertas las deudas sociales, deberán li­quidar a cada socio la parte que le corresponda en el haber social (arts. 242, frac. IV, 246 y 247 LSM).

Ningún socio —dice el artículo 243 de la LSM— podrá exigir de los liquidadores la entrega total del haber que le corresponda; pero sí la parcial que sea compatible con los intereses de los acreedores de la so­ciedad, mientras no estén extinguidos sus créditos pasivos o se haya de­positado su importe si se presentare inconveniente para hacer su pago. El acuerdo sobre distribución parcial deberá publicarse en el periódico oficial del domicilio de la sociedad, y los acreedores de ésta, separada o conjuntamente, podrán oponerse ante la autoridad judicial a dicha dis­tribución, desde el día en que se haya tomado la decisión hasta cinco días después de la publicación. La distribución se suspenderá mientras la sociedad no pague los créditos de los opositores o no los garantice a satisfacción del juez, o hasta que cause ejecutoria la sentencia que de­clare que la oposición es infundada (arts. 9o y 243 LSM).

En la liquidación de las sociedades mercantiles, una vez pagadas las deudas sociales, la distribución de) remanente del patrimonio entre los socios (cuota de liquidación) debe hacerse de acuerdo con las reglas si­guientes, salvo que exista estipulación distinta en el contrato social o en las bases fijadas por los socios:

A. En las sociedades en nombre colectivo, en comandita simple y de responsabilidad limitada, la distribución se efectuará en la forma si­guiente: a) Si los bienes que forman el haber social son de fácil división, se repartirán proporcionalmente a la representación de cada socio en !a masa común; b) Si los bienes fueren de diversa naturaleza, se fracciona­rán en las partes proporcionales respectivas, compensándose entre los socios las diferencias que hubiere; c) Una vez formados los lotes, el liqui­dador convocará a los socios a una junta o asamblea en la que les dará a conocer el proyecto correspondiente, y aquéllos gozarán de un plazo de ocho días hábiles, a partir del siguiente a la fecha ¡de la reunión, para exigir modificaciones, si creyeren perjudicados sus derechos; d) Si los socios manifestaren expresamente su conformidad, o si durante el plazo indicado en el punto anterior no formularen observaciones, se les ten­drá por conformes con el proyecto y el liquidador hará la respectiva adjudicación, otorgándose, en su caso, los documentos que procedan; e) Si durante el plazo a que se refiere el punto c), los socios hicieren obser­vaciones al proyecto de división, el liquidador convocará a una nueva reunión en el plazo de ocho días, para que de mutuo acuerdo se hagan al proyecto las modificaciones necesarias, y si no fuere posible obtener

DISOLUCIÓN y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES 161

el acuerdo, el liquidador adjudicará el lote o los lotes respecto de los cuales hubiere inconformidad en común a los respectivos socios, y la si­tuación jurídica resultante entre los adjudicatarios se regirá por las re­glas de la copropiedad (art. 246 LSM).

B. En las sociedades anónimas y en comandita por acciones, la dis­tribución deberá hacerse así: a) En el balance final de liquidación se in­dicará la parte que a cada socio corresponda en el haber social; b) El balance final de liquidación se publicará por tres veces, de diez en diez días, en el periódico oficial de la localidad en que tenga su domicilio la sociedad; c) Este balance y los papeles y libros de la sociedad, quedarán a disposición de los accionistas, quienes gozarán de un plazo de quince días, a partir de la última publicación, para presentar sus reclamacio­nes a los liquidadores; d) Transcurrido el plazo mencionado, los liquida­dores convocarán a una asamblea general de accionistas para que apruebe en definitiva el balance. Dicha asamblea será presidida por el

'liquidador (art. 247 LSM); e) Una vez aprobado el balance, los liquidado­res procederán a hacer a los accionistas los pagos que correspondan, contra la entrega de los títulos de sus acciones (art. 248 LSM).

Las sumas que pertenezcan a los accionistas y que no fueren cobra­das en el transcurso de dos meses, contados desde la aprobación del balance final, se depositarán en un banco con la indicación del accio­nista. Esas sumas se pagarán por el banco en que se hubiere constituido el depósito (art. 249 LSM).

Ca p ít u l o XVI

FUSIÓN, TRANSFORMACIÓN Y ESCISIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

I. FUSIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

La fusión responde, por regla general, a la necesidad económica de la concentración de las empresas, entendida como unión de fuerzas pro­ductivas. Esto es, las sociedades pretenden, al fusionarse, la creación de una empresa de mayor vigor económico, mediante la unión de sus patrimonios.

Desde el punto de vista jurídico, la fusión es un caso especial de disolución de una sociedad, al menos; pero falta, generalmente, la liquidación.1

La fusión origina, unas veces, la extinción de una o varias socieda­des por su incorporación en otra ya existente, y, en otras ocasiones, la unión de varias sociedades, que se extinguen todas, para constituir una nueva sociedad. En el primer caso, se habla de fusión por incorpora­ción; en el segundo, de fusión propiamente dicha o de fusión pura (fu­sión por integración).

En la fusión por incorporación, la sociedad o sociedades que se in­corporan a otra sociedad ya existente, desaparecen, se extinguen, trans­miten a la sociedad incorporante todo su patrimonio, y sus socios repre­sentarán en la sociedad incorporante la parte de interés o acciones equivalentes al valor del patrimonio aportado por la sociedad a que per­tenecen. En el caso de fusión pura, todas las sociedades fusionadas des­aparecen y se constituye una nueva sociedad mediante la aportación de los patrimonios de aquéllas.

La fusión de varias sociedades, dice el artículo 222 de la LSM, debe­rá ser decidida por cada una de ellas, en la forma y términos que co­rrespondan según su naturaleza. Es decir, la junta de socios o la asam­blea correspondiente, deberá adoptar el acuerdo de fusión.

En caso de fusión propiamente dicha, esto es, cuando de la fusión

1 GARRIGUES, Tratado de derecho mercantil, M adrid , 1949, T. I, vol. 3o, p. 1270.

163

164 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

de varias sociedades haya de resultar una distinta, la constitución de esta última deberá sujetarse a los principios legales que rijan para el tipo social que se haya adoptado (art. 226 LSM).

Los acuerdos de fusión deberán inscribirse en el Registro de Comer­cio. Asimismo, se publicarán en el periódico oficia] del domicilio de las sociedades que hayan de fusionarse. Cada sociedad, además, deberá pu­blicar su último balance anual, y la o las que dejen de existir como con­secuencia de la fusión, quedarán obligadas a publicar también, el sistema establecido para la extinción de su pasivo (art. 223 LSM).

La fusión acordada no producirá efecto sino tres meses después de haber sido inscrita en el Registro de Comercio. Durante tal plazo, los acreedores de las sociedades fusionadas podrán oponerse judicialmente a la fusión, cuyos efectos se suspenderán hasta que cause ejecutoria la sentencia que declare que la oposición es infundada (art. 224 LSM).

Si durante el plazo de tres meses citado no se formulare oposición judicial, podrá llevarse a cabo la fusión, y la sociedad que subsista (en el caso de fusión por incorporación), o la que resulte de la fusión (en el supuesto de fusión pura), tomará a su cargo los derechos y obligaciones de la o las sociedades extinguidas (art. 224 LSM).

La fusión surtirá efecto desde el momento mismo de su inscripción en el Registro de Comercio, en estos tres casos: a) Si se pactare el pago de todas las deudas de las sociedades que hayan de fusionarse; b) Si se constituyere depósito de su importe en una institución de crédito, de­biéndose publicar el certificado de depósito correspondiente en el perió­dico oficial del domicilio de las sociedades que hayan de fusionarse; c) Si constare el consentimiento de todos los acreedores. Para estos efec­tos, dice el artículo 225 de la LSM, las deudas a plazo se darán por vencidas.

2. TRANSFORMACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Puede suceder que en el transcurso de la vida social se advierta que el tipo de sociedad inicialmente adoptado es inconveniente o inadecua­do. Será necesario, entonces, transformar a la sociedad en un tipo dis­tinto al elegido originalmente, esto es, mudar el tipo de organización social adoptado.

M ediante la m odificación de su e sc r itu ra constitutiva, una sociedad puede adop tar un tipo diverso del que o rig inalm ente ten ía , o establecer la variab i­lidad de su cap ita l.2

2 M a n t i l l a M o lin a , Derecho mercantil, p. 247.

f u s i ó n , t r a n s f o r m a c ió n y e s c i s ió n 165

Así, el artículo 227 de la LSM dispone que las sociedades constitui­das en alguna de las formas que establecen las fracciones I a V de su artículo Io (sociedades en nombre colectivo, en comandita simple, de responsabilidad limitada, anónimas y en comandita por acciones), po­drán adoptar cualquier otro tipo legal o transformarse en sociedad de capital variable.

La transformación no implica la extinción de la sociedad y la crea­ción de una nueva, sino simplemente el cambio de su tipo social.

El acuerdo de transformación debe ser adoptado por la junta de so­cios o asamblea correspondiente, en la forma y términos que lo exija la naturaleza de la sociedad de que se trate (arts. 222 y 228 LSM).

El acuerdo de transformación deberá inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el periódico oficial del domicilio de la sociedad. También deberá publicarse su último balance (arts. 223 y 228 LSM).

Respecto al momento en que surte efectos la transformación y al derecho de oposición judicial de los acreedores sociales, es aplicable lo dispuesto sobre esa materia para el caso de fusión, por lo que nos remi­timos a lo dicho en el punto anterior (arts. 224, 225 y 228 LSM).

3. ESCISIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

La escisión es una figura jurídica introducida en la LSM a partir de las reformas publicadas en el D.O. del 11 de junio de 1992. Tal como la fusión, la escisión puede caracterizarse como un fenómeno moderno, manifestación de la concentración de empresas, destacando su nula re­gulación en el derecho mercantil mexicano hasta antes de las reformas mencionadas.3 Puede decirse que la escisión, al igual que la fusión, es un tipo especial de disolución de las sociedades, habiendo de hecho se­mejanzas entre ambas figuras jurídicas, pero la escisión no provoca ne­cesariamente la extinción de la escindida. Barrera Graf señalaba en 1989 que “la total ausencia de disposiciones normativas en la LSM deja abandonada la institución a los acuerdos de las partes que intervengan en la operación, o sea, la o las sociedades que se escindan y dividan su patrimonio, y aquella o aquellas que lo reciban, como sociedades ya existentes".4

El art. 228 bis de la LSM, adicionado por la reforma señalada, defi­ne el hecho de la escisión como el que se da cuando una sociedad deno­

3 B a r r e r a G ra í, Instituciones de derecho mercantil. El autor recoge la opinión de Villalón E., Francisco, en el sentido de que, en la práctica, la escisión se ha dado desde el siglo pasado.

4 Instituciones de derecho mercantil, p. 718.

166 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

minada "escindente” decide extinguirse y divide la totalidad o parte de su activo, pasivo y capital social en dos o más partes, que son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creación denominadas “escindi­das"; o cuando la escindente, sin extinguirse, aporta en bloque parte de su activo, pasivo y capital social a otra u otras sociedades de nueva creación.

La escisión sólo podrá acordarse por la mayoría exigida para la mo­dificación del contrato social, por resolución de la asamblea de accio­nistas o socios u órgano equivalente, debiendo estar totalmente pagadas las acciones o partes sociales de la sociedad qué se extinga (art. 228 bis, fracs. I y II, LSM).

La resolución en que se apruebe la escisión contendrá: a) la descrip­ción de la forma, plazos y mecanismos en que se transferirán los diver­sos conceptos de activo, pasivo y capital social; b) la descripción de las partes del activo, pasivo y capital social que correspondan a cada socie­dad escindida y, en su caso, a la escindente; c) los estados financieros de la sociedad escindente, por lo menos hasta las actividades de último ejercicio social, dictaminados por auditor externo; d) la determinación de las obligaciones que por virtud de la escisión asuma cada sociedad escindida; y e) los proyectos de estatutos de las sociedades escindidas (art. 228 bis, frac. IV, LSM).

La resolución de escisión deberá protocolizarse ante notario e ins­cribirse en el Registro Público de Comercio. Asimismo se publicará un extracto de la resolución en la gaceta oficial y en uno de los periódicos de mayor circulación del domicilio de la escindente. A partir de la ins­cripción y las publicaciones, cualquier socio o grupo de socios que re­presenten cuando menos el veinte por ciento del capital social o acree­dor que tenga interés jurídico, podrá oponerse judicialmente a la escisión; en este caso, se suspenderá la escisión hasta que se produzca sentencia ejecutoria que declare que la oposición es infundada, se dicte resolución que dictamine la improcedencia de la oposición, o se llegue a convenio, siempre y cuando el que se oponga diere fianza bastante para responder de los daños y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad con la suspensión (art. 228 bis, fracs. V y VI, LSM).

Si no se presenta oposición judicial en el plazo de cuarenta y cinco días y cumplidos los requisitos, la escisión surtirá plenos efectos y para la constitución de las nuevas sociedades bastará protocolizar los estatu­tos e inscribirlas en el Registro Público de Comercio. Cuando la escisión traiga aparejada la extinción de la escindente, al surtir efecto la escisión deberá solicitarse al Registro Público de Comercio la cancelación de la inscripción del contrato social (art. 228 bis, fracs. VII y IX LSM).

FUSIÓN. TRANSFORMACIÓN Y ESCISIÓN 167

La LSM protege los derechos de los socios que voten en contra de la escisión, al señalar que gozarán del derecho de separarse de la socie­dad, aplicándose lo previsto por el art. 206 de la LSM. Asimismo, se dispone que no se aplicará lo previsto en el art. 141 de la LSM (art. 228 bis, fracs. VIII y X, LSM).

Ca p ít u l o XVII

LA SOCIEDAD COOPERATIVA

I. CONCEPTO

La doctrina cooperativa define a esta sociedad como “la organiza­ción concreta del sistema cooperativo, que lleva en sí el germen de una transformación social encaminada a abolir el lucro y el régimen de asa­lariado, para sustituirlos por la solidaridad y la ayuda mutua de los so­cios, sin suprimir la libertad individual”.1 Las cooperativas se distin­guen de otras sociedades porque se definen en función del trabajo y no por las aportaciones de capital.

La Ley de Sociedades Cooperativas de 1938 (abrogada) hacía refe­rencia directa a estos fines y rasgos al especificar para ellas las siguien­tes características: a) Estar integradas por individuos de la clase traba­jadora que aporten a la sociedad su trabajo personal o bien se aprovisionen a través de la sociedad; b) Funcionar sobre principios de igualdad de derechos y obligaciones de sus miembros; c) No perseguir fines de lucro; d) Procurar el mejoramiento social y económico de sus socios mediante la acción conjunta de éstos en una obra colectiva; e) Repartir sus rendimientos entre los socios en razón del tiempo trabaja­do por cada uno o bien de las operaciones realizadas con las sociedad, en el caso de las cooperativas de consumo. Estas características distin­guían a las sociedades cooperativas de otras sociedades mercantiles.

Diversas disposiciones de la nueva Ley General de Sociedades Coo­perativas (LSC, D.O. 3 de agosto de 1994) llevan a redefinir de manera sustancial la legislación mexicana en la materia. Esta redefinición se da en los siguientes aspectos de especial relevancia: a) La nueva ley permi­te a las sociedades cooperativas dedicarse a "cualesquiera actividades económicas lícitas”, dejando sin efecto el precepto de que las cooperati­vas no podían perseguir fines de lucro; b) La nueva ley abre la posibili­dad de que cualquier persona física pueda integrar cooperativas y no sólo “individuos de la clase trabajadora” como señalaba la legislación

1 R ojas C oria, Tratado de cooperativismo mexicano, México, 1952.

169

170 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

anterior; c) Se reduce el número mínimo de socios cooperativistas, de diez a cinco, a excepción de las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, las cuales se constituirán con un mínimo de veinticinco so­cios; d) Se termina con el intervencionismo del Estado en las cuestiones relativas a las sociedades cooperativas. Permanecen los preceptos de igualdad de derechos y reparto de rendimientos de acuerdo con el tra­bajo u operaciones realizadas por los socios.

La LSC vigente, en su artículo 2o, define genéricamente a la socie­dad cooperativa como “una forma de organización social integrada por personas físicas con base en intereses comunes y en los principios de solidaridad, esfuerzo propio y ayuda mutua, con el propósito de satisfa­cer necesidades individuales y colectivas, a través de la realización de actividades económicas de producción, distribución y consumo de bie­nes y servicios".

El artículo 6o, de la LSC enumera los principios que deberán obser­var en su funcionamiento las sociedades cooperativas: a) Libertad de asociación y retiro voluntario de los socios; b) Administración democrá­tica; c) Limitación de intereses a algunas aportaciones de los socios si así se pactara; d) Distribución de los rendimientos en proporción de los socios; e) Fomento de la educación cooperativa y de la educación en la economía solidaria; f) Participación en la integración cooperativa; g) Respeto al derecho individual de los socios de pertenecer a cualquier partido político o asociación religiosa; y h) Promoción de la cultura ecológica.

2. NATURALEZA MERCANTIL DE LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS

De acuerdo con nuestra legislación las cooperativas son formalmen­te sociedades mercantiles. En efecto, el artículo 4o de la LSM dispone que se reputarán mercantiles todas las sociedades que se constituyan en alguno de los tipos reconocidos en su artículo Io, el que en su fracción VI, hace expresa referencia a las sociedades cooperativas.

El artículo 212 de la LSM establece que las sociedades cooperativas se regirán por su legislación especial, esto es, fundamentalmente, por la Ley General de Sociedades Cooperativas (LSC).2

Las sociedades que simulen constituirse en sociedades cooperativas, o las que usen indebidamente las denominaciones alusivas a las mis­

2 Al aprobarse la nueva LSC fueron abrogados en el Reglamento de la Ley General de Sociedades Cooperativas (D.O. Io de julio de 1938) y el Reglamento del Registro Coo­perativo Nacional (D.O. 11 de agosto de 1938).

LA SOCIEDAD COOPERATIVA 171

mas, serán nulas de pleno derecho y se sujetarán a las sanciones legales respectivas (art. 10, LSC).

3. CLASE DE COOPERATIVAS

La LSC reconoce las siguientes clases de sociedades cooperativas:

A. S o c ie d a d e s c o o pe r a t iv a s

DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

En las que los socios solamente se obligan al pago de los certifica­dos de aportación que hubieren suscrito (art. 14 LSC).

B . S o c ie d a d e s c o o pe r a t iv a s

DE RESPONSABILIDAD SUPLEMENTADA

En las que los socios responden a prorrata por las operaciones so­ciales, hasta por la cantidad determinada en el acta constitutiva (art. 14 LSC).

C. S o c ie d a d e s c o o pe r a t iv a s d e c o n s u m id o r e s

DE BIENES Y /O SERVICIOS

Que son aquéllas cuyos miembros se asocien con el objeto de obte­ner en común artículos, bienes y/o servicios para ellos, sus hogares o sus actividades de producción. Podrán realizar operaciones con el pú­blico en general siempre que se permita a los consumidores afiliarse a las mismas en el plazo que establezcan sus bases constitutivas. Podrán dedicarse también a actividades de abastecimiento y distribución, así como a la prestación de servicios relacionados con la educación o la ob­tención de vivienda (arts. 22 al 26, LSC). Los excedentes reportados en los balances anuales de las sociedades cooperativas de consumidores, se distribuirán en razón de las adquisiciones que los socios hubiesen efectuado durante el año fiscal (art. 24 LSC).

D. S o c ie d a d e s c o o pe r a t iv a s

DE PRODUCTORES DE BIENES Y/O SERVICIOS

Que son aquéllas cuyos miembros se asocian para trabajar en co­mún en la producción de bienes y/o servicios, aportando su trabajo per­sonal, físico o intelectual, independientemente del tipo de producción a la que estén dedicadas; estas sociedades podrán almacenar, conservar, transportar y comercializar sus productos actuando en términos de la ley. En aquellas sociedades cooperativas de productores cuya compleji­dad tecnológica lo amerite, se integrará una Comisión Técnica con per­

172 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

sonal designado por el Consejo de Administración y por un delegado de cada una de las áreas de trabajo de la unidad productiva. Los rendi­mientos anuales reportados en los balances de las sociedades cooperati­vas de productores, se repartirán de acuerdo al trabajo aportado por cada socio durante el año, tomando en cuenta que el trabajo puede eva­luarse a partir de los factores calidad, tiempo, nivel técnico y escolar (arts. 27, 28 y 29 LSC).

E . S o c ie d a d e s c o o pe r a t iv a s d e a h o r r o y pr é st a m o

Se rigen por la LSC, así como por la Ley para Regular las Activida­des de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo (LASCAP, D.O. 13 de agosto de 2009) y son aquellas constituidas y organizadas conforme a la LSC, independientemente del nombre comercial, razón o denominación social que adopten, que tengan por objeto realizar opera­ciones de ahorro y préstamo con sus socios; y quienes forman parte del sistema financiero mexicano con el carácter de integrantes del sector social sin ánimo especulativo y que reconozcan que no son intermedia­rios financieros con fines de lucro (art. 2 frac. X LASCAP). La LSC seña­la que se entenderá como ahorro, la captación de recursos a través de depósitos de ahorro de dinero de sus socios; y como préstamo, la colo­cación y entrega de los recursos captados entre sus mismos socios (art. 33 LSC). Estas sociedades se constituirán con un mínimo de veinticinco socios (art. 33 Bis LSC). Las sociedades cooperativas de ahorro y présta­mo tienen requisitos especiales de constitución y comúnmente suelen encontrarse bajo las denominaciones de caja, caja popular, caja coope­rativa, caja de ahorro, caja solidaria, entre otros (arts. 33 Bis 1, 33 Bis 2 y 33 Bis 3 LSC).

F. S o c ie d a d e s c o o pe r a t iv a s d e pa rticipa c ió n estatal

Que son aquéllas que se asocien con autoridades federales, estata­les, municipales o los órganos político-administrativos del Distrito Fe­deral, para la explotación de unidades productoras o de servicios públi­cos, dados en administración, o para financiar proyectos de desarrollo económico a niveles local, regional o nacional. Para el efecto, el Estado podrá dar en concesión o administración de bienes o servicios a las sociedades cooperativas, con arreglo a las leyes respectivas (arts. 30 y 32, LSC).

G. S o c ie d a d e s c o o pe r a t iv a s d e v iv ie n d a

Que son aquéllas que se constituyan con el objeto de construir, ad­quirir, arrendar, mejorar, mantener, administrar o financiar viviendas,

LA SOCIEDAD COOPERATIVA 173

o de producir, obtener o distribuir materiales básicos de construcción para sus socios (art. 92, de la Ley de Vivienda, de 27 de junio de 2006). Se rigen por dicha Ley (arts. 92, 93 y 94 de ia misma) y en lo no previsto por la LSC.

4. PERSONALIDAD JURÍDICA

Las sociedades cooperativas san personas morales. Así lo dispone expresamente la fracción V del artículo 25 del Código Civil Federal, precepto que retoman ias legislaciones civiles de carácter estatal. Esto es, las sociedades cooperativas son sujetos de derechos y obligaciones con un patrimonio, nombre y domicilio distintos a los de sus socios.

La personalidad jurídica de las sociedades cooperativas se adquiere a partir de la firma de su acta constitutiva, de conformidad con el art. 13 de la LSC. La ley anterior establecía que las sociedades cooperativas para su constitución e inscripción debían contar con la autorización del Ejecutivo Federal, a través de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.

5. CONSTITUCIÓN

Para la constitución de las sociedades cooperativas deberá obser­varse lo siguiente: Se reconoce un voto por socio, independientemente de sus aportaciones. 2. El capital será variable. 3. Habrá igualdad esen­cial en derechos y obligaciones para los socios e igualdad de condicio­nes para las mujeres. 4. Su duración será indefinida. 5. Se integrarán con un mínimo de cinco socios, a excepción de las cooperativas de aho­rro y préstamo, que se constituyen con veinticinco socios (arts. 11 y 33 Bis LSC).

A. E l acta c o n st it u t iv a

La constitución de las sociedades cooperativas se realiza en asam­blea general que deberán celebrar los interesados, levantándose de la misma un acta que contendrá las generales de los fundadores (nombre, edad, nacionalidad, estado civil, domicilio, ocupación ), los nombres de quienes hayan resultado electos para integrar por primera vez consejos y comisiones y las bases constitutivas de la sociedad cooperativa (art.12, LSC).

El acta deberá ser formada por los socios, quienes acreditarán su identidad y ratificarán su voluntad de constituir la sociedad cooperati­va, y la autenticidad de sus firmas o, en su defecto, huellas digitales que obren en el acta constitutiva, ante notario público, corredor público.

174 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

juez de distrito, juez de primera instancia, presidente municipal, secre­tario, delegado municipal o titular de los órganos político-administrati­vos del Distrito Federal, del lugar en donde la sociedad cooperativa ten­ga su domicilio (art. 12, LSC).

A partir del momento de la firma del acta constitutiva, las socieda­des cooperativas cuentan con personalidad jurídica y, por tanto, ten­drán patrimonio propio y podrán celebrar actos y contratos, así como asociarse libremente con otras para la consecución de su objeto social (art. 13, LSC).

B . L a s b a s e s c o n st it u t iv a s

De acuerdo con el art. 16 de la LSC, las bases constitutivas de las sociedades cooperativas contendrán lo siguiente: a) Denominación so­cial. b) Domicilio social, c) Objeto de la sociedad, expresando de manera concreta cada una de las actividades a desarrollar, d) Régimen de res­ponsabilidad adoptado, debiendo expresar de manera explícita si es li­mitada o suplementada. e) Forma de constituir o incrementar el capital social, expresión del valor de los certificados de aportación, forma de pago y devolución de su valor, así como la váluación de los bienes y de­rechos en caso de que sean aportados, f) Requisitos y procedimiento para la admisión, exclusión y separación voluntaria de los socios, g) Forma de constituir los fondos sociales, su monto, objeto y reglas para su aplicación, h) Areas de trabajo que vayan a crearse y reglas para su funcionamiento, en particular la correspondiente al área de educación cooperativa, i) Duración del ejercicio social (que puede coincidir con el año calendario), j) Tipo de libro de actas y tipo de contabilidad a llevar­se. k) Forma en que deberá caucionar su manejo el personal que tenga fondos y bienes a su cargo. 1) Procedimiento para convocar y formalizar las asambleas generales ordinarias y extraordinarias. II) Derechos y obligaciones de los socios, así como mecanismos de conciliación y arbi­traje en caso de conflicto sobre los mismos, m) Formas de dirección y administración interna, así como sus atribuciones y responsabilidades. n) Las demás disposiciones necesarias para el buen funcionamiento de la sociedad cooperativa que estén apegadas a la ley. Las cláusulas de las bases constitutivas que no se apeguen a la LSC, serán nulas de pleno derecho para todos los efectos legales correspondientes.

C. Au t o r iz a c ió n o f ic ia l y r e g is t r o

La Ley de Sociedades Cooperativas de 1938 y su Reglamento esta­blecían que las sociedades cooperativas debían contar con autorización oficial del Ejecutivo Federal, a través de la Secretaría del Trabajo y Pre­

LA SOCIEDAD COOPERATIVA 175

visión Social, y una vez otorgada ésta, debían inscribir su acta constitu­tiva en el Registro Cooperativo Nacional.3 El art. 20 de la nueva ley esti­pula que la vigilancia de las sociedades cooperativas estará a cargo de las dependencias locales o federales que, de acuerdo con sus atribucio­nes, deban intervenir en su buen funcionamiento, y ya no entre las atri­buciones del Ejecutivo Federal.

De conformidad con la nueva ley de 1994, las sociedades cooperati­vas gozarán de personalidad jurídica y capacidad de obligarse desde el momento de la firma de su acta constitutiva.4 Dicha acta se inscribirá en el Registro Público de Comercio que corresponda al domicilio social de la cooperativa. El régimen de responsabilidad que adopte la sociedad cooperativa surtirá efectos, sin embarco, a partir de su inscripción en el Registro Público de Comercio; las personas que realicen actos jurídicos como representantes o mandatarios de- la sociedad cooperativa no ins­crita en el Registro Público de Comercio, responderán del cumplimiento de las obligaciones sociales frente a terceros, subsidiaria, solidaria e ili­mitadamente, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubieren incurrido (arts. 13 y 15, LSC).

Para el registro de las sociedades cooperativas de participación es­tatal deberá haber manifestación de la autoridad correspondiente de que existe acuerdo con la sociedad cooperativa de que se trate para dar­le en administración los elementos necesarios para la producción. En caso de no existir dicha manifestación, les será negado el registro (art. 18, LSC).

El acta constitutiva de la sociedad se inscribirá en el Registro Públi­co de Comercio que corresponda a su domicilio social (Art. 113, LSC).

Los actos relativos a la constitución y registro de las sociedades coo­perativas estarán exentos de impuestos y de derechos fiscales de carác­ter federal (art. 91, LSC).5

1 Debe recordarse que la autorización de la Secretaría del Trabajo y Previsión Socialse otorgaba, de acuerdo con Ja ley de 1938 (art 18). siempre y cuando~qoe: a) la sociedadcooperativa solicitante no viniera a establecer condiciones de competencia ruinosa res­pecto a otras organizaciones de trabajadores autorizadas; y b) ofreciera suficientes pers­pectivas de viabilidad.

4 La ley de 1938 estipulaba en su art. 19 que la autorización concedida para funcio­nar operaría a partir de la fecha de inscripción en el Registro Cooperativo Nacional.

s El segundo párrafo del artículo cuarto transitorio del nuevo Reglamento Interior de la Secretaria de Comercio y Fomento Industrial estipula que, para los efectos de la nueva LSC, “la Dirección General del Registro Mercantil y Correduría se coordinará con las autoridades competentes de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social para que el registro de estas sociedades (cooperativas) que llevaba dicha dependencia, se integre de forma adecuada al Registro Público de Comercio, de conformidad con la legislación aplicable en la materia’.

176 ELEMENTOS D E DERECHO MERCANTIL MEXICANO

D. M o d ific a c ió n d e la s b a s e s c o n st it u t iv a s

Para la modificación de las bases constitutivas deberá seguirse el mismo procedimiento legal que se señala para el otorgamiento del acta constitutiva, celebrando la correspondiente Asamblea general. Las mo­dificaciones deberán inscribirse en el Registro Público de Comercio (art. 19, LSC).

6. PATRIMONIO

La personalidad jurídica de las sociedades cooperativas se establece al momento de la firma de su acta constitutiva; a partir de entonces, se considera que la sociedad tiene patrimonio propio. El aumento o dismi­nución del patrimonio social corresponde acordarlo a la asamblea gene­ral (art. 36, frac. IV, LSC).

Las sociedades cooperativas podrán recibir de personas físicas y morales, nacionales o internacionales, donaciones, subsidios, herencias y legados para aumentar su patrimonio (art. 60, LSC).

Las sociedades cooperativas podrán revaluar sus activos anualmen­te. Con relación a los incrementos, la asamblea general determinará el porcentaje que se destinará al capital social y el que se aplicará a las reservas sociales (art. 62, LSC).

7. CAPITAL SOCIAL

Las sociedades cooperativas serán siempre de capital variable (art.11, LSC).

El capital de las sociedades cooperativas se integrará con las apor­taciones de los socios y con los rendimientos que la asamblea general destine para incrementar el capital (art. 49, LSC). De acuerdo con la nueva ley, las sociedades cooperativas podrán también emitir certifica­dos de aportación para capital de riesgo por tiempo determinado (art. 63, LSC).

8. APORTACIONES

Las aportaciones de los socios podrán hacerse en efectivo, bienes de derecho o trabajo. La valorización de las aportaciones que no sean en efectivo se hará en las bases constitutivas o al tiempo de ingresar el so­cio por acuerdo entre éste y el Consejo de Administración, con la apro­bación de la Asamblea general (art. 50, LSC).

la SOCIEDAD COOPERATIVA 177

9. CERTIFICADOS DE APORTACIÓN

Las aportaciones de los socios estarán representadas por certifica­dos que serán nominativos, indivisibles y de igual valor. Las aportacio­nes se actualizarán anualmente. La valorización de las aportaciones qüe no sean en efectivo se hará en las bases constitutivas o al tiempo de ingresar el socio por acuerdo entre éste y el Consejo de Administración, con la aprobación de la asamblea general (art. 50, LSC).

El socio podrá transmitir los derechos patrimoniales que amparan sus certificados de aportación, en favor del beneficiario que sea desig­nado por él para el caso de fallecimiento. Las bases constitutivas de so­ciedad cooperativa determinarán los requisitos por los que se puedan conferir también derechos cooperativos al beneficiario (art. 50, LSC).

Al constituirse la sociedad cooperativa o al ingresar a ella, el socio deberá aportar, por lo menos, el valor de un certificado y exhibir al me­nos el 10% del valor del o de los certificados (art. 51, LSC).

La nueva ley establece que podrá pactarse la suscripción de certifi­cados excedentes o voluntarios por los cuales se percibirá el interés que fije el Consejo de Administración según las posibilidades económicas de la sociedad cooperativa y tomando como base las tasas bancarias de los depósitos de plazos fijos. En caso de suscribirse, el socio está obligado también a exhibir el 10% de su valor (art. 51, LSC).

10. AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL

Hemos dicho que las sociedades cooperativas serán siempre de capi­tal variable. Los acuerdos sobre aumento o disminución del patrimonio y capital social corresponden a la asamblea general (Art. 36, frac. IV, LSC).

Cuando se acuerde reducir el capital que se juzgue excedente, se hará la devolución a los socios que posean mayor número de certifica­dos de aportación o a prorrata si todos son poseedores de un número igual de certificados (art. 52, LSC).

Si la asamblea general acuerda aumentar el capital, todos los socios quedarán obligados a suscribir el aumento en la forma y término acor­dados (art. 52, LSC).

11. FONDOS SOCIALES

Las sociedades cooperativas deberán constituir los siguientes fon­dos sociales: de reserva, de previsión social y de educación cooperativa (art. 53, LSC).6

6 El art. 53 de la LSC señala que las sociedades cooperativas "podrán’' constituir

178 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

El fondo de reserva podrá ser delimitado en las bases constitutivas, pero nunca será menor al 25% del capital social de las sociedades coo­perativas de productores, y al 10% en las de consumidores. Se constitui­rá con el 10 al 20% de los rendimientos que obtengan las sociedades cooperativas en cada ejercicio social. El fondo de reserva podrá ser afectado cuando lo requiera la sociedad para afrontar las pérdidas o para restituir el capital de trabajo, debiendo ser reintegrado al final del ejercicio social, con cargo a los rendimientos. El fondo de reserva será manejado por el Consejo de Administración, con la aprobación del Con­sejo de Vigilancia (arts. 54, 55 y 56, LSC).

En las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, el fondo de reserva se constituirá, por lo menos, con el 10% de los excedentes que se obtengan en cada ejercicio social, hasta alcanzar un monto equiva­lente af por lo menos, el 10% de los activos totales de la sociedad. Este fondo podrá ser afectado, previa decisión de la asamblea, cuando lo re­quiera la sociedad para afrontar las pérdidas o restituir el capital de trabajo, debiendo de ser reintegrado en ejercicios subsecuentes, con car­go a los excedentes (art. 55 Bis, LSC).

El fondo de previsión social no podrá ser limitado, y se constituirá con la aportación anual del porcentaje que, sobre los ingresos netos, sea determinado por la asamblea general. El porcentaje podrá aumentarse según los riesgos probables y la capacidad económica de la sociedad cooperativa. El fondo de previsión social se destinará a reservas para cubrir riesgos y enfermedades profesionales y formar fondos de pensio­nes y haberes de retiro de socios, primas de antigüedad y para fines di­versos que cubrirán: gastos médicos y de funeral, y subsidios por inca­pacidad, becas educacionales para los socios o sus hijos, guarderías infantiles, actividades culturales y deportivas y otras prestaciones de naturaleza análoga. Las prestaciones derivadas del fondo de previsión social serán independientes de las prestaciones a que tengan derecho los socios por su afiliación a los sistemas de seguridad social. La asam­blea general fijará las prioridades para la aplicación de este fondo al inicio de cada ejercicio, de conformidad con las perspectivas económi­cas de la sociedad cooperativa (arts. 57 y 58, LSC).

El fondo de educación cooperativa se constituirá con el porcentaje que acuerde la asamblea general, pero nunca será inferior al uno por ciento de los excedentes netos del mes (art. 59, LSC).

dichos fondos sociales; sin embargo, los artículos siguientes establecen la obligación de constituirlos. Se trata, a nuestro entender, de un descuido del legislador.

I A SOCIEDAD COOPERATIVA 179

12. DENOMINACIÓN Y DOMICILIO SOCIAL

Las bases constitutivas de la sociedad cooperativa contendrán su denominación y domicilio social (art. 16, frac. I, LSC). La legislación anterior preveía una serie de requisitos al respecto de la denominación y domicilio social, que no aparecen en la Ley General de Sociedad Coo­perativa de 1994 —entre otros el de agregar a su razón social las letras SCL (en las cooperativas de responsabilidad limitada) o SCS (en las de responsabilidad suplementada). El artículo 16 citado, en su fracción ter­cera, señala que el régimen de responsabilidad adoptado por los socios se expresará en la denominación de la sociedad cooperativa. Asimismo, el artículo 10 de la nueva ley hace referencia de manera indirecta, al señalar que “las sociedades que usen indebidamente las denominacio­nes alusivas a las sociedades cooperativas serán nulas de pleno dere­cho". Es de esperar que en el reglamento de la nueva ley se especifique y corrija esta situación.

13. OBJETO

La fracción II del artículo 16 de la LSC dispone que las bases consti­tutivas deberán contener el objeto de la sociedad, expresando concreta­mente cada una de las acciones a desarrollar.

La legislación anterior se basaba en el supuesto jurídico esencial de que las sociedades cooperativas no debían perseguir fines de lucro. Congruente con ello, prohibía que las cooperativas desarrollaran activi­dades distintas a las legal mente autorizadas y que se les autorizaran actividades conexas. Inclusive, la realización de actividades comple­mentarias o similares necesitaba autorización expresa de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.

Como ya se señaló, la nueva ley establece que las cooperativas po­drán desarrollar cualquier actividad económica lícita, ampliando ad li~ bitum el marco de actividades de las cooperativas (ver inciso 3, “Clases de cooperativas").

14. DURACIÓN

Las sociedades cooperativas deben constituirse siempre con dura­ción indefinida (Art. 11, frac. IV, LSC).

15. REPARTO DE LOS RENDIMIENTOS

La frac. IV del artículo 6o de la LSC establece como uno de los prin­cipios de las sociedades cooperativas, la distribución de los rendimien­tos en proporción a la aportación de los socios. Según la clase de socie­

180 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

dad cooperativa de que se trate, varían los criterios para el reparto de los rendimientos y/o excedentes, señalando la ley que, en el caso de coo­perativas de los consumidores, se repartirán de acuerdo con las adquisi­ciones de los socios durante el año fiscal, y en las cooperativas de pro­ductores según el trabajo aportado por cada socio durante el año (ver inciso 3, "Clase de cooperativas").

16. SOCIOS

Las cooperativas se integrarán con número variable de socios, que no podrá ser menor de cinco (y veinticinco, las de ahorro y préstamo). La ley establece que habrá igualdad esencial en derechos y obligaciones de los socios e igualdad de condiciones para las mujeres (art. 11, LSC).

Las bases constitutivas de la sociedad cooperativa determinarán de­beres, derechos, aportaciones, causas de exclusión y demás requisitos relativos a los socios, que no podrán ser inferiores a los estipulados por la ley. Se observarán al respecto, en términos generales, las disposicio­nes siguientes: a) La obligación de los socios de consumir o utilizar los servicios que las sociedades cooperativas de consumidores les brindan; b) En las sociedades cooperativas de productores, el trabajo que deben aportar los socios puede ser físico, intelectual, o de ambos géneros; c) Se establecerán las sanciones a los socios que no concurran a las asam­bleas generales, juntas o reuniones de la sociedad cooperativa, conside­rando las responsabilidades y actividades propias de la mujer; d) Se es­tablecerán las sanciones contra la falta de honestidad en la conducta o en el manejo de fondos por parte de socios y dirigentes; e) Se establece­rán los estímulos que correspondan a los socios que cumplan cabalmen­te con sus obligaciones; y f) Se establecerá la oportunidad de ingreso a las mujeres, en particular a las que tengan la responsabilidad de una familia (art. 64, LSC).

Las sociedades cooperativas deberán afiliar obligatoriamente a los socios que aporten su trabajo personal, así como a los trabajadores de la cooperativa, a los sistemas de seguridad social (art. 57, LSC). Las socie­dades cooperativas en general aportarán el cincuenta por ciento de las primas por los seguros de enfermedades y maternidad, invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, previstos en la Ley del Seguro So­cial, y el gobierno federal contribuirá con el otro cincuenta por ciento, de acuerdo con lo previsto en los artículos 116 y 179 de la propia ley.

17. ADMISIÓN DE NUEVOS SOCIOS

Las bases constitutivas contendrán los requisitos y el procedimiento para la admisión de nuevos socios. La asamblea general conocerá de la aceptación de los mismos.

LA SOCIEDAD COOPERATIVA 181

Cuando la sociedad, por necesidades de expansión, requiera de ad­mitir más socios, el Consejo de Administración tendrá la obligación de emitir una convocatoria para tal efecto. En el caso de las sociedades cooperativas de productores que cuenten con personal asalariado, ten­drán preferencia en dicha convocatoria los trabajadores de la cooperati­va, a quienes se les valorará por su antigüedad, desempeño, capacidad y, en su caso, especialización (art. 65, LSC).

En caso de inconformidad en el proceso de selección de nuevos so­cios, el afectado podrá acudir ante la Comisión de Conciliación y Arbi­traje de la propia sociedad cooperativa, si es que la hay, la que resolverá por escrito en un término no mayor de 20 días naturales, con indepen­dencia del ejercicio de la acción legal que corresponda (art. 65, LSC).

18. MUERTE DE SOCIOS

El socio podrá transmitir los derechos patrimoniales amparados por sus certificados de aportación, en favor del beneficiario que designe en caso de muerte. Las bases constitutivas determinarán los requisitos para que también se puedan conferir derechos cooperativos al benefi­ciario (art. 50, LSC).

19. EXCLUSIÓN Y SEPARACIÓN VOLUNTARIA DE SOCIOS

Entre los principios que rigen a las sociedades cooperativas se en­cuentra el de la libertad de asociación y retiro voluntario de los socios (art. 6, frac. I, LSC). Asimismo, la ley señala las causas y el procedi­miento a utilizar para la exclusión de socios.

Las bases constitutivas determinarán los requisitos y procedimiento para la separación voluntaria o la exclusión de los socios (art. 16, frac. V, LSC), correspondiendo a la asamblea general conocer y resolver al res­pecto (art. 36, frac. 1, LSC).

El artículo 38 de la LSC establece como causas de exclusión de so­cios las siguientes: a) Desempeñar sus labores sin la intensidad y cali­dad requeridas; b) La falta de cumplimiento, en forma reiterada y sin causa justificada, a cualquiera de sus obligaciones establecidas en las bases constitutivas; c) Infringir en forma reiterada las disposiciones de la Ley, de las bases constitutivas o del reglamento de la sociedad coope­rativa, las resoluciones de la asamblea general o los acuerdos del Conse­jo de Administración o de sus gerentes o comisionados.

Al socio que vaya a ser sujeto de un proceso de exclusión, se le noti­ficará por escrito y en forma personal, explicando los motivos y funda­mentos de esta determinación. El afectado contará con un término de

182 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

veinte días naturales para que manifieste por escrito lo que a su dere­cho convenga ante eí consejo de administración o ante la comisión de conciliación y arbitraje si existiere, de conformidad con las bases consti­tutivas o del reglamento interno de la sociedad cooperativa. Cuando un socio considere que su exclusión ha sido injustificada, podrá ocurrir a los órganos jurisdiccionales correspondientes.

20. SOCIOS EXTRANJEROS

El artículo 7 de la LSC establece que el importe total de las aporta­ciones que los socios extranjeros efectúen al capital de las sociedades cooperativas, no podrá rebasar el porcentaje máximo que establezca la Ley de Inversión Extranjera. Este porcentaje corresponde al diez por ciento en las sociedades cooperativas de producción, conforme a lo se­ñalado por la fracción I del artículo 7o de la LIE.

Los extranjeros no podrán desempeñar puestos de dirección o ad­ministración en las sociedades cooperativas, y deberán cumplir con lo estipulado en la fracción I del artículo 27 constitucional (art. 7, LSC).

21. ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA

Son órganos de la sociedad cooperativa, a cargo de la dirección, administración y vigilancia interna de las mismas, los siguientes: a) la asamblea general; b) el consejo de administración; c) el consejo de vigi­lancia; d) las comisiones y comités establecidos por la Ley y las demás que designe la asamblea general. Tratándose se sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, además de los órganos citados, deberán contar, cuando menos con: a) comité de crédito o su equivalente; b) comité de riesgos; c) un director o gerente general y d) un auditor interno. La LASCAP podrá establecer excepciones a lo establecido en esta fracción, dependiendo del tamaño y nivel de operación de la cooperativa (art. 34, LSC).

22. LA ASAMBLEA GENERAL

La asamblea general, dice el artículo 35 de la LSC, es la autoridad suprema de la sociedad. Sus acuerdos obligan a todos los socios —pre­sentes, ausentes y disidentes—, siempre que hubieren sido tomados de conformidad con la ley y las bases constitutivas.

Todos los negocios y cuestiones de importancia deberán ser resuel­tos por la asamblea, a la que corresponde también establecer las reglas generales para el funcionamiento de la sociedad (art. 36, LSC).

Además de las facultades que le concedan las bases constitutivas, la

LA SOCIEDAD COOPERATIVA 183

asamblea general conocerá y resolverá sobre los asuntos siguientes: a) Aceptación, exclusión y separación voluntaria de socios; b) Modificación de las bases constitutivas; c) Aprobación de sistemas y planes de pro­ducción, trabajo, distribución, ventas y fin andamiento; d) Aumento o disminución del patrimonio y capital social; e) Nombramiento y remo­ción, con motivo justificado, de los miembros del consejo de adminis­tración y de vigilancia, así como de las comisiones especiales y de los especialistas contratados; f) Examen del sistema contable interno; g) In­formes de los consejos y de las mayorías calificadas para los acuerdos que se tomen sobre otros asuntos; h) Responsabilidad de los miembros de los consejos y de las comisiones para el efecto de pedir la aplicación de las sanciones por hechos en que incurran, o efectuar la denuncia o que­rella correspondiente; i) La aplicación de sanciones disciplinarias a so­cios; j) Reparto de rendimientos excedentes y percepción de anticipos entre socios; y k) Aprobación de las medidas de tipo ecológico que se propongan (art. 36, LSC). En las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, además de las facultades señaladas, la asamblea conocerá de los asuntos establecidos en la LASCA P, como por ejemplo, conocer de manera anual el monto agregado de los créditos o préstamos a personas relacionadas, así como cualquier incumplimiento derivado de dichas operaciones (art. 26, LASCAP); informar a la Comisión Nacional Banca- ria y de Valores, a petición de esta, sobre el estado que guarda la gestión y el control interno de la sociedad cooperativa (art. 65, LASCAP), entre otras.

23. CONVOCATORIA

Las bases constitutivas de la sociedad cooperativa contendrán el procedimiento para convocar y formalizar las asambleas generales (art.16, fracc. X, LSC).

Las asambleas deberán ser convocadas, por lo menos, con siete días de anticipación. La convocatoria deberá ser exhibida en un lugar visible del domicilio social de la sociedad cooperativa. Asimismo, será difundi­da a través del órgano local más adecuado, dando preferencia al perió­dico, cuando éste exista en el lugar del domicilio social. Si la sociedad cooperativa tuviere filiales en lugares distintos, se difundirá también en estos lugares. Cuando lo determine la asamblea general, cada socio será convocado por escrito (art. 37, LSC).

Si no asistiera el número suficiente de socios a la primera convoca­toria, se convocará por segunda vez por lo menos con cinco días de an­ticipación, en los mismos términos, y la asamblea podrá celebrarse en este caso con el número de socios que concurran, siendo válidos los

184 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

acuerdos que se tomen, siempre y cuando estén apegados a la LSC y a las bases constitutivas de la sociedad cooperativa (art. 37, LSC).

La convocatoria a asamblea general deberá contener el orden del día respectivo (art. 37, LSC).

24. CELEBRACIÓN

Los acuerdos se tomarán por mayoría de votos en Ja asamblea gene­ral. Las bases constitutivas podrán establecer los asuntos en que se re­quiera de una mayoría calificada (art. 36, LSC).7 A cada socio se le reconocerá un voto, independientemente de sus aportaciones (art. 11, frac. 1, LSC).

Las bases constitutivas pueden autorizar el voto por carta poder otorgada ante dos testigos. La representación deberá recaer en un coaso­ciado, sin que éste pueda representar a más de dos socios (art. 39, LSC).

25. ASAMBLEAS ORDINARIASY EXTRAORDINARIAS

De acuerdo con la fracción X del artículo 16 de la LSC, las asambleas ordinarias se realizarán cuando menos una vez al año. Las asam­bleas extraordinarias se convocarán en cualquier momento a petición de la asamblea general, del consejo de administración, del de vigilan­cia o del veinte por ciento del total de los miembros de la sociedad cooperativa.

26. ASAMBLEA DE DELEGADOS

Cuando los miembros de una cooperativa pasen de quinientos o re­sidan en localidades distintas a aquélla en que deba celebrarse la asam­blea, ésta podrá efectuarse con delegados socios, elegidos por cada una de las áreas de trabajo. Los delegados socios serán designados para cada asamblea. Cuando representen áreas foráneas llevarán mandato expreso por escrito sobre los distintos asuntos que contenga la convoca­toria. Los delegados socios tendrán tantos votos como votos represen­ten. Las bases constitutivas de la sociedad cooperativa fijarán el proce­dimiento para que cada sección o zona de trabajo designe en una asamblea a sus delegados (art. 40, LSC).

7 En la LSC encontramos la mayoría calificada de por lo menos las dos terceras partes de los socios de la cooperativa para los siguientes asuntos: a) Reelección de los miembros del consejo de administración (art. 42, LSC); b) reelección de los miembros del consejo de vigilancia (art. 43 Bis, LSC); y c) Disolución de la sociedad (art. 66, frac. I, LSC).

LA SOCIEDAD COOPERATIVA 185

De manera alternativa a lo señalado en el párrafo que antecede, las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo podrán establecer en sus bases constitutivas la participación de delegados electos por los socios para que asistan a las asambleas a que se refiere la presente LSC, en representación de ios propios socios. El sistema para la elección de dele­gados que al efecto se establezca en sus bases constitutivas, deberá ga­rantizar la representación de todos los socios de manera proporcional con base a las zonas o regiones en que se agrupen las sucursales u otras unidades operativas (art. 40 Bis, LSC).

27. LA ADMINISTRACIÓN

La administración de las sociedades cooperativas estará a cargo del consejo de administración. Las bases constitutivas establecerán las for­mas de dirección y administración interna, así como sus atribuciones y responsabilidades (art. 16, frac. XII, LSC). El consejo de administración será el órgano ejecutivo de la asamblea general y tendrá la representa­ción de la sociedad cooperativa y la firma social (art. 41, LSC).

El consejo de administración se integrará por, al menos, un presi­dente, un secretario y un vocal. En aquellas cooperativas que tengan diez o menos socios, bastará con que sea designado un administrador (art. 43, LSC). Tratándose de sociedades cooperativas de ahorro y prés­tamo, el consejo de administración será el órgano responsable de la ad­ministración general y de los negocios de la cooperativa y estará inte­grado por no menos de cinco ni más de quince miembros (art. 43, LSC). Los miembros del consejo de administración podrán durar en sus en­cargos, si la asamblea general lo aprueba, hasta cinco años y podrán ser reelectos cuando por lo menos las dos terceras partes de la asamblea general lo apruebe. En las sociedades cooperativas de ahorro y présta­mo, los consejeros ocuparán sus encargos por un periodo hasta de cin­co años, según se establezca en las bases constitutivas, con posibilidad de una sola reelección, cuando así lo apruebe por lo menos las dos ter­ceras partes de la asamblea general (art. 42, LSC).

En las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, son obligacio­nes y facultades indelegables del consejo de administración, las siguien­tes: a) Establecer las políticas generales de administración de la coope­rativa y las políticas para otorgamiento de préstamos; b) acordar la creación de los comités que sean necesarios para el correcto desarrollo de las operaciones; c) autorizar los reglamentos que propongan los co­mités respectivos y los que el propio consejo determine; d) instruir la elaboración y aprobar los manuales de administración y operación, así como los programas de actividades; e) autorizar las operaciones que, de acuerdo a las bases constitutivas de la cooperativa y por su monto o im­

186 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

portancia, necesiten de tal autorización; f) aprobar y hacer del conoci­miento de la asamblea general los estados financieros del ejercicio; g) informar a la asamblea sobre los resultados de su gestión cuando menos una vez al año; h) atender las observaciones que sean señaladas por el consejo de vigilancia; i) nombrar al director o gerente general y acordar su remoción, en este último caso previa opinión del consejo de vigilan­cia, de acuerdo al procedimiento que establezcan las bases constituti­vas; j) otorgar los poderes que sean necesarios tanto al director o geren­te general como a los funcionarios y personas que se requiera, para la debida operación de la sociedad cooperativa, los cuales pueden ser revo­cados en cualquier tiempo; k) aprobar los planes estratégicos de la coo­perativa, así como los planes y presupuestos anuales, debiendo someter­los a consideración de la asamblea general, y l) las demás que la Ley, la asamblea o las bases constitutivas de la cooperativa determinen (art. 43 Bis 1, LSC).

28. NOMBRAMIENTO Y REVOCACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES

El nombramiento de los miembros del consejo de administración lo hará la asamblea general conforme a lo establecido en la ley y en las ba­ses constitutivas. Las faltas temporales de los miembros del consejo serán suplidas en el orden de sus designaciones (arts. 37, frac. V y 42, LSC).

La asamblea general también tiene la atribución de remover a los miembros del consejo de administración, con motivo justificado (art. 37, frac. V, LSC).

Para ser electo consejero, se deberán reunir los siguientes requisi­tos: a) acreditar la experiencia y los conocimientos mínimos que en ma­teria financiera y administrativa establezca la propia cooperativa en sus bases; b) no desempeñar simultáneamente otro cargo como dirigen­te, funcionario o empleado en la cooperativa de que se trate así como en otras cooperativas distintas a los Organismos de Integración; c) no estar inhabilitado para ejercer el comercio; d) No estar sentenciado por deli­tos intencionales patrimoniales; e) no tener litigio pendiente con la Coo; perativa; f) no haber celebrado con la cooperativa, directa o indirecta­mente, contratos de obras, servicios, suministros o cualquier otro de naturaleza análoga, o participar en empresas con las que la cooperativa celebre cualquiera de los actos antes señalados; g) no desempeñar un cargo público de elección popular o de dirigencia partidista; h) no estar inhabilitado para ejercer cualquier cargo, comisión o empleo en el ser­vicio público federal, estatal o municipal, o en el sistema financiero Mexicano; ij no tener parentesco por consanguinidad hasta el primer grado, afinidad hasta el segundo grado, o civil con el director o gerente

la s o c ie d a d c o o per a t iv a 187

general, o con alguno de los miembros del consejo de administración o de vigilancia, y j) los demás que la LSC, la asamblea o las bases consti­tutivas determinen (art. 43 Bis, LSC).

29. FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN

Los acuerdos sobre la administración de la sociedad se deberán to­mar por mayoría de los miembros del consejo de administración. Sin embargo, los asuntos de trámite o de poca trascendencia los despacha­rán los miembros del consejo, según sus funciones y bajo su responsabi­lidad, debiendo dar cuenta del uso de esta facultad en la próxima reu­nión de consejo (art. 44, LSC).

30. LA GERENCIA

Además del órgano de administración general, el consejo podrá de­signar de entre los socios o personas no asociadas, uno o más gerentes con la facultad de representación que se le asigne, así como uno o más comisionados que se encarguen de administrar las secciones especiales (art. 41, LSC).

31. CAUCIÓN

Los responsables del manejo financiero requerirán de aval solidario o fianza durante el periodo de su gestión (art. 43, LSC). Las bases cons­titutivas de la sociedad cooperativa contendrán la forma en que deberá caucionar su manejo el personal que tenga fondos y bienes a su cargo (art. 16, frac. IX, LSC).

32. LA VIGILANCIA

El consejo de vigilancia ejercerá la supervisión de todas las activi­dades de la sociedad cooperativa (art. 46, LSC).

El consejo de vigilancia estará integrado por un número impar de miembros, no mayor de cinco y con igual número de suplentes, con ex­cepción de las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, donde se integrará por no menos de tres, ni menos de siete consejeros. Desempe­ñaran los cargos de presidente, secretario y vocales, y serán designados por la asamblea general, pudiendo durar en sus cargos hasta cinco años si lo aprueba la asamblea, pudiendo ser reelectos cuando por lo menos las dos terceras partes de la misma lo apruebe. Las faltas temporales de

188 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTJL MEXICANO

los miembros propietarios serán suplidas en el orden progresivo de sus designaciones (arts. 42, 45 y 45 Bis, LSC).

Tratándose de sociedades cooperativas que tengan diez o menos so­cios, bastará con designar un comisionado de vigilancia (art. 45, LSC).

En el caso de que al efectuarse la elección del consejo de adminis­tración se hubiere constituido una minoría que represente al menos un tercio de la votación de los asistentes a la asamblea, el consejo de vigi­lancia será designado por la minoría (art. 45, LSC).

El consejo de vigilancia podrá ejercitar el derecho de veto en contra de las resoluciones del consejo de administración, para el afecto de que sean reconsideradas. Este derecho de veto deberá ejercitarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la resolución correspondiente, ante el presidente del consejo de administración. Si fuera necesario en términos de la ley y el reglamento interno de la sociedad cooperativa, se convocará a una asamblea general extraordinaria dentro de le treinta días siguientes, para que se avoque a resolver el conflicto (a 46, LSC).

33. COMISIONES Y COMITÉS

La ley faculta a las sociedades cooperativas a designar comisiones, por acuerdo de su asamblea general, o bien que queden establecidas en las bases constitutivas o en el reglamento interno de cada cooperativa.

La ley prevé la posibilidad de designar una comisión de conciliación y arbitraje para los casos de inconformidad de socios en proceso de ex­clusión (art. 38, LSC) o por inconformidad en la selección de personal asalariado para ser socio de la cooperativa (art. 65, LSC). La informa­ción de la comisión de conciliación y arbitraje no es, sin embargo, obli­gatoria sino potestativa para las sociedades cooperativas.

En el caso de sociedades cooperativas de productores, se formará una comisión técnica, siempre y que su complejidad tecnológica lo ame­rite. La comisión técnica se integrará por personal técnico designado por el consejo de administración y por un delegado de cada una de las áreas de trabajo en que podrá estar dividida la unidad productora. Las funciones de la comisión técnica serán definidas en las bases constituti­vas (art. 29, LSC).

Como ya se mencionó, las sociedades cooperativas de ahorro y prés­tamo deben contar con un comité de crédito o su equivalente y uno de riesgos. El comité de crédito o su equivalente, será el responsable de ana­lizar y, en su caso, aprobar las solicitudes de crédito que presenten los socios a la cooperativa, así como las condiciones en que éstos se otor­guen, de acuerdo a los manuales y políticas aprobadas por el consejo de administración. Por su parte, el comité de riesgos, será el responsable de identificar y medir los riesgos, dar seguimiento de su impacto en la

la s o c ie d a d c o o p e r a t iv a 189

operación y controlar sus efectos sobre los excedentes y el valor del capi­tal social de la cooperativa. Ambos comités estarán integrados por no menos de tres personas, ni más de siete y serán designados o removidos por en consejo de administración (arts. 34, frac. V y 46 Bis, LSC).

34. ÁREAS DE TRABAJO

Las sociedades cooperativas tendrán las áreas de trabajo que sean necesarias para la mejor organización y expansión de su actividad coo­perativa (art. 48, LSC). Las bases constitutivas de la cooperativa conten­drán las áreas de trabajo que vayan a crearse, y las reglas para su fun­cionamiento (art. 16, frac. VII, LSC).

La educación cooperativa y la relativa a la economía solidaria serán obligatorias en las sociedades cooperativas. La asamblea general defini­rá los programas y estrategias a realizar a este respecto (art. 47, LSC).

35. DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y FUSIÓN

En los términos del artículo 66 de la LSC, las sociedades cooperati­vas se disolverán por cualquiera de las causas siguientes: a) Por la vo­luntad de las dos terceras partes de los socios; b) Por la disminución de los socios a un número menor de cinco; c) Porque llegue a consumarse su objeto; d) Porque el estado económico de la sociedad cooperativa no permita continuar las operaciones; y e) Por resolución ejecutoriada dic­tada por los órganos jurisdiccionales correspondientes (art. 66, LSC).

Los tribunales civiles, federales y del fuero común, conocerán de la liquidación de las sociedades cooperativas. En el caso de que una de las partes sea autoridad federal, sólo conocerán los tribunales fede­rales (arts. 9 y 68, LSC). En un plazo no mayor de treinta días después de que los liquidadores hayan tomado posesión de su cargo, presenta­rán a los órganos jurisdiccionales un proyecto para la liquidación de la sociedad cooperativa. Los órganos jurisdiccionales resolverán dentro de los diez días hábiles siguientes sobre la aprobación del proyecto. Los órganos jurisdiccionales y los liquidadores vigilarán que los fondos de reserva y de previsión social y, en general, el activo de la sociedad coo­perativa disuelta, tengan su aplicación conforme a la LSC (arts. 68, 69, 70 y 71, LSC).

En los casos de concurso mercantil o quiebra, los órganos juris­diccionales señalados aplicarán la Ley de Concursos Mercantiles (art. 72, LSC).

Cuando dos o más sociedades cooperativas se fusionen para inte­grar una sola, la sociedad fusionante que resulte de la fusión, tomará a su cargo los derechos y obligaciones de las fusionadas. Para la fusión de

190 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

varias sociedades cooperativas, deberá seguirse el mismo trámite esta­blecido para su constitución (art. 73, LSC).

Si la sociedad cooperativa desea convertirse en otro upo de socie­dad, deberá disolverse y liquidarse previamente (art. 67, LSC).

36. ORGANISMOS COOPERATIVOSY MOVIMIENTO COOPERATIVO NACIONAL

Las sociedades cooperativas de producción y consumo podrán agru­parse libremente en federaciones, uniones o en cualquier otra figura asociativa con reconocimiento legal, constituyendo entonces organis­mos cooperativos. Las federaciones podrán agrupar a sociedades coope­rativas de la misma rama de la actividad económica; las uniones podrán agrupar a sociedades de distintas ramas económicas; las confederaciones nacionales se podrán constituir con varias uniones o federaciones de por lo menos diez entidades federativas (arts. 74 y 75, LSC).

Por su parte, las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo po­drán agruparse en federaciones y en una confederación nacional (art. 78 Bis, LSC). Las federaciones se constituirán con la agrupación voluntaria de este tipo de cooperativas, fungiendo como los organismos cooperati­vos de integración y representación de segundo grado, se integrarán con un mínimo de cinco y un máximo de cincuenta sociedades coopera­tivas de ahorro y préstamo (art. 78 Bis I, LSC); por su parte, la confede­ración se constituirá con la agrupación de todas las federaciones de so­ciedades cooperativas de ahorro y préstamo, fungiendo como organismo cooperativo nacional de integración y representación, de tercer grado, del sector cooperativo financiero, será el órgano de consulta y colabora­ción del Estado para el diseño, difusión y ejecución de políticas, progra­mas e instrumentos para el fomento y desarrollo de estas sociedades cooperativas (art. 72 Bis 2, LSC). Las federaciones y la confederación se­rán instituciones de interés público, con personalidad jurídica y patri­monio propios (art. 78 Bis 3, LSC), respecto a sus especificidades, véan­se los artículos 78 Bis 4 y ss.

Los organismos cooperativos podrán realizar todas las operaciones necesarias y convenientes para dar cumplimiento cabal a su ciclo eco­nómico. Deberán establecer planes económico-sociales entre los de su rama o con otras ramas de cooperativas, con el fin de realizar a plenitud su objeto social o lograr mayor expansión en sus actividades. Los planes económicos podrán referirse, entre otras actividades, a intercambios o aprovechamientos de servicios, adquisiciones en común, financiamien- tos a proyectos concretos, impulso a sus ventas, realización de obras en común, adquisiciones de maquinaria, y todo aquello que tienda a su ma­

LA SOCIEDAD COOPERATIVA 191

yor desarrollo; asimismo, los organismos cooperativos harán planes so­ciales, educativos y culturales con objeto de consolidar la solidaridad y elevar el nivel cultural de sus miembros (arts. 84 y 85, LSC).

Las sociedades cooperativas, uniones, federaciones y confederacio­nes podrán efectuar operaciones libremente, ya sea en forma individual o en conjunto (art. 88, LSC).

Las sociedades cooperativas de producción y de consumo determi­narán las funciones de las federaciones y de las uniones; las que a su vez determinarán las de las confederaciones nacionales. Las funciones del Consejo Superior del Cooperativismo serán definidas por sus inte­grantes, de acuerdo con la LSC y podrán incluir las siguientes funcio­nes: a) Producir bienes y/o servicios; b) Coordinar y defender los intere­ses de sus afiliados; c) Servir de conciliadores y árbitros cuando surjan conflictos entre sus agremiados. Sus resoluciones tendrán carácter defi­nitivo, cuando las partes hayan convenido por escrito de común acuer­do en someterse a esa instancia; d) Promover y realizar los planes eco­nómicos sociales; e) Promover acciones de apoyo ante las instituciones gubernamentales; f) Apoyar la celebración de cursos de educación coo­perativa en todos los niveles; g) Procurar la solidaridad entre sus miem­bros, y h) Contratar trabajadores y/o integrar personal comisionado de los organismos integrantes, en los términos en que se acuerde (art. 78, LSC).

Los organismos cooperativos diseñarán y pondrán en operación es­trategias de integración de sus actividades y procesos productivos, con la finalidad de: a) Acceder a las ventajas de las economías de escala; b) Abatir costos; c) Incidir en precios; d) Estructurar cadenas de produc­ción y comercialización; e) Crear unidades de producción y comerciali­zación; y f) Realizar cualquier acto de comercio, desarrollo tecnológico o cualquier actividad que propicie una mayor capacidad productiva y competitiva de los organismos cooperativos (art. 86, LSC).

El movimiento cooperativo nacional comprende al sistema coopera­tivo (es“decir, la estructura económica y social integrada por las coope­rativas y sus organismos) y a todas las organizaciones e instituciones de asistencia técnica del cooperativismo a nivel nacional. El máximo re­presentante del movimiento cooperativo será el Consejo Superior del Cooperativismo, que se integrará con las confederaciones nacionales y los organismos e instituciones de asistencia técnica (arts. 3, 4 y 76, LSC).

El Consejo Superior del Cooperativismo organizará el levantamien­to y actualización de un padrón de organismos de asistencia técnica al movimiento cooperativo nacional (art. 82, LSC) y convocará, cada dos años, a un Congreso Nacional Cooperativo (art. 77, LSC).

192 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

37. ORGANISMOS E INSTITUCIONES DE ASISTENCIA TÉCNICA

Se consideran entre éstos a todos aquellos cuya estructura jurídica no tenga un fin de especulación, político o religioso, y en cuyo objeto social o actividades, figuren programas, planes o acciones de asistencia técnica a los organismos cooperativos establecidos por la ley. Las socie­dades cooperativas podrán contratar sus servicios en las siguientes ma­terias: a) Asistencia técnica y asesoría económica, financiera, contable, fiscal, organizacional, administrativa, jurídica, tecnológica y en materia de comercialización; b) Capacitación y adiestramiento al personal di­rectivo, administrativo y técnico de las cooperativas; c) Formulación y evaluación de proyectos de inversión para la constitución o ampliación de actividades productivas; y d) Elaboración de estudios e investigacio­nes sobre las materias que incidan en el desarrollo de Jos organismos cooperativos. La afiliación de los organismos o instituciones de asisten­cia técnica al Consejo Superior del Cooperativismo será voluntaria y, en caso de ser aceptados, tendrán derecho a voz pero no a voto (arts. 79, 80 y 81, LSC).

38. APOYO OFICIAL A LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS

En la anterior ley, se concedían amplias facultades de vigilancia y de aplicación de sanciones a la Secretaría del Trabajo y Previsión Social con relación a las sociedades cooperativas. Ello en cumplimiento de la fracción X del artículo 40 de la Ley Orgánica de la Administración Pú­blica Federal (LOAPF) que otorga a la Secretaría mencionada la facultad de promover toda clase de sociedades cooperativas así como resolver, tramitar y registrar su constitución, liquidación y disolución. Tales fa­cultades corresponden, en la nueva ley, a los órganos jurisdiccionales competentes y al Registro Público de Comercio, modificando un rasgo sustantivo de la legislación cooperativa mexicana.8

La LOAPF otorga también facultades a otras dependencias para el fomento de sociedades cooperativas: a) Secretaría de Economía respec­

* Sin embargo, la fracción X del articulo 40 de la LOAPF permanece vigente. Su texto es el siguiente: “Art. 40. A la Secretaría del Trabajo y Previsión Social corresponde el despacho de los siguientes asuntos: (...) X. Promover la organización de toda dase de sociedades cooperativas y demás formas de organización social para el trabajo, en coor­dinación con las dependencias competentes, así como resolver, tram itar y registrar su constitución, liquidación y disolución*. La nueva Ley General de Sociedades Cooperativas abrogó el Reglamento del Registro Cooperativo Nacional (publicado el 11 de agosto de 1938) y el “Acuerdo por el que se crea con el carácter de permanente la Comisión Inter- secretarial para el Fomento Cooperativo “(publicado el 10 de mayo de 1978).

LA SOCIEDAD COOPERATIVA 193

to de las sociedades cooperativas cuyo objeto sea la producción indus­trial, la distribución o el consumo (art. 34, frac. X de la ley citada); b) A la Secretaría del Desarrollo Social respecto de sociedades cooperativas de vivienda y materiales de construcción (art. 32, frac. XIIÍ de la ley ci­tada); y c) A la Secretaría de Comunicaciones y Transportes respecto a las sociedades cooperativas cuyo objeto sea Ja prestación de servicios de comunicaciones y transportes (art. 36, frac. XIII, de la ley citada).9

El intervencionismo oficial dentro de las cooperativas se sustituye por la obligación de los gobiernos federal, estatal, municipal y órganos político-administrativos del Distrito Federal de apoyar el desarrollo del cooperativismo, en el ámbito territorial a su cargo, y “en la medida de sus posibilidades". En materia de educación cooperativa, dichos gobier­nos apoyarán las escuelas, institutos y organismos especializados que establezca el Movimiento Cooperativo Nacional, así como la labor de las universidades o instituciones de educación superior en las labores que realicen al respecto (arts. 90 y 93, LSC).

Además de la exención de impuestos y derechos fiscales federales para los actos de constitución y registro de sociedades cooperativas, la ley prevé la constitución de fondos de garantía de origen federal de apo­yo a las cooperativas para acceder al crédito, mediante el otorgamiento de garantías que cubran el riesgo de proyectos de inversión. Dichos fon­dos serán constituidos por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de común acuerdo con el Consejo Superior del Cooperativismo, las con­federaciones, federaciones y uniones de cooperativas (arts. 91 y 93, LSC). Asimismo, la ley prevé que las sociedades nacionales de crédito podrán efectuar descuentos a las instituciones de crédito para el otorgamiento de créditos a las cooperativas para la formulación y ejecución de pro­yectos de inversión que incluyan los costos de los servicios de asesoría y asistencia técnica (art. 94, LSC).

39. LAS SOCIEDADES DE SOLIDARIDAD SOCIAL

Este tipo social fue “creado" por la ley de 26 de mayo de 1976. En la correspondiente exposición de motivos de la iniciativa de ley se les otor­ga el carácter de sociedades mercantiles. Añade la misma exposición de motivos que “las sociedades de solidaridad social que se crean en esta ley, se caracterizan por la propiedad colectiva de los medios de produce

9 A la ex-Secretarfa de Pesca correspondía el fomento de las cooperativas de produc­ción pesquera. Al ser reformada la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal por medio de decreto publicado en el D.O. el 28 de diciembre de 1994, tal atribución no forma parte de las facultades de la Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, que sustituyó a la anterior.

194 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

ción, por la multiplicidad de actividades productivas que pueden reali­zar, así como por el hecho de que sus socios —trabajadores, ejidatarios, comuneros, campesinos sin tierra y en general integrantes de las clases populares— pertenecen a ellas, no por las aportaciones de capital que realicen, sino por su calidad de trabajadores y por el hecho de destinar una parte del producto de su trabajo a la constitución de un fondo de solidaridad social”.

Sin embargo, a pesar de las pretensiones de originalidad que han sido declaradas, estas "nuevas” sociedades no difieren mucho —mate­rial y formalmente— de las "viejas” sociedades cooperativas.

A. C o n c e p t o

Establece el artículo Io de la Ley de Sociedades de Solidaridad So­cial que se constituirán con un patrimonio de carácter colectivo, cuyos socios deberán ser personas físicas de nacionalidad mexicana, en espe­cial ejidatarios, comuneros, campesinos sin tierra, parvifundistas y per­sonas que tengan derecho al trabajo, que destinen parte del producto de su trabajo a un fondo de solidaridad social y que podrán realizar activi­dades mercantiles.

B. P e r s o n a l id a d ju r íd ic a

Las sociedades de solidaridad social tienen personalidad jurídica a partir de la fecha de su registro, (art. 8° LSSS).

C. Constitución

Las sociedades de solidaridad social se constituirán mediante asam­blea general que celebren los interesados, de la que se levantará acta por quintuplicado y en la cual, además, de las generales de los mismos, se asentarán los nombres de las personas que hayan resultado electas para integrar, por primera vez, los comités ejecutivos, de vigilancia, de admisión de socios, así como el texto de las bases constitutivas.

El acta constitutiva de la sociedad deberá contener: a) Denomina­ción; b) Objeto; c) Nombre y domicilio de cada uno de los socios; d) Du­ración; e) Domicilio; f) Patrimonio; g) Forma de administración y facul­tades de los administradores; h) Normas de vigilancia; i) Reglas para la aplicación de los beneficios, pérdidas e integración del fondo de solida­ridad social, “procurándose que el beneficio sea repartido equitativa­mente"; j) Reglas para la liquidación de la sociedad; k) Las demás estipu­laciones que se consideren necesarias para la realización de los objetivos sociales (art. 6o LSSS).

LA SOCIEDAD COOPERATIVA 195

El funcionamiento de estas sociedades requiere de autorización pre­via del Ejecutivo Federal, a través de la Secretaría de la Reforma Agra­ria, cuando se trate de industrias rurales y de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social, en los demás casos (art. 7o LSSS), dependencias que tienen también a su cargo el control de estas sociedades.

E . R e g is t r o

El acta y las bases constitutivas, así como la autorización oficial, deberán inscribirse en el registro que para tal efecto lleven las depen­dencias antes mencionadas.

F. D e n o m in a c ió n

Estas sociedades operarán bajo una denominación social, que se formará libremente, pero distinta a la de cualquiera otra sociedad. La denominación social deberá emplearse seguida de las palabras "socie­dad de solidaridad social" o su abreviatura "S. de S. S." (art. 3o LSSS).

G. O b je t o

Las sociedades de solidaridad social tendrán por objeto: a) La crea­ción de fuentes de trabajo; b) La práctica de medidas que tiendan a la conservación y mejoramiento de la ecología; c) La explotación racional de los recursos naturales; d) La producción, industrialización y comer­cialización de los bienes y servicios que sean necesarios; e) La educa­ción de los socios y de sus familiares en la práctica de la solidaridad social, “la afirmación de los valores cívicos nacionales, la defensa de la independencia política, cultural y económica del país y el fomento de las medidas que tiendan a elevar el nivel de vida de los miembros de la co­munidad” (art. 2o LSSS).

H . S o c io s

Para la constitución de la sociedad se requiere un mínimo de quince socios (art. 4o LSSS).

Para ingresar a la sociedad, se requiere: a) Ser persona física de na­cionalidad mexicana, en especial ejidatario, comunero, campesino sin tierra, parvifundista o persona que tenga derecho al trabajo. Tanto el artículo Io como la fracción I del artículo 9o de la LSSS, disponen que los socios deben ser personas físicas de nacionalidad mexicana, pero como el artículo 5o establece que la nacionalidad de los otorgantes será comprobada con “el acta de nacimiento respectiva”, entendemos que los

D . Au t o r iz a c ió n y v ig il a n c ia

196 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

socios deben ser precisamente mexicanos por nacimiento; b) Estar iden-, tificado con los fines de la sociedad; c) Comprometerse a aportar su trabajo para los fines sociales; d) Comprometerse a cumplir con las dis­posiciones que deriven de las bases constitutivas, de los estatutos, de la declaración de principios y de los reglamentos internos; e) Ser aceptado por el comité de admisión (art. 9o LSSS).

La sociedad podrá, en todo tiempo, admitir nuevos socios (art. 9o LSSS).

Los derechos y obligaciones de los socios están señalados en los ar­tículos 10 y 11 de la LSSS.

La calidad de socio se pierde por separación voluntaria, muerte o exclusión (arts. 12 y 13 LSSS).

I. ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD

Son la asamblea general de socios o, en su caso, de representantes (órgano supremo), el comité ejecutivo (órgano de administración), el co­mité financiero y de vigilancia (órgano de vigilancia) y las demás comi­siones que se establezcan en las bases constitutivas o designe la asam­blea general (en todo caso, debe existir una comisión de educación) (arts. 16 a 29 LSSS).

J. P r o m o c ió n

Establece el artículo 36 de la LSSS que el Ejecutivo Federal, a través de sus dependencias y mediante disposiciones de carácter concreto para cada sociedad, podrá otorgar, discrecionalmente, los estímulos, franqui­cias o subsidios necesarios para su eficaz funcionamiento, los cuales podrán ser revocados o cancelados cuando las causas que los motivaron desaparezcan, a juicio fundado de los otorgantes.

También se dispone que las autoridades federales y los organismos creados por la Federación para la promoción y fomento de la industria­lización, deberán asesorar gratuitamente a estas sociedades, cuando sean requeridos para ello.

Además, tales sociedades tendrán "preferencia" en el otorgamiento de créditos de las instituciones nacionales de crédito y podrán estar "exentas" del régimen del seguro social (art. 35 LSSS).

C a p ít u l o XVIII

OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES

1. OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES

La ley mercantil impone a todos los comerciantes, por el solo hecho de tener tal calidad, diversas obligaciones.

Nuestro examen se referirá casi exclusivamente a aquellas obligacio­nes impuestas por la legislación mercantil, y no a las de tipo administra­tivo, fiscal, sanitario, etc., que también deben cumplir los comerciantes.

El artículo 16 del Código de Comercio establece que todos los co­merciantes, por el hecho de serlo, están obligados: a) A la publicación de su calidad mercantil; b) A la inscripción en el Registro de Comercio, de los documentos cuyo tenor y autenticidad deben hacerse notorios; c) A mantener un sistema de contabilidad de acuerdo con las disposiciones del Código de Comercio: d) A la conservación de la correspondencia que tenga relación con su giro.

Por otra parte, la legislación impone a las sociedades mercantiles diversas obligaciones especiales, cuyo examen haremos también.

2. PUBLICIDAD MERCANTIL

La fracción I del artículo 16 del Código de Comercio obliga a los comerciantes a publicar su calidad mercantil.

Así, el artículo 17 del Código de Comercio dispone que los comer­ciantes tienen el deber de participar la apertura del establecimiento o despacho de su propiedad, por los medios de comunicación que sean idóneos, en las plazas en que tengan domicilio, sucursales, relaciones o corresponsales mercantiles. Esta información dará a conocer el nombre del establecimiento o despacho, su ubicación y objeto; si hay persona encargada de su administración, su nombre y firma; si hay compañía, su naturaleza, la indicación del gerente o gerentes, la razón social o de-

197

198 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

nominación y la persona autorizada para usarlas, las sucursales o agencias.

El comerciante, asimismo, está obligado a dar parte, en igual for­ma, de las modificaciones que sufra cualquiera de las circunstancias antes referidas (art. 17, frac. II, Cód. Com.).

El incumplimiento de la obligación de anunciar la calidad mercantil en la forma prevista por la ley, no tiene en términos generales sanción; solamente encontramos una —indirecta— en el artículo 320 del Código de Comercio, que dispone que la revocación del poder del factor no pro­ducirá efecto contra tercero, mientras no haya sido publicada.

3. EL REGISTRO DE COMERCIO

La fracción II del artículo 16 del Código de Comercio establece que los comerciantes deberán inscribir en el Registro de Comercio aquellos documentos cuyo tenor y autenticidad deben hacerse notorios.

La institución del Registro de Comercio tiende a hacer del conoci­miento público, de los terceros, la situación y relaciones de los comer­ciantes y el contenido de determinados documentos, todo ello en benefi­cio y como protección de la buena fe en el tráfico mercantil.

Tena1 define el Registro de Comercio como "la oficina pública don­de, bajo la dirección de un funcionario del Estado, se hace la inscrip­ción de los comerciantes y se toma razón de aquellos actos y contratos que, a juicio del legislador, afectan de modo importante la condición ju­rídica y económica de los primeros”.

El artículo 1 del Reglamento del Registro Público de Comercio de 22 de enero de 1979 (abrogado), lo definía como una institución median­te la cual el Estado proporciona el servicio de dar publicidad a los actos jurídicos que realizados por empresas mercantiles o en relación con ellas, precisan de ese requisito para surtir efectos contra terceros. Por su parte, el artículo 2 del Reglamento del Registro Público de Comercio vigente, publicado en el D.O. el 24 de octubre de 2003, que abrogó al anterior y que fue reformado por Decreto de fecha 23 de septiembre de 2010, dispone que el Registro Público de Comercio tiene por objeto dar publicidad a los actos mercantiles, así como aquellos que se relacionan con los comerciantes y que conforme a Ja legislación lo requieran para surtir efectos contra terceros.

En los términos del artículo 18 del Código de Comercio, en el Regis­tro Público de Comercio se inscriben los actos mercantiles, así como aquellos que se relacionan con los comerciantes y que conforme a la le­gislación lo requieran. La operación del Registro de Comercio está a

1 Derecho mercantil mexicano, México, 1944, T. I, p. 187.

OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES 199

cargo de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (hoy Secreta­ría de Economía), y de las autoridades responsables del registro público de la propiedad en los estados y en el Distrito Federal, para lo cual exis­tirán las oficinas del Registro en cada entidad federativa que demande el tráfico mercantil.

El Registro de Comercio tiene carácter público. Así expresamente lo establece el artículo 30 del Código de Comercio. Como consecuencia, cualquier persona podrá consultar las bases de datos de dicho Registro y solicitar las certificaciones respectivas, previo pago de los derechos que correspondan.

El artículo 21 del Reglamento vigente del Registro Público de Co­mercio establece también que los actos mercantiles inscritos en las ba­ses de datos del mismo son de carácter público, cualquier persona po­drá consultarlos y solicitar certificaciones respecto de los asiento contenidos en ellas. Para tal efecto, el artículo 22 del Reglamento señala que las consultas que se efectúen a las bases de datos del Registro, se sujetarán a los siguientes niveles de acceso: a) Consulta general; b) Con­sulta realizada por fedatarios públicos; c) Consulta realizada por insti­tuciones de crédito, organizaciones auxiliares del crédito, entidades fi­nancieras, comercializadoras y demás personas a favor de quienes se constituyan gravámenes sobre un bien mueble, con el objeto de otorgar los créditos; d) Consulta realizada por interesados en usos estadísticos, sin proporcionar información individualizada; y e) Consultas distintas a las señaladas, siempre y cuando la Secretaría (de Economía) autorice expresamente el uso de la información conforme a las leyes y reglamen­tos aplicables.

La inscripción —o matrícula— en el Registro de Comercio es potes­tativa para los comerciantes individuales, pero el Código de Comercio prevé que quedarán inscritos —matriculados— de oficio al inscribir cualquier documento cuyo registro sea obligatorio (art. 19 Cód. com.).

Por el contrario, la inscripción o matrícula en el Registro de Comer­cio es obligatoria para todas las sociedades mercantiles en cuanto a su constitución, transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación y para los buques (art. 19 Cód. com.). Hemos examinado ya los efectos que produce su falta de inscripción.

Existirá un folio electrónico por cada comerciante o sociedad, y en él se anotarán: a) El nombre, razón social o título; b) La clase de comer­cio u operaciones a que se dedique; c) La fecha en que deba comenzar o haya comenzado sus operaciones; d) El domicilio, con especificación de las sucursales que hubiere establecido (art. 21, fracs. I a IV, Cód. com.).

Además de la inscripción personal de los comerciantes, a que nos hemos referido, la ley mercantil prevé, con carácter obligatorio, la ins­cripción en el Registro de Comercio de determinados actos, documentos

200 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

y contratos mercantiles. Así deben registrarse: a) Los instrumentos pú­blicos en los que se haga constar la constitución de las sociedades mer­cantiles, así como los que contengan su cambio de denominación o ra­zón social, domicilio, objeto social, transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación, así como los cambios en su duración y el au­mento o disminución del capital mínimo fijo (arts. 21, fracs. V y XII, Cód. com. y 2o LSM); b) La disolución de las sociedades mercantiles, cuando no se deba a expiración del término de su duración (art. 232, LSM); c) El nombramiento de los liquidadores de las sociedades mercan­tiles (art. 237, LSM); d) Los acuerdos sobre fusión, transformación y es­cisión de las sociedades mercantiles (arts. 223, 228 y 228 bis, LSM); e) El acta de la asamblea general constitutiva, en el caso de sociedades anó­nimas y en comandita por acciones, constituidas por suscripción públi­ca (art, 21, frac. VI, Cód. com. y 101 y 208 LSM); f) Las sociedades mer­cantiles extranjeras (arts. 24, Cód. com. y 251, LSM); g) El acta constitutiva de las sociedades cooperativas, así como el régimen de res­ponsabilidad que éstas adopten y los actos relativos a la fusión de coo­perativas y las modificaciones a las bases constitutivas de las mismas (arts. 13, 15, 17, 19, LSC); h) Las sociedades mutualistas de seguros (art, 78, frac. I, LIS); i) Los poderes para otorgar y suscribir títulos de crédito (art. 9o, frac. I, LTOC); j) Las capitulaciones matrimoniales y los docu­mentos que acrediten alguna modificación a las mismas, así como la li­cencia que un cónyuge haya dado al otro, cuando estén casados bajo el régimen de sociedad conyugal, para hipotecar o gravar los bienes de la sociedad o los suyos propios cuyos frutos o productos correspondan a la misma (art. 21, fracs. IX y X, Cód. com.); k) Los documentos justificati­vos de los haberes o patrimonio que tenga el hijo o el pupilo que estén bajo patria potestad, o bajo la tutela del padre o tutor comerciantes (art.21, frac. XI, Cód. com.); I) Las autorizaciones de los corredores públicos para registrar información (art. 21, frac. XIX, Cód. com.); m) Las emi­siones de acciones, cédulas y obligaciones de ferrocarriles y de toda cla­se de sociedades, sean de obras públicas, compañías de crédito u otras, expresando la serie y número de los títulos de cada emisión, su interés y amortización, la cantidad total de la emisión, y los bienes, obras, dere­chos o hipotecas, cuando los hubiere, que se afecten a su pago. También se inscribirán con arreglo a estos preceptos, las emisiones que hicieren los particulares (art. 21, frac. XIV, Cód. com. y 123 LTOC); Las garan­tías mobiliarias que hubiere otorgado, así como los actos jurídicos por los que constituya un privilegio especial o derecho de retención sobre bienes muebles a favor de terceros, en términos de lo que disponen los artículos 32 bis 1 a 32 bis 9 del Código de Comercio); n) La emisión de certificados de participación (art. 228 n, frac. IX, LTOC); o) Los contra­tos de crédito refaccionario y de habilitación o avío (art. 326, frac. IV,

OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES 201

LTOC); p) La sentencia de declaración de concurso mercantil (art. 43, frac. XII, LCM); q) La sentencia que revoque el concurso mercantil (art. 51, LCM)

Asimismo, con carácter potestativo y para efectos del comercio y consulta electrónicos, los poderes y nombramientos de funcionarios, así como sus renuncias o revocaciones (art. 21, frac. VII, Cód. com.). De igual modo, los contratos de arrendamiento financiero podrán inscri­birse en el Registro Público de Comercio, a solicitud de los contratantes, sin perjuicio de hacerlo en otros registros que las leyes determinen (art. 408, LTOC).

El procedimiento para la inscripción de actos mercantiles en el Re­gistro Público de Comercio, debe sujetarse a las siguientes bases: a) Será automatizado y estará sujeto a plazos máximos de respuesta; b) Constará de las siguientes fases: i) recepción, física o electrónica de una forma precodificada, acompañada del instrumento en el que conste el acto a inscribir, pago de los derechos, generación de una boleta de in­greso y del número de control progresivo e invariable para cada acto; ii) Análisis de la forma precodificada y la verificación de la existencia o inexistencia de antecedentes regístrales y, en su caso, preinscripción de dicha información a la base de datos ubicada en la entidad federativa; iii) Calificación, en la que se autorizará en definitiva la inscripción en la base de datos mediante la firma electrónica del servidor público compe­tente, con lo cual se generará o adicionará el folio mercantil electrónico correspondiente, y iv) Emisión de una boleta de inscripción que será entregada física o electrónicamente; c) La inscripción de actos que sean enviados por medios electrónicos por notarios o corredores públicos au­torizados para ello, con el pago de derechos en línea, será inmediata, definitiva y no será susceptible de calificación por parte del responsable de oficina o registrador (art. 21 Bis, LSM). El Reglamento del Registro Público de Comercio especifica el procedimiento registral basado en las pautas anteriores.

La inscripción deberá hacerse en la oficina del registro Público de Comercio del domicilio del comerciante, pero cuando se trate de bienes raíces o derechos reales constituidos sobre los mismos, la inscripción se hará, además, en la oficina correspondiente a la ubicación de los bienes, salvo disposición legal especial que establezca procedimiento diverso (art, 23, Cód. com.).

Para proceder a la inscripción de los actos mercantiles que ya se han mencionado en el Registro de Comercio, es necesario que éstos consten en a) Instrumentos públicos otorgados ante notario o corredor público; b) resoluciones y providencias judiciales o administrativas cer­tificadas; c) Documentos privados ratificados ante fedatario público o autoridad judicial competente, según corresponda, o d) los demás docu­

202 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

mentos que prevean las leyes respectivas (art. 25, Cód. com.). Los documentos de procedencia extranjera, que se refieran a actos que de­ban inscribirse en el Registro, podrán constar previamente en instru­mento público otorgado ante notario o corredor público, para tal efecto; por su parte, las sentencias dictadas en el extranjero sólo se registrarán cuando medie orden de autoridad mexicana competente, de conformi­dad con las disposiciones internacionales en materia de homologación aplicables (art. 26, Cód. com.).

Cuando alguno de los actos o contratos (cuya inscripción en el Re­gistro de Comercio sea obligatoria deba, además, ser inscrito en el Regis­tro Público de la Propiedad o en registros especiales, su inscripción en dichos registros será suficiente para que surtan los efectos correspon­dientes del derecho mercantil, siempre y cuando en el registro de Co­mercio se tome razón de dicha alta y de las modificaciones a la misma (art. 22, Cód. com.).

Los registradores no podrán denegar o suspender la inscripción de los actos que conforme al Reglamento o lineamientos se consideren de registro inmediato. En los demás casos, tampoco podrán denegar o sus­pender la inscripción de los documentos mercantiles que se les presen­ten, salvo cuando el acto o contrato que en ellos se contenga no sea de los que deban inscribirse; esté en manifiesta contradicción con los con­tenidos de asientos regístrales preexistentes, o cuando el documento de que se trate no exprese, o exprese sin claridad suficiente, los datos que deba contener. En caso de que una autoridad administrativa o judicial ordene que se registre un instrumento rechazado, la inscripción surtirá efectos desde que por primera vez se presentó. El registrador suspende­rá la inscripción de los actos a inscribir, siempre que existan defectos u omisiones que sean subsanables. En todo caso se requerirá al interesa­do para que en el plazo de cinco días hábiles siguientes a que surta efec­tos la notificación que para tal efecto se haga, las subsane, en el enten­dido de que, de no hacerlo, se tendrá por desechada la solicitud (arts. 30 Cód. com. y 18 del Reglamento del Registro Público de Comercio).

La rectificación de algún asiento de la base de datos del Registro de Comercio, ya sea por error material o de concepto sólo procederá cuan­do exista discrepancia entre el instrumento donde conste el acto y la inscripción (art. 32 Cód. com.).

Los documentos inscritos producirán su efecto legal, dice el artículo 29 del Código de Comercio, desde la fecha de su inscripción, sin que puedan invalidarlos otros anteriores o posteriores no registrados.

Cuando se omita la inscripción de los documentos que conforme a la ley mercantil deban registrarse, tales documentos sólo producirán efectos jurídicos entre los que lo celebren, y no podrán producir perjui-

OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES 203

ció alguno a tercero, el cual sí podrá aprovecharlos en lo que le fueren favorables (art. 27, Cód. com.).

En general deberá consultarse el Reglamento del Registro Público de Comercio de 24 de octubre de 2003, cuya última reforma fue publi­cada con fecha 23 de septiembre de 2010.

4. REGISTROS ESPECIALES

Además del Registro de Comercio, existen regulados por nuestra le­gislación otros registros especiales relativos a determinados actos o do­cumentos de carácter mercantil o que se relacionan con esta materia.

A. R e g is t r o P ú b l ic o M a r ít im o N a cio na l (a r t s . 10 y 17, LN )

En este registro se inscribirán: a) Los certificados de matrícula de las embarcaciones o artefactos navales mexicanos; b) Los actos jurídi­cos correspondientes a navieros y agentes navieros mexicanos, así como los operadores, para cuya inscripción bastará acompañar sus estatutos sociales o, actas de nacimiento; c) Los contratos de adquisición, enaje­nación o cesión, así como los constitutivos de derechos reales, traslati­vos o extintivos de propiedad, sus modalidades, hipotecas y gravámenes sobre las embarcaciones mexicanas; mismos que deberán constar en instrumento público otorgado ante notario o corredor público; d) Los contratos de arrendamiento a casco desnudo de embarcaciones mexica­nas; e) Los contratos de construcción de embarcaciones que se lleven a cabo en el territorio nacional o bien, de aquellas que se construyan en el extranjero y se pretendan abanderar como mexicanas; f) Las resolucio­nes judiciales y administrativas que consten de manera auténtica; g) Cualquier otro contrato o documento relativo a embarcaciones, comer­cio marítimo y actividad portuaria, cuando la ley exija dicha formali­dad. También se inscribirán las empresas navieras (art 20, LN), los

-agentes navieros (art. 23, LN) las hipotecas constituidas sobre embarca­ciones construidas o en proceso de construcción (art. 101, LN).

B . R e g is t r o A er o n á u t ic o M ex ic a n o

De carácter público y a cargo de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. En este registro se inscribirán: a) Los documentos por los cuales se adquiera, transmita, modifique, grave o extinga la propiedad, la posesión y los demás derechos reales sobre las aeronaves civiles mexi­canas y sus motores, así como el arrendamiento de aeronaves mexica­nas o extranjeras; b) Los certificados de matrícula y de aeronavegabili- dad; c) La resolución de la autoridad aeronáutica en caso de abandono.

2 0 4 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

pérdida, destrucción, inutilidad o desarme definitivo de las aeronaves;d) Las concesiones y permisos que amparen el servicio de transporte aéreo, así como los actos y resoluciones legales que los modifiquen o terminen; y e) Las pólizas de seguro (art. 47, Ley de Aviación Civil, D.O. 12 de mayo de 1995).

C. R eg istr o N acional de In v e r sio n e s E xtranjeras

Este registro no tendrá carácter público y en él deberán inscribirse:a) Las sociedades mexicanas en las que participen, incluso a través de fideicomiso: i) La inversión extranjera, ii) Los mexicanos que posean o adquieran otra nacionalidad y que tengan su domicilio fuera del territo­rio nacional, o iii) La inversión neutra; b) Quienes realicen habitualmen­te actos de comercio en la República Mexicana, siempre que se trate de: i) Personas físicas o morales extranjeras, o ii) Mexicanos que posean o adquieran otra nacionalidad y que tengan su domicilio fuera del territo­rio nacional; y c) Los fideicomisos de acciones o partes sociales, de bie­nes inmuebles o de inversión neutra, por virtud de los cuales se deriven derechos en favor de la inversión extranjera o de mexicanos que posean o adquieran otra nacionalidad y que tengan su domicilio fuera del terri­torio nacional (arts. 31 y 32, LIE).

En la constitución, modificación transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación de sociedades mercantiles, de sociedades y aso­ciaciones civiles y en general, en todos los actos y hechos jurídicos don­de intervengan por sí o representadas, las personas obligadas a inscri­birse en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, los fedatarios públicos les exigirán a ellas o a sus representantes, que les acrediten su inscripción en el Registro o que acrediten que la solicitud está en trámi­te (art. 34, LIE).

5. CONTABILIDAD MERCANTIL

La fracción III del artículo 16 del Código de Comercio establece que todos los comerciantes están obligados a mantener un sistema de conta­bilidad de acuerdo con las disposiciones del propio Código.

El artículo 33 del Código de Comercio dispone que el comerciante está obligado a llevar y mantener un sistema de contabilidad adecuado. Este sistema podrá llevarse mediante los instrumentos, recursos y siste­mas de registro y procesamiento que mejor se acomoden a las caracte­rísticas particulares del negocio, pero en todo caso deberá satisfacer los siguientes requisitos mínimos: a) Permitirá identificar las operaciones individuales y sus características, así como conectar dichas operacio­nes individuales con los documentos comprobatorios originales de las

OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES 2 0 5

mismas; b) Permitirá seguir la huella desde las operaciones individuales a las acumulaciones que den como resultado las cifras finales de las cuentas y viceversa; c) Permitirá Ja preparación de los estados que se incluyan en la información financiera del negocio; d) Permitirá conectar y seguir la huella entre las cifras de dichos estados, las acumulaciones de las cuentas y las operaciones individuales; e) Incluirá los sistemas de control y verificación internos necesarios para impedir la omisión del re­gistro de operaciones, para asegurar la corrección del registro contable y para asegurar la corrección de las cifras resultantes.

Cualquiera que sea el sistema de registro que se emplee, se deberá llevar debidamente encuadernado, empastado y foliado el libro mayor. La encuadernación podrá hacerse a posteriori; dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio; sin peijuicio de los requisitos especia­les que establezcan las leyes fiscales para los registros y documentos que tengan relación con las obligaciones fiscales del comerciante (art. 34 Cód. Com.).

En el libro mayor se deberán anotar, como mínimo y, por lo menos, una vez al mes, los nombres o designaciones de las cuentas de la conta­bilidad, su saldo al final del período de registro inmediato anterior, el total de movimientos de cargo o crédito a cada cuenta en el período y su saldo final. Podrán llevarse mayores particulares por oficinas, segmen­tos de actividad o cualquier otra clasificación, pero en todos los casos deberá existir un mayor general en que se concentren todas las opera­ciones de la entidad (art. 35 Cód. Com.).

Todos los registros deberán llevarse en castellano, aunque el comer­ciante sea extranjero. En caso de no cumplir este requisito el comercian­te incurrirá en una multa no menor de $ 25.000.00, que no excederá del cinco por ciento de su capital y las autoridades correspondientes po­drán ordenar que se haga la traducción al castellano por medio de peri­to traductor debidamente reconocido, siendo por cuenta del comercian­te todos los costos originados por dicha traducción (art. 37 Cód. Com.).

El comerciante deberá conservar, debidamente archivados, los com­probantes originales de sus operaciones, de tal manera que puedan re­lacionarse con dichas operaciones y con el registro que de ella se haga, y deberá conservarlos por un plazo mínimo de diez años (artículo 38 Cód. Com.).

Por su parte, el artículo 46 del Código de Comercio establece en for­ma general que todo comerciante está obligado a conservar los libros, registros y documentos de su negocio por un plazo mínimo de diez años y que igual obligación tendrán los herederos del comerciante

Además, tanto el Código Fiscal de la Federación y su reglamento, así como distintas disposiciones fiscales federales y locales, establecen requisitos materiales y formales en materia de contabilidad.

2 0 6 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

6. INFORMACIÓN FINANCIERA DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

El artículo 172 de la LSM establece que las sociedades anónimas, bajo la responsabilidad de sus administradores presentarán a la asam­blea general de accionistas, anualmente, un informe que incluya por lo menos: a) Un informe de los administradores sobre la marcha de la so­ciedad en el ejercicio, así como sobre las políticas seguidas por los ad­ministradores y, en su caso, sobre los principales proyectos existentes; b) Un informe en que se declaren y expliquen las principales políticas y criterios contables y de información seguidos en la preparación de la información financiera; c) Un estado que muestre la situación financie­ra de la sociedad a la fecha de cierre del ejercicio; d) Un estado que muestre, debidamente explicados y clasificados, los resultados de la so­ciedad durante el ejercicio; e) Un estado que muestre los cambios en la situación financiera durante el ejercicio; f) Un estado que muestre los cambios en las partidas que integran el patrimonio social, acaecidos durante el ejercicio; g) Las notas que sean necesarias para completar o aclarar la información que suministren los estados anteriores. A esta información se agregará el informe de los comisarios.

El informe a que se refiere el párrafo anterior, incluido el informe de los comisarios, deberá quedar terminado y ponerse a disposición de los accionistas por lo menos quince días antes de la fecha de la asam­blea general que haya de discutirlo. Los accionistas tendrán derecho a que se les entregue una copia del informe correspondiente (art. 173 LSM).

La falta de presentación oportuna del informe mencionado, será motivo para que la asamblea general de accionistas acuerde la remo­ción del administrador o consejo de administración, o de los comisa­rios, sin perjuicio de que se les exijan las responsabilidades en que res­pectivamente hubieren incurrido (art. 176 LSM).

La importancia que representa para los socios y, fundamentalmente para los terceros, el conocimiento de la situación patrimonial y finan­ciera de la sociedad, ha hecho que el legislador establezca normas de publicidad especial en esta materia. Así, el artículo 177 de la LSM dispo­ne que quince días después de la fecha en que la asamblea general de accionistas haya aprobado el informe mencionado, deberán mandarse publicar los estados financieros incluidos en el mismo, juntamente con sus notas y el dictamen del comisario, en el periódico oficial de la enti­dad en donde tenga su domicilio la sociedad o, si se trata de sociedades que tengan oficinas o dependencias en varias entidades, en el Diario Oficial de la Federación. Se depositará copia autorizada de los mismos en el Registro Público de Comercio. Si se hubiere formulado en término

OBLIGACIONES PROFESIONALES.DE LOS COMERCIANTES 207

alguna oposición contra la aprobación de los estados financieros por la asamblea general de accionistas, se hará la publicación y depósito con la anotación relativa al nombre de los opositores y el número de accio­nes que representen.

Las disposiciones mencionadas son aplicables a las sociedades en comandita por acciones y a aquéllas que adopten la modalidad de socie­dades de capital variable (arts. 208 y 214 LSM).

7. SANCIONES

Excepto para el caso de que los libros de contabilidad se lleven en idioma extranjero, no existe en nuestra legislación mercantil sanción di­recta para el incumplimiento de las obligaciones de los comerciantes en relación con dichos libros.

Sí existe sanción, sin embargo, en el Código Fiscal de la Federación, el que considera infracciones relacionadas con la obligación de llevar contabilidad, las siguientes: a) No llevar contabilidad; b) No llevar algún libro o registro especial a que obliguen las leyes fiscales; no cumplir con las obligaciones sobre valuación de inventarios o no llevar el procedi­miento de control de los mismos, que establezcan las disposiciones fis­cales; c) Llevar la contabilidad en forma distinta a como las disposicio­nes de este Código o de otras leyes señalan; llevarla en lugares distintos a los señalados en dichas disposiciones; d) No hacer los asientos corres­pondientes a las operaciones efectuadas; hacerlos incompletos, inexac­tos o fuera de los plazos respectivos; e) No conservar la contabilidad a disposición de las autoridades por el plazo que establezcan las disposi­ciones fiscales; f) No expedir o no entregar comprobante de sus activi­dades, cuando las disposiciones fiscales lo establezcan, o expedirlos sin requisitos fiscales; g) Microfilmar o grabar en discos ópticos o en cual­quier otro medio que autorice la Secretaría de Hacienda y Crédito Pú­blico mediante disposiciones de carácter general, documentación o in­formación para efectos fiscales sin cumplir con los requisitos que establecen las disposiciones relativas; h) Expedir comprobantes fiscales asentando nombre, denominación, razón social o domicilio de persona distinta a la que adquiere el bien, contrate el uso o goce temporal de bienes o el uso de servicios; i) No dictaminar sus estados financieros en los casos en que esté obligado a ello, o no presentar dicho dictamen dentro del término previsto por las leyes fiscales; j) No cumplir con los requisitos señalados por los artículos 31, fracción I y 176, fracción III de la Ley del Impuesto sobre la Renta y expedir los comprobantes corres­pondientes, tratándose de personas autorizadas para recibir donativos deducibles; k) No expedir o acompañar la documentación que ampare mercancías en transporte en territorio nacional; l) No tener en opera­

208 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

ción o no registrar el valor de los actos o actividades con el público en general en las máquinas registradoras de comprobación fiscal, o en los equipos y sistemas electrónicos de registro fiscal autorizados por las au­toridades fiscales, cuando se esté obligado a ello en los términos de las disposiciones fiscales; n) No incluir en el documento que ampare la ena­jenación de un vehículo, la clave vehicular que corresponda a la versión enajenada, a que se refiere el artículo 13 de la Ley Federal del Impuesto sobre Automóviles Nuevos; o) No identificar en contabilidad las opera­ciones con partes relacionadas residentes en el extranjero; p) No presen­tar el reporte a que se refiere la fracción XX del artículo 86 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (art. 83 del Código citado).

Sin embargo, nuestra legislación mercantil sí prevé sanciones indi­rectas para el incumplimiento de las obligaciones relativas a la contabi­lidad mercantil. En efecto:

a) De acuerdo con el artículo 271 de la Ley de Concursos Mercanti­les, el comerciante declarado, por sentencia firme, en concurso mer­cantil, será sancionado con pena de uno a nueve años de prisión por cualquier acto o conducta dolosa que cause o agrave el incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones. Para tal efecto, se presumi­rá, salvo prueba en contrario, que el comerciante ha causado o agravado dolosamente el incumplimiento mencionado, cuando lleve su contabili­dad en forma que no permita conocer su verdadera situación financiera, o la altere, falsifique o destruya.

Además, el comerciante contra el que se siga un procedimiento de concurso mercantil será sancionado con pena de uno a tres años de pri­sión cuando requerido por el juez del concurso, no ponga su contabili­dad, dentro del plazo que para ello el juez le hubiere concedido, a dis­posición de la persona que el juez designe, salvo que el comerciante demuestre que le fue imposible presentarla por causas de fuerza mayor o caso fortuito.

b) Por otra parte, los libros de contabilidad llevados regularmente pueden,constituir una prueba a favor del comerciante cumplido. Así, en caso de controversia judicial, el comerciante cuyos libros fueren irregu­lares o careciere de ellos, se verá privado de tal medio de prueba y se expondrá a que hagan prueba en su contra los de su adversario. En efecto, dispone la fracción 11 del artículo 1295 del Código de Comercio, que si entre los asientos de los libros llevados por dos comerciantes no hubiere conformidad, y los de uno se hubieren llevado con todas las for­malidades expresadas en el Código de Comercio y los del otro adolecie­ren de cualquier defecto o carecieren de los requisitos exigidos por di­cho ordenamiento, los asientos de los libros en regla harán fe contra los de los defectuosos, a no demostrarse lo contrario por medio de otras pruebas admisibles en derecho.

OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES 209

Por su parte, la fracción III del referido artículo 1295 del Código de Comercio, establece que si uno de los comerciantes no presentare sus libros o manifestare no tenerlos, harán fe en su contra los de su adver­sario, llevados con todas las formalidades legales, a no demostrar que la carencia de dichos libros procede de fuerza mayor, y salvo siempre la prueba en contra de los asientos exhibidos, por otros medios admisibles en juicio.

8. SECRETO DE LA CONTABILIDADY EXHIBICIÓN DE LOS LIBROS

Establece el artículo 42 del Código de Comercio, que no se podrá hacer pesquisa de oficio por tribunal ni autoridad alguna para inquirir si los comerciantes llevan o no el sistema de contabilidad a que se refie­re el Código de Comercio. Rige, pues, en esta materia el principio del secreto de la contabilidad.

Pero esa regla general, ese principio, tiene importantes excepciones. Una de ellas la que deriva de las disposiciones fiscales, y otra, la que se desprende del carácter de medios de prueba que tienen los libros de contabilidad, aspecto este último al que nos referiremos especialmente.

En efecto, los libros, registros y documentos de los comerciantes son una forma de prueba escrita. Esto es, entre sus funciones tienen la de ser medios de prueba, y como tales, procede en muchos casos su presen­tación en juicio, con el consiguiente conocimiento de su contenido por terceros extraños al comerciante que los lleva. Éste puede estar obliga­do a comunicarlos o a exhibirlos.

Debemos entender por exhibición de los libros su examen practica­do por la autoridad judicial en el lugar en que habitualmente se guarden o conserven, o en el que de común acuerdo fijen las partes y en su pre­sencia (o de la persona que consigne) limitado a los puntos que tengan relación con la controversia, pudiendo comprenderse aun los que sean extraños a la cuenta especial de quien haya solicitado el reconocimien­to. La exhibición de los libros de los comerciantes puede ser decretada por el juez a instancia de parte o de oficio, cuando la persona a quien pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proce­da la exhibición (art. 44 Cód. com.).

La comunicación consiste en la entrega de los libros, registros, com­probantes, cartas, cuentas y documentos de los comerciantes para su examen general, total. Establece el artículo 43 del Código de Comercio, que solamente procede la comunicación, entrega y reconocimiento ge­neral de los libros del comerciante: a) En los casos de sucesión univer­sal; b) De liquidación de compañía; c) De dirección o gestión comercial por cuenta de otro; d) De quiebra.

210 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Como ha dicho Bolaffio,2 la exhibición se distingue de la comunica­ción por el modo en que se efectúa, ya que mediante aquélla el examen de los libros se limita, bajo la vigilancia del juez, a lo que se refiere a la controversia, para extraer las partidas que hacen referencia a ella; mientras que la comunicación se extiende al entero contenido de los li­bros. Se distinguen también por los casos en que pueden tener lugar, ya que la exhibición puede ordenarse en toda controversia, mientras que la procedencia de la comunicación está limitada a los cuatro casos indicados.

9. LIBROS SOCIALES

Nuestra legislación impone a las sociedades mercantiles la obli­gación de llevar determinados libros, que vamos a examinar a conti­nuación:

A. S ocied ades de r espo n sa b ilid a d limitada

De acuerdo con el artículo 73 de la LSM, las sociedades de este tipo llevarán un libro especial de los socios, en el cual se inscribirán el nom­bre y el domicilio de cada uno, con indicación de sus aportaciones y la transmisión de las partes sociales. Estas transmisiones no surtirán efec­to respecto de tercero sino después de la inscripción en el libro indicado.

Cualquier persona que compruebe un interés legítimo, añade el pre­cepto citado, tendrá la facultad de consultar este libro que estará al cui­dado de los gerentes, quienes responderán personal o solidariamente de su existencia regular y de la exactitud de sus datos.

B. S ociedad anónim a y en comandita po r acciones

Previene el artículo 36 del Código de Comercio, que las sociedades anónimas y en comandita por acciones llevarán un libro o libros de ac­tas, en los que constarán todos los acuerdos que se refieren a la marcha y operaciones sociales, tomados por las asambleas generales de accio­nistas y por los consejos de administración.

En el libro de actas de asambleas generales de accionistas se expre­sará: la fecha respectiva, los asistentes a ellas, el número de acciones que cada uno represente, el número de votos de que pueden hacer uso, los acuerdos que se tomen, los que se expresarán a la letra; cuidando además de consignar todo lo que conduzca al perfecto conocimiento de lo acordado (art. 41 Cód. com.). Las actas deberán ser firmadas por el

* Derecho mercantil. Parte General, T. 2, Buenos Aires, 1947, pp. 11 y 12.

OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES 211

presidente y por el secretario de la asamblea, así como por los comisa­rios que concurran (art. 194 LSM).

En el libro de actas de los consejos de administración, se expresará: la fecha, el nombre de los asistentes y la relación de los acuerdos apro­bados. Estas actas serán autorizadas con las firmas de las personas de­signadas por los estatutos (art. 41 Cód. com.).

Además, las sociedades anónimas y en comandita por acciones lle­varán un libro registro de acciones que contendrá: a) El nombre, la na­cionalidad y el domicilio del accionista, y la indicación de las acciones que le pertenezcan, expresándose los números, series, clases y demás particularidades; b) La indicación de las exhibiciones que se efectúen; c) Las transmisiones que se realicen (arts. 128 y 208 LSM).

La sociedad, dispone el artículo 129 de la LSM, considerará como dueño de las acciones a quien aparezca inscrito como tal en el registro citado. A dicho efecto, la sociedad deberá inscribir en dicho registro, a petición de cualquier tenedor, las transmisiones que se efectúen.

C. S ocied ades de capital variable

El artículo 217 de la LSM dispone que las sociedades de capital va­riable deberán llevar un libro en el que se inscribirá todo aumento o re­ducción del capital social.

10. CONSERVACIÓN DE LA CORRESPONDENCIA

Por último, los comerciantes, en los términos de la fracción IV del artículo 16 del Código de Comercio, están obligados a la conservación de la correspondencia que tenga relación con su empresa.

El artículo 47 del Código de Comercio, por su parte, ordena que los comerciantes están obligados a conservar debidamente archivadas las cartas, telegramas y otros documentos que reciban en relación con sus negocios o giro, así como copias de las que expidan.

Tratándose de las copias de las cartas, telegramas y otros documen­tos que los comerciantes expidan, así como de los que reciban que no estén incluidos en el párrafo siguiente, el archivo podrá integrarse con copias obtenidas por cualquier medio mecánico, fotográfico o electróni­co, que permita su reproducción posterior íntegra y su consulta o com­pulsa en su caso (art. 48, Cód. com.).

Los comerciantes están obligados a conservar los originales de aquellas cartas, telegramas, mensajes de datos o cualesquiera otros do­cumentos en que se consignen contratos, convenios o compromisos que den nacimiento a derechos y obligaciones y deberán conservarlos por un plazo de diez años por lo menos. Para efectos de la conservación o

212 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

presentación de originales, en el caso de mensajes de datos, se requerirá que la información se haya mantenido íntegra e inalterada a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y sea accesible para su ulterior consulta. La Secretaría de Economía emitirá la Norma Oficial Mexicana que establezca los requisitos que deberán observarse para la conservación de mensajes de datos (art. 49, Cód. com.).

Los tribunales, en los términos del artículo 50 del Código de Comer­cio, podrán decretar de oficio o a instancia de parte legítima que se presenten en juicio las cartas que tengan relación con el asunto del liti­gio, así como que se compulsen de las respectivas copias las que se ha­yan escrito por los litigantes, fijándose de antemano, con precisión, por la parte que las solicite, las que hayan de ser copiadas o reproducidas.

El incumplimiento de la obligación de conservar la corresponden­cia, no tiene sanción en nuestra legislación mercantil.

11. INSCRIPCIÓN AL SISTEMA DE INFORMACIÓN EMPRESARIAL MEXICANO

(SIEM) Y PERTENENCIA A LA CAMARA DE INDUSTRIA O COMERCIO

De conformidad con los artículos 29, 30 de la Ley de Cámaras Em­presariales y sus Confederaciones (D.O. 20 de enero de 2005), el SIEM, a cargo de la Secretaría de Economía, es un instrumento del Estado mexicano con el propósito de captar, integrar, procesar y suministrar información oportuna y confiable sobre las características y ubicación de los establecimientos de comercio, servicios, turismo e industria en el país, que permita un mejor desempeño y promoción de las actividades empresariales. La inscripción y registro para el SIEM en la Cámara que corresponda será obligatorio para las empresas. Todos los comerciantes e industriales, sin excepción y obligatoriamente, deberán de registrar y actualizar anualmente cada uno de sus establecimientos en el SIEM.

De conformidad con el artículo 17 de la Ley mencionada, la afilia­ción a las Cámaras será un acto voluntario de los Comerciantes e Industriales.

Ca p ít u l o X IX

LOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE

1. CONCEPTO Y CLASE

El comerciante, en el ejercicio de su empresa, requiere la colabora­ción de otras personas; de la actividad y servicios ajenos.

Esta colaboración puede ser meramente de carácter intelectual o material (como en el caso de los abogados, contadores, ingenieros, obre­ros, etc.), o, además, de carácter jurídico, esto es, con poder de repre­sentación.

Precisamente aquellas personas que, además de prestar su activi­dad material o intelectual, colaboran jurídicamente con el comerciante, actuando, en menor o mayor grado, en su representación, son los llama­dos auxiliares del comerciante. Es, pues, nota característica de los auxi­liares del comerciante tener —en diferente grado— facultad de repre­sentación.

La doctrina distingue entre los auxiliares dependientes y los auxi­liares autónomos.

Los auxiliares dependientes se encuentran en una posición subordi­nada respecto al comerciante y forman parte de su organización, a la que prestan —normalmente— en forma permanente sus servicios en virtud de una relación contractual determinada (mandato, contrato de prestación de servicios profesionales o de trabajo).

Los auxiliares autónomos, por el contrario, no forman parte de la organización de la empresa y se encuentran, por tanto, en una posición independiente respecto al comerciante. Su actividad se despliega no sólo al servicio de un comerciante determinado, sino de todo el que lo solicita, y, por eso, la doctrina los conoce también con el nombre de au­xiliares del comercio.

Son auxiliares dependientes, los factores y los dependientes de co­mercio; son auxiliares autónomos: los corredores, los comisionistas y los agentes.

A continuación vamos a estudiar cada una de estas figuras.

213

214 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

2. AUXILIARES DEPENDIENTES

A. Factores

Todo comerciante, dice el artículo 309 del Código de Comercio, en el ejercicio de su tráfico, podrá constituir factores.

Son factores las personas que tienen a su cargo la dirección de al­guna empresa o están autorizados para contratar respecto a todos los negocios que conciernen a la misma, por cuenta y en nombre del titular de dicha empresa (art. 309 Cód. com.).

En la práctica, los factores son mejor conocidos con el nombre de gerentes o administradores.

Así pues, factor es la persona a quien un comerciante coloca al fren­te de su empresa. “Es el primero entre los empleados del comerciante, lo caracteriza el hallarse investido de una representación, general."1

El artículo 310 del Código de Comercio establece que los factores deberán tener la capacidad necesaria para obligarse, y poder o autori­zación por escrito del comerciante por cuya cuenta hagan el tráfico

Sin embargo, consideramos, con Mantilla Molina,2 que la omisión de la forma escrita del poder o autorización del factor, ni las limitacio­nes a sus facultades, son oponibles a terceros de buena fe. Los argumen­tos del autor citado, que hacemos nuestros, son, en síntesis, los siguien­tes: a) El Código de Comercio considera factores tanto a los que están autorizados para contratar como a los que tienen la dirección de una empresa; luego basta el poder tácito que resulta del hecho de dirigir la empresa; b) El artículo 315 del Código de Comercio pone a cargo del principal los actos de los factores, aunque hayan excedido sus faculta­des o las hayan transgredido, siempre que estén comprendidos en el giro o tráfico de que están encargados; luego es el hecho objetivo de la refe­rencia a la empresa lo que, frente a terceros, funda el poder del factor y no la autorización escrita que le haya podido otorgar el comerciante.

Por otra parte, la limitación al poder del factor, solamente afecta las relaciones entre aquél y su principal, pero no puede oponerse a terceros de buena fe, con base en los ya citados artículos 309 y 315 del Código de Comercio. La apariencia jurídica que deriva del hecho de que una per­sona está al frente de una empresa, haciendo suponer en la misma las facultades suficientes, plenas, en relación con los actos de la empresa, debe ser rígidamente protegida en beneficio de los terceros de buena fe.

Sin embargo, en un caso sí tienen eficacia frente a terceros las limi­taciones al poder del factor. Nos referimos al caso de la suscripción de

1 ASCARELLI, Derecho mercantil, México, 1940, p. 73.1 Derecho mercantil, p. 163.

LOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE 215

letras de cambio, pagarés y cheques. En efecto, dispone el párrafo se­gundo del artículo 85 de la LTOC, que los gerentes o administradores de empresas mercantiles se reputarán autorizados para suscribir dichos títuios de crédito, por el hecho de su designación, a nombre de tales em­presas; pero, añade el precepto invocado, los límites de esa autorización serán los que señalen los poderes respectivos. Naturalmente, la eficacia de dicha limitación supone la inscripción del poder correspondiente en el Registro de Comercio.

Los factores,, en el desempeño de su encargo, pueden actuar en dos formas: contratando a nombre de sus principales, expresándolo así en los documentos que con tal carácter suscriban, o contratando en nom­bre propio (art. 311 Cód. com.).

Cuando el factor contrate en nombre de su principal, éste y sus bie­nes quedarán obligados, por las operaciones realizadas (art. 313 Cód. com.). Si el factor contrata en nombre propio, pero por cuenta de su principal, la otra parte podrá exigir su derecho contra el factor o contra el principal (art. 314 Cód. com.).

Si el factor no declara que obra en nombre de su principal, queda personalmente obligado, pero los terceros podrán, en todo caso, dirigir su acción en contra del principal por los actos del factor, si se trata de actos que queden comprendidos dentro del objeto de la empresa de que están encargados. Respecto de dichos actos se presume que el factor, por el hecho de estar al frente de la empresa, opera como su represen­tante, y no en nombre propio.

Así, el artículo 315 del Código de Comercio dice que siempre que los contratos celebrados por los factores recaigan sobre objetos comprendi­dos en el giro o tráfico de que están encargados, se entenderán hechos por cuenta del principal, aun cuando el factor no lo haya expresado así al celebrarlos, haya transgredido sus facultades o cometido abuso de confianza.

Asimismo, en los términos del artículo 316 del Código de Comercio, obligarán al principal los contratos celebrados por su factor aun siendo ajenos al giro o tráfico de que esté encargado, siempre que haya obrado con su orden o los haya aprobado en términos expresos o por hechos positivos.

Los poderes conferidos al factor se estimarán subsistentes mientras no le sean expresamente revocados, o haya sido enajenada la empresa de que estaba encargado (art. 319 Cód. com.). Los actos y contratos ce­lebrados por el factor serán válidos respecto de su principal, mientras no sean conocidas por el factor la revocación del poder o la enajenación de la empresa. Con relación a terceros, la revocación no surtirá efecto mientras no haya sido anunciada y publicada en la forma prevista en el

216 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

artículo 17 del Código de Comercio e inscrita en el Registro de Comer­cio (art. 320 Cód. com.).

La ley prohíbe terminantemente la competencia del factor a su prin­cipal. Así el artículo 312 del Código de Comercio establece que los facto­res, sin la autorización de sus principales, no podrán traficar o intere­sarse en negociaciones del mismo género de las que hicieren en nombre de sus principales. La razón de esta prohibición estriba en que tal com­petencia sería a todas luces desleal.

Los factores sólo pueden delegar su encargo a otra persona, cuando tengan para ello autorización expresa de sus principales (art. 325 Cód. com.). Esto es, en principio, los factores deben desempeñar su encargo en forma estrictamente personal.

Los factores, en todo caso, responderán frente a sus principales de cualquier perjuicio que causen a sus intereses por malicia, negligencia o infracción de las órdenes o instrucciones que hubieren recibido (art. 327 Cód. com.). Por su parte, los principales tienen la obligación de indem­nizar a los factores de los gastos que hicieren en el desempeño de su encargo (art. 326 Cód. com.).

B. De p e n d ie n t e s de com ercio

De acuerdo con el artículo 309 del Código de Comercio, son depen­dientes las personas que desempeñan constantemente alguna o algunas gestiones propias de una empresa mercantil, en nombre y por cuenta de su titular (del comerciante).

Todo comerciante, en el ejercicio de su tráfico, podrá constituir de­pendientes (art. 309 Cód. com.).

Los actos de los dependientes, dispone el artículo 321 del Código de Comercio, obligarán a su principal en todas las operaciones que les tu­vieren encomendadas. Así, a diferencia de lo que sucede con los facto­res, el ámbito de la actividad de los dependientes, el alcance de sus fa­cultades, es fijado por el principal, con eficacia frente a terceros.

Los dependientes encargados de vender se reputarán autorizados para cobrar el importe de las ventas que realicen y extender los recibos correspondientes a nombre de su principal, siempre que las ventas se hagan en almacén público y al por menor, o siendo al por mayor, se ha­yan verificado al contado y el pago se haya hecho en el propio almacén (art. 322 Cód. com.). La recepción de mercancías que el dependiente hi­ciere por encargo de su principal, se tendrá como hecha por éste (art. 324 Cód. com.).

Los dependientes viajantes, autorizados con cartas u otros docu­mentos para gestionar negocios o hacer operaciones de tráfico, obliga­

LOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE 217

rán a su principal, dentro de las atribuciones expresadas en los docu­mentos o cartas que los autoricen (art. 323 Cód. com ).

Por lo que se refiere a la delegación de su encargo y a las responsa­bilidades de los dependientes, nos remitimos a lo dicho al respecto so­bre los factores.

3. AUXILIARES AUTÓNOMOS

A. Co r r e d o r e s

El artículo 51 del Código de Comercio definía al corredor como el agente auxiliar del comercio con cuya intervención se proponen y ajus­tan los actos, contratos y convenios y se certifican los hechos mercanti­les. El artículo citado fue derogado, junto con el Título Tercero del Libro Primero del Código de Comercio denominado “De los corredores", por la Ley Federal de Correduría Pública (LFCP), publicada en el D.O. el 29 de diciembre de 1992, cuyo objeto es regular la función de corredor público.

En la Ley Federal de Correduría Pública no existe una definición explícita del corredor sino que se deriva de las funciones que le atribuye el artículo 6o. El Reglamento de la Ley Federal de Correduría Pública (D.O. 4 de junio de 1993, que derogó al Reglamento de Corredores para la Plaza de México vigente desde 1891) señala que corredor o corredor público es el particular habilitado por la Secretaría de Comercio y Fo­mento Industrial para ejercer las funciones prevenidas en la ley y el pro­pio reglamento.

Originalmente, los corredores desempeñaban meramente funciones de mediación en negocios mercantiles. Desde 1970, por reforma al Có­digo de Comercio en su artículo 51, se agregaron a ésta las funciones de perito y fedatario. La Ley Federal de Correduría Pública agrega a las anteriores las funciones de asesor jurídico y de árbitro (art. 6o LFCP).

De acuerdo con la ley, corresponde a los corredores públicos: a) Ac­tuar como agente mediador, para transmitir e intercambiar propuestas entre dos o más partes y asesorar en la celebración o ajuste de cualquier contrato o convenio de naturaleza mercantil; b) Fungir como perito va- luador, para estimar, cuantificar y valorar los bienes, servicios, dere­chos y obligaciones que se sometan a su consideración, por nombra­miento privado o por mandato de autoridad competente; c) Asesorar jurídicamente a los comerciantes en las actividades propias del comer­cio; d) Actuar como árbitro, a solicitud de las partes, en la solución de controversias derivadas de actos, contratos o convenios de naturaleza mercantil, así como las que resulten entre proveedores y consumidores, de acuerdo con la ley de la materia (es decir, la LFPC); e) Actuar como fedatario público para hacer constar los contratos, convenios y actos

218 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

jurídicos de naturaleza mercantil, excepto en tratándose de inmuebles, así como en la emisión de obligaciones y otros títulos valor; en hipote­cas sobre buques, navios y aeronaves que se celebren ante él, así como para hacer constar los hechos de naturaleza mercantil; f) Actuar como fedatario en la constitución y en los demás actos previstos por la LSM, incluso aquellos en los que se haga constar la representación orgánica; g) Cotejar y certificar las copias de las pólizas o actas que hayan sido otorgadas ante ellos, así como de los documentos que hayan tenido a la vista que sean de los referidos en los artículos 33 a 50 del Código de Comercio, y h) Las demás funciones que le señalen ésta y otras leyes o reglamentos. Las anteriores funciones se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en otras leyes y no se consideran exclusivas de los corredores públicos (art. 6o, LFCP).3

Respecto a la calificación mercantil de los corredores, esto es, pro­blema de determinar si el corredor, en virtud de las actividades de me­diación mercantil que realiza, adquiere o no el carácter de comerciante, debemos decir que en la doctrina mexicana existen dos posiciones con­trarias. Por una parte, Rodríguez Rodríguez,4 a nuestro juicio errónea­mente, afirma que los corredores son comerciantes porque la mediación mercantil es un acto de comercio, por lo que debe calificarse como tales a los corredores que profesionalmente se dedican a realizar actos de mediación mercantil. Hemos dicho antes que una parte de la doctrina, erróneamente, ha considerado que la expresión “ejercer el comercio" significa lo mismo que realizar efectivamente actos de comercio y que no todos los actos de comercio son aptos para conferir la calidad de co­merciante. Estos argumentos pueden oponerse a la tesis de Rodríguez Rodríguez.

Barrera Graff, por su lado, considera que “si bien el corredor es un comerciante (puede quebrar, art. 97 de la Ley de Quiebras), tal carácter no es el normal y propio, por lo que, en rigor, se trata de un comercian­te anómalo, ya que le está prohibido comerciar por cuenta propia; o sea, mantener una actividad lucrativa de comercio (es decir, celebrar actos de comercio especulativos), distinta y ajena a las operaciones de mediación”.5 Al respecto, cabe señalar que la Ley de Concursos Mercan­tiles, que abrogó la de Quiebras, no contempla ya la quiebra del corre-

3 Por otro lado, en el Reglamento de la ley se establece que, cuando en las leyes o reglamentos se haga referencia a "notario o fedatario público', “escritura", protocolo” y “protocolización", se entenderá que se refiere a ‘corredor público", a la “póliza expedida por corredor", a cualquier 'libro de registro del corredor" y al hecho de ‘asentar algún acto en los libros de registro del corredor", respectivamente {art. 6o Reglamento LFCP).

* Curso de derecho mercantil, T. I, p. 222.5 Instituciones de derecho mercantil, p. 228.

LOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE 219

dor, por tanto resulta acertada la posición de Mantilla Molina y la que contienen las disposiciones legales en la materia.

Mantilla Molina6 sostiene la posición que afirma que los corredores no son comerciantes, posición que consideramos acertada.

En efecto, los artículos 12, fracción I del Código de Comercio, y el artículo 20, fracción I de la Ley Federal de Correduría Pública, expresa­mente le prohíben a los corredores el ejercicio del comercio, razón por la cual no pueden quedar comprendidos en la definición legal de comer­ciante, ya que el Código de Comercio, en su artículo 3o, fracción I, repu­ta como tales a las personas que teniendo capacidad legal hacen del ejercicio del comercio su ocupación ordinaria. Asimismo, el artículo 3o de La Ley Federal de Correduría Pública califica al servicio de los corre­dores públicos como "auxiliar del comercio" y no como comercio en sí.

Para ser corredor deben reunirse los requisitos siguientes: a) Ser ciudadano mexicano, en pleno ejercicio de sus derechos; b) Contar con título profesional de licenciado en derecho y la cédula correspondiente;c) No haber sido condenado, mediante sentencia ejecutoria, por delito intencional que merezca pena corporal; d) Solicitar, presentar y aprobar el examen para aspirante y el examen definitivo, habiendo obtenido la habilitación correspondiente (art. 8o LFCP). La ley establece examen de aspirante y examen definitivo. Para presentar el examen de aspirante se requiere título de licenciado en derecho y acreditar una práctica profe­sional de por lo menos dos años; para el examen definitivo, además de haber obtenido la calidad de aspirante a corredor, acreditar la práctica de por lo menos un año en el despacho de algún corredor o notario pú­blico (art. 9o LFCP).

La habilitación para ejercer como corredor será expedida por la Se­cretaría de Economía en toda la República (arts. 2 o y 7o LFCP). Ante­riormente, la facultad de habilitar correspondía a la Secretaría mencio­nada en el Distrito Federal y en los estados a los gobernadores. Aunque la Ley Federal de Correduría Pública señala que la aplicación de la ley corresponde a la Secretaría con la participación que corresponda a las autoridades estatales, esta participación quedó restringida al nombra­miento de un representante en el jurado que practique el examen defini­tivo de corredor público (art. 10 LFCP).

Sólo podrán ostentarse como corredores públicos las personas habi­litadas por la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial. A quienes violen este precepto, se les sancionará con multa de hasta quinientas veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, sin me­noscabo de las sanciones penales a que hubiere tugar (art. 7o LFCP).

4 Derecho mercantil, pp. 152 y 153.

220 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Las personas habilitadas como corredor deben llenar previamente a su ejercicio los siguientes requisitos: a) Otorgar la garantía que señale la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial; b) Proveerse a su costa de sello y libro de registro debidamente autorizados; c) Registrar sello y firma ante la Secretaría y el Registro de Comercio de la plaza que co­rresponda; d) Establecer su oficina en la plaza para la que fue habilita­do, dentro de los noventa días siguientes a la fecha en que hayan recibi­do la habilitación.

Satisfechos los requisitos anteriores, la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial mandará a publicar en el Diario Oficial de la Fede­ración o en el periódico o gaceta de la entidad federativa de que se trate el acuerdo de habilitación. A partir de la fecha de publicación, el corre­dor podrá iniciar el ejercicio de sus funciones (art. 12 LFCP).

El Código de Comercio en el derogado artículo 57 disponía que los corredores sólo pudieran ejercer en la plaza mercantil para la que hu­bieran sido habilitados.

B. Com isio nistas

Comisionista es la persona que desempeña una comisión mercantil; comitente el que la confiere (art. 273 Cód. com.)

El mandato aplicado a actos concretos de comercio —dice el artícu­lo 273 del Código de Comercio—, se reputa comisión mercantil.

El comisionista es auxiliar autónomo porque no presta su actividad exclusivamente a un comerciante determinado, sino a todo el que se la solicite.

Las fracciones X y XII del artículo 75 del Código de Comercio califi­can como actos de comercio a las empresas de comisiones y a las opera­ciones de comisión mercantil.

En la segunda parte de esta obra examinaremos con mayor deteni­miento el contrato de comisión o mandato mercantil.

C. Ag e n t e s

Esta figura adolece de una gran imprecisión en nuestro derecho, y carece desde luego de una regularidad legal unitaria. Dentro de dicha figura encajan una gran variedad de actividades y relaciones, lo que di­ficulta proponer siquiera un concepto total de agente.

Mantilla Molina7 lo define así: “agente de comercio es la persona fí­sica o moral que de modo independiente se encarga de fomentar los ne­gocios de uno o varios comerciantes."

7 Derecho mercantil, p. 158.

LOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE 221

La LN (art. 19) dice que los agentes generales de las empresas navie­ras serán considerados como mandatarios mercantiles o comisionistas de los navieros.

El artículo 75, fracción X, del Código de Comercio, considera como actos de comercio a las empresas de agencia.

Segunda Parte

OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES

i I

i

Capítu lo I

PARTE GENERAL

1. INTRODUCCIÓN

Escasos preceptos encontramos en el Código de Comercio y demás leyes mercantiles, sobre las obligaciones y contratos mercantiles en general.

En los términos de los artículos 2o y 81 del Código de Comercio, de­bemos considerar aplicables en esta materia las disposiciones del dere­cho común, esto es, del derecho civil, en cuanto la legislación mercantil nada disponga al respecto y no sean opuestas a lo establecido por ella.

Esto es, en materia de obligaciones y contratos mercantiles en gene­ral, deben aplicarse las mismas normas generales que se aplican en ma­teria civil y que forman parte del derecho de las obligaciones.1

Hay que tomar en cuenta las disposiciones, de aplicación federal, que tienden a la protección del consumidor, a que haremos referencia en el inciso 12 de este capítulo.

En realidad no corresponde a esta obra el examen de esa parte gene­ral de las obligaciones y contratos regulada por el derecho civil, sino sólo las excepciones que en esta materia establece la legislación mercantil.

Sin embargo, consideramos conveniente recordar someramente al­gunos conceptos del derecho común, en cuanto sean precisos para la mejor comprensión de las instituciones propias del derecho mercantil.

2. LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO

Se ha dicho que el derecho mercantil es, principalmente, derecho de obligaciones.2

O bligación es, dice el m aestro B orja Soriano3 la relación ju ríd ica en tre dosp ersonas, en v irtud de la cual u n a de ellas, llam ad a deudor, queda sujeta

1 SAJLANDRA, Curso derecho mercantil, México, 1949, p. 17.2 MALAGARRlGA, Derecho comercial, Buenos Aires, 1944, p. 57.3 Teoría general de las obligaciones, México, 1953, T. I, p. 81.

225

i

2 2 6 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

p ara o tra, llam ada acreedor, a una prestación o a u n a abstención de ca rác ­te r patrim onial, que el acreedor puede exigir del deudor.

3. MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES

A. O b l ig a c io n e s d e d a r , d e h a c e r y d e n o h a c e r

Las obligaciones de dar consisten en la prestación de una cosa, esto es: Io En la traslación del dominio de una cosa; 2o En la enajenación temporal del uso o goce de cosa cierta; 3o En la restitución de cosa aje­na o pago de cosa debida (art. 2011 Cód. civ.).

Las obligaciones de hacer consisten en la prestación de un hecho, de una actividad, en favor del acreedor.

Las obligaciones de no hacer consisten en la abstención de] deudor de realizar determinado hecho.

B . P u r a s , c o n d ic io n a l e s y a p l a z o

Las obligaciones pueden ser puras (esto es, incondicionales), condi­cionales o a plazo.

Se habla de obligación condicional cuando su existencia o su resolu­ción dependen de un acontecimiento futuro e incierto (art. 1938 Cód. civ.). Cuando del cumplimiento de la condición depende la existencia de la obligación se dice que la condición es suspensiva (art. 1939 Cód. civ.). La condición es resolutoria cuando al cumplirse se resuelve la obliga­ción, volviendo las cosas al estado que tenían, como si tal obligación no hubiese existido (art. 1940 Cód. civ.).

Es obligación a plazo aquella para cuyo cumplimiento se ha señala­do un día cierto, esto es, que necesariamente ha de llegar (arts. 1953 y 1954 Cód. civ.).

C. Co n j u n t iv a s y a l t e r n a t iv a s

Cuando el deudor se ha obligado a dar diversas cosas o a prestar distintos hechos, debe dar todas las primeras y prestar todos los segun­dos; su obligación será conjuntiva (art. 1961 Cód. civ.).

Si el deudor se ha obligado a uno de dos hechos o a una de dos co­sas, o a un hecho o a una cosa, al prestar cualquiera de esos hechos o al entregar cualquiera de aquellas cosas, habrá cumplido su obligación; su obligación será alternativa (art. 1962 Cód. civ.). Salvo pacto en contra­rio, la elección de la cosa que debe entregarse o del hecho que debe prestarse corresponde al deudor (art. 1963 Cód. civ.).

PARTE GENERAL 2 2 7

D. M a n c o m u n a d a s y s o l id a r ia s

Cuando, tratándose de una misma obligación, hay pluralidad de deudores o de acreedores, existe mancomunidad. En este caso, el crédi­to o !a deuda se considerarán divididos en tantas partes (que la ley pre­sume iguales, salvo pacto en contrario) como deudores o acreedores haya, y cada parte constituye una deuda o un crédito distinto uno de otro (arts. 1984, 1985 y 1986 Cód. civ.).

Además de la mancomunidad puede existir la solidaridad. La soli­daridad es activa cuando dos o más acreedores tienen el derecho de exigir, cada uno de por sí, el cumplimiento total de la obligación. Hay solidaridad pasiva cuando dos o más deudores reportan la obligación de prestar, cada uno de por sí, en su totalidad, la prestación debida (art. 1987 Cód. civ.).

La solidaridad —dice el artículo 1988 del Código Civil Federal— no se presume. Para su existencia —añade—, se requiere la declaración expresa de la ley o de la voluntad de las partes. Falta en nuestra legisla­ción mercantil la disposición que presuma la solidaridad en las obliga­ciones mercantiles, al contrario de lo que se establece en otros sistemas legales. El proyecto del Código de Comercio mexicano sí dispone, como regla general, que cuando haya pluralidad de deudores se presume que se han obligado solidariamente (art. 5o del título complementario del proyecto citado). Disposición que es adecuada a las necesidades del trá­fico mercantil.

El artículo 4o de la LTOC sí establece que en las operaciones de cré­dito reguladas por la misma, se presume que los codeudores se obligan solidariamente.

E . D iv i s ib l e s e in d i v i s i b l e s

Son divisibles las obligaciones, cuando tienen por objeto prestacio­nes susceptibles de ser cumplidas en forma parcial.

Son indivisibles si las prestaciones no pueden cumplirse sino en for­ma total, por entero (art. 2003 Cód. civ.).

4. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

a) El cumplimiento de las obligaciones consiste en la entrega de la cosa debida o en la prestación del hecho que se hubiere prometido (art. 2062 Cód. civ.).

b) En materia mercantil, según lo dispuesto por el artículo 83 del Código de Comercio, las obligaciones que no tuvieren término fijado por las partes o por la ley mercantil, serán exigibles a los diez días después

228 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

de contraídas, si sólo produjeren acción ordinaria, y al día inmediato si llevaren aparejada ejecución.

c) De acuerdo con el artículo 84 del Código de Comercio, en los con­tratos mercantiles no se reconocerán términos de gracia o cortesía: “Si faltase esta prohibición —dice Garrigues4— al rigor propio de las obli­gaciones mercantiles se opondría la inseguridad en cuanto al tiempo del cumplimiento de la prestación debida."

d) Cuando las partes nada hayan convenido sobre el lugar en que deba ser cumplida la obligación, deberá serlo en el lugar en que según la naturaleza del negocio o la intención de las partes deba considerarse adecuada al efecto por consentimiento de aquéllos o arbitrio judicial (art. 86 Cód. com.).

e) Si en el contrato no se determinaren con toda precisión la especie y calidad de las mercancías que han de entregarse, no podrá exigirse al deudor otra cosa que la entrega de mercancías de especie y calidad me­dias (art. 87 Cód. com.).

5. MONEDA DE PAGO

De acuerdo con e! artículo 7o de la Ley Monetaria, la obligación de pago, de cualquier suma en moneda mexicana, se denominará invaria­blemente en pesos y, en su caso, sus fracciones. Dichas obligaciones se solventarán mediante la entrega, por su valor nominal de billetes del Banco de México o monedas metálicas.

Las obligaciones de pago en moneda extranjera contraídas dentro o fuera de la República, para ser cumplidas en ésta, se solventarán entre­gando el equivalente en moneda nacional al tipo de cambio que rija en el lugar y fecha en que se haga el pago (art. 8o Ley Monetaria).

Las prevenciones aludidas no son renunciables y toda estipulación en contrario será nula (art. 9o Ley Monetaria).

6. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

La mora. "Entendemos por mora en el cumplimiento de una obliga­ción —dice Tena5— el retardo de ese mismo cumplimiento, pero en cuanto constituye una falta del obligado, que produce en su contra las responsabilidades civiles consiguientes.”

En caso de mora, el deudor será responsable de los daños y perjui­cios que por la misma se causen al acreedor. Por daño entendemos la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumpli-

* Instituciones de derecho mercantil, p. 362.5 Derecho mercantil mexicano. México, 1944, T. I, p. 313.

p a r t e g e n e r a l 229

miento de una obligación (art. 2108 Cód. civ.). Es perjuicio la privación de cualquier ganancia lícita que debiera haberse obtenido con el cum­plimiento de la obligación (art. 2109 Cód. civ.). Los daños y perjuicios deben ser consecuencia directa e inmediata del incumplimiento de la obligación, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse (art. 2110 Cód. civ.).

Además, si el incumplimiento se refiere a una obligación nacida de un contrato bilateral, el acreedor tendrá el derecho de resolver la obli­gación o exigir su cumplimiento, con el resarcimiento de daños y perjui­cios en ambos casos (art. 1949 Cód. civ.).

De acuerdo con el artículo 85 del Código de Comercio, los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles co­menzarán: a) En los contratos que tuvieran día señalado para su cum­plimiento por voluntad de las partes o por la ley, al día siguiente de su vencimiento. Esto es, "el solo vencimiento del plazo, sin que la obliga­ción se cumpla, trae, ipso iure, aparejada la mora, sin que sea menester que el acreedor haga nada, que gestione en modo alguno el pago de su crédito. El vencimiento del plazo lo hace todo: dies interpellat pro homine”.6 b) En los contratos que no tengan día señalado para su cum­plimiento, desde el día en que el acreedor le reclamare a) deudor judi­cial o extrajudicialmente, ante notario o testigos.

7. LA CLÁUSULA PENAL

Los contratantes pueden estipular cierta prestación como pena para el caso de que la obligación no se cumpla o no se cumpla de la manera convenida. Cuando tal estipulación exista, en caso de incumplimiento, no podrán reclamarse, además, los daños y perjuicios sufridos (art. 1840, Cód. civ.).

La nulidad del contrato importa la de la cláusula penal, pero la nu­lidad de ésta no acarrea la de aquél (art 1841 Cód. civ.).

La pena no podrá exceder ni en valor ni en cuantía a la obligación principal (art. 1843 Cód. civ.). Cuando la obligación sea cumplida par­cialmente, la pena se modificará en la misma proporción (art. 1844 Cód. civ.). Si la modificación no pudiere ser exactamente proporcional, el juez reducirá la pena de una manera equitativa, teniendo en cuenta la naturaleza y demás circunstancias de la obligación (art. 1845 Cód. civ.).

Cuando en un contrato mercantil se haya fijado una pena para el caso de incumplimiento, la parte perjudicada podrá exigir el cumpli­miento del contrato o la pena establecida; pero utilizando una de estas dos acciones quedará extinguida la otra, a menos que aparezca haberse

6 T en a , ob. cit, T. I, p. 314.

2 3 0 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

estipulado la pena por el simple retardo en el cumplimiento de la obli­gación o porque ésta no se preste en la forma convenida (arts. 88 Cód. com. y 1846 Cód. civ.).

Al reclamar la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido daño o perjuicio, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido daño o perjuicio alguno (art. 1842 Cód. civ.).

No podrá hacerse efectiva la pena cuando el obligado a ella no haya podido cumplir su obligación por hecho del acreedor, caso fortuito o fuerza mayor (art. 1847 Cód. civ.).

8. LOS CONTRATOS MERCANTILES

La fuente más importante de las obligaciones mercantiles está cons­tituida por los contratos. En efecto la actividad de los comerciantes con­siste esencialmente en contratar.7

De acuerdo con nuestra legislación civil (derecho común), contrato es el acuerdo de dos o más personas que produce o transfiere obligacio­nes y derechos. Es una especie del género convenio, que es el acuerdo para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones (arts. 1792 y 1793 Cód. civ.).

9. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO

Son elementos esenciales del contrato, en cuanto requeridos para su existencia: a) El consentimiento, y b) El objeto que pueda ser materia del mismo (art. 1794 Cód. civ.).

A. E l c o n s e n t im ie n t o

El consentimiento es la manifestación de voluntad, que debe ser li­bre, esto es, sin vicios (error, violencia, dolo, mala fe), por la que una persona da su aprobación para celebrar un contrato.

Consiste —dice Borja Soriano—8 en el acuerdo de dos o más vo­luntades sobre la producción o transmisión de obligaciones y dere­chos, siendo necesario que estas voluntades tengan una manifestación exterior.

El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso, cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos. El consenti­

1 S a la n d r a , C u r so d e d e r e c h o m e r c a n ti l , p. 17.* Teoría general de las obligaciones, T. 1, p. 141.

PARTE GENERAL 231

miento tácito resulta de hechos o actos que lo presupongan o que auto­ricen a presumirlo, excepto en los casos en que por disposición legal o por convenio, la voluntad deba manifestarse expresamente (art, 1803, Cód. civ.). .

La persona que proponga a otra la celebración de un contrato, fiján­dole un plazo para aceptar, queda ligada a su oferta hasta la expiración del plazo. Cuando la oferta se haga a una persona presente, sin fijación de plazo para aceptarla, el autor de la oferta queda desligado si la acep­tación no se hace inmediatamente. La misma regla se aplicará a la ofer­ta hecha por teléfono o a través de cualquier otro medio electrónico, óptico o de cualquier otra tecnología que permíta la expresión de la oferta y la aceptación de esta en forma inmediata. En cambio, cuando la oferta se haga sin fijación de plazo a una persona no presente, el au­tor de la oferta quedará ligado durante tres días, además del tiempo necesario para la ida y vuelta del correo público, o del que se juzgue bastante, no habiendo correo público, según las distancias y la facilidad o dificultad de las comunicaciones (arts 1804, 1805 y 1806, Cód. civ.).

Para este efecto, se puede apreciar que los contratos celebrados por teléfono o a través de cualquier otro medio electrónico, óptico o cual­quier otra tecnología que permita la expresión de la oferta y su acepta­ción en forma inmediata, se consideran hechos entre personas presen­tes (art. 1805, Cód. civ.)

En derecho mercantil tiene una gran importancia el problema de los contratos celebrados entre personas que se encuentran en lugares distintos. Es frecuente en esta materia la propuesta y aceptación de con­tratos a distancia, tradicional mente por medio de correspondencia y hoy en día, a través de la infinidad de tecnologías recientes al alcance de casi cualquier persona, como lo son los teléfonos inteligentes, el fax, el correo electrónico, entre otras.

El artículo 80 del Código de Comercio establece que los convenios y contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telégrafo, o mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tec­nología, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada.

Adopta nuestro Código de Comercio, en esta materia, el sistema de la declaración, es decir, los contratos celebrados por correspondencia o —telegráficamente o por medios electrónicos. Ópticos u otras tecnolo­gías—, se perfeccionan, es decir, surten todos sus efectos, desde la fecha de la aceptación hecha por dichos medios.9

9 TENA, D e r e c h o m e r c a n t i l m e x ic a n o . T. I, p. 307.

232 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

B. Ob je t o

De acuerdo con el artículo 1824 del Código Civil Federal, son objeto de los contratos: Io La cosa que el obligado debe dar; 2o El hecho que el obligado debe hacer o no hacer.

Para poder ser objeto de contrato, las cosas deben reunir los requi­sitos siguientes: Io Existir en la naturaleza; 2o Ser determinadas o de- terminables; 3o Estar en el comercio. Las cosas futuras pueden ser obje­to de contrato (arts. 1825 y 1826 Cód. civ.).

El hecho positivo o negativo (acción u omisión) objeto del contrato, debe ser: Io, Posible. Es imposible el hecho que no puede existir porque es incompatible con una ley de la naturaleza o con una norma jurídica que debe regirlo necesariamente y que constituye un obstáculo insupe­rable para su realización. No se considera imposible el hecho que no pueda ejecutarse por el obligado, pero sí por otra persona en lugar de él (arts. 1827, 1828 y 1829 Cód. civ.). 2o, Lícito. Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres (arts. 1827 y 1830 Cód. civ.). El artículo 77 del Código de Comercio establece que las convenciones ilícitas no producen obligación ni acción.

10 FORMA DE LOS CONTRATOS

El artículo 78 del Código de Comercio dispone que en las conven­ciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que apa­rezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados. Pretende establecerse así en materia mercantil el principio de libertad de forma.

Sin embargo, el artículo 79 del Código de Comercio exceptúa de la regla expresada: a) A los contratos que con arreglo al mismo ordena­miento u otras leyes deban reducirse a escritura pública o requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia; b) A los contratos celebrados en país extranjero en que la ley exija escritura, formas o so­lemnidades determinadas para su validez, aunque no las requiera la ley mexicana. En estos casos, los contratos que no llenen la forma o solem­nidad requerida, no producirán obligación ni acción en juicio.

Al respecto, es aplicable el artículo 1833 del Código Civil para el Distrito Federal que establece que cuando la ley exija determinada for­ma para un contrato mientras éste no revista esa forma no será válido, salvo disposición legal en contrario; pero que si la voluntad de las par­tes para celebrarlo consta de manera fehaciente, cualquiera de ellas puede reclamar que se dé al contrato la forma legal exigida.

Se conoce con el nombre de forma de un negocio jurídico, el medio

PARTE GENERAL 2 3 3

exigido por la ley para la manifestación de la voluntad de las partes, a falta de la cual el negocio jurídico no puede producir el efecto legal que el derecho le atribuye.10

Las exigencias de la buena fe y de la rapidez, propias de la contrata­ción mercantil, justifican la validez en nuestro derecho del principio de la libertad de forma: basta la palabra oral para crear una obligación mercantil."

Sin embargo, puede observarse que este principio ideal de la legis­lación mercantil, que proclama la libertad de forma, va perdiendo cada día eficacia real, ya que se observan frecuentemente, impuestas por la ley, exigencias formales, en beneficio de la certeza y seguridad jurídicas.

11. LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN

Los contratos se forman generalmente mediante una elaboración preparada en cada caso por las partes. Tienen, por tanto, un contenido que representa el resultado de los tratos, discusiones y negociacio­nes que en el caso particular se han llevado a cabo entre las dos o más partes sobre intereses opuestos.12 En el campo de la contratación mer­cantil ha aparecido una figura especial, de gran importancia en la vida económica actual, que se aparta de la manera habitual de formarse los contratos. Nos referimos a los llamados contratos de adhesión.

Se conoce por contrato de adhesión a aquel cuyas cláusulas son pre­viamente determinadas y propuestas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro no tiene el poder de introducirles modificaciones y si no quiere aceptar debe renunciar a celebrar el contrato, lo que intro­duce una limitación a la libertad contractual y se resuelve en una impo­sición del contenido contractual (o tomar o dejar).13

Para los efectos de la Ley Federal de Protección al Consumidor (art. 85), se entiende por contrato de adhesión el documento elaborado unila­teralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación de un servicio, aún cuando no contenga todas las cláusulas ordinarias de un contrato. Dicho contrato, no podrá implicar prestacio­nes desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones in­equitativas o abusivas, o cualquier otra cláusula o texto que viole las disposiciones de la ley. Este tipo de contrato es sumamente común, se

10 SALAN DRA, Curso de derecho mercantil, p. 37.11 GABRIGUES, Instituciones de derecho mercantil, p. 365.12 Cariota Ferrara, El negocio jurídico, Madrid, 1956, p. 154.11 M ESS1NEO. Doctrina general del contrato. Buenos Aires, 1952, T. I, p. 440.

23 4 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

usan al contratar servicios de televisión por cable, energía eléctrica, te­léfono, etc.

En los contratos de adhesión de prestación de servicios deben in­cluirse por escrito o vía electrónica los servicios adicionales, especiales, o conexos, que pueda solicitar el consumidor. El proveedor sólo podrá prestar un servicio adicional o conexo no previsto en el contrato origi­nal si cuenta con el consentimiento expreso del consumidor, ya sea por escrito o por vía electrónica (art. 86 Bis, LFPC).

No serán válidas y se tendrán por no puestas las cláusulas de los contratos de adhesión cuando: a) Permitan al proveedor modificar uni­lateralmente el contenido del contrato, o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones; b) Liberen al proveedor de su responsabilidad civil, excepto cuando el consumidor incumpla el contrato; c) Trasladen al consumidor o a un tercero que no sea parte del contrato la responsabili­dad civil del proveedor; d) Prevengan términos de prescripción inferio­res a los legales; e) Prescriban el cumplimiento de ciertas formalidades para la procedencia de las acciones que se promuevan contra el provee­dor; y f) Obliguen al consumidor a renunciar a la protección de esta ley o lo sometan a la competencia de tribunales extranjeros. Además, para ser válido, todo contrato de adhesión deberá estar escrito en idioma es­pañol y sus caracteres tendrán que ser legibles a simple vista (arts. 85 y 90 LFPC).

La Secretaría de Economía podrá sujetar los contratos de adhesión a registro previo ante la Procuraduría Federal del Consumidor cuando impliquen o puedan implicar prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas o altas pro­babilidades de incumplimiento. La Secretaría hará lo anterior mediante normas oficiales mexicanas, que podrán referirse a cualesquiera térmi­nos y condiciones, excepto precio. Los contratos de adhesión sujetos a registro deberán contener una cláusula en la que se determine que la Procuraduría mencionada será competente en la vía administrativa para resolver cualquier controversia que se suscite sobre la interpreta­ción o cumplimiento de los mismos. Asimismo, deberán señalar el nú­mero de registro otorgado por la misma (art. 86, LFPC). Cualquier dife­rencia entre el texto del contrato de adhesión registrado ante la Procuraduría Federal del Consumidor y el utilizado en peijuicio de los consumidores, se tendrá por no puesta (art. 86 Quater, LFPC). En caso de que los contratos de adhesión requieran de registro previo ante la Procuraduría, los proveedores deberán presentarlos ante la misma an­tes de su utilización y ésta se limitará a verificar que los modelos se ajusten a lo que disponga la norma correspondiente y a las disposicio­nes de la ley, y emitirá su resolución dentro de los treinta días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de registro; de no hacerlo en el

PARTE GENERAL 2 35

plazo señalado, los modelos se entenderán aprobados y será obligación de la Procuraduría registrarlos, quedando en su caso como prueba de inscripción la solicitud de registro. Para la modificación de las obliga­ciones o condiciones de los contratos que requieran de registro previo será indispensable solicitar la modificación del registro ante la Procura­duría, la cual se tramitará en los términos antes señalados. Los contra­tos que deban registrarse conforme a esta ley, las normas oficiales mexi­canas y demás disposiciones aplicables, y no se registren, así como aquéllos cuyo registro sea negado por la Procuraduría, no producirán efectos contra el consumidor (art. 87, LFPC).

Los interesados podrán inscribir voluntariamente sus modelos de contrato de adhesión, aún cuando no requieran registro previo, y siem­pre y cuando que la Procuraduría estime que sus efectos no lesionan el interés de los consumidores y que su. texto se apega a las disposiciones de la ley (art. 88, LFPC).

Los contratos de adhesión suponen una situación económica de mo­nopolio de hecho o de derecho en la que el monopolista (productor del bien o del servicio, materia del contrato) impone su esquema contrac­tual al consumidor.14

Así, la posición de algunas empresas en el campo de la actividad mercantil (empresas de seguros, de fianzas de transportes, de suminis­tro de energía eléctrica, etc.) imponen al cliente determinada forma contractual, con contenido preestablecido o predeterminado, que el cliente debe aceptar en su conjunto —tal cual— o rechazar.

Normalmente, los contratos de adhesión se redactan en formas im­presas (machotes), en las que únicamente se encuentran indetermina­dos aquellos elementos particulares, individualizadores de cada contra­to singular (esto es, nombre del contratante adherido, cantidad, calidad o especie de la prestación, etc.)

Para el caso de los contratos de adhesión que deban ser registrados ante la Procuraduría Federal del Consumidor, ésta podrá publicar en el Diario Oficial de la Federación, el modelo (machote) de aquellos contra­tos que deban ser registrados a fin de que los proveedores puedan utili­zarlos. En tales casos, el proveedor únicamente dará aviso a la Procura­duría sobre la adopción del modelo de contrato para efectos de registro. Cuando el proveedor haya dado aviso a la Procuraduría para adoptar un contrato conforme al modelo publicado, no podrá modificarlo ni in­cluir otras cláusulas o excepciones a su aplicación, pues de incluir va­riaciones, el proveedor deberá registrarlo y, en caso de no hacerlo, di­chas modificaciones, adiciones o excepciones se tendrán por no puestas (arts. 87 Bis y 87 Ter, LFPC).

14 M e ss in e o , ob. cit., T. 1, p. 441.

236 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

12. LAS NORMAS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

Con el propósito de proteger al consumidor, se dictó en México la primera Ley Federal de Protección al Consumidor en el año de 1975, siguiendo una tendencia de carácter universal. Dicha ley fue abrogada por la del mismo nombre que se publicó en el D.O. el 24 de diciembre de 1992.

Este código especial contiene un conjunto de disposiciones que se declaran “de orden público e interés social", que tienen el carácter de irrenunciables y contra su observancia no podrán alegarse costumbres, usos, prácticas, convenios o estipulaciones en contrario. Tiene por obje­to promover y proteger los derechos y cultura del consumidor y procu­rar la equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre pro­veedores y consumidores y, en términos generales, modifica algunas reglas generales ordinarias relativas a la contratación mercantil.

La ley considera principios básicos de las relaciones de consumo los siguientes: a) La protección de la vida, salud y seguridad del consumi­dor contra los riesgos provocados por productos, prácticas en el abaste­cimiento de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos; b) La educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los produc­tos y servicios, que garanticen la libertad para escoger y la equidad en las contrataciones; c) La información adecuada y clara sobre los dife­rentes productos y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio, así como sobre los ries­gos que representen; d) La efectiva prevención y reparación de daños patrimoniales y morales, individuales o colectivos; e) El acceso a los ór­ganos administrativos con vistas a la prevención de daños patrimonia­les y morales, individuales o colectivos, garantizando la protección jurí­dica, económica, administrativa y técnica a los consumidores; f) El otorgamiento de información y de facilidades a los consumidores para la defensa de sus derechos; g) La protección contra la publicidad enga­ñosa y abusiva, métodos comerciales coercitivos y desleales, así como contra prácticas y cláusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servicios; h) La real y efectiva protección al consumidor en las transacciones efectuadas a través del uso de medios convenciona­les, electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología y la adecuada utilización de los datos aportados; i) El respeto a los derechos y obliga­ciones derivados de las relaciones de consumo y las medidas que garan­ticen su efectividad y cumplimiento; y j) La protección de los derechos de la infancia, adultos mayores, personas con discapacidad e indígenas. Dichos derechos no excluyen, desde luego, aquellos otros derivados de tratados o convenciones internacionales de los que México sea parte, los

PARTE GENERAL 2 3 7

de la legislación interna ordinaria, los de reglamentos expedidos por autoridades competentes o los que deriven de los principios generales de derecho, la analogía, las costumbres y la equidad (art. Io, LFPC).

A. S u je t o s

Son sujetos de la ley los consumidores y los proveedores, estando obligados a cumplirla. Las entidades de las administraciones públicas federal, estatal, municipal y del gobierno del Distrito Federal, están obligadas en cuanto tengan el carácter de proveedores o consumidores (art. 6, LFPC).

En términos genéricos y de conformidad con lo que dispone la frac­ción I, del artículo 2 de la LFPC, es consumidor, la persona física o mo­ral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, pro­ductos o servicios. Por su parte, se entenderá también por consumidor, a la persona física o moral que adquiera, almacene, utilice o consuma bienes o servicios con objeto de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros, pero solamente para efectos de las quejas o reclamaciones de consumi­dores interpuestas ante la Procuraduría de) Consumidor o bien, cuando se designe a ésta como árbitro entre consumidores y proveedores, por los interesados, siempre que el monto de la operación motivo de la ope­ración no exceda de $397,754.11 (véanse los arts. 99 y 117, LFPC). Tra­tándose de personas morales que adquieran bienes o servicios para inte­grarlos en procesos de producción o de servicios a terceros, sólo podrán ejercer las acciones referidas cuando estén acreditadas como microem- presas o microindustrias, en términos de la Ley para el Desarrollo de la Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa y de la Ley Federal para el Fomento de la Microindustria y la Actividad Artesanal, respectivamente.

Por su parte, se considera proveedor, a la persona física o moral, en términos del Código Civil Federal, -que habitual o periódicamente ofre­ce, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y servicios (art, 2, frac. II, LFPC).

La ley exceptúa de las definiciones legales anteriores a: a) los servi­cios que se presten en virtud de una relación o contrato de trabajo; b) los servicios profesionales que no sean de carácter mercantil; c) los ser­vicios que presten las sociedades de información crediticia; d) los servi­cios regulados por las leyes financieras que presten las Instituciones y Organizaciones cuya supervisión o vigilancia esté a cargo de las comi­siones nacionales Bancaria y de Valores, de Seguros y Fiazas, del Siste­ma de Ahorro para el Retiro o dé cualquier órgano de regulación, de

238 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

supervisión o de protección y defensa dependiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (art, 5, LFPC).

Son obligaciones de los proveedores las siguientes: a) Informar y respetar los precios, tarifas, garantías, cantidades, ca­

lidades, medidas, intereses, cargos, términos, plazo, fechas, modalida­des, reservaciones y demás condiciones conforme a las cuales se hubie­ra ofrecido, obligado o convenido con el consumidor la entrega del bien o prestación del servicios, y bajo ninguna circunstancia serán negados estos bienes o servicios a persona alguna; b) Exhibir de forma notoria y visible el monto total a pagar por los bienes, productos o servicios que ofrezca al consumidor, dicho monto deberá incluir impuestos, comisio­nes, intereses, seguros y cualquier otro costo, cargo, gasto o erogación adicional que se requiera cubrir con motivo de la adquisición o contra­tación respectiva; c) Respetar el precio máximo y las tarifas estableci­das de conformidad con la Ley Federal de Competencia Económica y que de conformidad con otras disposiciones sean determinados por las autoridades competentes; d) Entregar al consumidor factura, recibo o comprobante, en el que consten los datos específicos de la compraventa, servicio prestado u operación realizada; e) Permitir al personal acredi­tado de la Procuraduría Federal del Consumidor el acceso al lugar o lugares objeto de visitas de verificación o monitoreos, así como a pro­porcionar a la misma la información o documentación necesaria que les sea requerida para dichas visitas o requerimientos de información y do­cumentación, así como para sustanciar los procedimientos que la LFPC contempla; f) Que la información o publicidad relativa a bienes, produc­tos o servicios que se difundan por cualquier medio o forma, sea veraz, comprobable y exenta de textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de origen y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión por engañosa o abusiva; g) Entregar el bien o suministrar el servicio de acuerdo con los términos y condiciones ofrecidos o implícitos en la publicidad o información desplegados, salvo convenio en contrario o consentimiento escrito del consumidor; h) Man­tener registros e informar al consumidor todo lo necesario para identifi­car individualmente la transacción y cerciorarse de la identidad del consumidor; i) Indicar las condiciones, plazo de duración o volumen de los bienes o servicios ofrecidos en las promociones y ofertas, si no hay indicación de duración o volumen se entenderán indefinidas y se tendrá que publicar la respectiva revocación de la promoción u oferta y cum­plir con los ofrecimientos hechos en la promoción u oferta; j) Dar al consumidor la póliza de garantía del bien o servicio que corresponda, cuando así lo exija la ley y responder por la misma conforme disponga la normativídad, en cuanto a partes, refacciones, servicio de reparación o sustitución de producto o servicio defectuoso, la rescisión del contra­

PARTE GENERAL 2 3 9

to, reducción del precio o bonificación o compensación, e incluso la reintegración de su precio, según proceda (arts. 7, 7 Bis, 8, 12, 13, 32 y ss., 42, 46 y ss., 50, 55, 58 y ss., 77 y ss., LFPC).

Queda prohibido a los proveedores: a) Llevar a cabo acciones, por sí mismos, o a través de sus colaboradores, subordinados y toda clase de vigilantes, guardias o personal auxiliar que les presten sus servicios, que atenten contra los derechos del consumidor, pues de así hacerlo in­curren en responsabilidad administrativa; b) Llevar a cabo acciones que atenten contra la libertad o seguridad o integridad personales de los consumidores bajo pretexto de registro o averiguación. En el caso de que alguien sea sorprendido en la comisión flagrante de un delito, los proveedores, sus agentes o empleados se limitarán, bajo su responsabili­dad, a poner sin demora al presunto infractor a disposición de la autori­dad competente. La infracción de esta disposición se sancionará de acuerdo con lo previsto en la ley, independientemente de la reparación del daño moral y la indemnización por los daños y perjuicios ocasiona­dos en caso de no comprobarse el delito imputado; c) Que utilicen infor­mación sobre consumidores con fines mercadotécnicos o publicitarios y a sus clientes, utilizar la información relativa a los consumidores con fines diferentes a los mercadotécnicos o publicitarios, así como enviar publicidad a los consumidores que expresamente les hubieren manifes­tado su voluntad de no recibirla o que estén inscritos en el registro que lleva la Procuraduría Federal del Consumidor para tal efecto; d) No po­drán aplicar métodos o prácticas comerciales coercitivas y desleales, ni cláusulas o condiciones abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos o servicios. Asimismo, tampoco podrán prestar servicios adi­cionales a los originalmente contratados que no hubieren sido solicita­dos o aceptados expresamente, por escrito o por vía electrónica, por el consumidor; e) Negar al consumidor la venta, adquisición, renta o sumi­nistro de bienes o servicios que se tengan en existencia, o condicionar­las a adquisición o renta de otro producto o prestación de un servicio, salvo cuanda medie mandato judicial o disposición jurídica que exija el cumplimiento de algún requisito. Para ese efecto, se presume la existen­cia de productos o servicios cuando tales se anuncien como disponibles;f) Establecer convenios, códigos de conducta o cualquier otra forma de colusión entre proveedores, publicistas o cualquier grupo de personas para restringir la información que se pueda proporcionar a los consu­midores; g) No podrá negar o condicionar el bien, producto o servicio por razones de género, nacionalidad, étnicas, preferencia sexual, reli­giosas o cualquiera otra particularidad. No podrán tampoco establecer preferencias o discriminación alguna respecto a los solicitantes del ser­vicio, tales como selección de clientela, condicionamiento del consumo, reserva del derecho de admisión, exclusión a personas con discapacidad

240 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

y otras prácticas similares, salvo por causas que afecten la seguridad o tranquilidad de! establecimiento, de sus clientes o de las personas disca­pacitadas, o se funden en disposiciones expresas de otros ordenamien­tos legales, h) En ningún caso podrán aplicar o cobrar tarifas superio­res a las autorizadas o registradas para la clientela en general, ni ofrecer o aplicar descuentos en forma parcial o discriminatoria. Tam­poco podrán aplicar o cobrar cuotas extraordinarias o compensatorias a las personas con discapacidad por sus implementos médicos, ortopé­dicos, tecnológicos, educativos o deportivos necesarios para su uso per­sonal, incluyéndose el perro guía en el caso de invidentes (arts. 9, 10, 18 bis, 43, 45, 58, LFPC).

Son derechos del consumidor, además de los ya señalados: a) Cuan­do al adquirir un bien, haya entregado una cantidad como depósito por su envase o empaque, tendrá derecho a recuperar, en el momento de su devolución, la suma íntegra que haya erogado por ese concepto; b) Cuando el cobro se haga mediante cargo directo a una cuenta de crédi­to, débito o similar del consumidor, el cargo no podrá efectuarse sino hasta la entrega del bien, o la prestación del servicio, excepto cuando exista consentimiento expreso del consumidor para que éstas se reali­cen posteriormente; c) A no ser molestado en su domicilio, lugar de tra­bajo, dirección electrónica o por cualquier otro medio, para ofrecerle bienes, productos o servicios y que no le envíen publicidad, cuando así lo solicite el consumidor. Asimismo, el consumidor podrá exigir en todo momento a proveedores y a empresas que utilicen información sobre consumidores con fines mercadotécnicos o publicitarios, que la infor­mación relativa a él mismo no sea cedida o transmitida a terceros, salvo que dicha cesión o transmisión sea determinada por una autoridad judi­cial; d) Que se le cumpla lo ofrecido o que se le repongan los gastos que pruebe haber efectuado y, en su caso, al pago de la bonificación o com­pensación procedente de conformidad con la ley, cuando la información o publicidad no sea veraz en informes, instrucciones, datos y condicio­nes prometidas o sugeridas; e) A la reposición del producto o a la devo­lución de la cantidad pagada (a elección del consumidor), contra la en­trega del producto adquirido, y en todo caso a una bonificación cuando: I. El contenido neto de un producto o la cantidad entregada sea menor a la indicada en el envase, recipiente, empaque o cuando se utilicen ins­trumentos de medición que no cumplan con las disposiciones aplica­bles, considerados los límites de tolerancia permitidos por la normativi- dad; U. El bien no corresponda a la calidad, marca, o especificaciones y demás elementos sustanciales bajo los cuales se haya ofrecido o no cum­ple con las normas oficiales mexicanas; III. El bien reparado no queda en estado adecuado para su uso o destino, dentro del plazo de garantía, y IV. En los demás casos previstos por la ley; y f) A la bonificación o

p a r t e g e n e r a l 241

compensación cuando la prestación de un servicio sea deficiente, no se preste o proporcione por causas imputables al proveedor, o por los de­más casos previstos por la LFPC (arts. II, 15, 17, 37, 50, 92 y 92 Bis, LFPC).

El artículo 14 de la LFPC establece un plazo de prescripción de un año para los derechos y obligaciones que establece.

B. G a r a n t ía s

Todo bien o servicio que se ofrezca con garantía deberá sujetarse a la ley y a lo pactado entre proveedores y consumidor. Las garantías ofrecidas no podrán ser inferiores a sesenta días contados a partir de la entrega del bien o la prestación total del servicio. Además, las garantías ofrecidas no pueden ser inferiores a las que determinen las disposicio­nes aplicables ni prescribir condiciones o limitaciones que reduzcan los derechos que legalmente corresponden al consumidor. El cumplimiento de las garantías es exigible, indistintamente, al productor y al importa­dor del bien o servicio, así como al distribuidor, salvo en los casos en que alguno de ellos o algún tercero asuma por escrito la obligación. El cumplimiento de las garantías deberá realizarse en el domicilio en que haya sido adquirido o contratado el bien o servicio, o en el lugar o luga­res que exprese la propia póliza. El proveedor deberá cubrir al consu­midor los gastos necesarios erogados para lograr el cumplimiento de la garantía en domicilio diverso al antes señalado (arts, 77 y 79, LFPC).

El consumidor puede optar por pedir la restitución del bien o servi­cio, la rescisión del contrato o la reducción del precio, y en cualquier caso, la bonificación o compensación, cuando la cosa u objeto del con­trato tenga defectos o vicios ocultos que la hagan impropia para los usos a que habitualmente se destine, que disminuyan su calidad o la posibili­dad de su uso, o no ofrezca la seguridad que dada su naturaleza nor­malmente se espere de ella y de su uso razonable. Cuando el consumi­dor opte por la rescisión, el proveedor tiene la obligación de reintegrarle el precio pagado y, en su caso, los intereses calculados con base en el costo porcentual promedio de captación que determine el Banco de Mé­xico, o cualquiera otra tasa que la sustituya oficialmente como indica­dor del costo de los recursos financieros. Lo anterior sin perjuicio de la indemnización que en su caso corresponda por daños y perjuicios (arts. 82 y 91, LFPC).

Los productores asegurarán y responderán del suministro oportuno de partes y refacciones, así como del servicio de reparación, durante el término de vigencia de la garantía y, posteriormente, durante el tiempo en que los productos sigan fabricándose, armándose o distribuyéndose. El tiempo que duren las reparaciones efectuadas al amparo de la garan­

242 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

tía no es computable dentro del plazo de la misma. Cuando el bien haya sido reparado se iniciará la garantía respecto de las piezas respuestas y continuará con relación al resto (arts. 80 y 83, LFPC).

C. P r e c io s

La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, en su art.34, frac. VII, faculta a la Secretaría de Economía a "establecer la políti­ca de precios, y con el auxilio y participación de las autoridades locales, vigilar su estricto cumplimiento, particularmente en lo que se refiere a artículos de consumo y uso popular, y establecer las tarifas para la prestación de aquellos servicios de interés público que considere nece­sarios, con la exclusión de los precios y tarifas de los bienes y servicios de la administración pública federal...". La vigilancia y verificación en materia de precios y tarifas establecidos o registrados por la Secretaría corresponde a la Procuraduría Federal del Consumidor en coordina­ción con las autoridades legalmente facultadas para inspeccionar pre­cios para lograr la eficaz protección de los intereses del consumidor (art. 24, frac. XIII, LFPC).

La LFPC establece que los pagos hechos en exceso del precio máxi­mo determinado o estipulado, son recuperables por el consumidor. Si el proveedor no devuelve la cantidad cobrada en exceso dentro del térmi­no de cinco días hábiles siguientes a la reclamación, estará obligado a pagar el máximo de los intereses fijados con base en el costo porcentual promedio de captación que determine el Banco de México. La acción para exigir estos pagos prescribe en un año a partir de que tuvo lugar el pago (art. 91, LFPC).

D. P u b l ic id a d e in f o r m a c ió n

De acuerdo con el artículo 42 de la LFPC, el proveedor está obligado a entregar el bien o suministrar el servicio de acuerdo con los términos y condiciones ofrecidos o implícitos en la publicidad o información des­plegados, salvo convenio en contrario o consentimiento escrito del con­sumidor. Salvo cuando medie mandato judicial o disposición jurídica que exija el cumplimiento de algún requisito, ni el proveedor ni sus de­pendientes podrán negar al consumidor la venta, adquisición, renta o suministro de bienes o servicios que se tengan en existencia. Tampoco podrá condicionarse la venta, adquisición o renta a la adquisición o ren­ta de otro producto o prestación de un servicio. Debe insistírse en que se presume la existencia de productos o servicios cuando éstos se anun­cien como disponibles. Ahora bien, tratándose de servicios, los provee­dores que ofrezcan diversos planes y modalidades de comercialización, deberán informar al consumidor sobre las características, condiciones

PARTE GENERAL 243

y costo total de cada uno de ellos. En el caso de que únicamente adop­ten un plan específico de comercialización de servicios, tales como pa­quetes o sistemas todo incluido, deberán informar a los consumidores con oportunidad y en su publicidad, lo que incluyen tales planes y que no disponen de otros. En tratándose de contratos de tracto sucesivo, el proveedor podrá realizar una investigación de crédito para asegurarse que el consumidor está en condiciones de cumplirlo; igualmente, no se considerará que se viola esta disposición cuando haya un mayor núme­ro de solicitantes que el de bienes o servicios disponibles (art. 43, LFPC).

Como ya se mencionó, la ley establece la obligación de que la infor­mación o publicidad relativa a bienes, productos o servicios que se difun­dan por cualquier medio o forma, deberán ser veraces, comprobables y exentos de textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de origen y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión por engañosas o abusivas. Los datos que ostenten los produc­tos o sus etiquetas, envases y empaques y la publicidad respectiva, tanto de manufactura nacional como de procedencia extranjera, se expresa­rán en idioma español y su precio en moneda nacional en términos comprensibles y legibles conforme al sistema general de unidades de medida, sin perjuicio de que, además, se expresen en otro idioma u otro sistema de medida. Por su parte, la información de productos importa­dos expresará su lugar de origen y, en su caso, los lugares donde puedan repararse, así como las instrucciones para su uso y las garantías corres­pondientes, en los términos señalados por la ley (arts. 32, 33 y 34, LFPC).

Cuando se trate de productos o servicios que, conforme a las dispo­siciones aplicables, se consideren potencialmente peligrosos para el consumidor, o lesivos para el medio ambiente, o cuando sea previsible su peligrosidad, el proveedor deberá incluir un instructivo que advierta sobre sus características nocivas y explique claramente el uso o destino recomendado, y los posibles efectos, aplicación o destino fuera de los li­ncamientos recomendados. El proveedor será responsable de los daños y perjuicios que cause al consumidor esta disposición, sin perjuicio de la bonificación contemplada por la misma ley y que ya se mencionó (art. 41, LFPC).

Cuando se expendan al público productos con alguna deficiencia, usados o reconstruidos, deberá advertirse de manera precisa y clara ta­les circunstancias al consumidor, y hacerse constar en los propios bie­nes, envolturas, notas de remisión o facturas correspondientes (art. 39, LFPC).

La Procuraduría del Consumidor podrá, sin perjuicio de la inter­vención que otras disposiciones legales asignen a distintas dependen­cias: a) Ordenar al proveedor que suspenda la información o publicidad que viole las disposiciones de la ley y, en su caso, ai medio que la difun­

244 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

da; b) Ordenar que se corrija la información o publicidad que viole las disposiciones de esta ley en la forma en que se estime suficiente; y c) Imponer las sanciones que correspondan, en términos de la ley. Cuando la Procuraduría instaure algún procedimiento administrativo relacio­nado con la veracidad de la información, podrá ordenar al proveedor que en la publicidad o información que se difunda, se indique que la veracidad de la misma no ha sido comprobada ante la autoridad compe­tente (art. 35, LFPC).

E . S is t e m a s y pr á c t ic a s c o m e r c ia l e s

La Secretaría de Economía está facultada para expedir normas ofi­ciales mexicanas respecto de los requisitos que deberán cumplir los sis­temas y prácticas de comercialización de bienes (art. 19, frac. V, LFPC). Entre éstas tenemos las promociones, ofertas y ventas a domicilio.

Para los efectos de la LPFC (art. 46), se considera promoción la prác­tica comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o ser­vicios con el incentivo de proporcionar adicionalmente otro bien o servicio iguales o diversos, en forma gratuita, a precio reducido o a un solo precio, o bien con el incentivo de participar en concursos, sorteos y otros eventos similares. Se considera también promoción el ofrecimien­to de un contenido adicional en la presentación usual de un producto, en forma gratuita o a precio reducido, y/o la inclusión de figuras o le­yendas impresas en tapas, etiquetas o envases de los productos o dentro de ellos, distintas a las que obligatoriamente deben usarse.

Por oferta (o "barata”, “descuento", “remate” o cualquier otra expre­sión similar) se entiende el ofrecimiento al público de productos o servi­cios de la misma calidad a precios rebajados o inferiores a los normales en el establecimiento (art. 46, LFPC).

En las promociones y ofertas se observarán las reglas siguientes:a) Se indicarán, en los anuncios respectivos, las condiciones, el pla­

zo de duración y el volumen de los bienes o servicios ofrecidos. Si no se fija plazo ni volumen, se presumen que son indefinidos hasta que se haga del conocimiento público la revocación de la oferta, de modo suficiente y por los mismos medios de difusión; b) Todo consumidor que reúna los requisitos respectivos tendrá derecho a la adquisición de los bienes o servicios de que se trate, durante el plazo previamente determinado o en tanto exista disponibilidad (art, 48, LFPC).

No se requiere autorización para llevar a cabo promociones, salvo cuando lo dispongan las normas oficiales mexicanas en los casos en que se lesionen o puedan lesionarse los intereses de los consumidores. Por otro lado, no podrán imponerse restricciones a i a actividad comercial adicionales a las señaladas en la LFPC, ni favorecer las promociones u ofertas de proveedores determinados (art. 47, LFPC).

PAKTE g e n e r a l 245

Cuando el autor de una promoción u oferta no cumpla su ofreci­miento, el consumidor podrá exigir el cumplimiento, aceptar otro bien o servicio equivalente o la rescisión del contrato y, en todo caso, tendrá derecho al pago de la diferencia económica entre el precio al que se ofrezca el bien o servicio objeto de la promoción u oferta y su precio normal, sin perjuicio de la bonificación o compensación a que se refiere la ley y que ya hemos mencionado (art, 50, LFPC).

Por venta a domicilio se entiende la que se proponga o lleve a cabo fuera del local o establecimiento del proveedor, incluyendo el arrenda­miento de bienes muebles y la prestación de servicios. Se excluye la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y paga­dos de contado. La ley distingue entre venta a domicilio mediata y venta a domicilio indirecta (art. 51, LFPC).15

Los proveedores que realicen ventas a domicilio indirectas, es decir las realizadas por teléfono, televisión, servicios de correo o mensajería u otros donde no exista trato directo con ei comprador, deberán informar previamente al consumidor el precio, la fecha aproximada de entrega, costos de seguro y flete y, en su caso, la marca del bien o servicio y de­berán también cerciorarse de que la entrega del bien o servicio se hace efectivamente en el domicilio del consumidor o que éste está plenamen­te identificado; asimismo, permitirán que el consumidor haga reclama­ciones y devoluciones por medios similares a los utilizados para la ven­ta, y cubrirán los costos de transporte y envío de mercancía en caso de haber devoluciones o reparaciones amparadas por la garantía, salvo pacto en contrario (art. 53, LFPC).

Tratándose de ventas o prestación de servicios a domicilio, que de­berán constar en contrato escrito, éste se perfeccionará a los cinco días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la firma del contra­to, lo último que suceda. Durante ese lapso el consumidor tiene la facul­tad de revocar su consentimiento sin responsabilidad alguna. La revo­cación deberá hacerse mediante aviso o bien entregando el bien en forma personal, por correo certificado o por cualquier otro medio feha­ciente. La revocación dejará sin efectos la operación, debiendo el p ro­veedor reintegrar al consumidor el precio pagado. En este caso, los cos­tos de flete y seguro correrán a cargo del consumidor. Tratándose de servicios, lo anterior no será aplicable si la fecha de prestación del servi­cio se encuentra a diez días hábiles o menos de la fecha de la orden de compra (arts. 52 y 56, LFPC).

15 La ley de 1975 definía la venta a domicilio como la propuesta a una persona física en el lugar donde habita, en forma permanente o transitoria, o en el de su trabajo.

246 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

F. S e r v ic io s

Como ya se mencionó, los proveedores de bienes, productos o servi­cios, no podrán negarlos o condicionarlos al consumidor por razones de género, nacionalidad, étnicas, preferencia sexual, religiosas o cualquie­ra otra particularidad.

Los proveedores de bienes y servicios que ofrezcan éstos al público en general, no podrán establecer preferencias o discriminación alguna respecto a los solicitantes del servicio, tales como selección de clientela, condicionamiento del consumo, reserva del derecho de admisión, exclu­sión a personas con discapacidad y otras prácticas similares, salvo por causas que afecten la seguridad o tranquilidad del establecimiento, de sus clientes o de las personas discapacitadas, o se funden en disposicio­nes expresas de otros ordenamientos legales. Dichos proveedores en ningún caso podrán aplicar o cobrar tarifas superiores a las autoriza­das o registradas para la clientela en general, ni ofrecer o aplicar des­cuentos en forma parcial o discriminatoria. Tampoco podrán aplicar o cobrar cuotas extraordinarias o compensatorias a las personas con dis­capacidad por sus implementos médicos, ortopédicos, tecnológicos, edu­cativos o deportivos necesarios para su uso personal, incluyéndose el perro guía en el caso de invidentes. Los proveedores están obligados a dar las facilidades o contar con los dispositivos indispensables para que las personas con discapacidad puedan utilizar los bienes o servicios que ofrecen. Dichas facilidades y dispositivos no pueden ser inferiores a los que determinen las disposiciones legales o normas oficiales aplica­bles, ni tampoco podrá el proveedor establecer condiciones o limitacio­nes que reduzcan los derechos que legalmente correspondan al discapa­citado como consumidor (art. 58, LFPC).

Los prestadores de servicios están obligados a: a) Exhibir a la vista del público la tarifa de los principales servicios ofrecidos con caracteres legibles; las tarifas de los demás deberán estar disponibles al público; b) Antes de la prestación del servicio, el proveedor deberá presentar presu­puesto detallado por escrito y señalar su vigencia; c) Expedir factura o comprobante de los trabajos efectuados, de manera detallada y con los requisitos de la ley (arts. 57, 59 y 62, LFPC).

Las personas que se dediquen a la reparación de toda clase de pro­ductos, deberán emplear partes y refacciones nuevas y apropiadas para el producto de que se trate, salvo que el solicitante del servicio autorice expresamente que se utilicen otras. Los prestadores de servicios de mantenimiento o reparación deberán indemnizar al consumidor si por deficiencia del servicio el bien se pierde o sufre deterioro tal que resulte total o parcialmente inapropiado para el uso a que esté destinado. El derecho a la indemnización no podrá ser suprimido o limitado por pac­to entre las partes (arts. 60 y 61, LFPC).

p a r t e g e n e r a l 247

La ley regula dos tipos de servicios: a) Los sistemas de comercializa­ción consistentes en la integración de grupos de consumidores que apor­tan periódicamente sumas de dinero para ser administradas por un ter­cero, los que únicamente podrán operar para efectos de adquisición de bienes determinados o determinables, sean muebles nuevos o inmuebles destinados a i a habitación o a su uso como locales comerciales, y que sólo podrán ponerse en práctica previa autorización de la Secretaría de Economía, que podrá autorizar, en su caso, que estos sistemas de co­mercialización tengan por objeto los servicios de construcción, remode­lación y ampliación de inmuebles, cuando se demuestre que las condi­ciones del mercado así lo ameriten y que se garanticen los derechos e intereses de los consumidores; y b) La prestación del servicio de tiempo compartido el que, independientemente del nombre o de la forma que se dé al acto jurídico correspondiente, consiste en poner a disposición de una persona o grupo de personas, el uso, goce y demás derechos que se convengan sobre un bien o parte del mismo, en una unidad variable dentro de una clase determinada, por períodos previamente convenidos, mediante el pago de alguna cantidad, sin que, en el caso de inmuebles, se transmita el dominio de éstos. La venta o preventa de un servicio de tiempo compartido sólo podrá iniciarse cuando el contrato respectivo esté registrado en la Procuraduría y cuando especifique, entre otras cosas, la determinación clara de los derechos de uso y goce de bienes que tendrán los compradores, incluyendo períodos de uso y goce; el cos­to de los gastos de mantenimiento para el primer año y la manera en que se determinarán los cambios en este costo en períodos subsecuentes y las opciones de intercambio con otros prestadores del servicio y si existen costos adicionales para realizar tales intercambios (art. 63, 64 y 65, LFPC).

G. O p e r a c io n e s a c r é d it o

En toda operación a crédito al consumidor, se deberá: a) Informar al consumidor previamente sobre el precio de contado del bien o servi­cio de que se trate, el monto y detalle de cualquier cargo si lo hubiera, el número de pagos a realizar, su periodicidad, el derecho que tiene a li­quidar anticipadamente el crédito con la consiguiente reducción de in­tereses, en cuyo caso no se le podrán hacer más cargos que los de rene­gociación del crédito, si la hubiere. Los intereses, incluidos los moratorios, se calcularán conforme a una tasa de interés fija o variable;b) En caso de existir descuentos, bonificaciones o cualquier otro motivo por el cual sean diferentes los pagos a crédito y de contado, dicha dife­rencia deberá señalarse al consumidor, así como las reglas referentes a las tasas respectivas; c) Informar al consumidor el monto total a pagar por el bien, producto o servicio de que se trate, que incluya, en su caso.

248 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

número y monto de pagos individuales, los intereses, comisiones y car­gos correspondientes, incluidos los fijados por pagos anticipados o por cancelación; proporcionándole debidamente desglosados los conceptos correspondientes; d) Respetarse el precio que se haya pactado original­mente en operaciones a plazo o con reserva de dominio, salvo lo dis­puesto en otras leyes o convenio en contrario; y e) En caso de haberse efectuado la operación, el proveedor deberá enviar al consumidor al menos un estado de cuenta bimestral, por el medio que éste elija, que contenga la información relativa a cargos, pagos, intereses y comisio­nes, entre otros rubros (art. 66, LFPC).

Para el cálculo y aplicación de intereses la ley incluye tres preven­ciones: a) En los contratos de compraventa a plazo o de prestación de servicios con pago diferido, los intereses se calcularán sobre el precio de contado menos el enganche que se hubiera pagado; b) La capitaliza­ción de intereses sólo podrá realizarse cuando exista acuerdo previo de las partes. Cualquier cobro que contravenga lo anterior es improceden­te; c) Los intereses se causarán exclusivamente sobre los saldos insolu­tos del crédito concebido y su pago no podrá exigirse por adelantado, sino por períodos vencidos (arts. 67, 68 y 69, LFPC).

En casos de compraventa a plazos de bienes muebles o inmuebles, si se rescinde el contrato, vendedor y comprador deben restituirse mutua­mente las prestaciones que se hubieren hecho. Si se hubiere entregado la cosa, el vendedor tendrá derecho a exigir por el uso de ella el pago de un alquiler o renta y, en su caso, una compensación por el demérito que haya sufrido el bien. El comprador que haya pagado parte del precio tiene derecho a recibir ios intereses computados conforme a la tasa que se haya aplicado a su pago (art. 70, LFPC).

• En casos de operaciónes en que el crédito deba cubrirse en exhibi­ciones periódicas, cuando se haya pagado más de la tercera parte del precio o del número total de los pagos convenidos y el proveedor exija la rescisión o cumplimiento del contrato por mora, el consumidor tendrá derecho a optar por la rescisión en términos del párrafo anterior o por el pago del adeudo vencido más las prestaciones que legalmente proce­dan. Los pagos que realice el consumidor, aún en forma extemporánea, y que sean aceptados por el proveedor, liberan a aquél de las obligacio­nes inherentes a dichos pagos (art. 71, LFPC).

En la ley anterior, la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial contaba con facultades para fijar las tasas máximas de interés (incluido el moratorio), y los cargos máximos a hacer al consumidor en cualquier acto o contrato relativo a la LPFC. Establecía igualmente la disposición de que, una vez fijada la tasa máxima de interés, cualquier estipulación por arriba de ésta no produciría efecto legal. Estas disposiciones no fue­ron retomadas en la nueva legislación de 1992.

PARTE GENERAL 249

H. De l a s o p e r a c io n e s c o n in m u e b l e s

La LFPC se aplicará solamente a los actos relacionados con inmue­bles cuando los proveedores sean fraccionadores, constructores, promo­tores y demás personas que intervengan en la asesoría y venta al públi­co de viviendas destinadas a casa habitación o cuando otorguen al consumidor el derecho de usar inmuebles mediante el sistema de tiem­po compartido. Los contratos relacionados con las actividades con in­muebles descritas, deberán registrarse ante la Procuraduría Federal del Consumidor y sujetarse a las disposiciones de la ley respectivas. Los proveedores deberán efectuar la entrega física o real del bien materia de la transacción en el plazo pactado con el consumidor y de acuerdo con las especificaciones previamente establecidas u ofrecidas. La Procura­duría podrá promover ante la autoridad judicial, cuando vea amenaza­do el interés jurídico de los consumidores, el aseguramiento de los bie­nes a que se refiere este capítulo, en aquellas operaciones que considere de difícil o imposible cumplimiento, mientras subsista la causa de la acción (arts. 73, 74 y 76, LFPC).

I. Au t o r id a d e s

Para efectos de la aplicación de las disposiciones de la ley, la Secre­taría de Economía será la encargada de determinar la política de pro­tección al consumidor, mediante la adopción de las medidas que procu­ren el mejor funcionamiento de los mercados y el crecimiento económico del país y estará ésta facultada para expedir normas oficiales mexica­nas y normas mexicanas relativas a la protección del consumidor. Por su parte, la Procuraduría Federal del Consumidor, es el organismo des­centralizado de servicio social con personalidad jurídica y patrimonio propio y tiene funciones de autoridad administrativa, encargada de pro­mover y proteger los derechos e intereses del consumidor y procurar la equidad y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y con­sumidores. Su domicilio será la^Qudad de México y establecerá delega­ciones en todas las entidades federativas y el Distrito Federal, se organi­zará de manera desconcentrada para el despacho de los asuntos a su cargo, con oficinas centrales, delegaciones, subdelegaciones y demás unidades administrativas que estime convenientes (arts. 20 y ss., LFPC).

Las atribuciones principales de la Procuraduría, además de las se­ñaladas arriba, son las siguientes: a) Promover y proteger los derechos del consumidor, así como aplicar las medidas necesarias para propiciar la equidad y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores; b) Procurar y representar los intereses de los consumido­res, mediante el ejercicio de las acciones, recursos, trámites o gestiones que procedan; c) Representar individualmente o en grupo a los consu­

250 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

midores ante autoridades jurisdiccionales y administrativas, y ante los proveedores; d) Actuar como perito y consultor en materia de calidad de bienes y servicios y elaborar estudios relativos; e) Vigilar y verificar el cumplimiento de las disposiciones en materia de precios y tarifas esta­blecidos o registrados por la autoridad competente y coordinarse con otras autoridades legalmente facultadas para inspeccionar precios para lograr la eficaz protección de los intereses del consumidor; f) Registrar los contratos de adhesión que lo requieran, cuando cumplan la normati- vidad aplicable, y organizar y llevar el Registro Público de contratos de adhesión; g) Procurar la solución de las diferencias entre consumidores y proveedores y, en su caso, emitir dictámenes en donde se cuantifiquen las obligaciones contractuales del proveedor, conforme a los procedi­mientos establecidos en esta ley; h) Denunciar ante el Ministerio Públi­co los hechos que puedan ser constitutivos de delitos y que sean de su conocimiento y, ante las autoridades competentes, los actos que consti­tuyan violaciones administrativas que afecten lá integridad e intereses de las y los consumidores; i) Aplicar las sanciones y demás medidas es­tablecidas en la ley, en la Ley Federal sobre Metrología y Normalización y demás ordenamientos aplicables; entre otras (art. 25, LFPC).

Para la aplicación y vigilancia de la LFPC, su artículo 4o considera auxiliares de la Secretaría de Economía y de la Procuraduría Federal del Consumidor, a las autoridades federales* estatales y municipales.

Ca pítu lo II

EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

1. CONCEPTO

El artículo 252 de la LSM define a la asociación en participación como un contrato por el cual una persona (llamada asociante) concede a otra u otras (llamadas asociados) que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades y pérdidas de una negociación mer­cantil o de una o varias operaciones de comercio.

La asociación en participación no tiene personalidad jurídica ni ra­zón social o denominación (art. 253 LSM).

La asociación en participación aun cuando se encuentra regulada por la LSM, no es una sociedad mercantil.

2. FORMA DEL CONTRATO

En el contrato de asociación en participación, que debe hacerse constar por escrito, se fijarán los términos, proporciones de interés y demás condiciones en que deba realizarse (arts. 254 y 255 LSM).

El contrato de asociación en participación no está sujeto a registro (art. 254 LSM).

3. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

A. Obligaciones d e l a s o c ia n t e

a) El asociante, según el caso, se obliga a realizar las operaciones de comercio o a explotar la negociación mercantil que constituyan el fin de la asociación; b) Debe entregar a los asociados la participación que se haya convenido sobre las utilidades; c) Debe reintegrar a los aso­ciados las aportaciones que le hayan hecho, en el momento de la liqui­dación del contrato.

251

252 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

B . O b l ig a c io n e s d e l a so c ia d o

Fundamentalmente, consisten en aportar al asociante los bienes o servicios que se hayan estipulado en el contrato.

La distribución de las utilidades y de las pérdidas, salvo pacto en contrario, se efectuará de acuerdo con las reglas generales aplicables para ese efecto, a las sociedades mercantiles especialmente conforme las contenidas en el artículo 16 de la LSM (art. 258 LSM).

En todo caso, las pérdidas que correspondan a los asociados no po­drán ser superiores al valor de su aportación (art. 258 LSM).

4. CONTENIDO DEL CONTRATO:RELACIONES ENTRE EL ASOCIANTE,

LOS ASOCIADOS Y LOS TERCEROS

Frente a los terceros solamente figura el asociante. Esto es, la rela­ción entre asociante y asociados es meramente interna, e irrelevante para los terceros quienes contraen obligaciones y adquieren derechos solamente con respecto a aquel con el que contrataron, es decir, el asociante.

Así el artículo 256 de la LSM establece que el asociante obra en nombre propio y que, por tanto, no habrá relación entre los terceros y los asociados.

También frente a terceros los bienes aportados por los asociado per­tenecen en propiedad al asociante, a no ser que por la naturaleza de la aportación fuere necesaria alguna otra formalidad o se estipule lo con­trario en el contrato y la cláusula relativa sea inscrita en el Registro de Comercio correspondiente al lugar en que el asociante ejerce el comer­cio. Sin embargo, esa cláusula surtirá efecto contra terceros, aun cuan­do no se inscriba, si se prueba que dichos terceros tenían o debían tener conocimiento de ella (art. 257 LSM).

C a p ít u l o III

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL Y CONTRATOS AFINES

1. CONCEPTO

Contrato de compraventa es aquel por el cual uno de los contratan­tes (vendedor) se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un de­recho, y el otro (comprador), a su vez, se obliga a pagar por ellos un pre­cio cierto y en dinero (art. 2248 Cod. civ.).

Esta noción, tomada del derecho civil, es insuficiente para precisar el concepto de la compraventa mercantil, que, naturalmente, posee ca­racteres propios que la distinguen de la civil. Es preciso, pues, determi­nar en qué casos un contrato de compraventa debe calificarse como mercantil.

Así, en primer lugar, de acuerdo con el artículo 371 del Código de Comercio, son mercantiles las compraventas cuando se realizan con el propósito directo y preferente de traficar. Por su parte, las fracciones I y II del artículo 75 del Código de Comercio declaran actos de comercio a las adquisiciones y enajenaciones, a las compras y a las ventas de ar­tículos, mercaderías, muebles e inmuebles, verificadas con propósito de especulación comercial.

En estos casos, la calificación de la mercantilidad de una compra­venta depende de un elemento intencional: el fin de traficar, el propósito de especulación mercantil. Es decir, la intención de obtener una ganan­cia mediante la reventa de determinada cosa, el ánimo de reventa.

Pero en algunos casos, a pesar de no existir la intención de reventa, puede hablarse de especulación comercial. "Puede adquirirse la cosa —dice Barrera Graf— no con la intención de revenderla, sino de alqui­larla lucrativamente o de utilizarla en las finalidades especulativas, de tráfico, de la negociación comercial relativa, y también en estos casos la adquisición y arrendamiento tendrían carácter comercial."

Por la falta de ese propósito de especulación comercial, el artículo 76 del Código de Comercio dispone que no son actos de comercio las

1 Tratado de derecho mercantil, T. 1, p. 117.

253

2 54 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO.

compras de artículos o mercaderías que para su uso o consumo, o los de su familia, hagan los comerciantes.

Sin embargo, hay que advertir que existe un caso en el que a pesar de existir reventa, la compraventa no es mercantil. A él se refiere el ar­tículo 76 del Código de Comercio, que establece que no son actos de co­mercio las reventas hechas por obreros, cuando ellas fueren consecuen­cia directa de la práctica de su oficio.

Además, la mercantil id ad de una compraventa puede depender de otros elementos: a) del carácter del objeto sobre el que recae, o b) de la calidad de las partes que intervienen en ella. Así, deben considerarse mercantiles las compraventas que tienen por objeto cosas mercantiles (títulos de crédito, cuotas o partes de las sociedades mercantiles, bu­ques, empresas) y las celebradas entre comerciantes (art. 75, fracs. III, XV y XXI, Cód. com.).

Por otra parte, apartándose del sistema tradicional, nuestro Código de Comercio, en su artículo 75, fracción XXIII, considera acto de co­mercio la enajenación que el propietario o cultivador haga de los pro­ductos de su finca o cultivo.

2. NATURALEZA CONSENSUAL DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

El contrato de compraventa es un contrato consensual. Esto es, el contrato produce sus efectos en virtud del simple acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio. Así, el artículo 2249 del Código Civil Federal dispone que, por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes, cuando se ha convenido sobre la cosa y su precio, aunque la primera no haya sido entregada ni el segundo satisfecho.

Sin embargo, cuando el objeto de la compraventa sean mercancías que no hayan sido vistas por el comprador ni puedan clasificarse por calidad determinada y conocida en el comercio, el contrato no se tendrá por perfeccionado mientras el comprador no las examine y acepte (art. 374 Cód. com.).

3. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO.LA COSA Y EL PRECIO

La cosa objeto del contrato debe ser determinada o determinable en cuanto a su especie, existir en la naturaleza y estar en el comercio (art.1825 Cód. civ.).

Pueden ser objeto del contrato, sin embargo, las cosas futuras (art.1826 Cód. civ.).

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL Y CONTRATOS AFINES 2 5 5

La venta de cosa ajena es nula y el vendedor responderá de los da­ños y perjuicios si procede con dolo o mala fe. Pero el contrato quedará revalidado si antes de que tenga lugar la evicción adquiere el vendedor la propiedad de la cosa vendida (arts. 2270 y 2271 (Cód. civ.).

El precio deberá pagarse precisamente en dinero y ser determinado o determinable (art. 2248 Cód. civ.). Puede convenirse que el precio sea el que corre en día o lugar determinados o el que fije un tercero. En este caso, fijado el precio por el tercero no podrá ser rechazado por los con­tratantes, sino de común acuerdo. El contrato quedará sin efecto si el tercero no quiere o no puede señalar el precio (arts. 2251, 2252 y 2253 Cód. civ.).

En ningún caso el señalamiento del precio puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 2254 Cód. civ.).

4. FORMA

El contrato de compraventa, dice el artículo 2316 del Código Civil Federal, no requiere para su validez formalidad alguna especial, sino cuando recae sobre un inmueble. Esto es, en principio no es un contrato formal. La voluntad de las partes puede manifestarse de cualquier modo, a menos que la ley imponga una forma especial, como en el caso de la compraventa de bienes inmuebles.

Las enajenaciones de bienes inmuebles cuyo valor, según avalúo bancario, exceda el equivalente a trescientas sesenta y cinco veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en el momento de la operación, deberán constar en escritura pública (art. 2320, Cód. civ.), salvo los casos de excepción que señalan los artículos 730, 2317 y 2917 del Código Civil Federal.

5. DOCTRINA SOBRE EL RIESGO

"Soportar el riesgo en la compra-venta, ha escrito Garrigues,2 quiere decir sufrir las consecuencias de la pérdida o deterioro fortuitos de la cosa vendida. Si el riesgo lo soporta el vendedor, tendrá que entre­gar otra cosa en sustitución de la pérdida. Si lo soporta el comprador, tendrá que pagar el precio sin recibir la cosa,"

El artículo 377 del Código de Comercio dispone al respecto que, una vez perfeccionado el contrato de compraventa, las pérdidas, daños o menoscabos que sobrevinieren a las mercaderías vendidas serán por cuenta del comprador, si ya le hubiesen sido entregadas real, jurídica o

J G a r r ig u e s , Instituciones de derecho mercantil, p. 383.

256 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO,

virtualmente; y si no le hubieren sido entregadas de ninguna de estas maneras, serán por cuenta del vendedor.

Además, en los casos de negligencia, culpa o dolo, independiente­mente de la acción criminal que proceda contra sus autores, serán éstos responsables de las pérdidas, daños o menoscabos que por su causa su­frieren las mercaderías (art. 377 Cód. com.).

6. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

A. L a e n t r e g a d e la c o s a

La entrega de la cosa al comprador puede ser real, jurídica o vir­tual. La entrega real consiste en la entrega material de la cosa vendida, o en la entrega del título si sé trata de un derecho. Hay entrega jurídica cuando, aun sin estar entregada materialmente la cosa, la ley la consi­dera recibida por el comprador (art. 2284 Cód. civ.). Desde el momento en que el comprador acepte que las mercancías vendidas queden a su disposición, dice el artículo 378 del Código de Comercio, se tendrá por virtualmente recibido de ellas, y el vendedor quedará con los derechos y obligaciones de un simple depositario.

La entrega de la cosa vendida debe hacerse en el plazo establecido en el contrato, y si no lo hubiere, el vendedor deberá tenerla a disposi­ción del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes al con­trato (art. 379 Cód. com.).

La entrega debe hacerse en el lugar convenido, y en su defecto, en aquel que según la naturaleza del contrato o la intención de las partes deba considerarse adecuado al efecto por consentimiento de aquéllas o arbitrio judicial (art. 86 Cód. com.).

Los gastos de entrega en las ventas mercantiles, serán: a) A cargo del vendedor, todos los que se ocasionen hasta poner las mercancías pe­sadas o medidas a disposición del comprador; b) Los de su recibo y ex­tracción fuera del lugar de la entrega, serán por cuenta del comprador (art. 382 Cód. com.).

El vendedor no está obligado a entregar la cosa si el comprador no ha pagado el precio, salvo que en el contrato se haya señalado un plazo para el pago (art. 2286 Cód. civ.). Tampoco está obligado a la entrega, aun cuando haya concedido plazo para el pago del precio, si con poste­rioridad a la venta se descubre que el comprador se halla en estado de insolvencia, de suerte que el vendedor corra inminente peligro de per­der el precio, a menos que el comprador le garantice que le será pagado al término del plazo convenido (art. 2287 Cód. civ.).

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL Y CONTRATOS AFINES 257

B. EVICCIÓN Y SANEAMIENTO

Dice el artículo 384 del Código de Comercio, que el vendedor, salvo pacto en contrario, quedará obligado en las ventas mercantiles a la evic- ción y saneamiento.

Hay evicción cuando el que adquirió alguna cosa es privado de todo o parte de ella por sentencia que cause ejecutoria, en razón de algún derecho anterior a la adquisición (art. 2119 Cód. civ.).

Cuando el comprador ha renunciado al derecho al saneamiento para el caso de evicción, si ésta llega a producirse, el vendedor debe en­tregar únicamente el precio íntegro que recibió por la cosa; pero aun de esta obligación quedará libre si el que adquirió lo hizo con conocimien­to de los riesgos de evicción y sometiéndose a sus consecuencias (art. 2123 Cod. civ.).

Cuando el comprador no renuncie al derecho al saneamiento para el caso de evicción, llegada que sea ésta, si el vendedor hubiere procedi­do de buena fe estará obligado a entregar al que sufrió la evicción; a) El precio íntegro que recibió por la cosa; b) Los gastos causados en el con­trato; c) Los gastos causados en el pleito de evicción y en el de sanea­miento; d) El valor de las mejoras útiles y necesarias (art. 2126 Cód. civ.)- Si el vendedor hubiese procedido de mala fe, tendrá las obligacio­nes señaladas para el caso de buena fe, pero con las agravaciones si­guientes: a) Devolverá, a elección del comprador, el precio que la cosa tenía al tiempo de la adquisición, o el que tenga al tiempo en que sufra la evicción; b’) Pagará al comprador el importe de las mejoras volunta­rias y de mero placer que haya hecho en la cosa; c ) Pagará ios daños y peíjuicios (art. 2127 Cód. civ.).

El vendedor está obligado también al saneamiento por: a) Los defec­tos ocultos de la cosa enajenada, que la hagan impropia para los usos a que se la destina, o que disminuyan de tal modo su uso, que de haberlos conocido el comprador no hubiere hecho la adquisición o habría dado menos precio por la cosa, o b) Por las faltas de calidad o cantidad esti­puladas (arts. 383 Cód. com., y 2142 Cód. civ.).

El vendedor no es responsable de los defectos manifiestos o que es­tén a la vista ni tampoco de los que no lo están, si el comprador es un perito que por razón de su oficio o profesión debe fácilmente conocerlos (art. 2143 Cód. civ.).

En los casos de defectos ocultos, el comprador puede exigir la resci­sión del contrato y el pago de los gastos que por él hubiere hecho o que se le rebaje una cantidad proporcionada del precio, a juicio de peritos. Si el vendedor conocía los defectos ocultos y no los manifestó al comprador, éste deberá ser indemnizado de los daños y perjuicios que hubiere sufri­do, si opta por la rescisión del contrato (arts. 2144 y 2145 Cód. civ.).

258 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

El comprador que dentro de los cinco días de recibir las mercancías no reclamare al vendedor, por escrito, las faltas de calidad o cantidad en ellas, o que dentro de los treinta días, contados desde que las recibió, no le reclamare por causa de vicios internos de las mismas, perderá toda acción y derecho a repetir por tales causas contra el vendedor (art. 383 Cód. com.).

7. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

A. Pago d e l p r e c io '

La obligación principal del comprador consiste en pagar el pre­cio de la cosa vendida en la forma, plazo y lugar convenidos (art. 380 Cód. com.).

A falta de convenio, el comprador deberá pagar el precio de contado (art. 380 Cód. com.), esto es, en el momento en que se entregue la cosa (art. 2284 Cód. civ.). La demora en el pago del precio obliga al compra­dor a pagar intereses al tipo legal (6% anual) sobre la cantidad que adeude (art. 380 Cód. com.).

Si no se ha fijado lugar para el pago, éste deberá hacerse donde se entregue la cosa (art. 2294 Cód. civ.).

Establece el artículo 381 del Código de Comercio, que salvo pacto en contrario, las cantidades que con el carácter de arras (esto es, la can­tidad de dinero que da el comprador para asegurar el contrato o su cumplimiento) se entreguen en las ventas mercantiles se reputarán a cuenta de precio.

Mientras la cosa vendida esté en poder del vendedor, aunque sea en calidad de depósito, tendrá preferencia sobre ella con respecto a cual­quier acreedor, para ser pagado de lo que se le adeude por cuenta del precio de la misma (art. 386 Cód. com.).

B . O b l ig a c ió n d e r e c ib ir

Obligación correlativa a la de la entrega de la cosa por parte del vendedor, es la que tiene el comprador de recibirla.

Dispone el artículo 2292 del Código Civil Federal, que si el compra­dor se constituyó en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de las bodegas, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el ven­dedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y solamente será responsable del dolo o de la culpa grave.

Por su parte, el artículo 375 del Código de Comercio establece que si se ha pactado la entrega de la cosa en cantidad y plazo determinados, el comprador no estará obligado a recibirla fuera de ellos. Pero si acep­

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL Y CONTRATOS AFINES 25 9

ta entregas parciales, quedará consumada la venta en lo que a éstas se refiere.

8. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa, da derecho a la parte perjudicada para exigir el cumpli­miento del contrato o la rescisión del mismo, con el resarcimiento de los daños y perjuicios correspondientes en ambos casos (art. 376 Cód. com.).

Las ventas mercantiles, según el artículo 385 del Código de Comer­cio, no se rescindirán por causa de lesión. Pero el perjudicado tendrá acción para reclamar los daños y perjuicios que se le hubieren causado, cuando la contraparte hubiere procedido con fraude o malicia en el contrato o en su cumplimiento.

9. MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

A. La s v e n t a s e n a b o n o s

Tienen este carácter las que se celebran facultando al comprador para que pague el precio parcialmente en plazos sucesivos.

Están sujetas a las siguientes reglas: Ia Cuando se trate de venta de inmuebles o de bienes muebles que sean susceptibles de identificarse de manera indubitable (automóviles, motores, etc.), puede pactarse que la falta de pago de uno a varios abonos producirá la rescisión del con­trato. La rescisión producirá efectos contra tercero, que hubiere adqui­rido los bienes de que se trata, siempre que la cláusula rescisoria se haya inscrito en el Registro Público de la Propiedad; 2a Si se trata de bienes muebles que no sean susceptibles de identificarse indubitablemente y que, por tanto, su venta no pueda registrarse, los contratantes podrán pactar la rescisión de la venta por falta de pago de precio, pero tal cláu­sula no producirá efecto contra tercero de buena fe que hubiere adquiri­do los bienes (art. 2310 Cód. civ.).

En los casos de rescisión, el vendedor y el comprador deberán resti­tuirse las prestaciones que se hubieren hecho; pero el vendedor que hu­biere entregado la cosa vendida puede exigir del comprador, por el uso de la misma, el pago de una renta y una indemnización por el deterioro que haya sufrido, prestaciones que serán fijadas por peritos. Son nulas las estipulaciones que impongan al vendedor obligaciones más onerosas que las indicadas. Por su parte, el comprador que haya pagado parte del precio, tiene derecho a los intereses legales de la cantidad que entregó (art. 2311 Cód. civ.).

26 0 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANQ

La Ley Federal de Protección al Consumidor incluye disposiciones relativas a las operaciones a crédito, relacionadas con las ventas en abo­nos (vid. infra.).

B . Co m pr a v e n t a con r e se r v a d e d o m in io

Tiene este carácter aquella en la que el vendedor se reserva la pro­piedad de la cosa vendida hasta que le haya sido pagado su precio (art. 2312 Cód. civ.).

Cuando los bienes vendidos sean inmuebles o muebles susceptibles de identificarse indubitablemente, el pacto de reserva de dominio pro­duce efectos contra tercero, si se inscribe en el Registro Público de la Propiedad. Si los bienes son muebles no identificables, el pacto no pro­ducirá efectos en perjuicio de tercero de buena fe que hubiere adquirido los bienes (arts. 2310 y 2312 Cód. civ.).

Si el vendedor recoge la cosa vendida porque no le» haya sido pagado el precio, se aplicarán las disposiciones relativas al caso de rescisión de las ventas en abonos, ya examinadas (arts. 2311 y 2314 Cód. civ,).

C. C o m pr a v e n t a s o b r e m u e s t r a s o c a l id a d e s

Frecuentemente se celebran contratos de compraventa sin que las partes tengan a la vista precisamente las cosas objeto de ellos, sino: a) Una parte de tales cosas; b) Una cosa igual (muestra); c) La descripción de las características perfectamente identificadas de la cosa o que sean conocidas en el comercio (calidades, tipo). Se habla en estos casos de contratos sobre muestras o calidades.

Las compraventas que se hicieren sobre muestras o calidades de mercancías determinadas y conocidas en el comercio, se tendrán por perfeccionadas por el solo consentimiento de las partes (art. 373 Cód. com.).

En caso de desavenencia entre los contratantes, dos comerciantes, nombrados uno por cada parte, y un tercero para el caso de discordia nombrado por éstos, resolverán sobre la conformidad o inconformidad de las mercancías con las muestras o calidades que sirvieron de base al contrato (art. 273 Cód. com.).

En relación con este punto debe señalarse que en el ejercicio de sus funciones de mediación, el corredor público podrá custodiar las mues­tras que le sean entregadas con objeto de transm itir e intercambiar propuestas entre dos o más partes, teniendo en este caso todas las obli­gaciones y derechos que corresponden a un depositario (art. 56, Regla­mento de la Ley Federal de Correduría Pública).

EL CONTRATO D E COMPRAVENTA MERCANTIL Y CONTRATOS A F IN E S 261

D. Co m pr a v e n t a d e m e r c a n c ía s n o v is t a s

Cuando el objeto de la compraventa sean especies o productos que no hayan sido vistos por el comprador, ni puedan clasificarse por ca­lidad determinada y conocida comercialmente, el contrato no se per­feccionará hasta que el comprador no las examine y acepte (art. 374, Cód. com.).

E . Co m p r a v e n t a c o n e n t r e g a e n c a n t id a d y pl a z o d e t e r m in a d o s

La entrega de mercancías podrá pactarse en cantidad y en plazo determinados. El comprador no estará obligado a recibirlas fuera de las condiciones pactadas pero, si aceptare entregas parciales, la venta que­dará consumada en lo que a estas entregas parciales se refiere (art. 375, Cód. com.).

Es éste un contrato, dice Barrera Graf,3 que ha alcanzado un desenvolvi­miento extraordinario en los últimos años, y ello por su práctica constante y por se r un medio casi imprescindible en las transacciones comerciales internacionales.

En este tipo de ventas el vendedor cumple su obligación de entrega enviando al comprador los títulos representativos de las mercancías y los otros documentos estipulados.

Se caracterizan estas ventas por el hecho de que las mercancías que constituyen su objeto están representadas por títulos de crédito (certifi­cado de depósito, conocimiento de embarque, etc.). Dada la naturaleza de esos títulos, la transferencia de los mismos supone la de las mercan­cías que representan. Esto es, la entrega de cosa vendida queda sustitui­da por la entrega de los títulos de crédito que la representan.

La venta de mercancías en la que se estipula que el pago del precio habrá de hacerse mediante apertura de crédito docum entado, constituye una ven­ta contra documentos o venta documentada; la cual puede revestir dos for­mas: pago contra documentos, conocida también po r su forma abreviada, p/d, y aceptación contra documentos, a/d.4

El artículo 89 de la LTOC establece que la inserción de las cláusulas “documentos contra aceptación" o "documentos contra pago", o de las

3 La apertura de crédito de reembolso en el derecho comparado americano, en “Estudios

F. C o m pr a v e n t a c o n t r a d o c u m e n t o s

de derecho mercantil", México, 1958, p. 4,* B a r r e r a G r a f , ob. cit., p. l.

262 ELEM ENTOS DE DERECHO M ERCANTIL MEXICANO

mencionadas “D/a" o “D/p", en el texto de una letra de cambio con las que se acompañen documentos representativos de mercancías, obliga al tenedor de la letra a no entregar los documentos sino mediante la acep­tación o el pago de la misma.

La Ley de Navegación y Comercio Marítimos vigente, por ejemplo, al regular el contrato de transporte marítimo de mercancías, establece en su artículo 129 que el contrato respectivo constará en un "conoci­miento de embarque", que deberá expedir el transportista o el operador a cada embarcador y que será además el título representativo de mer­cancías y constancia de recibo de éstas a bordo de la embarcación. En los servicios de transporte multimodal en que un segmento sea de trans­porte marítimo, el operador deberá expedir en el momento en que tome las mercancías bajo su custodia, el documento en que conste el contrato celebrado, mismo que podrá ser o no negociable, a elección del expedi­dor (arts. 128 y ss., LN).

Asimismo, la Ley de Aviación Civil (LAC, D.O. 12 de mayo de 1995) establece que el contrato de transporte aéreo de carga deberá constar en una "carta de porte" o "guía de carga aérea”, mismo que el embarca­dor expedirá al recibir las mercancías bajo su custodia, debiendo cer­ciorarse de la exactitud de las declaraciones consignadas en tal docu­mento (art. 55 y ss., LAC).

Las dos leyes citadas anteriormente regulan también, en su respec­tiva materia, los contratos por fletamento donde, en términos generales, el fletante se compromete a poner una embarcación o aeronave, según sea el caso, en estado de disponibilidad y operación a disposición de un fletador, a cambio del pago de un precio determinado denominado flete (vid. Capítulo VII, el contrato de transporte).

G . Co m p r a v e n t a s in t e r n a c io n a l e s

Las compraventas internacionales se regulan, en lo esencia), por la Convención sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mer­caderías, aprobada en Viena en el mes de abril de 1980, y de la cual México forma parte. La mencionada convención define la compraventa internacional como la efectuada entre partes cuyos establecimientos se encuentran en Estados contratantes distintos, sin tener en cuenta ni la nacionalidad de las partes, ni la calidad o el carácter civil o comercial de ellas o del contrato. Se exceptúan, de acuerdo con la convención las compraventas de 1. Mercaderías compradas para uso familiar, personal o doméstico; 2. En subastas; 3, En ejecución de sentencias u otras que se realicen por resolución legal; 4. De títulos de crédito, acciones emiti­das por sociedades, títulos de inversión, títulos negociables y dinero; 5.

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL Y CONTRATOS AFINES 263

De buques, aerodeslizadores, embarcaciones y aeronaves; y 6. De elec­tricidad (artículos 1 a 4, Convención sobre los Contratos de Compraven­ta Internacional de Mercaderías, 1974 y 1980).

Entre las principales de éstas deben considerarse: 1. Venta LAB (li­bre a bordo) o FOB (Free on board): El vendedor se obliga a entregar la cosa objeto del contrato a bordo del medio de transporte que la llevará al comprador, en el tiempo y lugar convenidos. A partir de la recepción de la mercancía a bordo, los gastos y riesgos son a cargo del comprador;2. Venta CB (al costado del buque) o FAS (free alongside ship); El vende­dor cumple su obligación de entrega de las mercancías al colocarlas en el muelle, al costado del buque, y lista para su embarque y transporte al lugar señalado por el comprador. Los riesgos y gastos corren a cargo del comprador desde el momento en que el porteador los reciba al cos­tado del buque; 3. Venta CSF (costo, seguro y fleté) o CIF (cost, insurance, freight): Se caracteriza este tipo de venta porque el precio comprende el valor de la cosa vendida, las primas del seguro y el importe de los fletes hasta el lugar donde deberá recibirla el comprador. Desde el momento en que se efectúa el embarque, el vendedor no puede disponer de las mercancías ni efectuar modificación alguna en la composición de los lotes; los riesgos de la mercancía pasan a cargo del comprador desde que ha sido puesta a bordo de la nave. La mercancía está representada por los documentos (conocimiento de embarque, póliza de seguro) cuya tradición al comprador equivale a la posesión para él de la mercancía;4, Venta CF (costo y fleté) oC &F (cost and freight): es similar al anterior con excepción de las reglas relativas al seguro. Se equipara con el con­trato de fletamiento por viaje (vid. Infra y art. 123 y ss. de la LN) y art. 59 y 60 de la LAC);5 5. Venta Vagón franco o libre vagón (free wagón): el vendedor entrega la mercancía a bordo de un vagón de ferrocarril, y los riesgos y gastos corren a cargo del comprador desde el momento en que se coloca la mercancía en dicho medio de transporte y en lugar conveni­do; 6. Venta en fttbrica (ex factory): el vendedor pone las mercancías a disposición del comprador en su propio local, en donde se reciben. Los riesgos y gastos sobre la mercancía son a cargo del comprador desde el momento en que queden a su disposición.

5 El artículo 107 de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, refiriendo a los contratos de fletamiento, establece que “cuando las partes se refieren a nombres de pó­lizas tipo internacional mente reconocidas y aceptadas, se entenderá que el contrato pac­tado corresponde a] clausulado de dichas pólizas, tal y como se conozcan en el ámbito internacional, salvo que parte de ese clausulado se hubiere modificado, mediante conve­nio por correspondencia de cualquier medio de transmisión cruzada entre las partes...’.

2 6 4 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

10. EL CONTRATO DE SUMINISTRO

No existe en nuestra legislación mercantil regulación del contrato de suministro. El Código de Comercio, en la fracción V del artículo 75, se limita a declarar que son actos de comercio “las empresas de abaste­cimientos y suministros".

El contrato de suministro puede definirse como aquel por el que una persona (suministrador) se obliga mediante un precio, a realizar en favor de otra (suministrado o consumidor), prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios (V. art. 666 del-Proyecto de Código de comercio mexicano).

Característica peculiar de este contrato es la continuidad y la periodicidad de las prestaciones, iguales en su contenido y retribuidas con un precio unitario. El fin del contrato no es tanto la obtención de determinada cosa concreta como la seguridad de que se obtendrá repetidam ente de una for­ma constante y periódica merced a la organización adecuada de la empresa sum inistradora.6

Son numerosísimos en la práctica estos contratos, que se celebran para el suministro de agua, gas, energía eléctrica, etc. Algunos de estos contratos de suministro (de energía eléctrica, por ejemplo) encuentran su regulación en leyes de carácter administrativo, y su forma y conteni­do debe ser previamente autorizados por la autoridad competente, in­clusive en cuanto a la fijación del precio (tarifa).

11. LA PERMUTA MERCANTIL

La permuta es un contrato por el que cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa por otra (art. 2327 Cód. civ.). El artículo 2250 del Código Civil Federal aclara que, cuando el precio de la cosa vendida se ha de pagar parte en dinero y parte con el valor de otra cosa, el con­trato será de compraventa cuando la parte en numerario sea igual o mayor a la que pague con el valor de otra cosa, y que si la parte en nu­merario fuere inferior, el contrato será entonces de permuta.

La permuta será mercantil en los mismos supuestos en que lo es la compraventa. En general, las disposiciones relativas del contrato de com­praventa son aplicables al de permuta, en cuanto no se opongan a la naturaleza de éste (art. 388 Cód. com.).

6 U ria , Derecho mercantil, p. 395.

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL Y CONTRATOS A FINES 265

12. CESIÓN DE CRÉDITOS NO ENDOSA BLES

Se habla de cesión de créditos cuando el acreedor (cedente) transfie­re a otro (cesionario) los que tenga contra su deudor (art. 2029 Cód. civ.). El artículo 389 del Cód. com. establece que los créditos mercanti­les que no sean al portador ni endosables, se transferirán por medio de cesión.

La cesión de un crédito comprende la de todos los derechos acceso­rios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio, salvo aquellos que son inseparables de la persona del cedente. Los intereses vencidos se presu­me que fueron cedidos con el crédito principal (art. 2032 Cód. civ.).

La cesión producirá sus efectos legales respecto al deudor desde que le sea notificada ante dos testigos (art. 390 Cód. com.). Mientras no se haga la notificación, el deudor se libera de su obligación pagando al acreedor primitivo (art. 2040 Cód. civ.).

El deudor puede oponer al cesionario las excepciones que podría oponer al cedente en el momento en que se hace la cesión. Si el deudor tiene contra el cedente un crédito todavía no exigible cuando se hace la cesión, podrá invocar la compensación, con tal de que su crédito no sea exigible después de que lo sea el cedido (art. 2035 Cód. civ.).

El cedente de un crédito mercantil, salvo pacto en contrario, res­ponderá tan sólo de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión (art. 391 Cód. com.).

13. CONTRATOS Y OPERACIONES BURSÁTILES

Se conoce con el nombre de contratos u operaciones de bolsa, el conjunto de contratos de compraventa, reporto o comisión sobre títulos de crédito regulados por leyes y costumbres especiales (Rodríguez y Ro­dríguez). Estos contratos, por el lugar en que se celebran (bolsas de va­lores), por el objeto sobre el que recaen (valores) y por las personas que los realizan (agentes o casas de bolsa), tienen características especiales que justifican su agrupación bajo la denominación de contratos u opera­ción de bolsa o bursátiles.

Están regulados por la Ley del Mercado de Valores (LMV, D.O. 30 de diciembre de 2005, que abrogó la de 1975) y disposiciones reglamenta­rias y administrativas diversas.

Las compra ventas bursátiles se harán por medio de la oferta públi­ca de valores, que es la realizada a través de algún medio de comunica­ción masiva o a persona indeterminada para suscribir, enajenar o ad­quirir valores. Las compraventas bursátiles en México pueden hacerse solamente sobre valores, es decir, las acciones, obligaciones y demás tí­tulos de crédito que se emitan en serie o en masa. El régimen de valores

2 6 6 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

podrá aplicarse también a los títulos de crédito y otros documentos que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de propiedad o de partici­pación en el capital de personas morales, que sean objeto de oferta pú­blica o de intermediación en el mercado de valores, pudiendo ser emiti­dos en el país o en el extranjero (arts. 2o y 3o, LMV).7

Se considera intermediación con valores a la realización habitual y profesional de: a) Actos para poner en contacto oferta y demanda de va­lores; b) Celebración de operaciones con valores por cuenta de terceros como comisionista, mandatario o con cualquier otro carácter, intervi­niendo en los actos jurídicos que correspondan en nombre propio o en representación de terceros; y c) Negociación de valores por cuenta pro­pia con el público en general o con otros intermediarios que actúen de la misma forma o por cuenta de terceros (art. 2, frac. XV, LMV).

Los contratos de intermediación bursátil regirán las operaciones de las casas de bolsa con su clientela inversionista y por cuenta de la mis­ma. Por medio de ellos, el cliente conferirá un mandato para que, por su cuenta, la casa de bolsa realice las operaciones autorizadas por la LMV, a nombre de la misma casa de bolsa, salvo que por la propia naturaleza de la operación, deba convenirse a nombre y representación del cliente, sin que en ambos casos sea necesario que el poder correspondiente se otorgue en escritura pública (art. 199 y ss., LMV).

7 En otros países puede operarse también con metales preciosos, divisas y otras mercancías, especialmente las agropecuarias.

C a p í t u l o IV

EL CONTRATO DE PRÉSTAMO MERCANTIL

1. CONCEPTO

El préstamo (o mutuo) es un contrato por el cual uno de los contra­tantes se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al otro, el que se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad (art. 2384 Cód. civ.).

Ahora bien, el Código de Comercio considera mercantil a un contra­to de préstamo cuando éste se contrae en el concepto y con la expresión de que las cosas prestadas se destinarán a actos de comercio (art. 358). Además, se presume que el préstamo es mercantil cuando se contrae entre comerciantes (arts. 75, frac. XXI, y 358 Cód. com.).

2. OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN

A. F o r m a

El que recibe en préstamo (mutuatario) una suma de dinero u otra cosa fungible, tiene la obligación de devolver al mutuante otro tanto de la misma especie y calidad.

La obligación de restitución debe ser cumplida en forma distinta, según el carácter de la cosa prestada (art. 359 Cód. com.), así: a) Si se trata de préstamos en dinero, el mutuatario cumplirá su obligación de­volviendo una cantidad igual a la recibida, conforme a la ley monetaria vigente; b) Si se trata de préstamos de títulos o valores, el mutuatario cumple devolviendo otros tantos de la misma clase o idénticas condicio­nes, o sus equivalentes, si aquéllos se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario; c) Cuando se trate de préstamos en especie, el mutuatario devolverá, salvo pacto en contrario, igual cantidad de la misma especie y calidad, o su equivalente en numerario si se hubiese extinguido la es­pecie debida.

268 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

B. P lazo

La cosa prestada deberá devolverse en el tiempo convenido en el contrato. En los préstamos por tiempo indeterminado no podrá exigirse al mutuatario la devolución de la cosa prestada, sino después de los treinta días siguientes a la interpelación que se le haga, judicialmente o en forma extrajudicial ante notario o dos testigos (art. 360 Cód. com.).

3. INTERESES

Las partes pueden estipular y, normalmente sé hace así en materia mercantil, un interés. El interés es legal o convencional. El interés legal es del 6% anual. El interés convencional es el fijado por los contratantes y puede ser mayor o menor que el legal (arts. 362 Cód. com. y 2394 y 2395 Cód. civ.).

En caso de mora, el mutuatario deberá pagar al mutuante, desde el día siguiente al del vencimiento del plazo estipulado para la devolución, el interés pactado para este caso, o, en su defecto, el del 6% anual (art, 362 Cód. com.).

Cuando el préstamo se hiciere en especie, los intereses se calcula­rán sobre el valor que las cosas prestadas tengan en la plaza en que deba hacerse la devolución, e! día siguiente al del vencimiento, o por el que determinaren peritos si la mercancía estuviere extinguida al tiempo de hacerse su valoración (art. 362 Cód. com.).

Si el préstamo fuere de títulos o valores, el interés moratorio será el que los mismos devenguen, o, en su defecto, el legal del 6% anual, deter­minándose el valor de los títulos por el que tengan en bolsa, si fueren cotizables, o, en caso de no serlo, por el que tuvieren en la plaza en que deba hacerse la devolución al día siguiente al del vencimiento (art. 362 Cód. com.).

Considera el artículo 361 del Código de Comercio que toda presta­ción pactada a favor del mutuante, que conste precisamente por escrito, se reputará-interés.

Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses. Sin embargo, los contratantes podrán capitalizarlos (art. 363 Cód: com.).

Cuando el mutuante reciba el capital prestado, sin reservarse expre­samente el derecho a los intereses pactados o debidos, se extinguirá la obligación respecto a los mismos (art. 364 Cód. com.).

Cuando el mutuatario efectúe entregas a cuenta, y no resulte expre­sa su aplicación, se imputarán en primer término al pago de los intere­ses por orden de vencimiento, y después, al capital (art. 364 Cód. com.).

C a p ít u l o V

EL CONTRATO DE COMISIÓN O MANDATO MERCANTIL

1. CONCEPTO

El mandato aplicado a actos concretos de comercio, dice el artículo 273 del Código de Comercio, se reputa comisión mercantil.

Así, aplicando el artículo 2546 del Código Civil Federal, podríamos definir el contrato de comisión como aquel por el que una persona (co­misionista) se obliga a ejecutar o realizar por cuenta de otra (comitente) los actos concretos de comercio que éste le encarga.

Las fracciones X y XII del artículo 75 del Código de Comercio, cali­fican como actos de comercio a las empresas de comisiones y a las ope­raciones de comisión mercantil.

2. ELEMENTOS DEL CONTRATO

A. C o n s e n t im ie n t o

La comisión se considera perfecta por la simple aceptación del co­misionista. Este es libre de aceptar o no el encargo que le hace el comi­tente, pero si lo rehúsa, lo avisará así inmediatamente, o por el correo más próximo al día en que recibió la comisión, si el comitente no resi­diere en el mismo lugar (art. 275 Cód. com.).

La aceptación de la comisión puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto de ejecución de la comisión. Así, el artículo 276 del Código de Comercio, dispone que el comisionista que practique alguna gestión en desempeño del encargo que le hizo el comitente, queda sujeto a continuarlo hasta su conclusión, entendiéndose que acepta tácitamen­te la comisión.

Sin embargo, aunque el comisionista rehúse la comisión que se le confiere, queda obligado a realizar las diligencias que sean indispensa­bles para la conservación de los efectos que el comitente le haya remiti­do, hasta que éste provea de nuevo encargado, sin que por practicar ta­

2 70 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO.

les diligencias se entienda tácitamente aceptada la comisión (art. 277 Cód. com.).

B. O b je t o

El objeto de la comisión lo constituye la realización del acto o actos de comercio encargados al comisionista por el comitente.

C. Fo r m a

La comisión puede otorgarse por escrito o .verbalmente. En este úl­timo caso, la comisión deberá ratificarse por escrito, antes de que con­cluya el negocio para el que se dio (art. 274 Cód. com ).

Dispone el artículo 274 del Código de Comercio, que el comisionista para desempeñar su encargo no necesitará poder en escritura pública.

3. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL COMISIONISTA

A. O bl ig a c ió n d e d e s e m p e ñ a r el e n c a r g o

Esta obligación constituye el objeto del contrato de comisión. El co­misionista deberá desempeñar por sí mismo los encargos que reciba, y no podrá delegar su ejecución si no está autorizado para ello. Sin em­bargo, podrá, bajo su responsabilidad, emplear en el desempeño del en­cargo dependientes en operaciones subalternas, que según la costumbre se confíen a los mismos (art. 280 Cód. com).

Cuando el cumplimiento de la comisión requiera provisión de fon­dos, el comisionista no está obligado a ejecutarla mientras el comitente no se la haga en cantidad suficiente, y también podrá suspenderla cuan­do se hayan agotado los fondos que hubiere recibido para tal fin (art. 281 Cód. com.). Sin embargo, si el comisionista se obligó a anticipar fondos para el desempeño de la comisión, estará obligado a suplirlos, excepto en los casos de quiebra o de suspensión de pagos del comitente (art. 282 Cod. com.).

El comisionista podrá desempeñar la comisión tratando en su pro­pio nombre o en el del comitente (art. 283 Cód. com.). Cuando contrata­re en nombre propio, tendrá acción y obligación directamente frente a las personas con quienes contrate, sin tener que declarar quién sea la persona del comitente, salvo en el caso de seguros (art. 284 Cód. com.). Cuando contrate expresamente en nombre del comitente, no contraerá obligación propia, rigiéndose en este caso sus derechos y obligaciones, como simple mandatario mercantil, por las disposiciones del derecho común (art. 285 Cod. com.).

EL CONTRATO DE COMISIÓN O MANDATO M ERCANTIL 271

El comisionista deberá desempeñar su encargo de acuerdo con las instrucciones recibidas del comitente, no pudiendo proceder contra dis­posiciones expresas del mismo (art. 286 Cód. com.).

En lo no previsto y prescrito expresamente por el comitente, el co­misionista deberá consultarle. Cuando esto no sea posible, o si el comi­sionista está autorizado para obrar a su arbitrio, hará lo que la pruden­cia dicte, cuidando del negocio como propio (art. 287 Cód. com.). Si por circunstancias imprevistas se hiciere, a juicio del comisionista, perjudi­cial la ejecución de las instrucciones recibidas del comitente, aquél po­drá suspender el cumplimiento de la comisión, comunicándolo así al comitente por el medio más rápido posible (art. 288 Cód. com.).

El comisionista deberá observar las disposiciones legales relativas a la negociación o encargo que le sea confiado (art. 291 Cód. com.).

B. O b l ig a c ió n d e in f o r m a c ió n

El comisionista tiene, frente a su comitente, la obligación de infor­marle oportunamente: Io De todos los hechos o circunstancias que pue­dan determinar al comitente a revocar o modificar el encargo (art. 290 Cód. com.); 2° De la suspensión de la comisión, cuando a juicio del co­misionista sea perjudicial el cumplimiento de las instrucciones recibi­das (art. 288 Cód. com.); 3o De la ejecución del encargo (art. 290 Cód. com.); 4o Del menoscabo de los efectos que tenga en su poder (art. 295 Cód. com.); 5o De las ventas a plazos que realice con autorización del comitente, participándole, además, el nombre de los compradores (art. 302 Cód. com.).

C. O b l ig a c ió n d e c o n se r v a r l a s m e r c a n c ía s o e f e c t o s

El comisionista está obligado a conservar, en el estado en que las haya recibido, las mercancías o efectos que tuviere en su poder con mo­tivo de la comisión (art. 295 Cód. com.). Además, deberá conservarlos en condiciones de fácil identificación (art. 300 Cód. com.).

D. O b l ig a c ió n d e r e n d ir c u e n t a s

Después de ejecutada la comisión, el comisionista deberá rendir, con relación a sus libros, una cuenta completa y justificada de su cum­plimiento, y entregar al comitente el saldo de lo recibido. En caso de mora, abonará intereses (art. 298 Cód. com.).

E . O t r a s o b l ig a c io n e s

El comisionista que hubiere de remitir efectos a otro punto deberá contratar el transporte, cumpliendo las obligaciones que se imponen al

272 ELEM ENTOS DE DERECHO M ERCANTIL MEXICANO

cargador (art. 296 Cód. com.). Además, el comisionista encargado de la expedición de efectos deberá asegurarlos, si tuviere orden para ello y la provisión de fondos necesaria, o se hubiere obligado a anticiparlos (art. 297 Cód. com.).

F. RETRIBUCIÓN

El comisionista, salvo pacto en contrario, tiene derecho a cobrar una retribución por el desempeño de su encargo. Esta retribución se fi­jará de acuerdo con lo convenido previamente y, en su defecto, por el uso de la plaza donde se ejecute la comisión (art. 304 Cód. com.).

Además, el comitente está obligado a pagar al contado al comisio­nista, mediante cuenta justificada, el importe de todos sus gastos y des­embolsos, con el interés comercial, desde el día en que los hubiere he­cho (art. 305 Cód. com.).

G. D e r e c h o d e r e t e n c ió n

El comisionista goza de un derecho de retención respecto a los efec­tos que real o virtualmente estén en su poder con motivo de la comi­sión. Estos efectos están especial y preferentemente obligados al pago de los derechos de comisión, anticipos y gastos que el comisionista hu­biere hecho por cuenta del comitente, y no podrá ser desposeído de tales efectos sin ser antes pagado (art. 306 Cód. com.).

H . D e r e c h o d e e n a je n a c ió n

Dispone el artículo 279 del Código de Comercio, que el comisionista puede hacer vender los efectos que se le han consignado, por medio de dos corredores o, en su defecto, a través de dos comerciantes, que pre­viamente certifiquen el monto, calidad y precio de ellos, en los casos si­guientes: Io Si el valor presunto de los efectos que se le han consignado no puede cubrir los gastos que haya de desembolsar por el transporte y recibo de ellos; 2o Cuando habiéndole avisado al comitente que rehúsa la comisión, éste no provea de nuevo encargado que reciba los efectos que hubiere remitido. El producto líquido de los efectos así vendidos será depositado a disposición del comitente en una institución de crédi­to o, en su defecto, en poder de la persona que designe la autoridad judi­cial (art. 279 Cód. com.).

4. RESPONSABILIDADES DEL COMISIONISTA

a) El comisionista es responsable de los daños que se causen al co­mitente, por no avisarle que rehúsa la comisión (art. 278 Cód. com.); b)

e l CONTRATO DE COMISIÓN O MANDATO MERCANTIL 273

Responde de los daños que se causen al comitente por el incumplimien­to de la comisión, que tácita o expresamente haya aceptado (art. 278 Cód. com.); c) Responde de los daños y perjuicios que se causen al comi­tente por las operaciones que realice violando o excediéndose del encar­go recibido. En este caso, además, el comitente, a su elección, podrá ra­tificar tales operaciones o dejarlas a cargo del comisionista (art. 289 Cód. com.); d) Responderá de las consecuencias de la contravención o incumplimiento de las leyes y reglamentos relativos a la negociación o encargo que se le hubiere confiado. Si las violaciones se hubieren co­metido por órdenes expresas del comitente, las responsabilidades a que haya lugar recaerán sobre ambos.(art. 291 Cód. com.); e) Es responsable del quebranto o extravío del numerario que tenga en su poder por razón de la comisión. Por el contrario, serán por cuenta del comitente el que­branto o extravío del numerario, cuando al devolver los fondos sobran­tes el comisionista obsérvaselas instrucciones de aquél (art. 292 Cód. com.); f) Cuando haya dado distinta inversión a los fondos recibidos para ejecutar el encargo, independientemente de la acción penal que proceda, responderá de los daños y perjuicios causados al comitente y deberá abonarle intereses al tipo legal desde el día en que haya recibido los fondos (art. 293 Cód. com.); g) Responde de los efectos y mercancías que recibiere, en los términos y con las condiciones y calidades con que se le avisare la remesa, a no ser que al encargarse de ellos hiciere cons­tar por certificación de dos corredores o, en su defecto, de dos comer­ciantes, las averías o deterioros que en dichos efectos hubiere (art. 294 Cód. com.); h) Responde de los efectos que tuviere por cuenta ajena, a menos que su destrucción o menoscabo sean debidos a caso fortuito, fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa. En los casos de pérdida parcial o total por el transcurso del tiempo o vicio de la cosa, el comisionista estará obligado a acreditar, por medio de la cer­tificación de dos corredores o, en su defecto, de dos comerciantes, el menoscabo de los efectos, poniéndolo tan luego como lo advierta en co­nocimiento del comitente (art. 295 Cód. com.); i) Responderá de los per­juicios que se causen por no cobrar oportunamente o demorar el cobro de los créditos a favor del comitente, o no usare de los medios legales para conseguir el pago (art. 303 Cód. com.).

5. PROHIBICIONES

El comisionista no podrá: a) Comprar para sí ni para otro lo que se le hubiere mandado vender, ni vender lo que se le haya ordenado com­prar, sin consentimiento expreso del comitente (art. 299 Cód. com.); b) Alterar las marcas de los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta ajena, ni tener efectos de una misma especie, pertenecientes a

274 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

distintos dueños, bajo una misma marca, sin distinguirlos por una con­tramarca que designe la propiedad respectiva de cada comitente (art. 300 Cód. com.); c) Prestar ni vender al fiado o a plazos, sin estar autori­zado por el comitente, pudiendo éste exigirle el pago al contado, dejan­do a favor del comisionista cualquier interés o ventaja que resulte de dicho crédito o plazo (arts. 301 y 302 Cód. com.).

6. EXTINCIÓN DE LA COMISIÓN

La comisión termina: a) Por revocación. El comitente podrá en cualquier tiempo revocar la comisión conferida al comisionista, que­dando siempre obligado a las resultas de las gestiones ya practicadas. La revocación comunicada únicamente al comisionista no puede ser opuesta a los terceros contratantes que no la conozcan, salvo el derecho del comitente contra el comisionista (art. 307 Cód. com.); b) Por renun­cia del comisionista (art. 278 Cód. com.). La renuncia debe obedecer a justa causa y el comisionista deberá practicar las diligencias de conser­vación necesarias, mientras el comitente no provea nuevo encargado; c) Por muerte o inhabilitación del comisionista. La muerte o inhabilita­ción del comitente no termina la comisión, aunque sí podrán revocarla sus representantes; d) Por el vencimiento del plazo pactado en el contra­to y por la conclusión del negocio para el que fue conferida (art. 2595 Cód. civ.)

Por su parte, en caso de concurso mercantil, los contratos de comi­sión y de mandato no quedarán resueltos por el concurso de una de las partes, salvo que el conciliador considere que deban darse por termina­dos (art. 100, LCM).

Ca p í t u l o VI

EL CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL

1. CONCEPTO Y CARACTERES

El depósito, dice el artículo 2516 del Código Civil Federal, es un contrato por el cual el depositario se obliga hacia el depositante a reci­bir una cosa, mueble o inmueble, que éste le confía, y a guardarla para restituirla cuando la pida el depositante.

El depósito es de naturaleza mercantil cuando las cosas depositadas son objeto de comercio, o si se hace a consecuencia de una operación mercantil (por causa de comercio) (arts. 75, frac. XVII, y 332 Cód. com.). Son también mercantiles los depósitos hechos en almacenes generales y los depósitos bancarios (art. Io LTOC).

El depósito es un contrato real, porque se perfecciona por la entrega de la cosa al depositario y no por el simple consentimiento de las partes (art. 334 Cód. com.).

Puede ser gratuito u oneroso. Salvo pacto en contrario, dice el ar­tículo 333 del Código de Comercio, el depositario tiene derecho a exigir una retribución por el depósito, la que se determinará por lo establecido en el contrato o, en su defecto, de acuerdo con los usos de la plaza en que se constituyó el depósito.

2. OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

A. C o n se r v a c ió n d e la c o sa (c u s t o d ia )

La obligación típica del depositario es la de conservar la cosa objeto del depósito (art. 335 Cód. com.), según la reciba.

Además, los depositarios de títulos, valores, efectos o documentos que devenguen intereses, están obligados a realizar el cobro de éstos a su vencimiento, así como también a practicar cuantos actos sean nece­sarios para que los efectos depositados conserven el valor y los derechos que les correspondan (art. 2518 Cód. civ.).

En la conservación del depósito responderá el depositario de los me-275

276 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

noscabos, daños y perjuicios que las cosas depositadas sufrieren por su malicia o negligencia (art. 335 Cód. com.).

Si los depósitos son de numerario, con especificación de las mone­das que los constituyan, o cuando se entreguen cerrados y sellados, los aumentos o bajas de su valor serán de cuenta del depositante. Los ries­gos de estos depósitos son a cargo del depositario, siendo por su cuenta los daños que sufran, si no prueba que ocurrieron por fuerza mayor o caso fortuito insuperable. Cuando los depósitos de numerario se consti­tuyan sin especificación de moneda o sin cerrar o sellar, el depositario responderá de su conservación y riesgos, siendo responsable de los me­noscabos, daños y perjuicios que las cosas depositadas sufrieren por su malicia o negligencia (arts. 335 y 336 Cód. com.).

B . R e s t it u c ió n

El depositario está obligado a devolver la cosa objeto del depósito, con los documentos, si los tuviere, cuando el depositante se la pida, aun­que el plazo fijado para la restitución no se haya cumplido (art. 355 Cód. com.).

Por el contrario, el depositario no puede —mientras el plazo no se venza o lo pida el depositante— devolver la cosa antes del tiempo conve­nido, a menos que exista justa causa para ello. Cuando no se haya es­tipulado plazo, el depositario puede devolver el depósito al depositan­te cuando quiera, siempre que le avise con una prudente anticipación si se necesita preparar algo para la guarda de la cosa (arts. 2529 y 2531 Cód. civ.).

Cuando la cosa haya sido depositada por varias personas, el depo­sitario no podrá devolverla sino con previo consentimiento de la mayo­ría de los depositantes, computada por cantidades y no por personas, a no ser que al constituirse el depósito se haya convenido que la entre­ga se hará a cualquiera de los depositantes (art. 2525 Cód. civ.). El de­positario entregará a cada depositante una parte de la cosa, si al cons­tituirse el depósito se señaló la que a cada uno correspondía (art. 2526 Cód. civ.).

El depositario no está obligado a devolver la cosa cuando judicial­mente se haya mandado retenerla, o sea, embargada (art. 2528 Cód. civ.).

3. OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

A. R e t r ib u c ió n

El depositante deberá pagar al depositario la retribución convenida,o, en su defecto, la que se determine de acuerdo con los usos de la plaza

e l c o n t r a t o d e d e p ó s i t o m e r c a n t i l 2 7 7

en que se constituyó el depósito, a menos que se haya pactado el depósi­to a título gratuito (art. 333 Cód. com.).

B . I n d e m n iz a c ió n p o r l o s g a s t o s e r o g a d o s y l o s p e r ju ic io s c a u s a d o s

El depositante, establece el artículo 2532 del Código Civil Federal, está obligado a indemnizar al depositario de todos los gastos que haya hecho en la conservación deJ depósito y de los perjuicios que por él ha­ya sufrido. En el caso de que el depositante no cumpla con esta obliga­ción, el depositario puede pedir, si no se le garantiza el pago correspon­diente, la orden judicial para retener el depósito (art. 2533 Cód. civ.).

4. EL DEPÓSITO IRREGULAR

La naturaleza del contrato de depósito supone que el depositario no puede disponer ni usar de las cosas que con ese carácter se le entregan (depósito regular).

Sin embargo, la práctica mercantil ha hecho necesaria la deroga­ción de ese principio, permitiendo la figura del llamado depósito irregu­lar. Este puede definirse como aquel depósito de cosas fungibles en el que se ha convenido que el depositario adquiere su propiedad y puede, por tanto, disponer de ellas, con la obligación de restituir al término del depósito otro tanto de la misma especie y calidad. Ejemplo típico de de­pósito irregular, es el depósito bancario de dinero, del cual nos ocupa­remos en lugar oportuno.

5. EL DEPÓSITO EN ALMACENES GENERALES

Los depósitos realizados en los almacenes generales tienen particu­lar importancia y caracteres propios, que ameritan una atención especial.

Es necesario, en primer término, examinar la organización y fun­cionamiento de los almacenes generales, y después, los caracteres del depósito efectuado en los mismos.

6. LOS ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO

Son organizaciones auxiliares de crédito, que tienen por objeto el almacenamiento, guarda o conservación de bienes o mercancías y la expedición de certificados de depósito y bonos de prenda. También po­drán realizar la transformación de las mercancías depositadas a fin de aumentar el valor de éstas, sin variar esencialmente su naturaleza. Sólo

278 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

los almacenes generales de depósito estarán facultados para expedir certificados de depósito y bonos de prenda (art. 11 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, LOAAC).

Los almacenes generales de depósito podrán también realizar las siguientes actividades: a) Prestar servicios de comercialización y trans­porte de bienes o mercancías, sin que éstas constituyan su actividad preponderante, b) Certificar la calidad así como valuar los bienes o mercancías, c) Empacar y envasar los bienes y mercancías recibidos en depósito por cuenta de los depositantes o titulares de los certificados de depósito así como colocar los marbetes respectivos, d) Otorgar finan - ciamientos con garantía de bienes o mercancías almacenados en bode­gas de su propiedad o en bodegas arrendadas que administren directa­mente y que estén amparados con bonos de prenda, e) Obtener préstamos y créditos de instituciones de crédito, de seguros y de fianzas del país o de entidades financieras del exterior, destinados al cumpli­miento de su objeto social, f) Emitir obligaciones subordinadas y demás títulos de crédito, en serie o en masa, para su colocación entre el gran público inversionista, g) Descontar, dar en garantía o negociar los títu­los de crédito y afectar los derechos provenientes de los contratos de fi- nanciamiento que realicen o de las operaciones autorizadas a los alma­cenes generales de depósito, con las personas de las que reciban financiamiento en términos del inciso f así como afectar en fideicomiso irrevocable los títulos de crédito y los derechos provenientes de los con­tratos de financiamiento que celebren con sus clientes a efecto de garan­tizar el pago de las emisiones referidas en el inciso f (art. 11 LOAAC).

Los almacenes generales de depósito podrán, además, actuar como corresponsales de instituciones de crédito en operaciones relacionadas con las que les son propias; tomar seguro, por cuenta ajena de las mer­cancías depositadas; gestionar la negociación de bonos de prenda por cuenta de sus depositantes; efectuar el embarque de las mercancías, tra­mitando los documentos correspondientes y prestar todos los servicios técnicos necesarios a la conservación y salubridad de las mercancías (art. 19 LOAAC).

Los almacenes generales de depósito sólo pueden establecerse pre­via la autorización que otorgue en cada caso la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (art. 5o LOAAC).

Los almacenes generales de depósito podrán ser de dos clases: a) Los que se destinen a recibir en depósito bienes o mercancías de cual­quier clase, por los que se hayan pagado los impuestos correspon­dientes. b) Los que además de estar facultados en los términos señala­dos antes, lo estén también para recibir mercancías destinadas al régimen de depósito fiscal (art. 12 LOAAC).

e l c o n t r a t o d e d e p ó s i t o m e r c a n t i l 279

7. DEPÓSITO DE MERCANCÍASO BIENES INDIVIDUALMENTE DESIGNADOS

En estos casos, los almacenes generales se obligan a la guarda de las mercancías o bienes depositados, por todo el tiempo que se estipule como duración del depósito, y a restituirlos en el estado en que los ha­yan recibido, respondiendo solamente de su conservación aparente y de los daños que se deriven de su culpa (arts. 280 y 282 LTOC).

Cuando por causas que no sean imputables a los almacenes gene­rales, las mercancías o efectos depositados se descompusieren en condi­ciones que puedan afectar la seguridad o la salubridad, los almacenes, con intervención de corredor o con autorización de las oficinas de salu­bridad pública respectivas, podrán proceder, sin responsabilidad, a la venta o a la destrucción de las mercancías o efectos de que se trate. En todo caso, serán por cuenta del depositante los daños que los almacenes generales puedan sufrir a consecuencia de la descomposición o altera­ción de los bienes o mercancías depositados con designación individual, salvo estipulación en contrario contenida en el certificado de depósito (art. 282 LTOC).

8. DEPÓSITO DE MERCANCÍASO BIENES GENÉRICAMENTE DESIGNADOS

Los almacenes generales pueden recibir en depósito mercancías o bienes genéricamente designados, con obligación de restituir otros tan­tos de la misma especie y calidad, siempre que dichos bienes o mercan­cías sean de calidad tipo o que, de no serlo, puedan conservarse en los almacenes, en condiciones que aseguren su autenticidad, una muestra conforme a la cual se efectuará la restitución. Los almacenes generales, en estos casos, responden no sólo de los daños derivados de su culpa, sino aun de los riesgos inherentes a las mercancías o efectos materia del depósito (art. 281 LTOC).

En el caso de depósito de mercancías o bienes genéricamente desig­nados, los almacenes generales sólo están obligados a conservar una existencia igual, en calidad y en cantidad, a la que hubiere sido materia del depósito, y serán por su cuenta todas las pérdidas que ocurran por la alteración o descomposición de los bienes o mercancías, salvo las mermas naturales cuyo monto quede expresamente determinado en el certificado de depósito respectivo. Los almacenes generales podrán dis­poner de los bienes o mercancías que hayan recibido a condición de conservar siempre una existencia igual en cantidad y calidad a la que está amparada por los certificados de depósito que hayan expedido (art. 283 LTOC).

280 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Los almacenes están obligados a tomar seguro contra incendio so- bre los bienes o mercancías depositados, por su valor corriente en el mercado en la fecha de constitución del depósito (art. 284 LTOC).

9. REMATES

Los almacenes procederán a vender, al mejor postor y en remate público, los bienes o mercancías depositados, en los siguientes casos: a) Cuando se lo pidiere, conforme a la ley, el tenedor de un bono de pren­da; b) Cuando, habiéndose vencido el plazo señalado para el depósito, transcurrieren ocho días sin que hubieren sido retirados del almacén, desde la notificación o aviso que hiciere el almacén por carta certifica­da, si el domicilio del depositante fuere conocido, o mediante aviso rea­lizado en los términos del inciso a) del párrafo siguiente (arts. 21 y 22 LOAAC).

De acuerdo con el art. 22 de la LOAAC, los almacenes efectuarán los remates en los siguientes términos: a) Anunciarán el remate mediante aviso que se fijará en la entrada principal del local en que estuviere constituido el depósito y se publicará en un periódico de amplia circula­ción de la localidad. Si no lo hubiere, la publicación se hará en un perió­dico de circulación nacional o regional, o bien en el Diario Oficiat de la Federación, b) El aviso deberá publicarse con ocho días de anticipación a la fecha señalada para el remate, c) Los remates se harán en las ofici­nas o bodegas del almacén en presencia del comisario o auditor externo de la sociedad. Las mercancías o bienes que vayan a rematarse, esta­rán a la vista del público desde el día en que se publique el aviso de re­mate, d) Será postura legal, a la falta de estimación fijada al efecto en el certificado de depósito, la que cubra al contado el importe del adeu­do que hubiere en favor de los almacenes y, en su caso, del crédito que el bono o los bonos de prenda garanticen, teniendo los almacenes, si no hubiere postor, derecho a adjudicarse las mercancías o bienes por la postura”7egal; e) Cuando no hubiere postor ni los almacenes se adjudi­caren las mercancías o bienes rematados, podrán proceder a nuevas almonedas, previo el aviso respectivo, haciendo en cada una de ellas un descuento del 50% sobre el precio fijado como base para la almone­da anterior.

Cuando el producto de la venta de las mercancías o bienes deposita­dos sea insuficiente para cubrir el adeudo a favor de los almacenes, por el saldo insoluto, estos tendrán expeditas sus acciones en la vía legal correspondiente en contra del depositante original (art. 22 LOAAC).

EL CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL 281

10. REIVINDICACIÓN, EMBARGO, ETC.,SOBRE LAS MERCANCÍAS O BIENES DEPOSITADOS

EN LOS ALMACENES GENERALES

Cuando se hayan expedido certificados de depósito por bienes o mer­cancías depositados en almacenes generales, dichas mercancías o bie­nes, el producto de su venta o el valor de la indemnización correspon­diente en caso de siniestro, no podrán ser reivindicados, embargados, ni sujetos a cualquier otro vínculo si no comprenden el certificado mismo (arts. 20 y 287 LTOC).

III

j

lá

C a p ít u l o V II

EL CONTRATO DE TRANSPORTE

1. CONCEPTO Y NATURALEZA MERCANTIL DEL CONTRATO DE TRANSPORTE

En virtud del contrato de transporte, una persona llamada portea­dor se obliga, mediante una retribución o precio, a trasladar cosas o personas de un lugar a otro.

Dispone el artículo 576 del Código de Comercio, que el contrato de transporte se reputará mercantil: a) Cuando tenga por objeto mercade­rías o cualesquier efectos de comercio; b) Cuando siendo cualquiera su objeto, sea comerciante el porteador o se dedique habitualmente a veri­ficar transportes para el público. Por su parte, la fracción VIII del artículo 75 del Código de Comercio reputa actos de comercio a las em­presas de transportes de personas o cosas. De las disposiciones mencio­nadas debemos desprender que el transporte siempre tiene naturaleza mercantil cuando es realizado por empresas.

Conviene señalar que de acuerdo con las facultades constitucionales del Poder Legislativo, las vías generales de comunicación son de juris­dicción federal y sujetas al dominio de la Nación. Por otro lado, la Cons­titución reserva como áreas económicas exclusivas del Estado a los co­rreos, los telégrafos y la radiotelegrafía; en esta misma condición se encontraban los ferrocarriles y la comunicación vía satélite, pero pasa­ron de "áreas exclusivas" a “prioritarias” por decreto de reforma al pá­rrafo cuarto del artículo 28 constitucional, publicado en el D.O. el 2 de marzo de 1995.

En nuestro país la mayoría y los más importantes de los transportes son los efectuados sobre las llamadas “vías generales de comunicación”, que son reguladas por la Ley de Vías Generales de Comunicación (LVGC, D.O. 19 de febrero de 1940). Esta ley ha venido siendo reformada y dero­gada parcial y sucesivamente por la expedición de diversas leyes relati­vas a medios de comunicación específica a partir de 1993: la Ley de Puertos (publicada el 19 de julio de 1993), la Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal (LCPAF, publicada el 22 de diciembre de 1993), la

283

284 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Ley de Navegación y Comercio Marítimos (LN, publicada el 1 de junio de 2006 y que derogó la anterior Ley de Navegación de 4 de enero de 1994), la Ley de Aeropuertos (LA, publicada el 22 de diciembre de 1995), la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario (LRSF, publicada el 12 de mayo de 1995), la Ley de Aviación Civil (LAC, publicada el 12 de mayo de 1995), y la Ley Federal de Telecomunicaciones (publicada el 1 de ju­nio de 1995). A ellos debe agregarse la Ley del Servicio Postal Mexicano (publicada el 24 de diciembre de 1986). Debe señalarse igualmente la importancia que tienen los tratados y convenios internacionales de los que México forma parte, especialmente para las vías de comunicación marítima y aérea.

Merece asentarse que las "leyes por vía”, la reforma paulatina de la LVGC y la reforma constitucional señaladas, forman parte de un pro­ceso llamado de "modernización" que está implicando la privatización y venta a nacionales y extranjeros de la infraestructura de vías de co­municación construida durante décadas por el gobierno mexicano, y cuyos resultados no pueden ser sino calificados de contradictorios e inciertos.

Con la expedición de las leyes antedichas, la Ley de Vías Genera­les de Comunicación ha quedado con el carácter de disposición supleto­ria de las mismas, junto con el Código de Comercio, entre otras disposi­ciones jurídicas. En términos legales, la materia directamente regulada por la LVGC se reduce a “las rutas de servicio postal” (art. Io, frac. XI, LVGC; las diez primeras fracciones han sido derogadas). Las disposicio­nes de carácter supletorio de las leyes indicadas arriba, son las siguientes:

EL CONTRATO D E T R A N S P O R T E 285

2 86 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO'

En lo relativo a contratos de transporte, cada una de las leyes seña­ladas regula aspectos concretos e introduce nuevas modalidades a las que iremos haciendo referencia. Desde luego son las especificaciones contenidas en el Código de Comercio las que implican el marco general del contrato, como se señaló al principio del inciso, y a ésta se aludirá de manera principal en lo que sigue.

2. TRANSPORTE DE COSAS

El porteador se obliga a transportar las cosas que para tal efecto le entrega el cargador, y a entregarlas, a su vez, a la persona consignada en el contrato.

Son elementos personales del contrato de transporte de cosas: a) El porteador, que es la persona que se obliga a ejecutar el transporte;b) El cargador (o remitente), que es la persona que entrega al porteador las cosas para su transporte; c) El consignatario (o destinatario), que es aquel a quien o a cuya orden van dirigidas las cosas objeto del transpor­te. Examinaremos las obligaciones de cada uno de ellos.

3. EL PORTEADOR

Sus obligaciones son:a) Recibir las mercancías o cosas objeto del transporte, en el tiempo

y lugar convenido (art. 590, frac. I, Cód. com.). Las empresas de trans­portes no podrán rehusarse a recibir cosas para su transporte en su administración principal y en las oficinas que con tal objeto tengan en el tráfico (art. 598 Cód. com.). Cuando un jefe de estación o un conduc­tor de vehículo reciba carga fuera de la administración principal de la empresa o de las estaciones de tránsito, obligará por ese hecho a la em­presa de transportes, quedando a salvo la responsabilidad que ésta pue­de exigir a su empleado (art. 599 Cód. com.).

El porteador tiene derecho de exigir al cargador la apertura y reco­nocimiento de los bultos que contengan las mercancías o efectos trans­portados en el acto de su recepción, y cuando el cargador omitiere o rehusare tal diligencia, el porteador quedará libre de responsabilidad que no provenga de fraude o dolo (art. 591, fracción V, Cód. com.).

b) Extender al cargador una carta de porte, documento que exami­naremos en su oportunidad (arts. 581 y 600, frac. II, Cód. com.).

c) Emprender y concluir el viaje, dentro del plazo estipulado, preci­samente por el camino que señale el contrato (art. 590, fracción II, Cód. com.) y en los días y horas señalados en los anuncios, aunque falten efectos para completar la cantidad de carga que sea posible conducir (art. 600, frac. III, Cód. com.).

EL CONTRATO DE TRANSPORTE 2 8 7

El porteador tendrá el derecho de recibir la mitad del porte conveni­do, si por negligencia o culpa del cargador no se verifica el viaje (art. 59], frac. I, Cód. com.), y la totalidad del porte convenido, si en virtud del contrato de transporte, el porteador hubiere destinado algún vehícu­lo con el exclusivo objeto de verificar el transporte de la mercancías, descontándose lo que el porteador hubiese aprovechado por el trans­porte de otras mercancías en el mismo vehículo (art. 591. fracción II, Cód. com.).

El contrato de transporte se rescindirá de hecho antes de empren­der el viaje, si sobreviniere algún suceso de fuerza mayor que impida verificarlo, como: declaración de guerra, prohibición de comercio, inter­cepción de caminos u otros acontecimientos análogos (arts. 579 Cód. com.). En este caso, las partes perderán los gastos que hubieren hecho (art. 580, Cód. com.).

Si una vez emprendido el viaje impidiere su continuación un aconte­cimiento de fuerza mayor, el porteador podrá rescindir el contrato de transporte (art. 591, frac. III, Cód. com.). El porteador tendrá derecho a que se le pague la parte proporcional del porte correspondiente al ca­mino recorrido, y estará obligado a presentar las mercancías transpor­tadas para su depósito a la autoridad judicial del punto en que ya no le sea posible continuar el viaje, comprobando y recabando la constancia de que las mismas se encuentran en el estado detallado en la carta de porte, de cuyo hecho dará noticia oportuna al cargador, a cuya disposi­ción deben quedar (art. 580 Cód. com.). Si el porteador no rescindiere en esos casos el contrato de transporte, removido el obstáculo que im­pedía la continuación del viaje, tendrá derecho a continuarlo, siguiendo la ruta designada en el contrato o, si no fuere posible, la que sea más conveniente, y si ésta resultare más dispendiosa y más larga, podrá exi­gir el aumento de los costos y del porte en proporción al exceso, pero sin cobrar nada por los gastos y tiempo de la detención (art. 591, frac. IV, Cód. com.).

d) Verificar el viaje en la fecha convenida, y si no la hubiere, de in­mediato, en el viaje más próximo a la fecha del contrato si acostumbra­re hacerlos periódicamente (arL 590, fracción III, Cód. com.).

e) Cuidar y conservar las cosas transportadas bajo su exclusiva res­ponsabilidad, desde que las reciba y hasta que las entregue a satisfac­ción del consignatario (art. 590, frac. IV, Cód. com.).

f) Entregar las mercancías al tenedor de la carta de porte o de la orden respectiva, en defecto de ella (art. 590, frac. V, Cód. com.). Por su parte, dispone Ja fracción I del artículo 596 del Código de Comercio, que el consignatario, mientras sea tenedor de la carta de porte expedida a su favor, tendrá derecho a que se le entreguen las cosas transportadas, cualesquiera que sean las órdenes que en contrario diere el cargador

288 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

con posterioridad. Mientras el consignatario no se presente a recibir las mercancías o efectos transportados, la empresa porteadora deberá de­positarlas en sus almacenes (art. 600 frac. IV, Cód. com.). Si las mer­cancías o efectos así depositados permanecieren en los almacenes del porteador el plazo que fijen los reglamentos de la empresa, y dentro de él nadie se presentare a reclamarlos, los pondrán a disposición de la autoridad judicial del lugar para que venda desde luego lo bastante a cubrir las responsabilidades que sobre ellos pesaren con motivo de su transporte (art. 603 Cód. com.).

El cargador tiene derecho a variar la consignación de las cosas ob­jeto del transporte mientras estuvieren en camino, si diere con oportu­nidad la orden respectiva al porteador y le entregare la carta de porte expedida a favor del primer consignatario. Asimismo, el cargador tiene la facultad de variar, dentro de la ruta convenida, el lugar de la entrega de la carga, pagando la totalidad del flete convenido y canjeando la car­ta de porte primitiva por otra, debiendo indicar al porteador el nuevo consignatario, si lo hubiere (art. 589, Cód. com.).

El porteador tiene el derecho de retener las mercancías transporta­das, mientras no se le pague el porte (art. 591, frac. VIII, Cód. com.).

g) Pagar, en caso de retardo que le sea imputable, la indemnización convenida o, en su defecto, el perjuicio que haya causado al cargador, deduciéndose en uno y otro caso el monto respectivo del porte (art. 590, frac. VI, Cód. com.).

h) Entregar las cosas transportadas por peso, cuenta o medida se­gún estén consideradas en la carta de porte, a no ser que se encuentren en barricas, cajones o fardos, pues entonces cumplirá con entregar és­tos sin lesión exterior (art. 590, frac. VII. Cód. com.).

i) Probar que las pérdidas o averías de las cosas transportadas o el retardo en el viaje no han sido por su culpa o negligencia, si es que ale­ga no tener responsabilidad (art. 590, frac. VIII, Cód. com.).

j) Pagar las pérdidas o averias que sean a su cargo, con arreglo al precio que ajuicio de peritos tuvieren las cosas transportadas en el día y lugar en que debía hacerse la entrega, atendiéndose siempre a las indi­caciones de la carta de porte (art. 590, frac. IX, Cód. com.).

4. LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE VÍAS GENERALES DE COMUNICACIÓN

Los porteadores que tienen el carácter de empresa de vías generales de comunicación, de acuerdo con la concesión o permiso que hayan ob­tenido del Ejecutivo Federal conforme a la leyes que regulan las vías generales de comunicación, están sujetos a reglas especiales por cuanto a su responsabilidad se refiere.

EL CONTRATO DE TRANSPORTE 289

La responsabilidad de las empresas porteadoras estaba regulada por diversos artículos de la LVGC, cuyo carácter es ahora solamente su­pletorio de las leyes específicas de vías generales de comunicación. Pero en términos generales, cada una de ellas reproduce las disposiciones de la LVGC.

Así, las empresas que se dedican al transporte de mercancías, son responsables de las: pérdidas y daños que sufran lo bienes o productos que transporten, desde el momento en que reciben la carga hasta que la entreguen a su destinatario, excepto en los siguientes casos: a) Por vi­cios propios de los bienes o productos, o por embalajes inadecuados; b) Cuando la carga por su propia naturaleza sufra deterioro o daño total o parcial; c) Cuando, a petición escrita del remitente, los bienes se trans­porten en vehículos no idóneos (descubiertos, en el caso de caminos), siempre que por la naturaleza de aquéllos, debiera transportarse en ve­hículos con otras características (cerrados o cubiertos, en el caso de caminos); d) Falsas declaraciones o instrucciones del cargador, del con­signatario o del destinatario de los bienes o del titular de la carta de porte; y e) Cuando el usuario no declare el valor de la mercancía, la responsabilidad quedará limitada a una cantidad equivalente a 15 días de salario mínimo general vigente en el D.F. por tonelada o la parte pro­porcional que corresponda tratándose de embarques de menor peso (en el caso de aviación civil, la limitación es de 10 salarios mínimos por ki­logramo de peso bruto). Si el usuario pretende que en caso de pérdida o daño de sus bienes, incluso los derivados por caso fortuito o fuerza ma­yor, el permisión ario responda por el precio total de los mismos, el usuario deberá declarar el valor correspondiente y cubrir un cargo adi­cional equivalente al costo de garantía que se pacte (arts. 66 y 67, LCPAF; arts. 51 y 52, LRSF; 63, 64, 65 y 67, LAC). En el caso de la avia­ción civil, las disposiciones anteriores se aplican tanto para el transpor­te de carga como para los equipajes facturados de los pasajeros.

Es obligación de las empresas garantizar los daños que puedan oca­sionarse a terceros en su bienes y personas, vías generales de comunica­ción y por cualquier otro daño que pudiera generarse por el vehículo o por la carga en caso de accidente (art. 68, LCPAF; y art. 53, LRSF). En el caso de la aviación civil, cuando por la operación de una aeronave, por objetos desprendidos de la misma o por abordaje, se causen daños a personas o cosas que se encuentren en la superficie, nacerá la responsa­bilidad con sólo establecer la existencia del daño y su causa, y la de cu­brir las indemnizaciones por daños causados (art. 70, LAC).

El derecho a percibir indemnizaciones por responsabilidad de las empresas de vías generales de comunicación terrestre y la fijación de su monto, se sujetará a las disposiciones del Código Civil Federal. Para la prelación en el pago de las mismas se estará a lo dispuesto en el art. 501

290 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO.

de la Ley Federal del Trabajo1 (art. 54, LRSF; art. 64, LCPAF). Para el caso del transporte ferroviario, las indemnizaciones deberán cubrirse en un plazo máximo de noventa días naturales, contados a partir de que se presente la reclamación correspondiente (art. 55, LRSF).

En el caso de transporte aéreo nacional, el derecho a percibir in­demnización se sujetará a lo dispuesto por el artículo 1915 del Código Civil Federal, salvo en lo que se refiere al monto que será el triple de lo previsto en dicho artículo. Para la prelación en el pago de indemniza­ciones se estará a lo dispuesto por el art. 501 de la Ley Federal del Tra­bajo. La indemnización por destrucción o avería del equipaje de mano será hasta de cuarenta salarios mínimos; por la pérdida o avería del equipaje facturado, la indemnización será equivalente a setenta y cinco salarios mínimos (art. 61 y 62, LAC). Para exigir indemnización se re­quiere reclamación oportuna, es decir, aquélla presentada dentro de los quince días siguientes a partir de la fecha de entrega del equipaje factu­rado. Las acciones para exigir el pago de las indemnizaciones por carga prescribirán en el plazo de noventa días (art. 66, LAC).

Los daños que sufran las cosas transportadas en aeronaves destina­das al servicio de transporte aéreo privado comercial se sujetarán a las disposiciones del Código Civil Federal (art. 68, LAC).

En el caso de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, el navie­ro u operador, en virtud del contrato de transporte marítimo de mer­cancías, se obligan ante el embarcador o cargador mediante el pago de un flete, a trasladar la mercancía de un punto a otro y entregarla a su destinatario o consignatario. Para el periodo de responsabilidad del na­viero u operador, así como para el régimen de responsabilidad de éste y para su limitación cuantitativa, se estará a lo dispuesto por los Tratados Internacionales en la materia (arts. 18 y 134, LN).

El hecho de retirar las mercancías constituye, salvo prueba en con­

* El artículo 501 de la Ley Federal del Trabajo señala que “tendrán derecho a recibir la indemnización en los casos de muerte^L-La viuda, o el viudo que hubiese dependido económicamente de la trabajadora y que tenga una incapacidad de 50% o más, y los hijos menores de dieciséis años y los mayores de esta edad, si tienen una incapacidad de 50%o más; II. Los ascendientes concurrirán con las personas mencionadas en la fracción anterior, a menos que se pruebe que no dependían económicamente del trabajador; III. A falta de cónyuge supérstite, concurrirá con las personas señaladas en las dos fracciones anteriores, la persona con quien el trabajador vivió como si fuera su cónyuge durante tos cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte, o con la que tuvo hijos, siempre que ambos hubieran permanecido libres de matrimonio durante el concubinato; IV. A falta de cónyuge supérstite, hijos y ascendientes, las personas que dependían económica­mente del trabajador concurrirán con la persona que reúna los requisitos señalados en la fracción anterior, en la proporción en que cada una dependía de él; y V. A falta de las personas mencionadas en las fracciones anteriores, el Instituto Mexicano del Seguro Social’.

EL CONTRATO DE TRANSPORTE 291

trario, una presunción de que han sido entregadas por la empresa na­viera o el operador en la forma indicada en el conocimiento de embar­que, salvo que antes o al momento de retirar las mercancías se dé aviso por escrito a la empresa naviera o al operador en el puerto de descarga de las pérdidas o daños sufridos y de la naturaleza general de estas pér­didas o daños. Si estas no son aparentes, el aviso deberá darse en los tres días siguientes a la entrega. De no darse el aviso anterior, se ten­drán por entregadas conforme a lo pactado en e! conocimiento de em­barque. Las acciones del transporte por agua mediante conocimiento de embarque, prescribirán en doce meses contados a partir de que la mer­cancía fue puesta a disposición del consignatario o de que la embarca­ción llegó a su destino sin la mercancía de referencia (arts. 136 y 137, LN).

La empresa naviera o el operador podrán limitar su responsabilidad de conformidad con el procedimiento contemplado por los artículos 304 al 322 de la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, a fin de declarar la existencia a tal limitación y que se determine la suma total que, en caso de ser condenado, deba pagar el propietario, naviero o sujeto legiti­mado, de conformidad con los Tratados Internacionales aplicables (que son, entre otros, el Convenio sobre Limitación de la Responsabilidad Civil nacida de Reclamaciones en Derecho Marítimo y en su caso, el Convenio Internacional sobre Responsabilidad por Daños causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos), a un con­junto de acreedores, así como que se establezca la manera en que dicha suma será distribuida entre éstos.

5. EL CARGADOR

Sus obligaciones son:a) Entregar las cosas que vayan a ser objeto del transporte, en el lu­

gar y tiempo convenidos (art. 588, frac. I, Cód. com.). Estará obligado a declarar el contenido de los bultos que comprenda la carga, si lo exigie­re el porteador al tiempo de recibirla para su conducción (art. 601, Cód. com.).

b) Entregar al porteador los documentos (fiscales, municipales, etc.) necesarios para el libre transporte de la carga (art. 588, frac. II, Cód. com.).

c) Sufrir los comisos, multas y demás sanciones que se le impongan por infracción de las leyes fiscales, e indemnizar al porteador los per­juicios que se le causen por violación de las mismas (art. 588, frac. III, Cód. com.).

d) Sufrir las pérdidas o averías de las cosas transportadas, que pro­cedan de vicio propio de las mismas o de caso fortuito (art. 588, frac. IV Cód. com.).

292 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

e) Indemnizar al porteador todos los daños y perjuicios que el in­cumplimiento del contrato le originen y pagarle todas las erogaciones que para el cumplimiento del mismo y fuera de sus estipulaciones hu­biese hecho en favor del cargador (art. 588, Frac. V, Cód. com.).

f) Remitir oportunamente la carta de porte al consignatario, en tal forma que pueda hacer uso de ella al tiempo de llegar la carga a su des­tino final (art. 588, frac. VI, Cód. com.).

6. EL CONSIGNATARIO

Tiene las obligaciones siguientes:a) Recibir las mercancías sin demoras, siempre que lo permita su

estado y que tengan las condiciones expresadas en la carta de porte (art. 595, frac. I, Cód. com.). El porteador tiene el derecho de que el consignatario le reciba de la carga averiada las mercancías que estén ilesas, siempre que, separadas de las averiadas, no sufrieren disminu­ción en su valor (art. 591, frac. VI, Cód. com.).

Fuera de esos casos, y cuando el valor de las mercancías no alcan­zare a cubrir los gastos y desembolsos que deba hacer para su recep­ción, conservación y venta, a no ser que tenga fondos suficientes del car­gador, el consignatario podrá negarse a recibir las mercancías transportadas (art. 596, frac. II, Cód. com.).

b) Abrir y reconocer los bultos que contengan las cosas transporta­das en el acto de su recepción, cuando lo solicite el porteador. Si el con­signatario no cumple esa obligación, el porteador quedará libre de res­ponsabilidad, que no provenga de fraude o dolo (art. 595, frac, II, Cód. com.).

c) Devolver la carta de porte u otorgar al porteador el recibo corres­pondiente a las cosas que reciba (arts. 583 y 595, frac. III, Cód. com.).

d) Pagar al porteador, así el porte como los demás gastos, sin perjui­cio de las reclamaciones que hiciere (art. 595, frac. IV, Cód. com.).

e) Ejercer, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de fas mercancías, los derechos procedentes en contra del porteador exigiéndole la responsabilidad que haya contraído, debiendo reportar en caso de negligencia, los perjuicios que ésta cause (art. 595, frac. V, Cód. com.).

f) Cumplir con las órdenes del cargador, dándole cuenta, sin pérdi­da de tiempo, de cuanto ocurra en relación con las mercancía transpor­tadas (art. 595, frac. VI, Cód. com.).

7. LA CARTA DE PORTE

Establecen los artículos 581 y 600, fracción II del Código de Comer­cio, que el porteador deberá extender al cargador una carta de porte,

EL CONTRATO DE TRANSPORTE 2 9 3

con los siguientes datos: a) El nombre y domicilio del cargador; b) El nombre y domicilio del porteador; c) El nombre y domicilio de la perso­na a quien o a cuya orden vayan dirigidas las cosas transportadas, esto es, del consignatario o destinatario, o la mención de que dichas cosas deben entregarse al portador de la carta de porte; d) La designación de las cosas transportadas, con expresión de su calidad genérica, de su peso y de las marcas o signos exteriores de los bultos en que se conten­gan; e) El precio del transporte (esto es, el porte) f) La fecha de expedi­ción; g) El lugar de la entrega al porteador; h) El lugar y el plazo en que habrá de hacerse la entrega al consignatario; i) La indemnización que haya de abonar el porteador en caso de retardo, si sobre este punto me­diare algún pacto; j) La firma del porteador.

Dispone el artículo 585 del Código de Comercio que la omisión de alguna de las circunstancias requeridas en el artículo 581 del propio ordenamiento, no invalidará la carta de porte ni destruirá su fuerza probatoria, pudiéndose rendir sobre las que falten las pruebas relativas.

La carta de porte puede expedirse a favor del consignatario, a su orden o al portador (art. 582 Cód. com.).

Los interesados podrán pedir que les sean expedidas copias de la carta de porte, expresando en las mismas ese carácter (arts. 581 y 582 Cód. com.).

La carta de porte regirá las cuestiones relativas a los derechos y obligaciones que el contrato de transporte otorga e impone a las partes. Así, el cumplimiento y ejecución del contrato deberá ajustarse a las esti­pulaciones de la carta de porte respectiva, sin que puedan alegarse otras excepciones que las que se refieran a su falsedad o error material (art. 583 Cód. com.).

En caso de extravío de la carta de porte, las cuestiones que surjan en relación con el cumplimiento o ejecución del contrato de transporte se decidirán por las pruebas que rindan los interesados; pero corres­ponderá siempre al cargador probar la entrega de la carta de porte (art. 584 Cód, com.).

Cuando el contrato haya sido cumplido por el porteador, se le devol­verá la carta de porte, y en virtud del canje de dicho título por las cosas transportadas, se tendrán por canceladas las respectivas acciones y obligaciones, salvo cuando en el mismo acto se hicieren constar por es­crito en la carta de porte las reclamaciones que las partes quisieren re­servarse (art. 583 Cód. com.).

Si el consignatario, en el momento de recibir las cosas transporta­das, no puede devolver al porteador la carta de porte, por extravío de la misma u otra causa, deberá otorgar al propio porteador un recibo de los objetos entregados, y ese recibo producirá los mismos efectos que la devolución de la carta de porte (art. 583 Cód. com.).

2 94 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO,

8. MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRANSPORTE DE COSAS

A. Co n tr a to d e t r a n s p o r t e m a r ít im o d e m er c a n c ía s

Es aquél en virtud del cual la empresa naviera o el operador se obli­ga, ante el embarcador o cargador mediante el pago de un flete, a tras­ladar mercancías de un punto a otro y entregarlas a su destinatario o consignatario. El contrato de transporte por agua se aplicará siempre que se_dé alguno de los siguientes supuestos: a) Que el puerto de carga o descarga previsto en el conocimiento de embarque esté situado en terri­torio mexicano; b) Que en el conocimiento de embarque se establezca que se regirá por las disposiciones de la LN; o c) Que uno de los puertos optativos de descarga se encuentre en territorio mexicano (arts. 128 y 133, LN).

Este contrato constará en un documento denominado conocimiento de embarque, que deberá expedir la empresa naviera o el operador a cada embarcador, el cual además será un título representativo de mer­cancías y un recibo de éstas a bordo de la embarcación. Esto último lo diferencia de la carta de porte. El conocimiento de embarque deberá contener, cuando menos: a) Nombre y domicilio del naviero u operador o del operador y del cargador; b) Nombre y domicilio del destinatario o la indicación de ser a la orden; c) Nombre y nacionalidad de la embar­cación, viaje y número de conocimiento de embarque; d) Especificación de los bienes que serán transportados, señalando los elementos que sir­van para su identificación; e) Valor del flete y de cualquier otro cobro derivado del transporte; f) Indicación si es flete pagado o por cobrar; g) Mención de los puertos de carga y destino; h) Mención de la modalidad y tipo de transporte; i) Señalamiento del sitio en el que las mercancías deberán entregarse al destinatario; y j) Clausulado correspondiente a los términos y condiciones en que las partes se obliguen para el trans­porte marítimo de mercancías (art. 131, LN).

Como ya se mencionó, para el período de responsabilidad del navie­ro u operador, así como para el régimen de responsabilidad de éste y para su limitación cuantitativa por la misma, se estará a lo dispuesto por los Tratados Internacionales en la materia. El naviero u operador al recibir la mercancía a ser transportada, expedirá a cada embarcado un documento provisional de recibido para embarque, que acredite la entre­ga de las mercancías y en cuanto éstas sean embarcadas, expedirá el co­nocimiento de embarque respectivo, mismo que será canjeado por el do­cumento provisional. Se considerará que las mercancías son entregadas cuando estén en poder del destinatario o a su disposición, de acuerdo con el contrato, la LN o los usos y costumbres marítimos internaciona­

EL CONTRATO DE TRANSPORTE 295

les; o bien, en poder de una autoridad o tercero a quienes según las dis­posiciones legales aplicables hayan de entregarse (arts. 134 y 135, LN).

B. Co n tr a to d e t r a n s p o r t e a é r e o d e carga

Es el acuerdo entre el concesionario o permisionario y el embarca­dor, por virtud del cual, el primero se obliga frente al segundo, a trasla­dar sus mercancías de un punto de origen a otro destino y entregarlas a su consignatario, contra el pago de un precio. El contrato de transporte aéreo de carga constará en una carta de porte o guía de carga aérea que el concesionario expedirá al embarcador al recibir las mercancías bajo su custodia. Para los servicios de transporte aéreo internacional de carga, el contrato se sujetará a lo dispuesto por los tratados y la ley. El porteador tendrá derecho de retener la carga hasta en tanto se cubre el precio indicado en la carta de porte o guía de carga aérea (arts. 55 y 56, LAC).

El transporte aéreo de carga podrá efectuarse por el servicio públi­co de transporte aéreo o por el servicio de transporte aéreo privado co­mercial. En el caso del servicio publico de carácter regular, sea nacio­nal o internacional, las concesiones o autorizaciones contendrán las rutas específicas con que contará el servicio (arts. 18,19 y 20, LAC).

Se considera transporte aéreo privado comercial aquél que se desti­na al servicio de una o más personas físicas o morales, distintas del propietario o poseedor de la misma aeronave, con fines de lucro. Ade­más del transporte de carga y pasajeros, se encuentran dentro de este servicio los llamados servicios aéreos o especializados que comprenden los de aerofotografía, aerotopografía, publicidad comercial, fumigación aérea, provocación artificial de lluvias y capacitación y adiestramiento, entre otros (art. 27, LAC).2

C. S e r v ic io P ú b l ic o d e t r a n s p o r t e f e r r o v ia r io d e carga

Los concesionarios que presten este servicio podrán realizar el transporte de cualquier tipo de bienes. La Secretaría de Comunicacio­nes y Transportes regulará el transporte de materiales, residuos, rema­nentes y desechos peligrosos que circulen por las vías férreas (art. 42, LRSF).

El transporte ferroviario internacional, es decir, el que opera de otro país al territorio nacional o viceversa, se ajustará a los términos y

2 La Ley de Aviación Civil contempla dos tipos de servicios además de los mencio­nados que, por su naturaleza intrínseca, no son de carácter mercantil: el transporte aéreo privado no comercial, es aquél que se destina a uso particular sin fines de lucro; y las aeronaves de Estado (arts. 28, 29, 30 y 31 LAC).

296 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO,

condiciones previstos en los tratados internacionales aplicables o, en su defecto, a los convenios celebrados entre las empresa ferroviarias parti­cipantes (art. 48, LRSF).

D. S er v ic io d e a u t o t r a n spo r t e f e d e r a l d e carga

Los permisionarios que presten este servicio podrán realizar el transporte de cualquier tipo de bienes en todos los caminos de jurisdic­ción federal. La Secretaría de Comunicaciones y Transportes regulará el transporte de materiales, residuos, remanentes y desechos peligrosos que circulen por las vías de comunicación terrestre, sin perjuicio de las atribuciones que la ley otorga a otras dependencias del Ejecutivo Fede­ral. El transporte de objetos voluminosos o de gran peso, requiere de permiso especial otorgado por la Secretaría (art. 50, LCPAF).

El autotransporte internacional, es decir, el que opera de otro país al territorio nacional o viceversa, se ajustará a los términos y condicio­nes previstos en los tratados internacionales aplicables (art. 59, LCPAF).

El artículo 39 del Reglamento de la LCPAF (D.O. 22 de noviembre de 1994) establece que, según el tipo de mercancías y de vehículos, el servi­cio de autotransporte federal de carga se clasifica en: a) Carga general, que consiste en el traslado de todo tipo de mercancías por caminos de jurisdicción federal; y b) Carga especializada, que comprende el trans­porte de materiales, residuos, remanentes y desechos peligrosos, objetos voluminoso o de gran peso, fondos y valores, grúas industriales y auto­móviles sin rodar en vehículo tipo góndola (arts. 39, 40 y 41, Reglamen­to de la LCPAF).

9. TRANSPORTE DE PERSONAS

Las disposiciones generales del contrato de transporte enumeradas para el transporte de cosas, son aplicables al transporte de personas. El Código de Comercio, de manera específica, señala las obligaciones si­guientes a las empresas de transporte, relacionadas con el de personas: a) Dar a los pasajeros billetes de asiento; b) Emprender y concluir el viaje en los días y horas señalados en los anuncios, aunque no estén to­mados todos los asientos; c) Devolver a los pasajeros, al terminar el via­je, el equipaje entregado al partir (art. 600, Cód. com.). Las empresas no podrán rehusar recibir pasajeros en ninguna de sus oficinas; si un jefe de estación, un conductor de vehículo o patrón de embarcación re­cibe pasajeros fuera de la administración principal o de las estaciones de tránsito, obliga por ese solo hecho a la empresa de transportes, salvo responsabilidad que ésta pueda exigir a su empleado (arts. 598 y 599, Cód. com.).

e l CONTRATO DE TRANSPORTE 2 9 7

10. MODALIDADES DEL TRANSPORTE DE PERSONAS

A. Co n tr a to d e t r a n s p o r t e d e pa sa je r o s po r agua

Por este contrato, la empresa naviera o el operador se obliga a trans­portar, en un trayecto previamente definido, a una persona, previo pago de una tarifa. El contrato deberá constar en un documento denominado boleto, al portador o nominativo {art. 139, LN).

En el caso del transporte de pasajeros por agua, el transportista es responsable de la muerte o lesiones de los viajeros por daños causados con motivo de la prestación del servicio, salvo que se pruebe que el acci­dente no le es imputable. El transportista es responsable de los equipa­jes registrados como si se tratara del transporte de mercancías, y de los efectos personales y equipaje de cabina si se prueba que la pérdida o avería se debe a falta suya o de sus empleados. El transportista está obligado a contratar un seguro con cobertura suficiente para cubrir su responsabilidad. Las acciones derivadas del contrato de transporte de personas por agua, prescriben en el término de un año, contado a partir de la fecha de desembarque en el puerto de destino o si la embarcación no zarpara, a partir de la fecha en que fue comunicado el pasajero (arts. 142 y 143, LN).

B. C o n tr a to d e t r a n s p o r t e a é r e o d e pa sa je r o s

Es el acuerdo entre un concesionario o permisionario y un pasajero, por el cual el primero se obliga a trasladar al segundo, de un punto de origen a uno de destino, por el pago de un precio. El contrato deberá constar en un billete de pasaje o boleto (art. 49, LAC).

En los servicios de transporte aéreo nacional, los pasajeros tendrán derecho al transporte de su equipaje, dentro de los límites de peso, volu­men o número de piezas establecidos en el reglamento; en vuelos inter­nacionales, los límites serán los fijados en los tratados (arts. 50 y 51, LAC).

En vuelos de conexión, el concesionario o permisionario será res­ponsable de los daños causados a pasajeros y equipaje facturado en tránsito o por retraso en el servicio de transporte aéreo, si la conexión forma parte del contrato celebrado (art. 54, LAC).

Cuando se hayan expedido boletos en exceso a la capacidad disponi­ble de la aeronave, o se cancele el vuelo por causas imputables al conce­sionario o permisionario, que tengan por consecuencia la denegación del embarque, el permisionario o concesionario, a elección del pasajero, deberá: a) Reintegrarle el precio del boleto o billete de pasaje o la pro­

2 98 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

porción que corresponda de la parte no realizada del viaje; b) Ofrecerle transporte sustituto en el primer vuelo disponible y proporcionarle como mínimo y sin cargo los servicios de comunicación telefónica o ca- blegráfica al punto de destino, alimentos de conformidad con el tiempo de espera, alojamiento cuando se requiera pernoctar y, en su caso, transporte terrestre desde y hacia el aeropuerto; o c) Transportarle en la fecha posterior que convenga al mismo pasajero hacia el destino res­pecto del cual se denegó el embarque. Los pasajeros perderán los dere­chos anteriores cuando no se presenten o lo hicieren fuera del tiempo fijado para documentar el embarque, y no los tendrán cuando el trans­porte lo hagan a título gratuito o con tarifas reducidas que no estén disponibles' al público (arts. 52 y 53, LAC).

En el caso de transporte aéreo nacional, los concesionarios o per- misionarios son responsables de los daños causados a los pasajeros y al equipaje. Para los daños a pasajeros, el derecho a percibir indemniza­ciones se sujetará a lo dispuesto por el artículo 1915 del Código Civil Federal, salvo en lo que se refiere al monto que será el triple de lo pre­visto en dicho artículo. Para la prelación en el pago de indemnizaciones se estará a lo dispuesto por el art. 501 de la Ley Federal del Trabajo. La indemnización por destrucción o avería del equipaje de mano será hasta de cuarenta salarios mínimos; por la pérdida o avería del equipaje fac­turado, la indemnización será equivalente a setenta y cinco salarios mí­nimos (arts. 61 y 62, LAC).

Los concesionarios o permisionaríos estarán exentos de las respon­sabilidades por daños a pasajeros, si se causaron por culpa o negligen­cia inexcusable de la víctima. Al equipaje facturado se le aplican las mismas exclusiones que a la carga (art. 67, LAC).

Para exigir indemnizaciones se requiere reclamación oportuna, es decir, aquélla presentada dentro de los quince días siguientes a partir de la fecha de entrega del equipaje facturado. Las acciones para exigir el pago de Jas indemnizaciones por equipaje facturado prescribirán en el plazo de noventa días y para daños a personas, en el plazo de un año a partir de la fecha de iniciación del viaje (art. 66, LAC).

Los daños que sufran las personas en aeronaves destinadas al servi­cio de transporte aéreo privado comercial se sujetarán a las disposicio­nes del Código Civil Federal (art. 68, LAC).

C. S e r v ic io d e a u t o t r a n spo r t e d e pa sa je r o s

De acuerdo con el artículo 18 del Reglamento de la LCPAF, se clasifi­ca en: a) De lujo; b) Ejecutivo; c) De primera; d) Económico; e) Mixto; yf) Transportación terrestre de pasajeros de y hacia los puertos maríti­mos y aeropuertos. Dicho reglamento especifica las características de

EL CONTRATO DE TRANSPORTE 2 9 9

cada servicio, así como los requisitos generales que deberán acreditar los autotransportistas.

Los servicios de autotransporte de pasajeros se prestarán con regu­laridad, uniformidad, continuidad y con sujeción a horarios, mismos que se cumplirán estrictamente, aun y cuando no haya suficiente pasaje para los mismos. Asimismo, requerirán de terminales para el ascenso o descenso de pasajeros en las poblaciones donde inicien o terminen su recorrido (arts. 23 y 24, Reglamento de la LCPAF).

Los usuarios del servicio de autotransporte federal tienen los dere­chos siguientes: a) Recibir el servicio que ampara el boleto en los térmi­nos y condiciones que correspondan a la clase de servicio; b) Conservar en su poder los bultos que por su volumen y naturaleza puedan llevarse a bordo, sin ocasionar molestias a los pasajeros, ni poner en riesgo la seguridad; c) Que se les admita en el mismo vehículo, por concepto de equipaje y libre de porte por cada boleto, un máximo de 25 kilogramos y recibir el comprobante correspondiente; d) Recibir el reembolso del importe de su boleto por un retraso mayor a dos horas en el origen del recorrido; y e) Que no se aplique ajuste alguno a los boletos adquiri­dos con anterioridad a un incremento tarifario (art. 29, Reglamento de la LCPAF).

D. S e r v ic io d e a u t o t r a n spo r t e d e t u r is m o

Se prestará en todos los caminos de jurisdicción federal, sin suje­ción de horarios o rutas determinadas (art. 48, LCPAF). De acuerdo con el artículo 30 del Reglamento de la LCPAF, se clasifica en los siguientes servicios: a) Turístico de lujo; b ) Turístico; c) De excursión; y d) De cho­fer-guía. El Reglamento señala las características y requisitos para prestar cada uno de tales servicios.

Asimismo, el Reglamento permite la prestación del servicio de auto­transporte de turismo internacional el que tiene por objeto el transporte en caminos de jurisdicción federal, de pasajeros con fines recreativos, culturales, de esparcimiento, hacia centros o zonas de interés turístico y de negocios, en autobús de matrícula extrajera (art. 37, Reglamento de la LCPAF).

E. S e r v ic io pú b l ic o

DE TRANSPORTE FERROVIARIO DE PASAJEROS.S u je t o a la s d is p o s ic io n e s g e n e r a l e s d e l co n tr a to

DE TRANSPORTE.

Para el caso de los transportes terrestres son responsabilidades de los concesionarios o permisionarios: a) Garantizar la seguridad e inte­gridad de los pasajeros durante el trayecto, desde que aborden hasta

3 0 0 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

que desciendan del vehículo; b) Proporcionar un seguro que ampare los daños que pudieren ocasionarse al pasajero y a su equipaje; c) Respon­der a los usuarios por los daños que sufran en su persona o en su equi­paje en la prestación del servicio (art. 50, LRSF; art. 62 y 63, LCPAF).

El derecho a percibir indemnizaciones por responsabilidad de las empresas de vías generales de comunicación terrestres y la fijación de su monto, se sujetará a las disposiciones del Código Civil Federal. Para la prelación en el pago de las mismas se estará a lo dispuesto en el ar­tículo 501 de 1̂ Ley Federal del Trabajo (art. 54, LRSF; art. 64, LCPAF). Para el caso del transporte ferroviario, las indemnizaciones deberán cu­brirse en un plazo máximo de noventa días naturales, contado a partir de que se presente la reclamación correspondiente (art. 55, LRSF).

11. CONTRATOS DE FLETAMENTO

A. C o n tr a to d e f l e t a m e n t o d e em b a r c a c io n e s

En estos contratos, el fletante se compromete a poner una embarca­ción en estado de navegabilidad, a disposición de un fletador, quien a su vez se compromete al pago de una cantidad denominada flete. El con­trato de fletamento deberá constar por escrito y el documento que lo contiene se denominará póliza de fletamento. Este contrato se regirá por voluntad de las partes y en lo no pactado por lo dispuesto en la LN. La póliza de fletamento contendrá, al menos: a) Los elementos de indivi­dualización de la embarcación; b) Nombre y domicilio del fletante y fle­tador; c) Monto y forma de pago del flete; y d) Duración del contrato. Las acciones nacidas del contrato del fletamento prescribirán en un año (arts. 119, 125 y 127, LN).

La LN clasifica los contratos de fletamento en: 1. Fletamento o arren­damiento a casco desnudo. El fletante se obliga a poner por un tiempo determinado a disposición del fletador, una embarcación determinada, sin armamento y sin tripulación, a cambio del pago de un flete. El fleta­dor asume la gestión náutica y comercial en calidad de naviera o ar­mador de la embarcación fletada y debe restituir la embarcación al tér­mino convenido en el estado en que la recibió. En el contrato de fletamento a casco desnudo se podrá pactar la opción a compra; 2. Fle­tamento por tiempo. El fletante se obliga a poner una embarcación ar­mada y con tripulación a disposición del fletador, por un tiempo deter­minado, a cambio del pago de un flete. El fletante conserva la gestión náutica de la embarcación, quedando la gestión comercial de ésta al fletador, y el capitán le debe obediencia, dentro de los límites de la póli­za del fletamento; 3. Fletamento por viaje. El fletante se obliga a poner

EL CONTRATO DE TRANSPORTE 301

todo o parte determinada de una embarcación con tripulación a dispo­sición del fletador para llevar a cabo uno o varios viajes. El fletante conserva la gestión náutica y comercial. El fletador deberá entregar a bordo la cantidad de mercancías mencionadas en la póliza de fletamen- to y en caso de incumplimiento deberá pagar la totalidad del flete. El fletante es responsable por las mercancías recibidas a bordo, dentro de los límites de la póliza de fletamento (arts. 114, 121, 122, 123 y 14, LN).

B. C o n tr a to d e f l e t a m e n t o d e a e r o n a v e s

Es aquél mediante el cual el permisionario de la prestación del ser­vicio al público de transporte aéreo no regular, en su calidad de fletan­te, pone a disposición del fletador, a cambio del pago de un flete, la ca­pacidad útil total o parcial de una o más aeronaves para transportar personas, carga o correo, una o más veces, o durante un periodo deter­minado, reservándose el fletante la dirección de la tripulación y la con- dücción técnica de la aeronave. El fletante responderá exclusivamente ante el fletador por el incumplimiento de las obligaciones pactadas en­tre ellos, y además será responsable por los daños que se produzcan a las personas, carga o correo transportados en su aeronave o los causa­dos a terceros en la superficie, o aquéllos que se ocasionen por aborda­jes en los que la propia nave intervenga. El fletador responderá por la realización y calidad del transporte ante las personas que hubieren con­tratado los servicios en paquete por él ofrecidos, inclusive cuando utili­ce agentes o intermediarios que actúen por cuenta y a nombre del pro­pio fletador (arts. 59 y 60, LAC).

Los servicios de fletamento, junto con los de taxis aéreos, quedan comprendidos en los servicios de transporte aéreo nacional no regular. Los permisionarios de servicios de fletamento deberán observar lo si­guiente: a) Los vuelos o paquetes de vuelos que deseen operar estarán sujetos a autorización previa de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes; b) Los servicios que prestan no podrán traducirse o con­vertirse de hecho en equivalentes al transporte aéreo regular, sino que serán complementarios a éste; c) En los contratos de fletamento de ae­ronaves que celebren con prestadores de servicios turísticos, deberá pactarse que los transportes de servicio aéreo se comercializarán, en todo caso, como parte de otros servicios en paquete (art. 23, LAC).

12. OTROS CONTRATOS DE TRANSPORTE

A. C o n tr a to d e t r a n s p o r t e a é r e o d e c o r r e o s

Es el acuerdo entre el concesionario o permisionario y el organismo público descentralizado que preste el servicio público de correo, por

30 2 ELEM ENTOS DE DERECHO M ERCANTIL MEXICANO

virtud del cual, el primero se obliga frente al segundo, a trasladar co­rrespondencia de un punto de origen a otro de destino, contra el pago de un precio. Las partes celebrarán el contrato de transporte de correos con las modalidades que convenga a la prestación eficiente del servicio (art. 57, LAC). El artículo 17 de la Ley del Servicio Postal Mexicano esta­blece que para el transporte de la correspondencia se utilizará la vía más adecuada a fin de lograr seguridad y rapidez y, si se requiere, se podrá contratar el transporte con terceros.

B. Co n tr a to d e r e m o l q u e t r a n s p o r t e po r agua

Consiste en la operación de trasladar por agua una embarcación u otro objeto, desde un lugar a otro, bajo la dirección del capitán de la embarcación remolcadora y mediante el suministro por ésta de toda o parte de la fuerza de tracción. Tanto la embarcación remolcadora como la remolcada, responderán frente a terceros de los daños y perjuicios que causen, salvo prueba en contrario. Las acciones derivadas de estos contratos prescribirán en seis meses, contados a partir de la fecha pac­tada para su entrega en el lugar de destino (art. 148, LN).

C a p í t u l o VIII

EL CONTRATO D E SEGURO

1. CONCEPTO Y NATURALEZA

Se ha dicho que el riesgo, es decir, la contingencia de sufrir un daño o una pérdida, ha sido siempre el azote de la existencia humana.1

Los riesgos a que están expuestas las cosas y la vida humana han determinado el nacimiento y desarrollo del seguro.2

El seguro constituye precisamente una forma eficaz de hacer frente a los riesgos y de prever las pérdidas o daños que su realización signifi­ca. En virtud del seguro, los riesgos a q^ie están expuestos el patrimonio o la persona del asegurado son asumidos por el asegurador.

Por el contrato de seguro, dice el artículo í° de la Ley sobre el Con­trato de Seguro (LCS), la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato.

Nuestro Código de Comercio (art. 75, frac. XVI) considera actos de comercio a los contratos de seguros de toda especie, siempre que sean hechos por empresas.

De acuerdo con la Ley General de Instituciones y Sociedades Mu- tualistas de Seguros (LIS), se realiza una operación activa de seguros cuando una persona asume un riesgo, cuya realización dependa de un acontecimiento futuro e incierto, a cambio de que otra le cubra una suma de dinero, obligándose quien asume el riesgo, cuando se produzca éste, a resarcir el daño de manera directa o indirecta o al pago de una suma de dinero (art. 3o, fracc. I, segundo párrafo LIS).3

1 AJILEN, Principios generales de seguros, México, 1949, p. 7.1 ASCARELLI, Derecho mercantil, p. 345.3 Esta definición fue adicionada por decreto publicado el 14 de julio de 1993 junto

con un tercer párrafo que precisa que, para efectos de la ley, no se considera operación activa de seguros la comercialización a futuro de bienes o servicios cuando el cumpli­miento de la obligación convenida, no obstante que dependa de la realización de un acontecimiento futuro o incierto, se satisfaga con recursos e instalaciones propios de quien ofrezca el bien o servicio y sin que se comprometa a resarcir algún daño o a pagar una prestación en dinero.

3 04 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

El contrato de seguro es un contrato bilateral, ya que las partes se obligan recíprocamente. Es un contrato oneroso porque las partes esti­pulan gravámenes y provechos recíprocos. Es un contrato aleatorio. Como ha dicho Vivante,4 los que niegan el carácter aleatorio al contrato de seguro incurren en el error de definir el contrato de seguro con los caracteres de la industria a que pertenece. En efecto, considerados en su conjunto los contratos de seguro celebrados por determinada empre­sa aseguradora, no puede decirse que en realidad su función sea la de asumir los riesgos, sino la de compensarlos. Como la técnica asegura­dora moderna se basa sobre el cálculo de las probabilidades y sobre las leyes de los grandes números, “mediante la masa de las operaciones de seguros realizadas los riesgos se compensan, el alea del asegurador se elimina, y su lucro no depende tanto de que el evento se verifique o no, cuanto de la mayor o menor perfección técnica de su organización y de la mayor o menor amplitud de la esfera de acción de su actividad”. 5

2. LA EMPRESA ASEGURADORA

Según la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros (LIS) sólo pueden tener el carácter de empresas aseguradoras las que se organicen y funcionen como instituciones de seguros o como sociedades mutualistas. La fracción I del artículo 3o de la LIS prohíbe a toda persona física o moral distinta de las señaladas, la práctica de cualquier operación activa de seguros en territorio nacional.

Para organizarse y funcionar como institución de seguros se requie­re concesión del Gobierno Federal, que compete otorgar discrecional­mente a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión de la Comisión Nacional de Seguros y de Fianzas (art. 5o de la LIS). Es ésta una innovación introducida por las reformas de 1980. Anteriormen­te la actividad aseguradora se realizaba previa "autorización". Las nue­vas disposiciones, al exigir o referirse a "concesión”, pretenden destacar el carácter de servicio público a cargo de las empresas aseguradoras, con todas sus consecuencias legales.

Para organizarse y funcionar como sociedad mutualista de seguros se requiere autorización del Gobierno Federal, que compete otorgar dis­crecionalmente a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión de la Comisión Nacional de Seguros y de Fianzas.

Las concesiones y autorizaciones para organizarse y funcionar como institución o sociedad mutualista de seguros, respectivamente, son por su propia naturaleza intransmisibles, y se referirán a una o más

4 Del contrato de seguro, Buenos Aires, 1952, T. I, p. 36.5 F e r r i , Manuale di diritto commerciale, p. 534.

e l c o n t r a t o d e s e g u r o 30 5

de las siguientes operaciones de seguros: 1. Vida; 2. Accidentes y enfer­medades; 3. Daños, en alguno de los ramos siguientes: a) Responsabili­dad civil y riesgos profesionales, b) Marítimo y transportes, c) Incendio.d) Agrícola y de animales, e) Automóviles, f) Crédito, g) Crédito a la vi­vienda. h) Garantía financiera, i) Diversos, j) Terremoto y otros riesgos catastróficos, k) Los especiales que declare la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Las autorizaciones podrán otorgarse también para practicar exclusivamente el reaseguro, en alguna o algunas de las ope­raciones mencionadas antes (art. 7o de la LIS).

A. La s in s t it u c io n e s d e s e g u r o s

Deberán ser constituidas como sociedades anónimas de capital fijo, con arreglo a lo que dispone la Ley General de Sociedades Mercantiles, en cuanto no esté previsto en la LIS, y particularmente a lo siguiente: a) Deberán contar con un capital mínimo pagado por cada operación o ramo que se les autorice, expresado en Unidades de Inversión, el que determinará la Secretaría de Hacienda y Crédito Público durante el pri­mer trimestre de cada año, según las operaciones señaladas en el primer párrafo, frac. I de art. 29 de la LIS. El capital mínimo deberá estar to­talmente suscrito y pagado a más tardar al 30 de junio del año en que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público lo haya fijado. Cuando el capi­tal social exceda del mínimo deberá estar pagado cuando menos en un 50%, siempre que este porcentaje no sea menor del mínimo establecido. Si se trata de sociedades de capital variable, el capital mínimo obligato­rio estará integrado por acciones sin derecho a retiro. El monto del ca­pital con derecho a retiro, en ningún caso podrá ser superior al capital pagado sin derecho a retiro. El valor de las acciones deberá pagarse ín­tegramente en el acto de ser suscritas. Las instituciones podrán emitir acciones sin valor nominal así como preferentes o de voto limitado. En caso de que existan más de una serie de acciones, deberá indicarse ex­presamente el porcentaje del capital social que podrá corresponder a cada serie. El capital pagado de las instituciones de seguros podrá inte­grarse con una parte representada por acciones de voto limitado hasta por un monto equivalente al treinta por ciento del capital pagado, pre­via autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Las acciones de voto limitado otorgarán derecho de voto únicamente en los asuntos relativos a cambio de objeto, fusión, escisión, transformación, disolución y liquidación, así como cancelación de su inscripción en cualquier bolsa de valores. 2. En razón del origen de los accionistas que suscriban su capital, las instituciones podrán ser a) De capital total o mayoritariamente mexicano; o b) De capital total o mayoritariamente extranjero, en cuyo caso se les considerará como Filiales de Institucio­

306 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

nes Financieras del Exterior y deberán sujetarse a las reglas estableci­das por la fracción I Bis del artículo 29 mencionado. 3. La participación en asambleas de accionistas de instituciones de seguros, así como de sociedades controladoras, reguladas por la Ley para Regular las Agru­paciones Financieras o de sociedades que tengan el control de una insti­tución de seguros también existen requisitos especiales, contenidos en la fracción III del mismo numeral citado. 4. Respecto a la duración de estas sociedades, podrá estipularse que se indefinida, pero no podrá ser en ningún caso menor a treinta años. 5. La regulación respecto de sus asambleas, ya sean ordinarias o extraordinarias también cuenta con particularidades, como por ejemplo, los socios que representen, por lo menos el 10% del capital pagado pueden pedir que se convoque a una asamblea extraordinaria. En las asambleas extraordinarias las decisio­nes deberán tomarse cuando menos, por una mayoría del 80% del capi­tal pagado con derecho a voto, salvo que se trate de segunda convocato­ria, caso en el cual las resoluciones se adoptarán, por lo menos, con el voto del 30% del capital pagado con derecho a voto. 6. Su administra­ción está encomendada a un consejo de administración y a un director general y contarán con un contralor normativo responsable de vigilar el cumplimiento de la normatividad externa y externa aplicable. 7. La es­critura constitutiva y cualquier modificación de la misma, deberán ser sometidas a la aprobación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Públi­co, a efecto de apreciar si se cumplen los requisitos establecidos por la ley. Dictada dicha aprobación por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la escritura o sus reformas podrán ser inscritas en el Regis­tro Público de Comercio sin que sea preciso mandamiento judicial. Res­pecto de las particularidades de estas sociedades véase, en general, el artículo 29, 66 y el Título IV de la LIS.

Las instituciones de seguros sólo podrán realizar las operaciones siguientes: 1. Practicar las operaciones de seguros, reaseguro y reafian­zamiento a que se refiera la autorización otorgada; 2. Celebrar opera­ciones de reaseguro financiero; 3. Constituir e invertir las reservas pre­vistas en la ley; 4. Administrar las sumas que por concepto de dividendos o indemnizaciones les confíen los asegurados o sus beneficiarios; 5. Ad­ministrar las reservas correspondientes a contratos de seguros que ten­gan como base planes de pensiones relacionados con la edad, jubilación o retiro de personas. 6. Actuar como institución fiduciaria en negocios directamente vinculados con las actividades que les son propias. Al efecto, se considera que están vinculados a las actividades propias de las instituciones de seguros los fideicomisos de administración en que se afecten recursos relacionados con el pago de primas por los contra­tos de seguros que se celebren. 7. Actuar como institución fiduciaria en los fideicomisos de garantía a que se refiere la Sección Segunda del Ca­

EL CONTRATO DE SEGURO 307

pítulo V del Título Segundo de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. 8. Administrar las reservas retenidas a instituciones del país y del extranjero, correspondientes a las operaciones de reaseguro y rea- fianzamiento. 9. Dar en administración a las instituciones cedentes, del país o del extranjero, las reservas constituidas por primas retenidas co­rrespondientes a operaciones de reaseguro o reafianzamiento. 10. Efec­tuar inversiones en el extranjero por las reservas técnicas o en cumpli­miento de otros requisitos necesarios, correspondientes a operaciones practicadas fuera del país. 11. Constituir depósitos en instituciones de crédito y en bancos del extranjero en los términos de la ley. 12. Recibir títulos en descuento y redescuento a instituciones de crédito, organiza­ciones auxiliares del crédito y sociedades financieras de objeto múltiple, así como a fondos permanentes de fomento económico destinados en fi­deicomiso por el gobierno federal en instituciones de crédito. 13. Otor­gar préstamos o créditos. 14. Emitir obligaciones subordinadas, las cua­les podrán ser no susceptibles de convertirse en acciones, o de conversión obligatoria en acciones, así como emitir otros títulos de cré­dito, en los términos previstos en las fracciones XIII Bis y XIII Bis-1 del artículo 35 de la ley. 15. Operar con valores en los términos de las dis­posiciones de la, presente Ley y de la Ley del Mercado de Valores. 16. Emitir documentos que otorguen a sus titulares derechos de crédito conforme a la Ley del Mercado de Valores que puedan ser materia de oferta pública y de intermediación en el mercado de valores. 17. Operar con documentos mercantiles por cuenta propia, para la realización de su objeto social. 18. Adquirir, construir y administrar viviendas de inte­rés social e inmuebles urbanos de productos regulares. 19. Adquirir los bienes muebles e inmuebles necesarios para la realización de su objeto social. 20. Invertir en el capital de las administradoras de fondos para el retiro y en el de las sociedades de inversión especializadas de fondos para el retiro, en los términos de la legislación aplicable. 21. Actuar como comisionista con representación de empresas extranjeras para efectos de lo previsto en la ley. 22. Efectuar, en los términos que señale la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, las operaciones análogas y conexas que autorice (art. 34, LIS).

Por reforma publicada en el D.O. el 23 de diciembre de 1993 se in­trodujo el concepto de "filiales de instituciones financieras del exterior", con relación a las instituciones de seguros y del conjunto de institucio­nes financieras del país como resultado de las negociaciones de libre comercio con Estados Unidos y Canadá.6 En el caso de las filiales de

6 De acuerdo con el art. 33-A de la LIS, adicionado por la reforma citada, una filial es la sociedad anónima mexicana autorizada para organizarse y funcionar como institu­ción de seguros, y en cuyo capital participé mayoritaria mente una institución financiera

308 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

instituciones financieras del exterior, además de lo señalado en los arts. 24 y 39 de la LIS señalados en párrafos anteriores, se sujetarán a lo si­guiente: 1. Se regirán por lo previsto en tratados o acuerdos internacio­nales, las disposiciones de la LIS aplicables a instituciones de seguros, en especial el capítulo I bis del Título Primero del ordenamiento citado (art. 33-B LIS). 2. Requerirán autorización del Gobierno Federal, para organizarse y funcionar, autorizaciones que son intransmisibles y debe­rán publicarse en el Diario Oficial (art. 33-C LIS). 3. Podrán realizar las mismas operaciones que las instituciones de seguros, a menos que el tratado o acuerdo internacional aplicable establezca alguna restricción (art. 33-D LIS). 4. La institución financiera del exterior deberá realizar en el país en que esté constituida el mismo tipo de operaciones que la filial de que se trate esté facultada para realizar en México, con excep­ción de las filiales en cuyo capital participe mayoritariamente una so­ciedad controladora filial de conformidad con la LAF (art. 33-E LIS), 5. El capital social estará representado por dos series de acciones. Cuando menos el 51% del capital social de las filiales será propiedad en todo momento de una institución financiera del exterior o sociedad controla­dora filial (acciones serie “E"); podrán emitir también acciones de serie "M”, que no excederán del 49% del capital social y que se regularán por lo dispuesto para las instituciones de seguros de capital total o mayori­tariamente mexicano. Las acciones de serie "E” sólo podrán ser enaje­nadas previa autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Públi­co (arts. 33-G y 33-H, LIS). 6. La administración de las filiales estará encomendada a un consejo de administración y a un director general. Los directores generales deben contar con elegibilidad crediticia, hono­rabilidad y cumplir con los requisitos que marca el artículo 29 de la LIS. El consejo de administración se integrará por cuando menos cinco consejeros, no pudiendo ser más de quince, con sus respectivos suplen­tes. El accionista de la serie “E" que represente cuando menos el 51% del capital social pagado designará a la mitad más uno de los conseje­ros y por cada 10% de las acciones de esta serie que exceda ese porcen­taje, tendrá derecho a designar un consejero más. Los accionistas de la serie “M" designarán a los consejeros restantes. El presidente del conse­jo deberá elegirse de entre los consejeros propietarios de la serie "E" (art. 33-K, LIS). 7. El órgano de vigilancia de las filiales estará integra-

del exterior o una sociedad controladora filial; una institución financiera del exterior es la entidad financiera constituida en un país con el cual México haya celebrado un acuer­do o tratado internacional en virtud del cual se permita el establecimiento en territorio nacional de filiales; y una sociedad controladora filial es la sociedad mexicana autoriza­da para constituirse y operar como sociedad controladora en los términos de la LAF y en cuyo capital participe mayoritariamente una institución financiera del exterior.

e l c o n t r a t o d e s e g u r o 3 0 9

do por lo menos por un comisario designado por los accionistas de la serie “E* y, en su caso, un comisario nombrado por los accionistas de la serie "M", y sus respectivos suplentes (art. 33-M, LIS). 8. La Comisión Nacional de Seguros y Fianzas tendrá, respecto a las filiales, todas las facultades que le atribuye la LIS con respecto a las instituciones de se­guros (art, 33-N, LIS).

B . L a s s o c ie d a d e s m u t u a l is t a s

Las sociedades mutualistas autorizadas en los términos de la LIS para practicar operaciones de seguros, deberán ser constituidas con arreglo a las bases siguientes: í. El contrato social deberá otorgarse ante notario público y registrarse en la forma prevista en la Ley Gene­ral de Sociedades Mercantiles. 2. El objeto social se limita al funciona­miento como sociedad mutualista de seguros, en los términos dé la LIS.3. Se organizarán y funcionarán de manera que las operaciones de se­guros que practiquen no produzcan lucro o utilidad para la sociedad ni para sus socios, debiendo cobrar solamente lo indispensable para cubrir los gastos generales que ocasione su gestión y para constituir las reser­vas necesarias a fin de poder cumplir sus compromisos para con los asegurados. 4. La responsabilidad social de los mutualizados se limita­rá a cubrir su parte proporcional en los gastos de gestión de la socie­dad, salvo lo previsto en la LIS para el caso de ajustes totales de sinies­tros. 5. El número de mutualizados no podrá ser inferior de trescientos individuos cuando la sociedad practique operaciones de vida. 6. La suma asegurada para las operaciones de vida, así como el valor asegu­rado y el monto total de las primas que deban ser pagadas en el primer año para las demás operaciones, se ajustarán a las cantidades que como mínimo señale la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros. 7. Podrá estipularse que la duración de la sociedad sea indefinida. 8. El domici­lio de la sociedad deberá estar siempre dentro del territorio de la Repú­blica. 9. El nombre de la sociedad deberá expresar su carácter de mu­tualista. 10. El contrato social deberá contener: a) La cuantía del fondo social exhibido y la forma de amortizarlo, b) Los nombres, apellidos, domicilio y demás generales de los mutualizados, con indicación de los valores asegurados por cada uno de ellos y las cifras de sus cuotas, c) El máximo destinado a gastos de funcionamiento inicial y la proporción de las cuotas anuales que podrá emplear el consejo de administración para gastos de gestión de la sociedad, que serán fijados cada año por la asamblea general, d) Las condiciones generales de acuerdo con las cua­les se celebrarán los contratos entre la sociedad y los mutualizados. e) El modo de hacer la estimación de los valores asegurados y las condi­ciones recíprocas de prórroga o rescisión de los contratos y las circuns­

310 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

tancias que hagan cesar los efectos de dichos contratos, f) La forma y las condiciones de la declaración que deben hacer los mutualizados en caso de siniestro para el ajuste de las indemnizaciones que puedan de­bérseles y el plazo dentro del cual deba efectuarse el ajuste de cada si­niestro, pudiendo hacerse, si así se conviene en el contrato social, un ajuste total o parcial de dichos siniestros, en la inteligencia de que, en caso de ajustes parciales, dentro de los tres meses que sigan a la expira­ción de cada ejercicio, se hará un ajuste general de los siniestros a car­go del año, a fin de que cada beneficiario reciba, si hay lugar a ello, el saldo de la indemnización regulada en su provecho. Si en el contrato social se establece que los ajustes de los siniestros sean totales, el mis­mo contrato especificará el máximo de responsabilidad adicional de cada asegurado, para los casos en que la sociedad resulte con pérdidas por ese concepto, en un ejercicio determinado, g) La facultad de la so­ciedad para rescindir el contrato después del siniestro, dentro del mes siguiente a la notificación hecha al asegurado. Este derecho, cuando se pacte, sólo podrá ejercitarse mediante la restitución por la sociedad de la parte de cuota que corresponda al período en que no se garantizan los riesgos. En este caso, el mutualizado puede rescindir, sin indemni­zación, las otras pólizas que pueda tener con la sociedad. 11. En ningún momento podrán participar en forma alguna en estas sociedades, go­biernos o dependencias oficiales extranjeras, entidades financieras del exterior o agrupaciones de personas extranjeras, físicas o morales, sea cual fuere la forma que revistan, directamente o a través de interpósita persona. 12. Cada año, por lo menos, se celebrará una asamblea gene­ral, en la fecha que fije el contrato social. En éste se determinará el mí­nimo de valores asegurados o de cuotas para la composición de la asamblea, que no podrá ser, en todo caso, menor del 50% del total de dichas sumas y cuotas. Los estatutos y la escritura determinarán el máximo de votos que podrán ser representados por un solo mutualiza­do, pero en ningún caso esta representación, por sí sola, excederá del 25% de los valores asegurados o de las cuotas de la sociedad. Cuando se trate de sociedades mutualistas que practiquen operaciones de vida, cada mutualizado tendrá derecho a un voto. 13. Las decisiones de la asamblea que se refieran a la disolución de la sociedad, a su fusión con otras sociedades, a su cambio de objeto y a cualquiera otra reforma a la escritura, deberán tomarse, cuando menos, con una mayoría del 80% del total de los votos computables en la sociedad, a menos que se trate de segunda convocatoria, caso en el cual las resoluciones podrán to­marse cualquiera que sea el número de votos representados. La asam­blea general tendrá las más amplias facultades para resolver todos los asuntos que a la sociedad competen, en los términos del contrato social.14. La convocatoria para las asambleas deberá hacerse por el consejo

e l c o n t r a t o d e s e g u r o 311

de administración o por los comisarios. Los mutualizados que represen­ten por lo menos el 10% del total de los valores asegurados o de las cuo­tas de la sociedad, podrán pedir por escrito, en cualquier tiempo, al consejo de administración o a los comisarios, la convocatoria de una asamblea general, para tratar los asuntos que indiquen en su petición.15. El consejo de administración estará formado por el número de miembros mutualizados que establezca el contrato social, el cual no po­drá ser inferior de cinco ni mayor de quince, y serán electos por un pe­riodo no mayor de cinco años, por la asamblea general. Las facultades del consejo de administración se determinarán en el contrato social y los miembros del consejo podrán escoger entre ellos y, si el contrato so­cial lo permite fuera de ellos, uno o varios directores, cuya remunera­ción consistirá en un emolumento fijo que se tomará de la parte de cuo­ta prevista para gastos de gestión. Las sociedades mutualistas no podrán encargar de la gestión de sus negocios a un director que no haya sido designado en la forma indicada en este inciso o a una empresa dis­tinta de la sociedad. Los miembros del consejo de administración debe­rán ser electos entre los mutualizados que tengan la suma de valores asegurados o de cuotas que determinen los estatutos, pudiendo las mi­norías, cuya representación en la asamblea no sea menor del 5% nom­brar un consejero, por lo menos. 16. Todas las asambleas y juntas del consejo de administración se celebrarán en el domicilio social. 17. La asamblea general de mutualizados designará uno o varios comisarios, mutualizados o no, encargados de la vigilancia de la sociedad, en la in­teligencia de que las minorías que representen por lo menos un 10% de los votos computables en la asamblea, tendrán derecho a la designación de un comisario. Los comisarios tendrán todos los derechos y obligacio­nes que se imponen en la Ley General de Sociedades Mercantiles a los comisarios de las sociedades anónimas. 18. El contrato social y cual­quier modificación del mismo, deberán ser sometidos a la aprobación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a efecto de apreciar si se cumplen los requisitos establecidos por la ley. Dictada dicha aprobación por la Secretaría mencionada, el contrato o sus reformas podrán ser inscritos en el Registro Público de Comercio, sin que sea preciso man­damiento judicial. 19. La liquidación administrativa de la sociedad de­berá efectuarse de conformidad con lo que dispone el Título IV de la LIS, siendo aplicable a este tipo de sociedades las disposiciones legales relativas al concurso mercantil de las instituciones de seguros (art. 78, LIS).

Ha dicho Mantilla Molina,7 que la sociedad mutualista surge cuan­do un grupo de personas sujetas a un mismo riesgo convienen en in­

7 Derecho mercantil, pp. 325 y 326.

312 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO .

demnizar el siniestro que puede afectar a una de ellas, repartiendo en­tre todas la cantidad necesaria para resarcir los daños producidos por dicho siniestro, o si se trata de una mutualista de vida, en pagar cada una de ellas una cantidad determinada al ocurrir la muerte de uno de los miembros de la agrupación. "La función económica de las mutualis- tas es semejante a la de las cooperativas de consumo, dentro del campo del seguro.”8

C. L a s o r g a n iz a c io n e s a u x il ia r e s d e s e g u r o s

Tienen este carácter los consorcios formados por instituciones de seguros autorizadas con objeto de prestar a cierto sector de la actividad económica un servicio de seguros de manera habitual, a nombre y por cuenta de dichas instituciones aseguradoras o celebrar en representa­ción de las mismas, los contratos de reaseguro o coaseguro necesarios (art. 11 de la LIS).

Estos consorcios serán organizados como sociedades, previa autori­zación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

D . In s p e c c ió n y v ig il a n c ia

La inspección y vigilancia de las instituciones y de las sociedades mutualistas de seguros y de los consorcios queda confiada a la Comi­sión Nacional de Seguros y Fianzas (arts. 11 y 106 de la LIS).

La Comisión Nacional de Seguros y Fianzas ejercerá, respecto a los síndicos y a los liquidadores, las funciones de vigilancia que tiene atri­buidas en relación a las instituciones y sociedades mutualistas de seguros.

3. CONTRATANTE, ASEGURADO Y BENEFICIARIO

El contratante es la persona que contrata el seguro con la empresa aseguradora. El contratante puede ser el asegurado o un tercero. Pero en todo caso el contratante debe tener un interés asegurable para que eT contrato sea válido; de no ser así, el seguro vendría a ser para él una apuesta.

Así, el artículo 11 de la LCS establece que el seguro podrá contratar­se por cuenta propia o por cuenta de otros, con o sin designación de la persona del tercero asegurado.

Puede hablarse, además, de beneficiario, que es la persona designa­da en el contrato para recibir la indemnización correspondiente en caso de siniestro.

8 M a n t i l l a M o lin a , ob. cit., p. 327.

e l c o n t r a t o d e s e g u r o 313

El riesgo es elemento esencial del contrato de seguro. Dice el artícu­lo 45 de la LCS, que el contrato será nulo si en el momento de su cele­bración el riesgo hubiere desaparecido o el siniestro ya se hubiera reali­zado. Por su parte, el artículo 46 de la LCS dispone que si el riesgo deja de existir después de la celebración del contrato, éste se resolverá de pleno derecho.

El riesgo puede definirse diciendo que es el evento futuro e incierto de cuya realización depende el nacimiento de la obligación de la empre­sa aseguradora. Es la eventualidad prevista en el contrato, como dice el artículo Io de la LCS. La incertidumbre de la realización del riesgo debe ser al menos en cuanto al momento en que habrá de producirse.

Como la empresa aseguradora debe formarse un juicio exacto sobre el riesgo que va a correr por el seguro, el contratante estará obligado a declarar por escrito, de acuerdo con el cuestionario relativo, todos los hechos que sean importantes para la apreciación de dicho riesgo y que puedan influir en las condiciones convenidas, tales como los conozca o los deba conocer en el momento de la celebración del contrato. Cual­quier omisión o inexacta declaración facultará a la empresa asegurado­ra para considerar rescindido de pleno derecho el contrato, aunque no hayan influido en la realización del siniestro (arts. 8, 9, 10 y 47 LCS). En este caso, la empresa aseguradora comunicará en forma auténtica al asegurado o a sus beneficiarios, la rescisión del contrato dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha en que la propia empresa co­nozca la omisión o inexacta declaración (art. 48, LCS).

Sin embargo, la omisión o inexacta declaración de los hechos no producirá efectos y, consecuentemente, la empresa aseguradora no po­drá rescindir el contrato, en los casos siguientes: a) Si la empresa provo­có la omisión o la inexacta declaración del contratante; b) Si la empresa conocía o debía conocer exactamente el hecho que no ha sido declarado o que lo ha sido en forma inexacta; cj Si la empresa renunció al derecho de rescindir el contrato por esa causa; d) Si el contratante no contesta una de las cuestiones propuestas y, sin embargo, la empresa celebra el contrato (art. 50 LCS).

Además, el asegurado deberá comunicar a la empresa aseguradora las agravaciones esenciales que tenga el riesgo durante el curso del se­guro, dentro de las veinticuatro horas siguientes al momento en que las conozca. Cuando el asegurado omitiere el aviso o si él provoca una agravación esencial del riesgo, cesarán de pleno derecho las obligacio­nes de la empresa en lo sucesivo (art. 52 LCS). Según el artículo 53 de la LCS, se presumirá siempre: a) Que la agravación es esencial cuando se refiera a un hecho importante para la apreciación de un riesgo, de tal

4. EL RIESGO

314 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO'

suerte que la empresa habría contratado en condiciones diversas si al celebrar el contrato hubiere conocido una agravación análoga; b) Que el asegurado conoce o debe conocer toda agravación que emane de actos u omisiones de sus inquilinos, cónyuge, descendientes o cualquiera otra persona que, con el consentimiento del asegurado, habite el edificio o tenga en su poder el mueble que fuere materia del seguro.

Cuando la empresa aseguradora rescinda el contrato por causa de agravación esencial del riesgo, su responsabilidad terminará quince días después de la fecha en que comunique su resolución al asegurado (art. 56 LCS).

La agravación del riesgo no producirá efectos: a) Si no ejerció in* fluencia sobre el siniestro o sobre la extensión de las prestaciones de la empresa aseguradora; b) Si tuvo por objeto salvaguardar los intereses de la empresa aseguradora o cumplir con un deber de humanidad; c) Si la empresa renunció expresa o tácitamente al derecho de rescindir el contrato por esa causa. Se tendrá por hecha la renuncia si al recibir la empresa aseguradora el aviso escrito de la agravación del riesgo, no le comunica al asegurado, dentro de los quince días siguientes, su volun­tad de rescindir el contrato (art. 58 LCS).

5. EL SINIESTRO

Realizado el siniestro, el asegurado o el beneficiario, en su caso, tan pronto como tengan conocimiento de ello, deberán comunicarlo por escrito dentro de un plazo de cinco días a la empresa aseguradora (art. 66 LCS).

Si el asegurado o el beneficiario no cumplen con la obligación de avisar la realización del siniestro a la empresa aseguradora, ésta podrá reducir la prestación debida hasta la suma que habría importado si el aviso se hubiere dado oportunamente (art. 67 LCS), y en el caso de que la omisión del aviso haya tenido por objeto impedir que se comprueben oportunamente las circunstancias del siniestro la empresa aseguradora quedará desligada de todas las obligacionesUerivadas del contrato (art. 68 LCS).

La empresa aseguradora, dice el artículo 69 de la LCS, tendrá el de­recho de exigir del asegurado o beneficiario toda clase de informacio­nes y documentos sobre los hechos relacionados con el siniestro, y por los cuales puedan determinarse las circunstancias de su realización y las consecuencias de los mismos.

Si la empresa aseguradora demuestra que el asegurado, el benefi­ciario o los representantes de ellos, con el fin de hacerla incurrir en error, disimularon o declararon inexactamente hechos que excluyan o puedan restringir sus obligaciones, éstas quedarán extinguidas (art. 70 LCS).

e l c o n t r a t o d e s e g u r o 315

La indemnización es el importe del daño que la empresa asegurado­ra debe resarcir al ocurrir el siniestro o la suma de dinero que debe pagar al verificarse el mismo.

En el seguro contra los daños, para fijar la indemnización se tendrá en cuenta el valor del interés asegurado en el momento de la realización del siniestro (art. 91 LCS). Salvo convenio en contrario, si la suma ase­gurada es inferior al interés asegurado, la empresa aseguradora respon­derá de manera proporcional al daño causado (art. 92 LCS). Cuando se celebre un contrato de seguro por una suma superior al valor real de la cosa asegurada y ha existido dolo o mala fe de una de las partes, la otra tendrá derecho para demandar u oponer la nulidad y exigir la indemni­zación que corresponda por daños y perjuicios. Si no hubo dolo o mala fe, el contrato será válido; pero únicamente hasta la concurrencia del valor real de la cosa asegurada, teniendo ambas partes la facultad de pedir la reducción de la suma asegurada (art. 95 LCS).

El crédito que resulte del contrato de seguro vencerá treinta día después de la fecha en que la empresa haya recibido los documentos o informaciones que le permitan conocer el fundamento de la reclama­ción (art. 71 LCS), sin que sea válido pactar que el crédito no podrá exi­girse sino después de haber sido reconocido por la empresa o compro­bado en juicio.

7. LA PRIMA

"La prima, ha escrito Vivante,9 es el correlativo del riesgo asumido por la empresa, o en otras palabras, el costo del seguro.* Es, pues, la contraprestación que el contratante del seguro debe pagar a la empresa aseguradora por la obligación de indemnizar que ésta contrae.

En el seguro por cuenta de tercero, cuando el contratante resulte insolvente, la empresa aseguradora tendrá el derecho de reclamar el pago de la prima al asegurado (art. 32 LCS), y en todo caso, a compen­sar las primas y los préstamos sobre póliza que se le adeuden, con la prestación debida al beneficiario (art. 33 LCS).

La empresa aseguradora no podrá rehusar el pago de la prima ofre­cida por los acreedores privilegiados, hipotecarios o prendarios, terce­ros asegurados, beneficiarios o por cualquier otro que tenga interés en la continuación del seguro (art. 42 LCS).

Cuando la prima se haya fijado en consideración a determinados he­chos que agravan el riesgo y estos hechos desaparezcan o pierdan su

6. LA INDEMNIZACIÓN

9 Del contrato de seguro, p. 25.

316 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

importancia en el curso del seguro, el asegurado tendrá derecho a exi­gir que en los períodos ulteriores se reduzca la prima conforme a la ta­rifa respectiva, y si así se convino en la póliza, a la devolución de la parte correspondiente al período en curso (art. 43 LCS).

Establece el artículo 34 de la LCS que, salvo pacto en contrario, la prima vencerá en el momento de la celebración del contrato, por lo que se refiere al primer período del seguro, entendiéndose por éste el lapso para el cual resulte calculada la unidad de prima. En caso de duda se entenderá que el período del seguro es de un año. Las primas ulteriores a la del primer período se entenderán vencidas al comienzo y no al final de cada nuevo período (art. 36 LCS).

No producirá efecto la estipulación que disponga que el seguro no entrará en vigor sino después del pago de la primera prima o fracción de ella, con la que pretenda eludirse la responsabilidad de la empresa aseguradora por la realización del riesgo. Sin embargo, en el seguro de personas los efectos del contrato cesarán automáticamente treinta días después de la fecha de vencimiento de la prima, si no hubiere sido paga­da, salvo que en la póliza se consigne el beneficio de préstamo automáti­co de primas (arts. 35 y 180 LCS).

En el seguro de personas, la empresa aseguradora no tendrá acción para exigir ei pago de las primas, salvo el derecho a una indemnización por la falta de pago de la prima correspondiente al primer año, que no excederá del 15% del importe de Ja prima anual estipulada en el contra­to (art. 180 LCS).

8. LA PÓLIZA

El contrato de seguro debe hacerse constar por escrito. Es éste un elemento probatorio, pero no esencial, del contrato de seguro. Sin em­bargo, ninguna otra prueba, salvo la confesional, será admisible para probar su existencia (art. 19 LCS).

El artículo 20 de la LCS obliga a la empresa aseguradora a entregar al contratante del seguro una póliza en la que consten los derechos y obligaciones de las partes, póliza que deberá contener: a) Los nombres y domicilios de los contratantes; b) La firma de la empresa aseguradora;c) La designación de la cosa o de la persona asegurada; d) La naturale­za de los riesgos garantizados; e) El momento a partir del cual se garan­tiza el riesgo y la duración de esta garantía; f) El monto de la garantía; g) La prima del seguro; h) Las demás cláusulas que deben figurar en Ja póliza de acuerdo con las disposiciones legales, así como las convenidas lícitamente por las partes.

Para que la póliza surta efectos probatorios en contra del asegura­do, será indispensable que esté escrita o impresa en caracteres fácil­mente legibles (art. 24 LCS).

EL CONTRATO DE SEGURO 317

Si el contenido de la póliza o sus modificaciones no concordaren con la oferta, el asegurado podrá pedir la rectificación correspondiente dentro de los treinta días que sigan a la fecha en que reciba la póliza. Transcurrido ese plazo se considerarán aceptadas las estipulaciones de la póliza o de sus modificaciones (art. 25 LCS).

9. CLASIFICACIÓN

Nuestra LCS clasifica a los contratos de seguro en dos grandes ra­mas: contratos de seguro contra los daños y contratos de seguro sobre las personas, que admiten, a su vez, subdivisiones.

A. C o n t r a t o s d e s e g u r o s c o n t r a lo s d a ñ o s

Es, como dice Rodríguez Rodríguez10 un típico seguro de indemni­zación. "El riesgo implica siempre un evento perjudicial y el seguro percibe la satisfacción económica de la necesidad patrimonial creada por aquél.”

Así, dispone el artículo 85 de la LCS, que todo interés económico que una persona tenga en que no se produzca un siniestro, podrá ser objeto de seguro contra los daños.

a) Seguro contra la responsabilidad civil y riesgos profesionales

Es aquel en que la empresa aseguradora se obliga a pagar la indem­nización que el asegurado deba a un tercero a consecuencia de un he­cho que cause un daño previsto en el contrato (arts. 145 LCS y 8o frac. VI. LIS).

b) Seguro marítimo y de transportesEs el que tiene por objeto el pago de la indemnización por los daños

y perjuicios que sufran los muebles y semovientes objeto del traslado. Pueden igualmente asegurarse los cascos de las embarcaciones y los aeroplanos, para obtener el pago de la indemnización que resulte por los daños o la pérdida de unos u otros, o por los daños y perjuicios cau­sados a la propiedad ajena o a terceras personas con motivo de su fun­cionamiento. En estos casos, se podrá incluir en las pólizas regulares que se expidan, el beneficio adicional de responsabilidad civil (art. 8o frac. VII, LIS).

10 Curso de derecho mercantil, T. II, p. S99.

318 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

El seguro marítimo, se encuentra regulado por los artículos 186 a 210 de la LN. Véase, además, el artículo 138 de la LCS.

c) Seguro contra incendio, terremoto y otros riesgos catastróficos

En el seguro contra incendio, la empresa aseguradora contrae la obligación de indemnizar los daños y pérdidas causados por incendio, explosión, fulminación o accidentes de naturaleza semejante (arts. 122, LCS y 8o, frac. VIII, LIS). Por su parte, en el ramo de los seguros contra terremoto y otros riesgos catastróficos, los contratos que amparen da­ños y perjuicios ocasionados a personas o cosas como consecuencia de eventos de periodicidad y severidad no predecibles, generalmente pro­ducen una acumulación de responsabilidades para las empresas de se­guros por su cobertura (art. 8o, frac. XIII, LIS).

d) Seguro agrícola y de animalesEs el que tiene por objeto el pago de la indemnización o resarci­

miento de inversiones, por los daños o perjuicios que sufran los asegu­rados por pérdida parcial o total de los provechos esperados de la tierra (seguro de provechos esperados), o por muerte, pérdida o daños ocurri­dos a sus animales (seguro de animales), (arts. 129 a 137 LCS y 8o frac. IX, LIS).

La Ley del Seguro Agropecuario y de Vida Campesino, del 11 de di­ciembre de 1980 —así como su reglamento—, fue derogada por la Ley Agraria (publicada en el D.O. el 26 de febrero de 1992). Con ello el segu­ro agrícola, ganadero y de vida campesino perdió su carácter especial para regirse por las disposiciones de la LIS y de la LCS de manera ple­na. Por ello, y conforme a los arts. 2o y 13 de la LIS la Secretaría de Hacienda y Crédito Público expidió las "Reglas generales para la consti­tución, operación y funcionamiento de los Fondos de aseguramiento agropecuario, de vida campesino y conexos a la actividad agropecua­ria" (D.O., 23 de abril de 1992).

Más adelante, el 13 de mayo de 2005 se publicó en el D.O. la Ley de Fondos de Aseguramiento Agropecuario y Rural, que de conformidad con el artículo Io de la LIS, regula, para efectos de su organización, fun­cionamiento y actividades, dichos Fondos de Aseguramiento.

La LIS dispone que ías asociaciones de personas que sin expedir pólizas o contratos, concedan a sus miembros seguros en caso de muer­te, beneficios en los de accidentes y enfermedades o indemnizaciones por daños, con excepción de las coberturas de alto riesgo por monto o acumulaciones y las de naturaleza catastrófica salvo que éstas se rela­cionen con las operaciones correspondientes al ramo agrícola y de ani­

EL CONTRATO DE SEGURO 319

males o al aseguramiento de los bienes conexos a la actividad agrope­cuaria, podrán operar sin sujetarse a los requisitos exigidos por la misma LIS, pero deberán someterse a las reglas generales que expida la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, donde se fijarán las bases para que, cuando proceda por el número de asociados, por la frecuen­cia e importancia de los seguros que concedan y de los siniestros paga­dos, la misma Secretaría ordene a estas asociaciones que se ajusten a la ley, convirtiéndose en sociedades mutualistas de seguros.

Los Fondos de Aseguramiento, de conformidad con el artículo 3o de la Ley de Fondos de Aseguramiento Agropecuario y Rural, son las so­ciedades constituidas en los términos de la misma y que tienen por obje­to ofrecer protección mutualista y solidaria a sus socios a través de ope­raciones activas de seguros y coaseguros, en términos del párrafo anterior. Las coberturas que se ofrezcan se circunscribirán a lo siguien­te: a) En las operaciones de daños, al ramo agrícola y de animales y a aquellos ramos que específicamente registre ante la Secretaría para el aseguramiento de los bienes conexos a la actividad agropecuaria, rural y patrimonial; b) En operaciones de vida, a coberturas con sumas ase­guradas limitadas para atender esquemas de saldo deudor y de vida para familias campesinas, y c) En las operaciones de accidentes y enfer­medades de sus socios, el ramo de accidentes personales. Para el caso de las operaciones de vida, las coberturas deberán practicarse por Fon­dos de Aseguramiento exclusivamente constituidos para este efecto. En el otorgamiento de coberturas para el ámbito rural, se incluyen todas las Líneas de Operación que ofrezcan protección a la población rural, en sus bienes y personas y en sus actividades productivas, comerciales, de servicios o de otro tipo.

Estos Fondos deberán registrarse ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. La LIS, la legislación mercantil, y los Códigos Civil Fe­deral y Federal de Procedimientos Civiles, resultan de aplicación suple­toria a la Ley mencionada.

La constitución de dichos Fondos de Aseguramiento deberá hacerse conforme a las siguientes reglas: a) Deberá suscribirse el contrato social y los Estatutos, mismos que deberán contenerse en escritura pública constitutiva en sujeción a las disposiciones de la ley, estipulando su ca­rácter de sociedad sin fines de lucro, su personalidad jurídica y su patri­monio; b) El objeto social se limitará al funcionamiento como Fondo de Aseguramiento, en los términos de esta Ley; c) Podrá estipularse que la duración de la sociedad será indefinida; d) El domicilio de la sociedad deberá estar siempre dentro del territorio nacional; e) El nombre de la sociedad deberá expresar su carácter de Fondo de Aseguramiento; f) En la escritura pública constitutiva deberá incluirse la relación de socios fundadores, así como de administradores, principales directivos y per­

320 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

sonas que integrarán los órganos a que se refiere la ley, y g) Señalar los nombres, nacionalidad y domicilios de los asociados, consejeros y funcionarios, quienes deben cumplir con los requisitos establecidos en la ley (art. 7 de la Ley de Fondos de Aseguramiento Agropecuario y Rural).

Los Fondos de Aseguramiento funcionarán de manera que las co­berturas que practiquen no tengan fines de lucro para el mismo ni para los socios. Sólo podrán cobrar a sus socios por concepto de cuota lo in­dispensable para sufragar los gastos generales que ocasione su gestión y las cuotas para sus Organismos Integradores; cubrir la prima de rease­guro y accesorios a la misma; constituir o incrementar conforme a la ley las reservas técnicas necesarias para cumplir sus compromisos de aseguramiento con sus socios; realizar aportaciones al Fondo de Pro­tección y al Fondo de Retención Común de Riesgos; así como, para crear e incrementar el Fondo Social previsto en la ley mencionada {art. 29 de la Ley de Fondos de Aseguramiento Agropecuario y Rural).

e) Seguro de automóvilesTiene por objeto el pago de la indemnización que corresponda a los

daños o pérdida del automóvil, y a los daños o perjuicios causados a la propiedad ajena o a terceras personas con motivo del uso del automóvil (art. 8o, frac. X, LIS).

f) Seguro de créditoTiene por objeto el pago de la indemnización de una parte propor­

cional de las pérdidas que sufra el asegurado a consecuencia de la in­solvencia total o parcial de sus clientes deudores por créditos comercia­les (art. 8o, frac. XI, LIS). Para el seguro de crédito a la vivienda, tiene por objeto el pago por incumplimiento de los deudores, de créditos a la vivienda otorgados por intermediarios financieros o por entidades dedi­cadas al financiamiento a la vivienda (art. 8o, frac. XI Bis, LIS).

g) Seguro de garantía financieraTiene por objeto el pago por incumplimiento de los emisores de va­

lores, títulos de crédito o documentos que sean objeto de oferta pública o de intermediación en mercados de valores (art. 8o, frac. XI Bis, LIS).

B . Co n t r a t o s d e s e g u r o s s o b r e l a s p e r s o n a s

Comprenden, en los términos del artículo 151 de la LCS, todos los riesgos que puedan afectar a la persona del asegurado en su existencia, integridad personal, salud o vigor vital.

EL CONTRATO DE SEGURO 321

a) Seguro de vidaLos que tengan como base del contrato riesgos que puedan afectar

la persona del asegurado en su existencia (art. 8o, frac. I, LIS). Dicho artículo señala, además, que también se considerarán comprendidas dentro de estas operaciones, los contratos de seguro que tengan como base planes de pensiones o de supervivencia relacionados con la edad, jubilación o retiro de personas, ya sea bajo esquemas privados o deriva­dos de las leyes de seguridad social.

b) Seguro de accidentes, gastos médicos y de saludLos seguros contra accidentes personales son aquellos que tienen

como base la lesión o incapacidad que afecte la integridad personal, sa­lud o vigor vital del asegurado, como consecuencia de un evento exter­no, violento, súbito y fortuito (art. 8o, frac. III, LIS). Por su parte, los se­guros de gastos médicos, son aquellos que tienen por objeto cubrir los gastos médicos, hospitalarios y demás que sean necesarios para la recu­peración de la salud o vigor vital del asegurado, cuando se hayan afec­tado por causa de un accidente o enfermedad (art. 8o, frac. IV, LIS). Fi­nalmente, los seguros del ramo de salud , son los que tengan como objeto la prestación de servicios dirigidos a prevenir o restaurar la salud, a través de acciones que se realicen en beneficio del asegurado (art. 8o, frac. V, LIS).

Adicionalmente a las dos categorías de seguros, el artículo 8o de la LIS contempla, además, los seguros de pensiones, derivados de las leyes de seguridad social, que son aquéllos que tienen por objeto el pago de las rentas periódicas durante la vida del asegurado o las que correspon­dan a sus beneficiarios de acuerdo con los contratos celebrados en tér­minos de la legislación aplicable (art. 8o, frac. II, LIS).

Finalmente, la fracción XII del artículo 8o de la LIS, contempla el ramo de seguros diversos, que son aquéllos que tendrán por objeto el pago de la indemnización debida por daños y perjuicios ocasionados a perso­nas o cosas por cualquiera otra eventualidad.

10. REASEGURO, REASEGURO FINANCIERO, COASEGURO Y CONTRASEGURO

Se entiende por reaseguro, el contrato en virtud del cual una em­presa de seguros toma a su cargo total o parcialmente un riesgo ya cu­bierto por otra o el remanente de daños que exceda de la cantidad ase­gurada por el asegurador directo (art. 10, frac. II, LIS). Por su parte, se entiende por reaseguro financiero,, el contrato en virtud del cual una empresa de seguros, en los términos indicados, realiza una transferen-

322 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

cia significativa de riesgo de seguro, pactando como parte de la opera­ción la posibilidad de recibir financiamiento del reasegurador (art. 10, frac. II Bis, LIS).

El reaseguro es, pues, una forma de seguro "y precisamente el segu­ro contratado por el asegurador para cubrir el riesgo de tener que pa­gar la indemnización del seguro. Esta forma de seguro permite al ase­gurador garantizarse, a su vez, por los riesgos demasiado elevados que ha asumido y realiza una forma de colaboración económica entre los mismos aseguradores”.11

Coaseguro es la participación de dos o más empresas de seguros en un mismo riesgo, en virtud de contratos directos realizados por cada una de ellas con el asegurado (art. 10, frac. I, LIS).

Finalmente, se llama contraseguro al convenio en virtud del cual una empresa de seguros se obliga a reintegrar al contratante las primas o cuotas satisfechas o cubiertas, cuando se cumplan determinadas con­diciones (art. 10, frac. III, LIS).

" ASCARELLI, Derecho mercantil, p. 350.

C a p í t u l o IX

1. CONCEPTO

En materia mercantil es aplicable el concepto de prenda del derecho común. Dice el artículo 2856 del Código Civil Federal, que la prenda es un derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable para ga­rantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago.

La prenda es mercantil cuando se constituye para garantizar un acto de comercio o cuando recae sobre cosas mercantiles (títulos de cré­dito, por ejemplo). En todo caso, debe presumirse mercantil la prenda constituida por un comerciante (arts. 75 y 605 —derogado— Cód. com).

2. CONSTITUCIÓN DE LA PRENDA EN MATERIA DE COMERCIO

Según el artículo 334 de la LTOC, en materia de comercio, la prenda se constituye:

a) Por la entrega al acreedor de los bienes o títulos de crédito, si és­tos son al portador.

b) Por el endoso de los títulos de crédito en favor del acreedor, si se trata de títulos nominativos y a la orden. En el caso de títulos nominati­vos se requiere la correspondiente anotación en el registro del emisor. Además, es necesaria la entrega misma de los títulos.

c) Por la entrega al acreedor del título o del documento en que el crédito conste, cuando el título o crédito materia de la prenda no sean negociables, con inscripción del gravamen en el registro de emisión del título o con notificación hecha al deudor, según se trate de títulos o cré­ditos; respecto de los cuales se exija o no tal registro.

d) Por el depósito de los bienes o títulos, si éstos son al portador, en poder de un tercero que las partes hayan designado y a disposición del acreedor.

e) Por el depósito de los bienes, a disposición del acreedor, en locales

CONTRATOS DE GARANTÍA.A) LA PRENDA MERCANTIL

323

324 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO.

cuyas llaves queden en poder de éste, aun cuando tales locales sean pro­piedad o se encuentren dentro del establecimiento del deudor.

f) Por la entrega o endoso del título representativo de los bienes ob­jeto del contrato, o por la emisión o endoso del bono de prenda relativo.

g) Por la inscripción del contrato de crédito refaccionario o de habi­litación o avío en el Registro correspondiente.

h) Por el cumplimiento de los requisitos que señala la Ley General de Instituciones de Crédito, si se trata de crédito en libros.

3. PRENDA IRREGULAR

Se conoce con este nombre la prenda en virtud de la cual los bienes sobre los que recae se transfieren en propiedad al acreedor. El artículo 336 de la LTOC establece que cuando la prenda se constituya sobre bie­nes o títulos fungibles, puede pactarse que la propiedad de éstos se transfiera al acreedor, el cual quedará obligado, en su caso, a restituir al deudor otros tantos bienes o títulos de la misma especie. Este pacto, en todo caso, debe constar por escrito.

Cuando la prenda se constituya sobre dinero, se entenderá transferi­da la propiedad, salvo convenio en contrario (art. 336 LTOC).

4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

El acreedor prendario tiene las obligaciones siguientes: a) Entregar al deudor, a expensas de éste, un resguardo que exprese el recibo de los bienes o títulos dados en prenda y los datos necesarios para su identifi­cación, en el caso de los incisos a), b), c), e) y f) del inciso 2 de este capí­tulo; b) Guardar y conservar los bienes o títulos dados en prenda; c) Ejercitar todos los derechos inherentes a dichos títulos o bienes, siendo los gastos por cuenta del deudor, y debiendo aplicarse en su oportuni: dad al pago del crédito, todas las sumas que sean percibidas, salvo paca­to en contrario. Si los títulos dados en prenda atribuyen un derecho de opción que deba ser ejercitado, el acreedor estará obligado a ejercitarlo por cuenta del deudor; pero este último deberá proveerlo de los fondos suficientes dos días antes, por lo menos, del vencimiento del plazo seña­lado para el ejercicio del derecho opcional. Cuando durante el término en que la prenda quede en poder del acreedor deba ser pagada alguna exhibición sobre los títulos pignorados, el deudor debe proporcionar al acreedor los fondos necesarios, por lo menos dos días antes de la fecha en que la exhibición haya de ser pagada (arts. 261, 263, 337, 338 y 339 LTOC).

CONTRATOS DE GARANTÍA. A) LA PRENDA M ERCANTIL 325

5. EJECUCIÓN DE LA PRENDA

El acreedor prendario podrá solicitar al juez que autorice la venta de los bienes o títulos pignorados, en los casos siguientes: a) Cuando se venza la obligación garantizada; b) Si el precio de los bienes o títulos dados en prenda, baja de manera que no baste a cubrir el importe de la deuda y un 20% más; cj Si el deudor no cumple con la obligación de proporcionar en tiempo los fondos necesarios para cubrir las exhibicio­nes que deban enterarse sobre los títulos pignorados (arts. 340. 341 y 342 LTQC).

En el caso del inciso a), de la petición del acreedor se correrá trasla­do de inmediato al deudor, notificándole que contará con un plazo de quince días, contados a partir de la petición del acreedor, para oponer las defensas y excepciones que le asistan a efecto de demostrar la im­procedencia de la misma, en cuyo caso, el juez resolverá en un plazo no mayor a diez días. Si el deudor no hiciere valer este derecho, el juez au­torizará la venta. Para casos de notoria urgencia, y bajo la responsabili­dad del acreedor que determine el juez, éste podrá autorizar la venta aun antes de hacer la notificación respectiva al deudor. El corredor o los comerciantes que hayan intervenido en la venta deberán extender un certificado de la misma al acreedor. El producto de la venta será con­servado en prenda por el acreedor, en substitución de los bienes o títulos vendidos (art. 341, LTOC).

En los casos de los incisos b) y c), el deudor podrá oponerse a la ven­ta, haciendo el pago de los fondos requeridos para efectuar la exhibición o mejorando la garantía, por el aumento de los bienes o títulos dados en prenda o por la reducción de su adeudo (arts. 340 y 342, LTOC).

Si antes del vencimiento del crédito garantizado, se vencen o son amortizados los títulos dados en prenda, el acreedor podrá conservar en prenda las cantidades que por esos conceptos reciba, en sustitución de los títulos cobrados o amortizados (art. 343, LTOC).

Según dispone el artículo 344 de la LTOC, el acreedor prendario no podrá hacerse dueño de los bienes o títulos dados en prenda, sin el ex­preso consentimiento del deudor, manifestado por escrito y con poste­rioridad a la constitución de la prenda (art. 344 LTOC). "El pacto comi­sorio, o sea aquel por el que se autoriza al acreedor para hacerse dueño de la prenda en caso de incumplimiento del dudor, está prohibido desde el derecho romano.”1

1 C e rv a n te s A hum ada, Títulos y operaciones de crédito, México, 1954, p . 307.

326 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO-

6. LA PRENDA SIN TRANSMISIÓN DE POSESIÓN

Por reforma publicada en el D.O. el 23 de mayo de 2000 se incorpo­ró esta nueva figura a la LGTOC (arts. 346 al 380). De conformidad con lo que dispone el artículo 346 LTOC, la prenda sin transmisión de pose­sión constituye un derecho real sobre bienes muebles que tiene por obje­to garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, conservando el deudor la posesión de tales bienes, salvo en su caso, lo previsto en el artículo 363 de la LTOC que permite la designa­ción de un almacén general de depósito para que funja como perito, como se analizará más adelante y a su vez, que se le encomiende a éste la guarda y conservación de los bienes pignorados. La prenda sin trans­misión de posesión se regirá por lo dispuesto en la sección especial de la LTOC que se ocupa de ella y en lo no previsto por ésta y en lo que no se oponga a la misma, por la sección correspondiente a la prenda gene­ral, ya analizada.

La incorporación de este tipo de prenda a la LTOC se da debido a diversos factores, tras la crisis económica de 1994-1995, se comenzaron a discutir nuevas formas de garantizar obligaciones, entre ellas este tipo de prenda y el fideicomiso de garantía, sin poder concretarse iniciativa alguna dada la desconfianza imperante en ese momento hacia las insti­tuciones bancarias a raíz del colapso económico que sufría el país. Fi­nalmente en el año 2000 logra concretarse esta reforma cuya finalidad es aportar mayores instrumentos de garantía al mundo de las operacio­nes mercantiles y principalmente bancarias, beneficiando sobre todo a la pequeña y mediana empresa al contar con nuevas posibilidades de garantizar obligaciones que les sea necesario adquirir, con bienes mue­bles a su disposición, como lo son por ejemplo su materia prima, cuen­tas por cobrar, mobiliario de oficina, efectivo en caja, sin que se afecte su operación de éstas, pues conservan la posesión de dichos bienes.

La prenda sin transmisión de posesión brinda entonces un marco legal novedoso y adecuado al otorgamiento de créditos, haciendo más accesibles éstos al público y proporcionando una mayor certeza jurídi­ca en dichas operaciones al incorporar mejores procedimientos para hacer efectivos éstos en caso de incumplimiento por parte de los benefi­ciarios.

En general, la prenda puede recaer sobre cualquier bien mueble, en­tendiéndose por éstos todo tipo de derechos, presentes o futuros, sin embargo, no podrán ser dados en prenda los bienes y derechos que con­forme a la ley sean estrictamente personales de su titular, como por ejemplo, las pensiones alimenticias, tampoco podrá constituirse prenda ordinaria u otra garantía, sobre los bienes que ya se encuentren pigno­rados con arreglo a la ley. (art. 353, LTOC). Puede garantizarse con

CONTRATOS DE GARANTÍA. A) LA PRENDA M ERCANTIL 327

prenda sin transmisión de posesión cualquier obligación, con indepen­dencia de la actividad preponderante a que se dedique el deudor (art. 352, LTOC).

Los bienes pignorados deberán identificarse, salvo el caso en que el deudor dé en prenda sin transmisión de posesión a su acreedor, en gene­ral, todos los bienes muebles que utilice para la realización de su activi­dad preponderante, en cuyo caso éstos podrán identificarse en forma genérica (art. 354, LTOC). Dispone el artículo 355 de la LTOC que po­drán darse en prenda sin transmisión de la posesión los siguientes bie­nes muebles: a) Aquellos bienes y derechos que obren en el patrimonio del deudor al momento de otorgar la prenda sin transmisión de pose­sión, incluyendo los nombres comerciales, las marcas y otros derechos;b) Los de naturaleza igual o semejante a los señalados en la fracción anterior, que adquiera el deudor en fecha posterior a la constitución de la prenda sin transmisión de posesión; c) Los bienes que se deriven como frutos o productos futuros, pendientes o ya obtenidos, de los men­cionados en las fracciones anteriores; d) Los bienes que resulten de pro­cesos de transformación de los bienes antes señalados, y e) Los bienes o derechos que el deudor reciba o tenga derecho a recibir, en pago por la enajenación a terceros de los bienes pignorados a que se refiere este ar­tículo o como indemnización en caso de daños o destrucción de dichos bienes (art, 355, LTOC).

Los contratos por los que se constituya una garantía a través de la prenda sin transmisión de posesión, serán siempre mercantiles para to­das las partes que intervengan en ellos, exceptuándose aquellos actos que se celebren entre dos o más personas físicas que no tengan el carác­ter de comerciantes en los términos del Código de Comercio, así como aquellos actos que, de conformidad can el mismo, no se reputen como ac­tos de comercio (art. 347, LTOC).

El importe de la obligación que va a garantizarse puede ser una cantidad determinada o determinable al momento de la constitución de la garantía, siempre que al momento de la ejecución dicha cantidad pueda ser determinada. La obligación garantizada incluirá los intere­ses, tanto ordinarios y moratorios qne se pacten o bien, los legales, así como los gastos de ejecución de la garantía, salvo que se pacte otra cosa en el contrato respectivo (art. 348, LTOC).

En la prenda sin transmisión de posesión, cuando se pacte que el deudor está facultado para hacer pagos parciales, ésta se reducirá de manera proporcional con respecto de los pagos realizados; si la prenda recae sobre varios objetos o estos admiten cómoda división, sin reducir su valor y siempre que los derechos del acreedor queden garantizados (art. 349, LTOC).

En éste tipo de prenda, por su naturaleza, el deudor prendario tiene derecho a: a) Hacer uso de los bienes pignorados, así como combinarlos

328 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

con otros y emplearlos en la fabricación de otros bienes, siempre y cuan­do en estos dos últimos supuestos su valor no disminuya y los bienes producidos pasen a formar parte de la garantía en cuestión; b) Percibir y utilizar los frutos y productos de los bienes pignorados, y c) Enajenar los bienes pignorados, en el curso normal de su actividad preponderan­te, en cuyo caso cesarán los efectos de la garantía prendaria y los dere­chos de persecución con relación a los adquirentes de buena fe, que­dando en prenda los bienes o derechos que el deudor reciba o tenga derecho a recibir en pago por la enajenación de los referidos bienes. El derecho otorgado al deudor para vender o transferir, en el curso ordinario de sus actividades preponderantes, los bienes pignorados que­dará extinguido desde el momento en que reciba notificación de! inicio de cualquiera de los procedimientos de ejecución en su contra, previstos en el Libro Quinto, Título Tercero Bis del Código de Comercio. En caso de que los bienes pignorados representen más del 80% de los activos del deudor, éste podrá enajenarlos en el curso ordinario de sus actividades, con la previa autorización del Juez o del acreedor, según sea el caso (art. 356, LTOC).

En el contrato de prenda y a efecto de que el deudor prendario pueda hacer efectivos los derechos mencionados, se deberá convenir en el con­trato respectivo lo siguiente: a) En su caso, los lugares en los que debe­rán encontrarse los bienes pignorados; b) Las contraprestaciones míni­mas que deberá recibir el deudor de su contraparte, por la venta o transferencia de los bienes pignorados; c) Las características o catego­rías que permitan identificar a la persona o personas, o a estas últimas de manera específica, a las que el deudor podrá vender o transferir di­chos bienes, así como el destino que el deudor deberá dar al dinero, bienes o derechos que reciba en pago, y d) La información que el deudor deberá entregar al acreedor sobre la transformación, venta, o transfe­rencia de los mencionados bienes. En caso de incumplimiento a las an­terior, el crédito garantizado con la prenda sin transmisión de posesión se tendrá por vencido anticipadamente (art, 357, LTOC).

En el caso de que el deudor dé en prenda a su acreedor todos los bienes muebles que utilice para la realización de su actividad preponde­rante, esto no impide que pueda dar en garantía a otros acreedores, bajo la misma figura, los bienes que adquiera con los recursos del crédi­to que le otorguen los nuevos acreedores. En este supuesto, el primer acreedor seguirá teniendo preferencia para el pago de su crédito sobre todos los bienes muebles que el deudor le haya dado en prenda sin trans­misión de posesión, frente a cualquier acreedor, con excepción de los bienes adquiridos por el deudor con los recursos que le proporcione el nuevo acreedor, los cuales podrán servir de garantía a este último y ase­gurar su preferencia en el pago, respecto a cualquier otro acreedor del

CONTRATOS DE GARANTÍA. A) LA PRENDA M ERCANTIL 329

deudor, incluyendo al primer acreedor. Esta excepción sólo será proce­dente para bienes muebles que puedan identificarse con toda precisión y distinguirse del resto de los bienes muebles que e! deudor haya dado en prenda al primer acreedor (art, 358, LTOC).

Es posible garantizar con este tipo de prenda obligaciones futuras, pero en este caso no puede ejecutarse la garantía, ni hacer adjudicación alguna a favor del acreedor, sin que la obligación principal llegue a ser exigible conforme a derecho (art. 359, LTOC).

El deudor está imposibilitado para transferir la posesión de los bie­nes de que se trate sin autorización previa del acreedor, salvo que en el contrato se pacte algo distinto (art. 361, LTOC),

Los gastos relativos a la debida conservación, reparación, adminis­tración y recolección de los bienes pignorados son a cargo y por cuenta del deudor. El acreedor tiene el derecho de exigir al deudor otra prenda o el pago de la deuda aun antes del plazo convenido, si la cosa dada en prenda se pierde o se deteriora en exceso del límite que al efecto estipu­len los contratantes (art, 361, LTOC). Para este efecto, el deudor estará obligado a permitir al acreedor la inspección de los bienes pignorados a efecto de determinar, según corresponda, su peso, cantidad y estado de conservación general. De convenirse así en el contrato, si el valor de mercado de los bienes dados en prenda sin transmisión de posesión dis­minuye de manera que no baste para cubrir el importe del principal y los accesorios de la deuda que garantizan, el deudor podrá dar bienes adicionales para restituir la proporción original. En caso contrario, el crédito podrá darse por vencido anticipadamente, una vez que se haya realizado el procedimiento previsto en la LTOC, teniendo el acreedor que notificar al deudor de ello judicialmente o a través de fedatario. Al efecto, las partes deberán convenir el alcance que dicha reducción de valor de mercado habrá de sufrir, para que el crédito pueda darse por vencido anticipadamente (art, 362, LTOC).

Desde la constitución de la prenda sin transmisión de posesión, las partes deben pactar las bases para designar a un perito que dictamine la actualización de los supuestos mencionados en el párrafo que antece­de sobre la cantidad y estado de conservación de los bienes pignorados y, en su caso, su disminución de valor, estando habilitadas para desig­nar con tal carácter a un almacén general de depósito, así como enco­mendar a éste la guarda y conservación de los bienes pignorados (art. 363, LTOC).

La forma requerida para el contrato constitutivo de prenda sin transmisión de posesión es que éste debe constar por escrito y cuando la operación se refiera a bienes cuyo monto sea igual o superior al equi­valente en moneda nacional a doscientas cincuenta mil Unidades de In­versión, las partes deberán ratificar sus firmas ante fedatario, quedan­

3 3 0 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

do por constituida a la firma del contrato, surtiendo efectos entre las partes desde la celebración del mismo (art. 365r LTOC). Ahora bien, res­pecto de los efectos de este contrato contra terceros, surtirá estos a par­tir de la fecha de su inscripción en el Registro de Comercio del lugar en que se encuentre ubicado el domicilio del deudor y en los casos que pro­ceda, en el registro especial que corresponda según su naturaleza (arts. 366 y 376, LTOC). Asimismo, los actos en que se haga constar la modifi­cación, extinción, cesión y las resoluciones judiciales sobre cancelación de la prenda de que se trate también deberán inscribirse en el Registro de Comercio

Los acreedores garantizados con este tipo de prenda, percibirán el principal y los intereses de sus créditos del producto de los bienes objeto de dichas garantías, con exclusión absoluta de los demás acreedores del deudor, sin perjuicio de las preferencias que conforme a derecho corres­pondan a los créditos laborales a cargo del deudor, que cuentan con prelación preferente, con excepción del caso en que los bienes objeto de la garantía hayan sido adquiridos con el producto del crédito garantiza­do, donde la prelación mencionada, prevalecerá sobre la que correspon­da a los acreedores laborales mencionados. Ahora bien, la prenda cons­tituida sin transmisión de la posesión cuenta con dicha prelación desde su registro. Además, dicha garantía tiene prelación sobre las garantías hipotecaria, refaccionaria o fiduciaria, si se inscribe antes de que el bien mueble se adhiera, en su caso, al inmueble objeto de dichas garan­tías, asimismo, tendrá prelación sobre los réditos quirografarios, los créditos con garantía real no registrados y los gravámenes judiciales preexistentes no registrados. En cuanto al resto de las garantías que no se hayan inscrito en el Registro correspondiente, su prelación se deter­minará por el orden estrictamente cronológico de los contratos feha­cientes respectivos. En todo caso, la prelación mencionada, puede ser modificada mediante convenio suscrito por el acreedor afectado, que surtirá sus efectos a partir de su inscripción (arts. 367 al 373, LTOC).

Para el caso de que el deudor desee enajenar los bienes objeto de la garantía en ejercicio del derecho que tiene consignado para ello, estará obligado a solicitar por escrito la autorización del acreedor respectivo, cuando la enajenación se pretenda hacer a las siguientes personas: a) Las físicas y morales que detenten más del cinco por ciento de los títu­los representativos del capital del deudor; b) Los miembros propietarios y suplentes del consejo de administración del deudor; c) Los cónyuges y las personas que tengan parentesco por consanguinidad o afinidad has­ta el segundo grado, o civil, con las personas mencionadas en los puntos anteriores, o con el propio deudor, si éste es persona física, y d) Los em­pleados, funcionarios y acreedores del deudor. En caso de no recabarse la autorización mencionada, las enajenaciones referidas serán nulas o

CONTRATOS DE GARANTÍA. A) LA PRENDA M ERCANTIL 331

bien, si así se estipuló en el contrato, se tendrá por vencido anticipada­mente el crédito de que se trate (art. 374, LTOC).

Las acciones de los acreedores garantizados con esta modalidad de prenda prescriben en tres años contados desde que la obligación garan­tizada pudo exigirse (art. 375, LTOC).

Finalmente, dispone el artículo 364 de la LTOC que el acreedor está obligado a liberar la prenda, luego que estén pagados íntegramente el principal, los intereses y los demás accesorios de la deuda, a cuyo efecto se seguirán las mismas formalidades utilizadas para su constitución. Cuando el acreedor no libere la prenda, de conformidad con lo estable­cido en el párrafo anterior, resarcirá al deudor los daños y perjuicios que con ello le ocasione, independientemente de que deberá liberar los bienes dados en prenda.

Para el caso de que el deudor se encuentre sujeto a un procedimien­to concursal, en términos de la LCM, los créditos a su cargo garantiza­dos mediante esta forma de prenda, serán exigibles desde la fecha de la declaración y seguirán devengando los intereses ordinarios estipulados, hasta donde alcance la respectiva garantía. Además, en caso de concur­so o quiebra del deudor, los bienes objeto de prenda sin transmisión de posesión que existan en la masa, podrán ser ejecutados por el acreedor prendario, mediante la acción que corresponda conforme a la ley de la materia, ante el juez concursal, el cual deberá decretar, sin más trámi­te, la ejecución solicitada (arts. 350 y 351, LTOC).

Ca p ít u l o X

CONTRATOS DE GARANTÍA.B) LA FIANZA MERCANTIL

1. CONCEPTO

La fianza es un contrato por el cual una persona, llamada fiador, se compromete con el acreedor a pagar por el deudor (fiado), si éste no lo hace (art. 2794 Cod. civ.).

Tienen carácter mercantil las fianzas a título oneroso otorgadas ha­bitualmente por empresas que tengan el carácter de instituciones de fianzas. Dice el artículo 2o de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (LIF), que las fianzas y los contratos que en relación con ellas otorguen o celebren las instituciones de fianzas, serán mercantiles para todas las partes que intervengan, excepción hecha de la garantía hipotecaria Es aplicable a la fianza mercantil, en todo lo no expresamente previsto por la LIF, la legislación mercantil y a falta de disposición expresa, el Código Civil Federal, que resultarán aplicables a las fianzas que otor­guen las instituciones de fianzas en tanto no se opongan a lo dispuesto por la LIF (art. 113, LIF).

Sólo nos ocuparemos de aquellas reglas especiales que rigen en ma­teria de fianza mercantil.

2. EL FIADOR.LAS INSTITUCIONES DE FfANZAS

Solamente las instituciones de fianzas pueden otorgar fianzas a tí­tulo oneroso.

Son instituciones de fianzas las sociedades anónimas de capital fijo o variable autorizadas por el gobierno federal, a través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para emitir fianzas a título oneroso. También las sociedades que pretendan operar exclusivamente el rea­fianzamiento requieren de dicha autorización. Las autorizaciones res­pectivas son intransmisibles (art. 5, LIF).

Las autorizaciones mencionadas se referirán a uno o más de los si­guientes ramos y sus respectivos subramos: a) Fianzas de fidelidad, ya

333

334 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

sean de subramo individuales y/o colectivas; b) Fianzas judiciales, en subramos: penales, no penales y/o que amparen a los conductores de vehículos automotores; c) Fianzas administrativas, ya sean de proveedu­ría, fiscales, de arrendamiento y/o otras fianzas administrativas; d) Fianzas de crédito, en alguno o algunos de los subramos de suministro, de compraventa, financieras y otras fianzas de crédito; e) Fideicomisos de Garantía, en sus subramos relacionados con pólizas de fianza y/o sin relación con pólizas de fianza. Cuando alguno de los subramos mencio­nados llegue a adquirir una importancia tal que amerite considerarlo como ramo independiente, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público podrá declararlo como tal (art. 5, LIF).

De conformidad con el artículo 16 de la LIF, las instituciones de fianzas sólo podrán realizar las siguientes operaciones: 1. Practicar las operaciones de fianzas y de re afianzamiento a que se refiera la autori­zación que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público les otorgue, así como otras operaciones de garantía que autorice la misma, mediante reglas de carácter general; 2. Celebrar operaciones de reaseguro finan­ciero de conformidad con las bases señaladas en LIF y las reglas de ca­rácter general que dicte la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; 3. Constituir e invertir las reservas previstas en la ley; 4. Constituir depó­sitos en instituciones de crédito y en bancos del extranjero en los térmi­nos de la ley; 5. Operar con valores en los términos de la LIF y de la LMV;6. Operar con documentos mercantiles por cuenta propia para la reali­zación de su objeto social; 7. Adquirir acciones, con autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en las organizaciones auxi­liares de fianzas (art. 9, LIF), en las sociedades que les presten sus servi­cios o efectúen operaciones con ellas, denominadas sociedades de ser­vicios u operaciones complementarios o auxiliares (art. 79, LIF), en otras instituciones de fianzas, en instituciones de seguros, de reaseguro o de reafianzamiento, ya sean del país o del extranjero, en sociedades de inversión, en sociedades operadoras de estas últimas, en administra­doras de fondos para el retiro y sociedades de inversión especializadas de fondos para el retiro. Además, cuando las instituciones de fianzas no formen parte de grupos financieros, pueden invertir en el capital de cualquier otro intermediario o entidad (art. 79 Bis 1, LIF), así como en títulos representativos de sociedades inmobiliarias que sean propieta­rias o administradoras de bienes inmuebles destinados a sus oficinas (art. 79 Bis 2, LIF); 8. Adquirir acciones de sociedades que se organicen exclusivamente para adquirir el dominio y administración de bienes in­muebles destinados al establecimiento de las oficinas de la institución;9. Dar en administración a las instituciones cedentes de! extranjero, las primas retenidas para la inversión de las reservas constituidas, corres­pondientes a operaciones de reafianzamiento; 10. Administrar las reser­

CONTRATOS DE GARANTÍA. B) LA FIANZA M ERCANTIL 335

vas previstas en esta Ley, a instituciones del extranjero, correspondien­tes a las operaciones de reafianzamiento cedido; 11. Efectuar inversiones en el extranjero por las reservas técnicas o en cumplimiento de otros requisitos necesarios, correspondientes a operaciones practicadas fuera del país; 12. Adquirir, construir y administrar viviendas de interés so­cial e inmuebles urbanos de productos regulares; 13. Adquirir bienes muebles e inmuebles necesarios para Ja realización de su objeto social;14. Otorgar préstamos o créditos; 15. Recibir títulos en descuento y re­descuento a instituciones de crédito, organizaciones auxiliares del cré­dito, sociedades financieras de objeto múltiple, así como a fondos per­manentes de fomento económico destinados en fideicomiso por el gobierno federal en instituciones de crédito; 16. Actuar como institución fiduciaria sólo en el caso de fideicomisos de garantía con la facultad de administrar los bienes fideicomitidos en los mismos, los cuales podrán o no estar relacionados con las pólizas de fianzas que expidan. Asimis­mo, podrán actuar como institución fiduciaria en los fideicomisos de garantía a que se refiere la Sección Segunda del Capítulo V del Título Segundo de la LTOC, sujetándose a lo que dispone el artículo 85 Bis de la Ley de Instituciones de Crédito y bajo la inspección y vigilancia de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas. Las instituciones de fianzas, en su carácter de fiduciarias, podrán ser fideicomisarias en los fideico­misos en los que, al constituirse, se transmita la propiedad de los bienes fideicomitidos y que tengan por fin servir como instrumento de pago de obligaciones incumplidas, en el caso de fianzas otorgadas por las pro­pias instituciones. En este supuesto, las partes deberán designar de co­mún acuerdo a un fiduciario sustituto para el caso que surgiere un con­flicto de intereses entre las mismas. La operación del fideicomiso en los casos referidos deberá sujetarse a lo dispuesto por el artículo 16, frac. XV de la LIC; 17. Emitir obligaciones subordinadas las cuales podrán ser no susceptibles de convertirse en acciones, o de conversión obligato­ria en acciones, así como emitir otros títulos de crédito. Este tipo de obligaciones y sus cupones, serán títulos de crédito con los mismos re­quisitos y características que los bonos bancarios, con las salvedades previstas por la LIF y su emisión estará sujeta a la autorización de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, y se regirán por las bases que señala la fracción XVI del artículo 16 de la ley mencionada; 18. Los re­cursos obtenidos por las instituciones de fianzas a través de la realiza­ción de operaciones de reaseguro financiero previstas en la ley, así como por la emisión de obligaciones subordinadas obligatoriamente converti­bles en acciones y obligaciones subordinadas no susceptibles de conver­tirse en acciones, no podrán, en conjunto, representar más del 25% del requerimiento mínimo de capital base de operaciones de la institución, ni exceder el monto del capital pagado de la institución ajustado por el

336 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO’

efecto neto de las utilidades y pérdidas del ejercicio y de ejercicios ante­riores; 19. Realizar las demás operaciones previstas en la ley; y 20. Efec­tuar, en los términos que señale la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, las operaciones análogas o conexas que autorice. Las institu­ciones autorizadas para practicar exclusivamente operaciones de rea­fianzamiento podrán efectuar las anteriores operaciones con excepción de la emisión de fianzas (art. 16, LIF).

Las instituciones de fianzas deberán ser constituidas como socieda­des anónimas de capital fijo o variable, con arreglo a lo que dispone la LSM, en cuanto a lo no dispuesto por la LIF, y particularmente a lo si­guiente: a) Tendrán por objeto otorgar fianzas a título oneroso y, en su caso, realizar operaciones de reafianzamiento, además de las operacio­nes señaladas por el art. 16 de la LIF (vid supra.). b) En razón del origen de los accionistas que suscriban su capital, las instituciones podrán ser de capital total o mayoritariamente mexicano, o de capital extranje­ro, en cuyo caso se considerarán filiales de instituciones financieras del exterior. No podrán participar en el capital de dichas instituciones, en forma alguna, personas morales extranjeras que ejerzan funciones de autoridad, c) Deberán contar con un capital mínimo pagado, por cada ramo que se les autorice, que deberá expresarse en Unidades de Inver­sión (UDIS), el cual se deberá cubrir en moneda nacional y que será de­terminado por la Secretaría dé Hacienda y Crédito Público durante el primer trimestre de cada año. Las acciones deberán pagarse íntegra­mente en el acto de ser suscritas. El capital mínimo deberá estar total­mente suscrito y pagado a más tardar el 30 de junio del año en que la Secretaría mencionada lo haya fijado. Cuando el capital social exceda del mínimo fijado, deberá estar pagado cuando menos en un 50%, siem­pre que dicho porcentaje no sea menor al mínimo establecido. Cuando una institución de fianzas no cumpla con lo anterior, la Comisión Na­cional de Seguros y Fianzas solicitará a la sociedad un plan de regulari- zación, si la sociedad no ha logrado subsanar las irregularidades, se so­licitará la presentación de acciones complementarias y si hecho lo anterior no se subsanan las irregularidades, la Comisión dará aviso a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la que, en protección del inte­rés público, iniciará el proceso de revocación de la autorización para operar como institución de fianzas (véase el art. 104, LIF). d) No podrán participar en el capital social pagado, directamente o a través de inter- pósita persona, 1. Instituciones de crédito y 2. Sociedades mutualistas de seguros, casas de bolsa, casas de cambio, organizaciones auxiliares del crédito, entidades de ahorro y crédito popular, administradoras de fondos para el retiro y sociedades operadoras de sociedades de inver­sión. Se exceptúan de lo anterior, las participaciones que provengan de la tenencia accionaria de las sociedades controladoras a que se refiere

CONTRATOS DE GARANTÍA. B) LA FIANZA M ERCANTIL 337

la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras> asimismo, la Secre­taría de Hacienda podrá autorizar a las instituciones de crédito para que adquieran acciones de instituciones de fianzas y de las controlado- ras, actuando como fiduciarias en fideicomisos que no se utilicen como medio para contravenir lo que dispone la ley. Por su parte, las entidades afianzadoras, aseguradoras, reaseguradoras y reafianzadoras del exte­rior y las personas físicas y morales distintas de las excluidas en el inci­so 2) del presente párrafo, podrán adquirir acciones representativas del capital de instituciones de fianzas. La inversión mexicana siempre debe­rá mantener la facultad de determinar el manejo de la institución y su control efectivo. A tal efecto, la inversión extranjera deberá constar en una serie especial, que no podrá rebasar el 49% del capital pagado, e) Cualquier personas podrá adquirir mediante una o varias operaciones simultáneas o sucesivas, el control de acciones del capital social paga­do, operaciones que deberán contar con autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, escuchando la opinión de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, cuando excedan del cinco por ciento del capital social pagado. Se entiende que se obtiene el control de una insti­tución de fianzas cuando se adquiera el 30% o más de las acciones del capital social pagado, se tenga control de la asamblea general se esté en posibilidad de nombrar a la mayoría de los miembros de consejo de ad­ministración o por cualquier otra forma se controle la institución de que se trate, f) Su duración será indefinida, g) Todas las asambleas y juntas directivas se celebrarán en el domicilio social, debiendo estar éste siempre dentro del país, h) Deberá celebrarse una asamblea general ordinaria cada año, por lo menos, i) En la escritura se establecerá el derecho de los socios que representen, por lo menos, el diez por ciento del capital pagado, para pedir se convoque a asamblea extraordinaria, j) En las asambleas generales extraordinarias las decisiones deberán to­marse, cuando menos, por una mayoría del 80% del capital pagado con derecho a voto, salvo que se trate de segunda convocatoria, en la cual se tomarán decisiones con, por lo menos, el voto del 30% del capital paga­do con derecho a voto, k) La administración estará encomendada a un consejo de administración y a un director general. El consejo de admi­nistración se integrará por cuando menos cinco y no más de quince consejeros, con sus respectivos suplentes. La designación de consejeros de las instituciones nacionales de fianzas se hará por el Ejecutivo fede­ral, a través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, al igual que la designación del director general de dichas instituciones. I) Contarán con un contralor normativo responsable de vigilar el cumplimiento de la normatividad externa e interna, m) De sus utilidades separarán por lo menos un diez por ciento para constituir un fondo de reserva de capi­tal, hasta alcanzar una suma igual al importe del capital pagado, n) La

338 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

escritura constitutiva y cualquier modificación de la misma, deberán ser sometidas a la aprobación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a efecto de comprobar que se cumplen los requisitos estableci­dos por la ley. Una vez aprobada, la escritura o sus reformas podrán ser inscritas en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio sin que se precise mandamiento judicial, o) Para la cesión o traspaso de las obligaciones y derechos correspondientes al otorgamiento de fianzas; de los activos o pasivos de una institución de fianzas a otra; la fusión de dos o más instituciones de fianzas, se requerirá la previa autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la cual la otorgará o negará discrecionalmente y surtirá efectos en el momento de inscribirse en el Registro Público de la Propiedad y de Comercio. En la escisión de una institución de fianzas se estará, además, a lo previsto por el art. 228-Bis de la LSM. p) La liquidación administrativa de las instituciones de fianzas se regirá por el Capítulo V, Título Tercero de la LIF, con la salvedad de que el cargo de síndico y liquidador, en la liquidación vo­luntaria, siempre corresponderá a alguna institución de crédito faculta­da para efectuar operaciones fiduciarias, y que la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas ejercerá, respecto a los síndicos y a los liquidadores, las funciones de vigilancia que tiene atribuidas en relación a las institu­ciones de fianzas (art. 15, LIF).

Por reforma publicada en el D.O. el 23 de diciembre de 1993 se in­trodujo el concepto de "filiales de instituciones financieras del exterior", con relación a las instituciones de fianzas —y del conjunto de institucio­nes financieras del país— como resultado de las negociaciones de libre comercio con Estados Unidos y Canadá.1 En el caso de las filiales de instituciones financieras del exterior, además de lo señalado en los arts.5, 15 y 16 de la LÍF en párrafos anteriores, se sujetarán a lo siguiente: 1) Se regirán por lo previsto en tratados o acuerdos internacionales, las disposiciones de la LIF aplicables a instituciones de fianzas, en especial el capítulo I bis del Título Primero del ordenamiento citado (art. 15-B LIS). 2) Requerirán autorización del Gobierno Federal para organizarse y funcionar, autorizaciones que son intransmisibles y que deberán pu­blicarse en el D.O. (art. 15-C LIF). 3) Podrán realizar las mismas opera­

1 De acuerdo con el art. 15-A de la L IF , adicionado por la reforma citada, una filial es la sociedad anónima mexicana autorizada para organizarse y funcionar como institu­ción de seguros, y en cuyo capital participe mayoritariamente una institución financiera del exterior o una sociedad controladora filial; una institución financiera del exterior es la entidad financiera constituida en un país con el cual México haya celebrado un acuer­do o tratado internacional en virtud del cual se permita el establecimiento en territorio nacional de filiales; y una sociedad controladora filial es la sociedad mexicana autoriza* da para constituirse y operar como sociedad controladora en los términos de la LAF y en cuyo capital participe mayoritariamente una institución financiera del exterior.

CONTRATOS DE GARANTÍA. B) LA FIANZA M ERCANTIL 339

ciones que las instituciones de seguros, a menos que el tratado o acuer­do internacional aplicable establezca alguna restricción (art. 15-D LIF).4. La institución financiera del exterior deberá realizar en el país en que esté constituida, el mismo tipo de operaciones que la filial de que se tra­te esté facultada para realizar en México, con excepción de las filiales en cuyo capital participe mayoritariamente una sociedad controladora filial de conformidad con la LAF (art. 15-E LIF). 5. El capital social esta­rá representado por dos series de acciones, de las cuales por lo menos el 51% del capital se integrará por acciones de la serie "F \ mientras que el 49% restante podrá integrarse indistinta o conjuntamente por accio­nes serie "F" y "B”. La totalidad de acciones de la Serie "F” deberá ser propiedad en todo momento de una Institución Financiera del Exterior, directa o indirectamente, o de una Sociedad Controladora Filial. Las acciones Serie “B” que no sean propiedad de dicha Institución Financie­ra del Exterior o Sociedad Controladora Filial, estarán sujetas a lo dis­puesto en las fracciones II Bis y III del artículo 15 de la presente Ley. Las accione serie “F" sólo podrán ser enajenadas previa autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (arts. 15-G y 15-H, LIF).6. La administración estará encomendada a un consejo de administra­ción y a un director general. El nombramiento se hará en asamblea por cada serie de acciones. El accionista de la serie “E” que represente cuando menos el 51% del capital social pagado designará a la mitad más uno de los consejeros y por cada 10% de acciones de esta serie que exceda de ese porcentaje, tendrá derecho a designar un consejero más. Los accionistas de la serie “M” designarán a los consejeros restantes. Sólo podrá revocarse el nombramiento de ios consejeros de minoría, cuando se revoque el de todos los demás de la misma serie. El presiden­te del consejo deberá elegirse de entre los consejeros propietarios de la serie E (art. 15-K, LIF). 7. El órgano de vigilancia estará integrado por lo menos por un comisario designado por los accionistas de la Serie “F” y, en su caso, un comisario nombrado por los accionistas de la Serie “B", y sus respectivos suplentes (art. 15-M, LIF). 8. La Comisión Nacio­nal de Seguros y Fianzas tendrá, respecto a las filiales, todas las facul­tades que la LIF le atribuye con respecto a las instituciones de fianzas. Asimismo las autoridades supervisoras del país de origen de la institu­ción financiera del exterior, propietaria de las acciones representativas del capital de una filial o una controladora deben solicitar autorización a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas para realizar visitas de inspección, la cual podrá, discrecionalmente, autorizarlas o bien deter­minar que éstas se hagan por su conducto o sin que medie su participa­ción (art. 15-N, LIF).

Las instituciones de fianzas están sujetas a la inspección y vigilan­cia de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (art. 66 LIF).

3 4 0 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO,

3. LAS ORGANIZACIONES AUXILIARES DE FIANZAS

Tienen este carácter los consorcios formados por instituciones de fianzas autorizadas, con objeto de prestar a cierto sector de la actividad económica un servicio de fianzas de manera habitual, a nombre y por cuenta de dichas instituciones afianzadoras, o celebrar en representa­ción de las mismas los contratos de reafianzamíento o coafianzamiento necesarios para la mejor distribución de responsabilidades (art. 9o LIF).

Estos consorcios serán organizados como sociedades, previa autori­zación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (art. 9o LIF).

4. LA PÓLIZA

Las fianzas deben otorgarse por escrito, en documentos que reciben el nombre de pólizas. Establece el artículo 117 de la LIF, que las institu­ciones de fianzas solamente asumirán obligaciones como fiadoras me­diante el otorgamiento de pólizas numeradas y documentos adicionales de las mismas, tales como los de ampliación, disminución, prórroga, avisos de aceptación y otros documentos de modificación.

Las pólizas deberán contener las indicaciones que administrativa­mente fijen la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.

Establece el propio artículo 117 de la LIF, que el beneficiario, al ejercitar su derecho, deberá comprobar por escrito que la póliza fue otorgada. La devolución de una póliza a la institución que la otorgó, es­tablece a su favor la presunción de que su obligación como fiadora se ha extinguido, salvo prueba en contrario.

5. LA PRIMA

El fiador, como contraprestación por la responsabilidad que asume, tiene derecho a percibir determinada suma de dinero, conocida con el nombre de prima.

En todo caso, el importe de las primas que pueden cobrar las insti­tuciones de fianzas se sujetará a las tarifas que apruebe la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (art. 86 LIF).

El documento que consigne la obligación del solicitante (recibos por primas), acompañado de la certificación del contador de la institución de fianzas y de una copia simple de la póliza, traerán aparejada ejecu­ción para el cobro de las primas vencidas y no pagadas (art. 96 LIF).

CONTRATOS DE GARANTÍA. B) LA FIANZA MERCANTIL 341

6. LÍMITES MÁXIMOS POR FIANZA, REQUERIMIENTO MÍNIMO DE CAPITAL

Y CONTRAGARANTÍAS

Establece el artículo 17 de la LIF, que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, establecerá a través de reglas de carácter general, los límites máximos de emisión y de retención por fianza y por la acumulación de responsabilidades por fiado, grupos de fiados u operación de reafianza­miento, a que deben sujetarse las instituciones de fianzas, procurando en todo momento la adecuada distribución de sus responsabilidades. Las instituciones de fianzas, sin perjuicio de mantener el capital míni­mo pagado que exige ia LIF, deben mantener recursos de capital sufi­cientes para cubrir el requerimiento mínimo de capital base de opera­ciones que resulte de aplicar los procedimientos de cálculo que la Secretaría dé Hacienda y Crédito Público determine mediante reglas generales. Se considera requerimiento mínimo de capital base de opera­ciones de las instituciones de fianzas, a la cantidad necesaria de recur­sos con que deben contar para la adecuada realización de sus activida­des, de conformidad con las sanas prácticas de la actividad afianzadora, procurando su desarrollo equilibrado con base en las normas técnicas aplicables y tomando en consideración las responsabilidades asumidas, así como su diversificación (art. 18, LIF).

En todo caso, las instituciones deberán tener suficientemente garan­tizada la recuperación del monto de las responsabilidades que contrai­gan mediante el otorgamiento de fianzas (art. 19 LIF).

En el otorgamiento de fianzas, las instituciones sin perjuicio de re­cabar las garantías que sean necesarias, deberán estimar razonable­mente que se dará cumplimiento a las obligaciones garantizadas consi­derando la viabilidad económica de los proyectos relacionados con las obligaciones que se pretendan garantizar, la capacidad técnica y finan­ciera del fiado para cumplir con la obligación garantizada, su historial crediticio, así como su calificación administrativa y moral (art. 21, LIF). Las fianzas de fidelidad y las que se otorguen ante las autoridades judi­ciales del orden penal podrán expedirse sin garantía suficiente ni com­probable. Se exceptúan de esta regla las fianzas penales que garanticen la reparación del daño y las que se otorguen para que obtengan la liber­tad provisional los acusados o procesados por delitos en contra de las personas en su patrimonio; pues en todos estos casos será necesario que la institución obtenga garantía suficiente y comprobable (art. 22, LIF).

En caso de garantizar la recuperación, dichas garantías podrán ser mediante: a) Prenda, hipoteca o fideicomiso; b) Obligación solidaria; c) Contrafianza; o d) Afectación en garantía en los términos previstos por

342 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

la ley. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, mediante reglas de ca­rácter general, podrá autorizar otras garantías de recuperación y deter­minará las calificaciones y requisitos de las garantías señaladas. No se requerirá recabar la garantía de recuperación respectiva, cuando, la institución de fianzas considere, bajo su responsabilidad, que el fiado o sus obligados solidarios sean ampliamente solventes y tengan suficiente capacidad de pago (art. 24, LIF).

7. REGLAS PARTICULARES

Las fianzas otorgadas se encuentran sujetas a las siguientes reglas: a) Las instituciones no gozan de los beneficios de orden y excusión y sus fianzas no se extinguirán aun cuando el acreedor no requiera judicial­mente al deudor por el cumplimiento de la obligación principal. Tampo­co se extinguirá la fianza cuando el acreedor, sin causa justificada, deje de promover en el juicio entablado contra el deudor (art. 118 LIF); b) La devolución de una póliza a la institución que la otorgó establece a su fa­vor la presunción de que su obligación como fiadora se ha extinguido, salvo prueba en contrario (art. 117 LIF); c) La prórroga o espera conce­dida por el acreedor al deudor principal, sin consentimiento de la insti­tución de fianzas, extingue la fianza (art. 119, LIF); d) Cuando la institu­ción de fianzas se hubiere obligado por tiempo determinado, quedará libre de su obligación por caducidad, si el beneficiario no presenta la reclamación de la fianza dentro del plazo estipulado en la póliza o, en su defecto, dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la expiración de la vigencia de la fianza. Si la afianzadora se hubiere obli­gado por tiempo indeterminado, quedará liberada de sus obligaciones por caducidad, cuando el beneficiario no presente la reclamación den­tro de los ciento ochenta días naturales siguientes a partir de la fecha en que la obligación garantizada se vuelva exigible, por incumplimiento deT fiado. El derecho a hacer efectiva la póliza está sujeto a prescrip­ción, la institución de fianzas se liberará por prescripción cuando trans­curra el plazo legal para que prescriba la obligación garantizada o el de tres años, el que resulte menor. Cualquier requerimiento de pago hecho por el beneficiario o la presentación de la reclamación correspondiente, interrumpe la prescripción, salvo que resulte improcedente (art. 120, LIF). e) Cuando se hayan garantizado obligaciones de hacer o de dar, las instituciones de fianza podrán substituirse al deudor principal en el cumplimiento de la obligación, por sí o constituyendo fideicomiso. Por su parte, en las fianzas que garanticen el pago de una suma de dinero en parcialidades, la falta del pago por el fiado de alguna de ellas, no

CONTRATOS DE GARANTÍA. B) LA FJANZA MERCANTIL 343

dará derecho al beneficiario a reclamar la fianza por la totalidad del adeudo insoluto, si la institución de fianzas hace el pago de las parciali­dades adeudadas por el fiado, dentro del plazo estipulado en la póliza (art. 121, LIF). f) El pago hecho por una institución de fianzas en virtud de una póliza, la subroga por ministerio de ley, en todos los derechos, acciones y privilegios que a favor del acreedor se deriven de la naturale­za de la obligación garantizada. La institución puede librarse total o parcialmente de sus obligaciones, si por causas imputables al beneficia­rio es impedido o le resulta imposible la subrogación referida (art. 122, LIF). g) Los beneficiarios de fianzas deberán presentar sus reclamacio­nes por responsabilidades derivadas de los derechos y obligaciones que consten en la póliza respectiva, directamente ante la institución de fian­zas. Dichas reclamaciones deberán hacerse por escrito, acompañando la documentación y demás elementos necesarios para demostrar la exis­tencia y exigibilidad de la obligación garantizada por la fianza. La ins­titución tiene el derecho de requerir al beneficiario todo tipo de infor­mación adicional requerida. Una vez integrada la reclamación, la institución de fianzas tendrá un plazo de hasta 30 días naturales, conta­do a partir de la fecha en que fue integrada la reclamación para proce­der a su pago, o en su caso, para comunicar por escrito las razones, causas o motivos de su improcedencia o bien, si se reconoce la proce­dencia parcial, se procederá a realizar el pago parcial que corresponda, sin perjuicio de hacer valer sus derechos por la diferencia. En caso de que ésta no dé contestación a la misma dentro del término legal o que exista inconformidad respecto a la resolución emitida por la misma, el reclamante podrá, a su elección, hacer valer sus derechos ante la Comi­sión Nacional para la Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, o bien, ante los tribunales competentes (arts. 93 y 94, LIF).

8. REAFIANZAMIENTO Y COAFIANZAMIENTO

El reafianzamiento es el contrato por el cual una institución de fianzas, de seguro o de reaseguro o reafianzadoras extranjeras, se obli­gan a pagar a la institución reafianzada, en la proporción correspon­diente, las cantidades que ésta deba cubrir al beneficiario de su fianza (art. 114 LIF).

La institución que reafiance estará obligada, en su caso, a proveer de fondos a la reafianzada, con objeto de que ésta cumpla sus obligacio­nes como fiadora. La falta de provisión oportuna hará responsable a la reafianzadora de los daños y perjuicios que ocasione a la reafianzada (art. 115 LIF).

344 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO,

Hay coafianzamiento cuando dos o más instituciones del país otor­gan fianzas ante un beneficiario, garantizando por un mismo o diverso monto e igual concepto, a un mismo fiado. En el coafianzamiento no hay solidaridad pasiva, debiendo el beneficiario, por tanto, exigir la res­ponsabilidad garantizada a todas ias instituciones coafianzadoras y en la proporción de sus respectivos montos de garantía (art. 1J6 LIF).

C a p ít u l o X I

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS

1. OPERACIONES DE CRÉDITO

Es evidente e indiscutible la importancia del crédito y la banca en la economía de nuestro tiempo.

La palabra crédito, derivada del latín credere, significa confianza. Esta es la acepción etimológica. En el lenguaje corriente tiene normal­mente también ese sentido. Así, para expresar que una persona nos me­rece confianza, decimos que nos merece crédito o que es digna de crédito.

Pero cuando hablamos de crédito en sentido jurídico o, más precisa­mente, de operación de crédito, empleamos el vocablo en su acepción técnica. Nos queremos referir entonces a aquel negocio jurídico por vir­tud del cual el acreedor (acreditante) transmite un valor económico al deudor (acreditado), y éste se obliga a reintegrarlo en el término estipu­lado. A la prestación presente del acreditante debe corresponder la con­trapartida, prestación futura del acreditado.

2. OPERACIONES BANCARIAS

Las llamadas operaciones o contratos bancarios no presentan ca­racteres intrínsecos que las distingan de otros negocios jurídicos. “Tales operaciones consisten en un negocio jurídico-de tipo general, que se cla­sifica de bancario sólo por el sujeto."1

Se caracterizan, pues, estas operaciones por ser realizadas —habi­tual o exclusivamente— por un tipo especial de empresas, que reciben el nombre de bancos o instituciones de crédito. Estas son precisamente las empresas que tienen por objeto el ejercicio habitual de la banca y del crédito (art. Io LIC).

Según Rodríguez Rodríguez,2 las operaciones bancarias se caracte­rizan por ser operaciones de crédito realizadas profesionalmente. Los

1 Cervantes Ahumada, Títulos y operaciones de crédito, p. 205.2 Derecho bancario, México, 1964, p. 21.

345

346 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL M ÉXICANü

bancos son, en definitiva —dice el autor citado—, empresas que se en­cuentran en el centro de una doble corriente de capitales; los que aflu­yen hacia el banco, de quienes no los necesitan, y los que influyen del banco para ir a manos de aquellos que se encuentran precisados de ellos. En tomar dinero barato y en proporcionarlo un poco más caro, con carácter profesional, es decir, de un modo habitual y como finali­dad de existencia, consiste la sustancia de un banco. Las operaciones por las que el banco recibe dinero son operaciones de crédito; aquéllas por las que el banco entrega dinero son también de crédito.3

3. CLASIFICACIÓN DE LAS OPERACIONES BANCARIAS

Las operaciones bancarias se clasifican en: a) Operaciones pasivas» que son aquellas por las que el banco se hace de capitales, para invertir­los lucrativamente en las condiciones y términos permitidos por la ley (v.gr., depósitos bancarios de dinero, emisión de bonos, etc.); b) Opera­ciones activas, que son aquéllas por las que el banco otorga crédito (v. gr., aperturas de crédito, en todas sus formas, etc.); c) Operaciones neu­trales, en las que el banco ni recibe ni otorga crédito, sino que consisten en meras funciones de mediación o servicios a sus clientes, por lo que reciben también el nombre de servicios bancarios (v. gr., servicio de ca­jas de seguridad, servicio de caja y tesorería, etc.).

El artículo 2° de la LIC dispone que se considera servicio de banca y crédito la captación de recursos del público en el mercado nacional para su colocación entre el público, mediante actos causantes de pasivo directo o contingente, quedando el intermediario obligado a cubrir el principal y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos capta­dos. El mismo artículo especifica que las operaciones de banca y crédi­to son solamente las realizadas por instituciones de crédito, excluyéndo­se aquellas que celebren intermediarios financieros distintos a las primeras.

Tampoco se considerarán operaciones de banca y crédito la capta­ción de recursos del público mediante la emisión de instrumentos ins­critos en el Registro Nacional de Valores, colocados mediante oferta pú­blica, incluso cuando esos recursos se utilicen para el otorgamiento de financiamientos de Cualquier naturaleza. Para este efecto, se considera que existe captación de recursos del público cuando se solicite, ofrezca o promueva la obtención de fondos o recursos de persona indetermina­da o mediante medios masivos de comunicación o bien, se obtengan o solicite fondos o recursos de forma habitual o profesional.

3 RODRÍGUEZ R o d r íg u e z , C urso de derecho mercantil, T. II, p. 470.

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 347

4. LA EMPRESA BANCARIA.SISTEMA BANCARIO Y SISTEMA FINANCIERO

Se destaca con frecuencia la importancia de la banca.La función de la banca —escribe Greco—,4 se difunde y penetra, en diversa medida, en todos los aspectos de la vida social, desde la economía domésti­ca hasta la del Estado; desde la formación del ahorro familiar hasta el fi- nanciamiento de la gran industria. La circulación monetaria, el movimien­to de los cambios, la ejecución de los pagos, el desarrollo del crédito en las formas más variadas, la recolección de capitales y su distribución para los más diversos usos, son todos fenómenos regidos o controlados por las insti­tuciones de crédito.

Los bancos son empresas que tienen por finalidad el ejercicio habi­tual de la banca y del crédito. Fundamentalmente se caracterizan por desarrollar actividades de intermediación en el crédito: “actividad inter­mediaria entre el capital que busca colocación y el trabajo que lo recla­ma y pide medios para una aplicación productiva”.5 La misión esencial de la banca consiste en actuar como intermediaria en el crédito, centra­lizando primero los capitales dispersos que se encuentran disponibles, y redistribuyéndolos luego en operaciones de crédito a favor de quienes necesitan el auxilio del capital para producir. Son, en fin, los bancos, intermediadores, distribuidores profesionales del crédito.6

Los bancos, a través de la realización de las llamadas operaciones pasivas (depósitos y emisión de valores, fundamentalmente), recogen del público aquellos capitales que se encuentran ociosos, sin ocupación pro­ductiva inmediata o de ahorro. Por otra parte, ponen esos mismos capi­tales, mediante las denominadas operaciones activas (otorgamiento de créditos, especialmente), a disposición principalmente de la industria y del comercio, para sus actividades de producción y distribución de bie­nes y servicios.

Por la complejidad que ha ido alcanzando la economía contemporá­nea, las actividades y-eperaciones de la empresa bancaria se realizan y tienen lugar a una escala y a una magnitud mucho mayores que en el pasado, y se interrelacionan con actividades no directamente crediticias (bursátiles, seguros, etc.) que integran un conjunto mayor que podría denominarse de actividades financieras. La exposición de motivos de la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito de 1985 se­ñalaba: "En la actualidad el sistema financiero mexicano se encuentra

4 Curso de derecho bancario, M é x ic o , 1945, p. 10.5 GAY DE MONTELLA, Tratado de la legislación bancaria española. B a r c e lo n a , 1953,

T. 1, p. 7.6 M o r e n o C a s t a ñ e d a , La moneda y la banca de México, G u a d a l a j a r a , 1956, p. 180.

34 8 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

integrado básicamente por las instituciones de crédito y los intermedia­rios financieros no bancarios, que comprenden a las compañías asegu­radoras, y afianzadoras, casas de bolsa y sociedades de inversión, así como a las organizaciones auxiliares del crédito", por lo que es posible distinguir, según Acosta Romero dos regímenes legales: el de las institu­ciones de banca y crédito, regulado por la LIC y el resto de los interme­diarios financieros, regulados por distintas disposiciones legales.

El artículo 3o de la LIC establece claramente que el sistema banca- rio mexicano se integrará por el Banco de México, las instituciones de banca múltiple, las instituciones de banca de desarrollo y los fideicomi­sos públicos constituidos por el Gobierno Federal para el fomento eco­nómico que realicen actividades financieras, así como los organismos auto regulatorios bancarios. No existe, sin embargo, una definición tan precisa de "sistema financiero”.7 0

La integración de actividades financieras y bancarias es cada vez mayor. La exposición de motivos a la reforma a la Constitución en sus arts. 28 párrafo quinto y 123 de 27 de junio de 1990 y que abrió la puer­ta a la re-privatización de la banca mexicana señala al respecto que: ”Es clara la tendencia a la prestación de úna gama cada vez más amplia de servicios financieros por parte de los distintos intermediarios. Se percibe una disminución de la participación de los créditos tradiciona­les y una mayor importancia de las operaciones canalizadas por los mercados de acciones y obligaciones, así como por operaciones de arrendamiento y factoraje. En esas circunstancias, la distinción entre lo que constituye el ‘servicio de banca y crédito' y los servicios que actual­mente prestan los demás intermediarios financieros es cada vez más

7 Véase Acosta Romero, Derecho bancario.8 La Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (D.O. 28 de abril de 1995)

hace la enumeración de las “entidades del sector financiero": sociedades controladoras de grupos financieros, instituciones de crédito, casas de bolsa, especialistas bursátiles, bolsas de valores, sociedades de inversión, sociedades operadoras de sociedades de inver­sión, sociedades distribuidoras de acciones de sociedades de inversión, almacenes gene­rales de depósito, uniones de crédito, arrendadoras financieras, empresas de factoraje financiero, sociedades de ahorro y préstamo, casas de cambio, sociedades financieras de objeto limitado, sociedades financieras de objeto múltiple reguladas, sociedades financie­ras populares, instituciones para el depósito de valores, contrapartes centrales, institu­ciones calificadoras de valores, sociedades de información crediticia, sociedades finan­cieras comunitarias, sujetas a la supervisión de la Comisión (Nacional Bancaria y de Valores) y los organismos de integración financiera rural, así como otras instituciones y fideicomisos públicos que realicen actividades financieras y respecto de los cuales la Comisión ejerza facultades de supervisión, todas ellas constituidas conforme a las Leyes mercantiles y financieras. Así como las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, sujetas a la supervisión de la Comisión, a que se refiere la Ley para Regular las Activida­des de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo, integrantes del sector social.

OPERACIONES D E CRÉDITO Y BANCARIAS 3 4 9

tenue. Lo consecuente es considerar a la prestación del conjunto de ser­vicios financieros como actividad de interés general que debe estar suje­ta a las normas y reglamentos que emita el Estado en ejercicio de la au­toridad, y no como servicios públicos sujetos a concesión". La aprobación de la LIC y sobre todo de la LAE en 1990 van en el sentido de borrar las distinciones entre sistema bancario y sistema financiero, permitiendo la integración cada vez mayor de las distintas instituciones que participan en operaciones bancarias y financieras, en general.

Con base en la Ley del Seguro Social (D.O. 21 de diciembre de 1995) y en la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (D.O. 23 de mayo de 1996) se establecen nuevas entidades del sistema financiero: las Ad­ministradoras de Fondos para el Retiro (AFORE) y las Sociedades de Inversión Especializadas de Fondos para el Retiro (SIEFO R E), bajo la regulación de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro.

5. LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO

La Ley de Instituciones de Crédito establece en su artículo Io que tiene por objeto regular el servicio de banca y crédito, la organización y funcionamiento de las instituciones de crédito, las actividades y opera­ciones que las mismas podrán realizar, su sano y equilibrado desarro­llo, la protección de los intereses del público y los términos en que el Estado ejercerá la rectoría financiera del Sistema Bancario Mexicano (vid supra, inciso 4).

El artículo 2o de la LIC dispone que el servicio de banca y crédito (nótese que se suprime el calificativo de “público”), sólo podrá prestarse por instituciones de crédito que podrán ser: A) Instituciones de banca múltiple. B) Instituciones de banca de desarrollo. Por reforma a la LIC de 23 de diciembre de 1993, a partir del Io de enero de 1994 pueden operar un tercer tipo de instituciones: las filiales de instituciones finan­cieras del exterior, que podrán operar como institución de banca múlti­ple o sociedad financiera de objeto limitado (vid. infra.).

El Estado ejercerá la rectoría del Sistema Bancario Mexicano (art. 4o LIC), a fin de que éste oriente fundamentalmente sus actividades a apoyar y promover el desarrollo de las fuerzas productivas del país y el crecimiento de la economía nacional, basado en una política económica soberana, fomentado el ahorro en todos los sectores y regiones de la Re­pública, y su adecuada canalización a una amplia cobertura regional que propicie la descentralización del propio sistema, con apego a sanas prácticas y usos bancarios. Por su parte las instituciones de banca de desarrollo atenderán las actividades productivas que el Congreso de la

350 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Unión determine como especialidad de cada una de éstas, en sus res­pectivas leyes orgánicas.

Las instituciones de crédito sólo podrán realizar las operaciones si­guientes: 1. Recibir depósitos bancarios de dinero: a) A la vista, b) Reti- rables en días preestablecidos, c) De ahorro, d) A plazo o con previo aviso. 2. Aceptar préstamos y créditos. 3. Emitir bonos bancarios. 4. Emitir obligaciones subordinadas. 5. Constituir depósitos en institucio­nes de crédito y entidades financieras del exterior. 6. Efectuar descuen­tos y otorgar préstamos o créditos. 7. Expedir tarjetas de crédito con base en contratos de apertura de crédito en cuenta corriente. 8. Asumir obligaciones por cuenta de terceros, con base en créditos concedidos, a través del otorgamiento de aceptaciones, endoso o aval de títulos de cré­dito, así como de la expedición de cartas de crédito. 9. Operar con valo­res en los términos de las disposiciones de la LIC y de la Ley del Merca­do de Valores. 10. Promover la organización y transformación de toda clase de empresas o sociedades mercantiles y suscribir y conservar ac­ciones o partes de interés en las mismas, en los términos de la LIC. 11. Operar con documentos mercantiles por cuenta propia. 12. Llevar a cabo por cuenta propia o de terceros, operaciones con oro, plata y divi­sas, incluyendo reportes sobre estas últimas. 13. Prestar servicio de ca­jas de seguridad. 14. Expedir cartas de crédito previa recepción de su importe, hacer efectivos créditos y realizar pagos por cuenta de clientes.15. Practicar las operaciones de fideicomiso a que se refiere la Ley Ge­neral de Títulos y Operaciones de Crédito, y llevar a cabo, mandatos y comisiones. 16. Recibir depósitos en administración o custodia, o en ga­rantía por cuenta de terceros, de títulos o valores y en general de docu­mentos mercantiles. 17. Actuar como representante común de los tene­dores de títulos de crédito. 18. Hacer servicio de caja y tesorería relativo a títulos de crédito, por cuenta de las emisoras. 19. Llevar la contabili­dad y los libros de actas y de registro de sociedades y empresas. 20. Desempeñar el cargo de albacea. 21. Desempeñar la sindicatura o en­cargarse de la liquidación judicial o extrajudicial de negociaciones, es­tablecimientos, concursos o herencias. 22. Encargarse de hacer avalúos que tendrán la misma fuerza probatoria que las leyes asignan a los he­chos por corredor público o perito. 23. Adquirir los bienes muebles e inmuebles necesarios para la realización de su objeto y enajenarlos cuando corresponda. 24. Celebrar contratos de arrendamiento financie­ro y adquirir los bienes que sean objeto de tales contratos, de acuerdo con lo previsto por la LIC y, en lo que se oponga a ésta, por la LOAAC. 25. Realizar operaciones derivadas, sujetándose a las disposiciones téc­nicas y operativas que expida el Banco de México, en las cuales se esta­blezcan las características de dichas operaciones, tales como tipos, pla­zos, contrapartes, subyacentes, garantías y formas de liquidación. 26.

OPERACIONES D E CRÉDITO Y BANCARIAS 351

Efectuar operaciones de factoraje financiero. 27. Emitir y poner en cir­culación cualquier medio de pago que determine el Banco de México, sujetándose a las disposiciones técnicas y operativas que éste expida, en las cuales se establezcan entre otras características, las relativas a su uso, monto y vigencia, a fin de propiciar el uso de diversos medios de pago. 28. Intervenir en la contratación de seguros para lo cual deberán cumplir con lo establecido en la LIS y en las disposiciones de carácter general que de la misma emanen. 29. Las análogas o conexas que auto­rice la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión del Banco de México y de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Las instituciones de banca múltiple únicamente podrán realizar aquellas operaciones previstas en los numerales anteriores que estén expresa­mente contempladas en sus estatutos sociales, previa aprobación de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores en términos de lo dispuesto por los artículos 9o. y 46 Bis de la LIC (art. 46 LIC).

6. CLASES DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO

Según dijimos, son: A. Instituciones de banca múltiple. B. Institu­ciones de banca de desarrollo. C. Filiales de instituciones financieras del exterior (que aunque operan como las primeras, se sujetan a un régi­men especial por su naturaleza).

A. I n s t it u c io n e s d e ba n c a m ú l t ip l e

Para operar como tales, de acuerdo con el artículo 8o de la LIC, se requiere "autorización" (ya no “concesión”) del Gobierno Federal, que compete otorgar discrecionalmente a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, previo acuerdo de su junta de Gobierno y opinión favorable del Banco de México, por su naturaleza, dichas autorizaciones serán intransmisibles. Una vez otorgada la autorización referida, se presenta­rá a la propia Comisión el instrumento público en que consten los esta­tutos de la sociedad de que se trate para proceder a su inscripción en el Registro Publico de Comercio, sin que se requiera mandamiento judi­cial al respecto. Las autorizaciones mencionadas y sus modificaciones, se publicará en el Diario Oficial de la Federación y en dos periódicos de amplia circulación en el domicilio social.

Sólo gozarán de autorización las sociedades anónimas de capital fijo, organizadas de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de So­ciedades Mercantiles, en todo lo que no esté previsto en la LIC y, parti­cularmente con lo siguiente: 1. Tendrán por objeto la prestación del ser­vicio de banca y crédito, en los términos de la LIC, especialmente conforme a lo dispuesto en su artículo 46 mencionado en el inciso ante­

352 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

rior. 2. La duración de la sociedad será indefinida. 3. Deberán contar con el capital social y el capital mínimo que corresponda conforme a lo previsto en la LIC. 4. Su domicilio social estará en el territorio nacional (art. 9o LIC).

La escritura constitutiva y cualquier modificación de la misma, de­berá ser sometida a la aprobación de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Una vez aprobadas la escritura y sus reformas deberán ins­cribirse en el Registro Público de Comercio, sin necesidad de manda­miento judicial (art. 9o LIC).

El capital de las instituciones de banca múltiple estará formado por una parte ordinaria y podrá también estar integrado por una parte adi­cional. El capital social ordinario de las instituciones de banca múltiple se integrará por acciones de la serie "O”. En su caso, el capital social adicional estará representado por acciones serie “L", que podrán emitir­se hasta por un monto equivalente al cuarenta por ciento del capital so- cial ordinario, previa autorización de la Comisión Nacional de Valores (art. 11, LIC).

Las acciones serán de igual valor; dentro de cada serie, conferirán a sus tenedores los mismos derechos, y deberán pagarse íntegramente en efectivo en el acto de ser suscritas, o bien, en especie si, en este último caso, así lo autoriza la Comisión Nacional Bancaria y de Valores consi­derando la situación financiera de la institución y velando por su liqui­dez y solvencia. Las acciones se mantendrán en depósito en alguna de las instituciones para el depósito de valores reguladas en la Ley del Mercado de Valores, las que en ningún caso se encontrarán obligadas a entregarlas a los titulares. Las acciones serie "L” serán de voto limitado y otorgarán derecho de voto únicamente en los asuntos relativos a cam­bio de objeto, fusión, escisión, trasformación, disolución y liquidación, los actos corporativos referidos en los artículos 29 Bis, 29 Bis 2 (proce­dimiento de revocación de autorización por no cumplir con requeri­mientos de capitalización) y 122 Bis 9 (resolución por revocación) de la LIC Ley y cancelación de siTinscripción en cualesquiera bolsas de valo­res. Además, las acciones serie “L” podrán conferir derecho a recibir un dividendo preferente y acumulativo, así como a un dividendo superior al de las acciones representativas del capital ordinario, siempre y cuando así se establezca en los estatutos sociales de la institución emisora. En ningún caso los dividendos de esta serie podrán ser inferiores a los de las otras series (art. 12 LIC).

Las acciones representativas de las series “O" y “I ”, serán de libre suscripción. No podrán participar en forma alguna en el capital social de las instituciones de banca múltiple, personas morales extranjeras que ejerzan funciones de autoridad (art. 13 LIC).

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 3 5 3

Las personas que adquieran o transmitan acciones de la serie "O" por más del dos por ciento del capital social pagado de una institución de banca múltiple, deberán dar aviso de ello a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores dentro de los tres días hábiles siguientes a la ad­quisición o transmisión.

Cualquier persona física o moral podrá, mediante una o varias ope­raciones simultáneas o sucesivas, adquirir acciones de la serie *0" del capital social de una institución de banca múltiple, con las salvedades siguientes: Cuando se pretenda adquirir directa o indirectamente más del cinco por ciento del capital social ordinario pagado, o bien, otorgar garantía sobre las acciones que representen dicho porcentaje, se deberá obtener previamente la autorización de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la que podrá otorgarla discrecionalmente, para lo cual de­berá escuchar la opinión del Banco de México, siempre que cumplan los requisitos señalados por la misma LIF. De igual forma deberá preceder­se cuando una persona o un grupo de personas, accionistas o no, pre­tenda adquirir el veinte por ciento o más de las acciones representativas de la serie "O" del capital social de la institución de banca múltiple u obtener el control de la propia institución, se deberá solicitar previa­mente autorización de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

La LIC dispone también que el capital mínimo suscrito y pagado para las instituciones de banca múltiple que tengan expresamente con­templadas en sus estatutos sociales todas las operaciones mencionadas en el numeral 5 del presente Capítulo, será el equivalente en moneda nacional al valor de noventa millones de Unidades de Inversión. La Co­misión Nacional Bancaria y de Valores, previo acuerdo de su Junta de Gobierno, determinará medíante disposiciones de carácter general el importe del capital mínimo con que deberán contar las instituciones de banca múltiple, en función de las operaciones que tengan expresamente contempladas en sus estatutos sociales, la infraestructura necesaria para su desarrollo, los mercados en que pretendan participar y los ries­gos que conlleve, entre otros. En ningún caso el capital mínimo suscrito y pagado aplicable a una institución de banca múltiple podrá ser infe­rior al equivalente al cuarenta por ciento del capital mínimo previsto para las instituciones que realicen todas las operaciones mencionadas en el apartado 5o. El monto del capital mínimo con el que deberán con­tar las instituciones tendrá que estar suscrito y pagado a más tardar el último día hábil del año de que se trate. Al efecto, se considerará el va­lor de las Unidades de Inversión correspondientes al 31 de diciembre del año inmediato anterior. El capital mínimo deberá estar íntegramente pagado. Cuando el capital social exceda del mínimo, deberá estar paga­do, por lo menos, en un cincuenta por ciento, siempre que este porcen­taje no sea inferior a) mínimo establecido. Las instituciones de banca

3 54 ELEM ENTOS DE DERECHO M ERCANTIL MEXICANO

múltiple sólo estarán obligadas a constituir las reservas de capital pre­vistas en la ley y en las disposiciones administrativas expedidas con base en la misma para procurar la solvencia de las instituciones, prote­ger al sistema de pagos y al público ahorrador. Para cumplir con el ca­pital mínimo, las instituciones, en función de las operaciones que ten­gan expresamente contempladas en sus estatutos sociales, podrán considerar el capital neto con que cuenten conforme a lo dispuesto por la LIC.

La administración de las instituciones de banca múltiple estará encomendada a un consejo y a un director general, en sus respectivas esferas de competencia, que serán designados por los accionistas (art. 21 LIC).

El consejo de administración de las instituciones de banca múltiple estará integrado por un mínimo de cinco y un máximo de quince conse­jeros propietarios, de los cuales los que integren cuando menos el veinti­cinco por ciento deberán ser independientes. Por cada consejero propie­tario se podrá designar a un suplente. Por consejero independiente deberá entenderse a la persona que sea ajena a la administración de la institución de banca múltiple respectiva, y que reúna los requisitos y condiciones que determíne la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Los accionistas que representen, cuando menos, un diez por ciento del capital pagado ordinario de la institución tendrán derecho a designar un consejero. Únicamente podrá revocarse el nombramiento de los con­sejeros de minoría, cuando se revoque el de todos los demás (art. 22, LIC).

Por su parte, el órgano de vigilancia de las instituciones de banca múltiple, estará integrado por lo menos por un comisario designado por los accionistas de la serie "O" y, en su caso, un comisario nombrado por los de la serie “V, así como sus respectivos suplentes. El nombra­miento de comisarios deberá hacerse en asamblea especial por cada se­rie-de acciones. A las asambleas que se reúnan con este fin, les serán aplicables, en lo conducente, las disposiciones para las asambleas gene­rales ordinarias previstas en la Ley General de Sociedades Mercantiles (art. 26, LIC).

La institución de banca múltiple de que se trate, deberá verificar que las personas que sean designadas como consejeros, director general y funcionarios con las dos jerarquías inmediatas inferiores a la de este último, cumplan con anterioridad al inicio de sus gestiones, con los re­quisitos señalados en la LIF (arts. 23 y 24). Para este efecto, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores podrá establecer, mediante disposicio­nes de carácter general, los criterios mediante los cuales se deberán in­tegrar los expedientes que acrediten el cumplimiento a los requisitos respectivos (arts 24 y 24 Bis, LIF).

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 355

La Comisión Nacional Bancaria y de Valores, con acuerdo de su Junta de Gobierno, podrá en todo tiempo determinar que se proceda a la remoción de los miembros del consejo de administración, directores generales, comisarios, directores y gerentes, delegados fiduciarios y fun­cionarios que puedan obligar con su firma a la institución, así como suspender de tres meses hasta cinco años a las personas antes mencio­nadas, cuando considere que no cuentan con la suficiente calidad técni­ca, honorabilidad e historial crediticio satisfactorio para el desempeño de sus funciones, no reúnan los requisitos al efecto establecidos o incu­rran de manera grave o reiterada en infracciones a la ley o a las disposi­ciones de carácter general que de ella deriven. En los dos últimos su­puestos, la propia Comisión podrá además, inhabilitar a las citadas personas para desempeñar un empleo, cargo o comisión dentro del sis­tema financiero mexicano, por el mismo periodo de tres meses hasta cinco años, sin perjuicio de las sanciones que conforme a éste u otros ordenamientos legales fueren aplicables. Antes de dictar la resolución correspondiente, la citada Comisión deberá escuchar al interesado y a la institución de banca múltiple de que se trate.

B . In s t it u c io n e s d e ba n c a d e d e s a r r o l l o

Según el artículo 30 de la LIC son entidades de la administración pública federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, consti­tuidas con el carácter de sociedades nacionales de crédito —es decir, conservan su estructura actual—, en los términos de sus correspondien­tes leyes orgánicas y de la propia LIC. La Secretaría de Hacienda y Cré­dito Público expedirá el reglamento orgánico de cada institución, en el que establecerá las bases conforme a las cuales se regirá su organiza­ción y el funcionamiento de sus órganos. Dichos reglamentos y sus mo­dificaciones deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación e inscribirse en el Registro Público de Comercio.

Las instituciones de banca de desarrollo tienen como objeto funda­mental facilitar el acceso al fínanciamiento a personas físicas y mora­les, así como proporcionarles asistencia técnica y capacitación en térmi­nos de sus respectivas leyes orgánicas. En el desarrollo de sus funciones las instituciones referidas deberán preservar y mantener su capital, ga­rantizando la sustentabilidad de su operación, mediante la canalización eficiente, prudente y transparente de recursos (art. 30, LIC).

Las instituciones de banca de desarrollo realizarán las operaciones establecidas en el artículo 46 de la LIC y, además, las necesarias para la adecuada atención del correspondiente sector de la economía nacional y el cumplimiento de las funciones y objetivos que les sean propios, con­forme a las modalidades y excepciones que respecto a las previstas en la LIC u otras leyes, determinen sus leyes orgánicas (art. 47 LIC).

356 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

El capital social de las instituciones de banca de desarrollo estará representado por títulos de crédito, que se denominarán certificados de aportación patrimonial, que se regirán por la LTOC (art. 32 LIC).

Los certificados de aportación patrimonial serán nominativos y se dividirán en dos seríes: la serie “A", que representará en todo tiempo el sesenta y seis por ciento del capital de la sociedad, que sólo podrá ser suscrita por el Gobierno Federal, y la serie “B” que representará el treinta y cuatro por ciento restante (art. 32 LIC).

Los certificados de la serie "A” se emitirán en título único, serán in­transmisibles y en ningún caso podrá cambiarse su naturaleza o los de­rechos que confieren al Gobierno Federal como titular de los mismos. Los certificados de la serie "B” podrán emitirse en uno o varios títulos (art. 32 LIC).

Salvo el Gobierno Federal y las sociedades de inversión común, nin­guna persona física o moral podrá adquirir, mediante una o varias ope­raciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas, el control de certificados de aportación patrimonial de la serie "B" por más del cinco por ciento del capital pagado de una institución de banca de desarrollo. El mencionado límite se aplicará, asimismo, a la adquisición del control por parte de personas que de acuerdo a las disposiciones generales que expida la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, deban considerarse para estos efectos como una sola persona. La misma Secretaría me­diante reglas de carácter general, podrá autorizar que entidades de la administración pública federal y los gobiernos de las entidades federati­vas y de los municipios puedan adquirir certificados de la citada serie, en una proporción mayor a la antes establecida.

En ningún momento podrán participar en forma alguna en el capi­tal de las instituciones de banca de desarrollo, personas físicas o mora­les extranjeras, ni sociedades mexicanas en cuyos estatutos no figure cláusula de exclusión directa e indirecta de extranjeros (art. 33 LIC).

El capital mínimo de las instituciones de banca de desarrollo será el que establezca la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, mediante disposiciones de carácter general, el cual estará íntegramente pagado. Cuando el capital social exceda del mínimo, deberá estar pagado por lo menos en un cincuenta por ciento, siempre que este porcentaje no sea menor del mínimo establecido. Dichas instituciones podrán emitir certi­ficados no suscritos que conservarán en tesorería y que serán entrega­dos a los suscriptores contra el pago total y de las primas que, en su caso, fijen las mismas. Cuando una institución anuncie su capital, debe­rá anunciar al mismo tiempo su capital pagado (art. 37 LIC).

La administración de las instituciones de banca de desarrollo estará encomendada a un consejo directivo y a un director general, en los tér­minos de sus propias leyes orgánicas (art. 40 LIC).

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 357

El consejo directivo deberá contar con un comité de auditoría, que tendrá carácter consultivo. La Comisión Nacional Bancaria y de Valo­res establecerá, mediante disposiciones de carácter general, las atribu­ciones que, como mínimo, deberá ejercer dicho comité, la forma en que el mismo deberá integrarse y demás especificidades (art. 40, LIC).

El director general será designado por el Ejecutivo Federal, a través del Secretario de Hacienda y Crédito Público (art. 43, LIC).

El órgano de vigilancia de las instituciones de banca de desarrollo estará integrado por dos comisarios, nombrados, uno por la Secretaría de la Función Pública y el otro por los titulares de los certificados de aportación patrimonial de la serie "B”. Por cada comisario propietario se nombrará el respectivo suplente (art. 44, LIC).

C. F il ia l e s d e in s t it u c io n e s f in a n c ie r a s d e l e x t e r io r

Por reforma a diversas leyes que regulan el sistema financiero mexi­cano (D.O. 23 de diciembre de 1993), se establece la figura de “filiales" de instituciones financieras del exterior, que constituirán un tercer tipo de instituciones de crédito.9

De conformidad con el artículo 7o de la LIC, es la Comisión Nacio­nal Bancaria y de Valores, previo acuerdo de su Junta de Gobierno, la encargada de autorizar el establecimiento en el territorio nacional de oficinas de representación de entidades financieras del exterior. Estas ofi­cinas no podrán realizar en el mercado nacional ninguna actividad de intermediación financiera que requiera de autorización por parte del Gobierno Federal y se abstendrán de actuar, directamente o a través de interpósita persona, en operaciones de captación de recursos del públi­co, ya sea por cuenta propia o ajena. Las actividades que realicen las oficinas de representación se sujetarán a las reglas que expida la Secre­taría de Hacienda y Crédito Público, la que, para ello, escuchará la opi­nión del Banco de México y de la Comisión Nacional Bancaria y de Va­lores. La misma Comisión, previo acuerdo de su Junta de Gobierno, podrá declarar la revocación de las auteráaeiones correspondientes cuando las referidas oficinas no se ajusten a las disposiciones a que se

9 De acuerdo con el art. 45-A de la LIC, adicionado por la reforma citada, y que fue reformado en julio de 2006, una filial es una sociedad mexicana autorizada para organi­zarse y operar, conforme a la LIC, como institución de banca múltiple, y en cuyo capital participe una Institución Financiera del Exterior o una Sociedad Controladora Filial; una institución Financiera del Exterior: es la entidad financiera constituida en un pais con el que México haya celebrado un tratado o acuerdo internacional en virtud del cual se per­mita el establecimiento en territorio nacional de Filiales; y una sociedad Controladora Filial es la sociedad mexicana autorizada para constituirse y operar como sociedad con­troladora en los términos de la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, y en cuyo capital participe una Institución Financiera del Exterior.

35 8 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

refiere la LIF artículo, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones es­tablecidas en la misma y en los demás ordenamientos legales.

La autorización para establecer filiales de instituciones financieras del exterior abrió la puerta a la participación directa del capital extran­jero en el sistema bancario mexicano y en el mercado financiero. Debe recordarse que por las diversas reformas realizadas a la Ley de Inver­sión Extranjera la participación de capital extranjero en diversas activida­des económicas se ha ido ampliando. Así tenemos, por ejemplo, que las reformas a dicha ley, publicadas en el D.O. el 24 de diciembre de 1996, permitía a la inversión extranjera participar hasta en un 49% en las so­ciedades controladoras de grupos financieros, instituciones de banca múltiple, casas de bolsa, especialistas bursátiles, instituciones de segu­ros y de fianzas, casas de cambio, almacenes generales de depósito, arrendadoras financieras, empresas de factoraje financiero, sociedades financieras de objeto limitado, sociedades a que se refiere el artículo 12 de la Ley del Mercado de Valores, acciones representativas del capital fijo de sociedades de inversión, sociedades operadoras de sociedades de inversión y administradoras de fondos para el retiro. Antes de dicha re­forma, la LIC restringía al 30 o al 40% la participación de la inversión extranjera. Más adelante, por reforma publicada en el D.O el 19 de ene­ro de 1999 se derogan de dicha restricción (participación de inversión extranjera de hasta un 49%) las sociedades controladoras de grupos fi­nancieros; las instituciones de banca múltiple; las casas de bolsa; las especialistas bursátiles; por reforma publicada el 4 de junio de 2001 se retira la restricción mencionada a las acciones representativas del capi­tal fijo de sociedades de inversión y a las sociedades operadoras de so­ciedades de inversión y, finalmente, por reforma publicada con fecha 18 de julio de 2006 se retira dicha restricción a las arrendadoras financie­ras, empresas de factoraje financiero y sociedades financieras de objeto limitado, quedando entonces sin límite de inversión.

Las filiales se regirán por lo previsto en los tratados o acuerdos in­ternacionales correspondientes, el capítulo tercero del título primero de la LIC, las disposiciones de la LIC aplicables a las instituciones de banca múltiple, y las reglas para el establecimiento de filiales que al efecto ex­pida la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión del Banco de México y de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (art. 46-B, LIC).

Para organizarse y operar como Filial se requiere autorización del Gobierno federal, que compete otorgar, con carácter discrecional, a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, con aprobación de su Junta de Gobierno, después de escuchar la opinión del Banco de México. Es­tas autorizaciones son intransmisibles, dada su naturaleza. Las autori­zaciones mencionadas, así como sus modificaciones, se publicarán en el

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 359

D.O. y en dos periódicos de amplia circulación del domicilio social de la Filial de que se trate (art. 46-C, LIC).

Para invertir en el capital social de una filial, la institución financie­ra del exterior deberá realizar, en el país en que esté constituida, direc­ta o indirectamente, según la legislación aplicable, el mismo tipo de operaciones que la filial de que se trate esté facultada para realizar en México. Se exceptúa de lo anterior a las filiales en cuyo capital participe una sociedad controladora filial de conformidad con la LAF (art. 45-E LIC).

El capital social de las filiales se integrará por acciones de la serie “F” que representarán cuando menos el cincuenta y uno por ciento de dicho capital. El cuarenta y nueve por ciento restante del capital social podrá integrarse indistinta o conjuntamente por acciones de serie “F” o "B". Las acciones de serie “F” solamente podrán ser adquiridas por una sociedad controladora filial o, directa o indirectamente, por una institu­ción financiera del exterior. Las acciones de la serie "B" de las institu­ciones de banca múltiple Filiales se regirán por lo dispuesto en la LIC para las acciones de la serie “O”. La Institución Financiera del Exterior, propietaria de las acciones serie "F" de una institución de banca múlti­ple Filial, no quedará sujeta a los límites establecidos en el artículo 17 de la LIC, respecto de su tenencia de acciones serie “B”. Las acciones serán de igual valor; dentro de cada serie, conferirán a sus tenedores los mismos derechos, y deberán pagarse íntegramente en el acto de ser suscritas. Las acciones serie “F” representativas del capital social de una Filial, únicamente podrán ser enajenadas previa autorización de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, con aprobación de su Junta de Gobierno, (arts. 45-G y 45-H, LIC).10

La Comisión Nacional Bancaria y de Valores, con aprobación de su Junta de Gobierno y después de escuchar la opinión del Banco de Méxi­co, podrá autorizar a las Instituciones Financieras del Exterior, a las Sociedades Controladoras Filiales o a las Filiales la adquisición de ac­ciones representativas del capital social de una o más instituciones de banca múltiple, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:d) La Institución Financiera del Exterior, la Sociedad Controladora Fi­lial o la Filial, según sea el caso, deberá adquirir acciones que represen­ten cuando menos el cincuenta y uno por ciento del capital social y b) En caso que se pretenda convertir la institución en Filial, deberán mo­dificarse los estatutos sociales de la citada institución cuyas acciones

10 Hasta antes de la reforma a la LIC publicada el 15 de febrero de 1995, la ley es­tablecía la existencia de una sola serie de acciones, y que la institución financiera del exterior fuere propietaria de al menos el noventa y nueve por ciento del capital social de la filial.

3 6 0 ELEM ENTOS D E DERECHO MERCANTIL MEXICANO

sean objeto de enajenación, a efecto de cumplir con lo dispuesto en el presente capítulo (art. 45-1, LIC).

El consejo de administración de las instituciones de banca múltiple filiales estará integrado por un mínimo de cinco y un máximo de quin­ce consejeros propietarios, de los cuales cuando menos el veinticinco por ciento deberán ser independientes. Por cada consejero propietario se designará a su respectivo suplente. Su nombramiento se hará en asamblea especial por cada serie de acciones. El accionista de la serie "F” que represente cuando menos el 51% del capital social pagado de­signará a la mitad más uno de los consejeros y por cada diez por ciento de acciones de esta serie que exceda de ese porcentaje, tendrá derecho a designar un consejero más. Los accionistas de la serie "O”, designarán a los consejeros restantes. Sólo podrá revocarse el nombramiento de los consejeros de minoría, cuando se revoque el de todos los demás de la misma serie. El presidente del consejo deberá elegirse de entre los pro­pietarios de la serie "F". En el caso de las instituciones de banca múltiple Filiales en las cuales cuando menos el noventa y nueve por ciento de los títulos representativos del capital social sean propiedad, directa o indi­rectamente, de una Institución Financiera del Exterior o una Sociedad Controladora Filial, podrá determinar libremente el número de conseje­ros, el cual en ningún caso podrá ser inferior a cinco (art. 45-K, LIC).

Los directores generales cumplirán con los requisitos exigibles a los directores de las instituciones de banca múltiple, debiendo residir en territorio nacional (art. 45-L, LIC).

El órgano de vigilancia de las filiales estará integrado por lo menos por un comisario designado por los accionistas de la serie "F" y, en su caso, un comisario nombrado por los accionistas de la serie "B” (art. 45-M, LIC).

La Comisión Nacional Bancaria tendrá, respecto a las filiales, todas las facultades que la LIC le atribuye con respecto a las instituciones de banca múltiple (art. 45-N).

7. LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES DEL PÚBLICO

La nueva regulación de la banca destaca como objetivo principal a protección de los intereses del público (acreedores, deudores y usuarios, en general).

A. S e g u r id a d y l iq u id e z

El artículo 96 Bis de la LIC dispone que las instituciones de crédito reguladas por la misma, deberán cumplir las disposiciones generales de

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 361

carácter prudencial que emita la Comisión Nacional Bancaria y de Va- lotes, así como la demás normativa que, en ei ámbito de su competen­cia, emita el Banco de México, orientadas a preservar la solvencia, li­quidez y estabilidad de dichas instituciones y, en su caso, de las personas morales reguladas por la misma, así como el sano y equilibrado desa­rrollo de las operaciones respectivas. Asimismo, las instituciones de cré­dito y demás personas reguladas por dicho ordenamiento legal deberán cumplir con las disposiciones generales que emita la Comisión Nacional para la protección de los Usuarios de Servicios Financieros.

Además, a fin de brindar seguridad a las operaciones respectivas, las instituciones de crédito deberán mantener un capital neto en rela­ción con los riesgos de mercado, de crédito y otros en que incurran en su operación, que no podrá ser inferior a la cantidad que resulte de su­mar los requerimientos de capital por cada tipo de riesgo, en términos de las disposiciones generales que establezca la Comisión, con aproba­ción de su Junta de Gobierno, para las instituciones de banca múltiple, por un lado, y para las instituciones de banca de desarrollo, por el otro.Dicho capital neto, en su parte básica y complementaria, se determina­rá conforme a lo que establezca la propia Comisión en las mencionadas disposiciones que deberán salvaguardar la solvencia y estabilidad finan­ciera de las instituciones de crédito y proteger los intereses del público i (art. 50, LIC). r

B. S e c r e t o b a n c a r io

Además, el artículo 117 de la LIC reitera en forma especial el mante­nimiento del llamado secreto bancario. La Información y documenta­ción relativa a las operaciones y servicios prestados por las instituciones reguladas por la LIC y enumeradas en el artículo 46 de la misma, ten­drá carácter confidencial, por lo que las instituciones de crédito, en pro­tección del derecho a la privacidad de sus clientes y usuarios que en este artículo se establece, en ningún caso podrán dar noticias o información de los depósitos, operaciones o servicios, incluyendo lo referente a las operaciones de fideicomiso, mandatos y comisiones, sino al depositante, deudor, titular, beneficiario, fideicomitente, fideicomisario, comitente o mandante, a sus representantes legales o a quienes tengan otorgado po­der para disponer de la cuenta o para intervenir en la operación o servi­cio. Como excepción a lo anterior, las instituciones de crédito estarán obligadas a dar las noticias o información a que se refiere dicho párra­fo, cuando lo solicite la autoridad judicial en virtud de providencia dic­tada en juicio en el que el titular o, en su caso, el fideicomitente, fideico­misario, fiduciario, comitente, comisionista, mandante o mandatario sea parte o acusado. Para los efectos del presente párrafo, la autoridad

362 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO.

judicial podrá formular su solicitud directamente a la institución de crédito, o a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Ade­más, las instituciones de crédito estarán obligadas a entregar la infor­mación mencionada, cuando le sea solicitada por las siguientes autori­dades: a) El Procurador General de la República o el servidor público en quien delegue facultades para requerir información, para la compro­bación del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad del indicia­do; b) Los procuradores generales de justicia de las entidades federati­vas de la República y del Distrito Federal o subprocuradores, para la comprobación del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad del indiciado; c) El Procurador General de Justicia Militar, para la compro­bación del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad del indicia­do; d) Las autoridades hacendarías federales, para fines fiscales; e) La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para efectos de lo dispuesto por el artículo 115 de la LIC; f) El Tesorero de la Federación, cuando el acto de vigilancia lo amerite, para solicitar los estados de cuenta y cual­quier otra información relativa a las cuentas personales de los servido­res públicos, auxiliares y, en su caso, particulares relacionados con la investigación de que se trate; g) La Auditoría Superior de la Federación, en ejercicio de sus facultades de revisión y fiscalización de la Cuenta Pública Federal y respecto a cuentas o contratos a través de los cuales se administren o ejerzan recursos públicos federales; h) El titular y los subsecretarios de la Secretaría de la Función Pública, en ejercicio de sus facultades de investigación o auditoría para verificar la evolución del patrimonio de los servidores públicos federales, dentro de los procedi­mientos de verificación contemplados en los arts. 41 y 42 de la Ley Fe­deral de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos;i) La Unidad de Fiscalización de los Recursos de los Partidos Políticos, órgano técnico del Consejo General del Instituto Federal Electoral, para el ejercicio de sus atribuciones legales, en los términos establecidos en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. Las auto­ridades electorales de las entidades federativas solicitarán y obtendrán la información que resulte necesaria también para el ejercicio de sus atri­buciones legales a través de la unidad primeramente mencionada.

Además, las instituciones de crédito tendrán en todo momento la obligación de proporcionar a la Comisión Nacional Bancaria y de Valo­res, al Banco de México, al Instituto para la Protección del Ahorro Ban­cario y a la Comisión para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, toda clase de información y documentos que, en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, le solicite con rela­ción a las operaciones que celebren y los servicios que presten, en los términos de las disposiciones legales aplicables.

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 363

C. Co m isió n N a cio n a l pa r a la D e f e n s a d e l o s Us u a r io s d e S e r v ic io s F in a n c ie r o s

La protección y defensa de los derechos e intereses de los usuarios de servicios financieros, así como el fortalecimiento de la seguridad en las operaciones que realicen y en las relaciones con las instituciones, está a cargo de la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros, creada por la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros (D.O. 18 de enero de 1999). Dicha Co­misión tiene como objeto promover, asesorar, proteger y defender los derechos e intereses de los usuarios frente a las instituciones financie­ras, arbitrar sus diferencias de manera imparcial y proveer a la equidad en las relaciones entre éstos, así como supervisar y regular de conformi­dad con lo previsto en las leyes relativas al sistema financiero, a las instituciones financieras, a fin de procurar la protección de los intereses de los usuarios. Además, procurará el establecimiento de programas educativos, y de otra índole en materia de cultura financiera, para lo cual los elaborará y propondrá a las autoridades competentes.

La Comisión Nacional cuenta con plena autonomía técnica para dictar sus resoluciones y laudos, y facultades de autoridad para imponer las sanciones previstas en la ley. Para su administración y dirección contará con una Junta de Gobierno y con un Presidente, respectivamen­te. La Junta de Gobierno está integrada por un representante de la Se­cretaría de Hacienda y Crédito Público, un representante del Banco de México, un representante de la Comisión Nacional Bancaria y de Valo­res, uno de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, uno de la Comi­sión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, y el Presidente, quien asistirá con voz pero sin voto, y será designado por el Secretario de Hacienda y Crédito Público.

Los procedimientos de conciliación y arbitraje para la solución de controversias que correspondían antes a la Comisión Nacional Bancaria, pasan a la Comisión citada. Asimismo, podrá brindar defensoría legal gratuita a los usuarios, siempre y cuando comprueben que no cuentan con los recursos suficientes para contratar un defensor especializado.

D. S u p u e s t o d e h u e l g a

Con el fin de que no se afecten los intereses del público en cuanto a la disponibilidad de efectivo y valores exigibles a las instituciones de crédito, antes de la suspensión de las labores, y en términos de la Ley Federal del Trabajo, la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje en ejer­cicio de sus facultades, oyendo la opinión de la Comisión Nacional Ban­caria, cuidará que para el fin mencionado, durante la huelga permanez­ca abierto el número indispensable de oficinas y continúen laborando

3 64 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

los trabajadores, que atendiendo a sus funciones, sean estrictamente ne­cesarios (art. 121 LIC).

E . I n s t it u t o para la p r o t e c c ió n a l Ah o r r o B a n c a r io

En virtud del quebranto del sistema financiero, se expidió la Ley de Protección al Ahorro Bancario (D.O. 19 de enero de 1999) que tiene por objeto establecer un sistema de protección al ahorro bancario a favor de las personas que realicen cualquiera de las operaciones garantizadas, regular los apoyos financieros que se otorguen a las instituciones de banca múltiple para la protección de los intereses del público ahorrador y establecer las bases para la organización y funcionamiento del Institu­to para la protección al Ahorro Bancario. El Instituto asume los crédi­tos y los programas de saneamiento financiero del Fondo Bancario de Protección al Ahorro (FOBAPROA) que preveía el art. 122 de la LIC, de­rogado por la Ley que glosamos.

El sistema de protección al ahorro bancario será administrado por el Instituto para la Protección al Ahorro Bancario, organismo descen­tralizado de la administración pública federal, con personalidad jurídi­ca y patrimonio propios y con domicilio en el Distrito Federal- El Insti­tuto tiene por objeto: a) proporcionar a las instituciones, en beneficio de las personas que realicen obligaciones garantizadas, un sistema para la protección al ahorro bancario que garantice el pago, a través de la asunción por parte del Instituto, en forma subsidiaria y limitada, de las obligaciones establecidas en la ley, a cargo de dichas instituciones, y b) administrar, en términos de la ley, los programas de saneamiento finan­ciero que formule y ejecute en beneficio de los ahorradores y usuarios de las instituciones y en salvaguarda del sistema nacional de pagos.

El gobierno y administración del Instituto están a cargo de una Jun­ta de Gobierno y un Secretario Ejecutivo, respectivamente. La Junta de Gobierno se integra por siete vocales: el Secretario de Hacienda y Cré­dito Público; el Gobernador del Banco de México; el Presidente de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores; y cuatro vocales designados por el Ejecutivo Federal y aprobados por las dos terceras partes de los miembros de la Cámara de Senadores y en sus recesos, por la misma proporción de integrantes de la Comisión Permanente del Congreso de la Unión. La Junta de Gobierno será presidida por el Secretario de Ha­cienda y Crédito Público.

El Secretario Ejecutivo será designado por la Junta de Gobierno, a propuesta de dos de sus integrantes.

El patrimonio del Instituto está constituido por: a) las cuotas de las instituciones de banca múltiple que determine la Junta de Gobierno, b) los productos, rendimientos y otros bienes derivados de las operaciones

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 365

que realice, c) los intereses, rentas, plusvalías y demás utilidades que obtenga de sus inversiones, d) los recursos provenientes de financia* mientos, e) los bienes muebles e inmuebles que adquiera para el cumpli­miento de su objeto, j) los recursos que se autoricen en los correspon­dientes Presupuestos de Egresos para apoyar de manera subsidiaria el cumplimiento de las obligaciones que el Instituto asuma, así como para instrumentar y administrar programas de apoyo a deudores y ahorra­dores de la banca, y g) los demás derechos y obligaciones que el Institu­to reciba, adquiera o contraiga por cualquier título legal.

Para efectos de la Ley de Protección al Ahorro Bancario, obligacio­nes garantizadas son las siguientes: a) depósitos bancarios de dinero (a la vista, retirables en días preestablecidos, de ahorro y a plazo o con previo aviso), y b) préstamos y créditos (art. 46, fraccs. I y II, LIC).

8. SOCIEDADES NACIONALES DE CRÉDITO.LA BANCA DE DESARROLLO

El Estado se vio obligado a participar uno tras otro en diversos sec­tores bancarios, "La banca nacional se ha convertido en un elemento de importancia primordial de canalización de recursos provenientes del gobierno federal, de los ahorros del público y del exterior, hacia diversas actividades productivas, fundamentalmente de particulares, no atendi­das en forma suficiente por la banca privada.1'

Ha sido una constante histórica la creación de bancos estatales y la participación del Estado de manera directa en las operaciones y la acti­vidad bancarias. El Banco de Avío, creado por decreto de 16 de octubre de 1830, tenía como propósito principal el impulso de la industrializa­ción en México, particularmente en la rama textil. El porfiriato fue ple- tórico en organismos de fomento económico que pretendían, de acuerdo a las circunstancias de la época, la modernización económica. Los go­biernos emanados de la Revolución no se quedaron atrás y, a la funda­ción del Banco de México en 1925, le siguieron un sinnúmero de institu­ciones crediticias del Estado enfocadas al fomento económico en diversas ramas consideradas prioritarias en su momento. Tenemos, por ejemplo, a Nacional Financiera, S.A., Banco de Crédito Ejidal, S.A., el Banco Nacional de Crédito Agrícola, S.A., etc.

Durante los años setentas se desarrolló la denominada “banca mix­ta", a partir de la adquisición por parte del Estado de la mayoría de las acciones de algunas instituciones de crédito. Las instituciones de banca mixta se transformaron en sociedades nacionales de crédito y luego fue­ron re-privatizadas.

11 Ca m po s S a l a s , ob. cit., p . 421.

366 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

A través de la banca de desarrollo, el Estado mantuvo su participa­ción en el sistema bancario, luego de la re-privatización de la banca en 199J-1992. La exposición de motivos a la iniciativa de reformas consti­tucionales que abrió la puerta a la reprivatización (D.O. 27 de junio de 1990) señala:

El Estado ejercerá la rectoría económica en el ámbito financiero ya no a través de la propiedad exclusiva de Ja banca múltiple sino por medio de la banca de desarrollo, los bancos comerciales que conserve [no conservó ninguno, n. del a.] y de sus organismos encargados de establecer la norma- tividad, regulación y supervisión del sistema financiero... a través de los bancos de desarrollo como Nafinsa, Bancomext, Banobras, Banrural y otros fondos de fomento en los que se m antendrá la participación estatal mayoritaria y que serán fortalecidos, el Estado seguirá atendiendo las acti­vidades productivas prioritarias, que requieren de condiciones crediticias especiales y de apoyo en materia de asistencia técnica.

A través de estas sociedades nacionales de crédito, el Estado preten­de prestar el apoyo financiero necesario a ciertos sectores o actividades importantes, económica y/o socialmente.

Excluimos de la banca de desarrollo —y, por tanto, tratamos por separado— al Banco de México en virtud de la autonomía del organis­mo a partir del Io de abril de 1994, según la nueva Ley del Banco de México (LBM) publicada en el D.O. el 23 de diciembre de 1993.

En México, actualmente existen seis sociedades nacionales de crédi­to, instituciones de banca de desarrollo, son las siguientes:

A. N acional F in a n c ier a , S.N.C.

Se rige por su ley orgánica de 18 de diciembre de 1986 (D.O. 26 de diciembre de 1986).

Tendrá por objeto promover el ahorro y la inversión, así como cana­lizar apoyos financieros y técnicos al fomento industrial y, en general, al desarrollo-eeonómico nacional y regional del país.

B. Banco N acional de Obras y S ervicios P ú b lic o s , S .N .C .

Tiene el carácter de sociedad nacional de crédito y se rige por su ley orgánica de 23 de diciembre de 1985.

Como institución de banca de desarrollo, tendrá por objeto finan­ciar o refinanciar proyectos de inversión pública o privada en infraes­tructura y servicios públicos, así como coadyuvar al fortalecimiento ins­titucional de los gobiernos Federal, estatales y municipales, con el propósito de contribuir al desarrollo sustentable del país.

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 367

C. Banco N acional de Com ercio E x t e r io r , S.N.C.

Tiene el carácter de sociedad nacional de crédito y se rige por su ley orgánica de 20 de diciembre de 1985.

Como institución de banca de desarrollo, tendrá por objeto finan­ciar el comercio exterior del país, así como participar en la promoción de dicha actividad.

D. Banco N acional d el E jé r c it o ,F uerza Aérea y Armada, S.N.C.

Tiene el carácter de sociedad nacional de crédito y se rige por su ley orgánica de 23 de diciembre de J 985.

En su calidad de banca de desarrollo, tendrá por finalidad otorgar apoyos financieros a los miembros del Ejército, Fuerza Aérea y Armada Mexicanos. '

E. S ociedad H ipotecaria F e d e r a l , S.N.C.

Tiene el carácter de sociedad nacional de crédito y se rige por su ley orgánica de 9 de octubre de 2001.

Tiene por objeto impulsar el desarrollo de los mercados primario y secundario de crédito a la vivienda, mediante el otorgamiento de crédi­to y garantías destinadas a la construcción, adquisición y mejora de vi­vienda, preferentemente de interés social en los términos de su ley orgá­nica, así como al incremento de la capacidad productiva y el desarrollo tecnológico, relacionados con la vivienda. Asimismo, podrá garantizar financiamientos relacionados con el equipamiento de conjuntos habita- cionales. Además, desarrollará programas que promuevan la construc­ción de viviendas en zonas y comunidades indígenas en el territorio na­cional con los recursos que se aprueben para tal efecto en el presupuesto de egresos.

F. Banco del Ahorro N acional y S ervicio s F in a n c ier o s , S.N.C.

Tiene el carácter de sociedad nacional de crédito y se rige por su ley orgánica de 31 de mayo de 2005.

Como institución de banca de desarrollo, tiene por objeto promover el ahorro, el financiamiento y la inversión entre los integrantes del Sec­tor, ofrecer instrumentos y servicios financieros entre los mismos, así como canalizar apoyos financieros y técnicos necesarios para fomentar el hábito del ahorro y el sano desarrollo del Sector y en general, al desa­rrollo económico nacional y regional del país.

368 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO •

Además de las sociedades nacionales de crédito mencionadas, existe un organismo público de fomento denominado Financiera Rural, crea­do por su ley orgánica de 23 de diciembre de 2002 y que sustituyó al Banco Nacional de Crédito Rural, S.N.C.

Financiera Rural tiene el carácter de organismo descentralizado de la administración pública federal, sectorizado en la secretaría de Ha­cienda y Crédito Público y tiene por objeto coadyuvar a realizar la acti­vidad prioritaria del Estado de impulsar el desarrollo de las actividades agropecuarias, forestales, pesqueras y todas las demás actividades eco­nómicas vinculadas al medio rural, con la finalidad de elevar la produc­tividad, así como de mejorar el nivel de vida de su población. Para el cumplimiento de dicho objeto, otorgará crédito de manera sustentable y prestará otros servicios financieros a los Productores e Intermediarios Financieros Rurales, procurando su mejor organización y mejora conti­nua. Asimismo, ejecutará los programas que en materia de financia- miento rural se determinen en el presupuesto de egresos de la Federa­ción. Adicionalmente, promoverá ante instituciones nacionales e internacionales orientadas a la inversión y al financiamiento, proyectos productivos que impulsen el desarrollo rural. Además, operará con los gobiernos Federal, estatales y municipales, los programas que se cele­bren con las instituciones mencionadas. Además, la Financiera apoyará actividades de capacitación y asesoría a los Productores para la mejor utilización de sus recursos crediticios, así como para aquellos que deci­dan constituirse como Intermediarios Financieros Rurales.

Si bien no es una sociedad nacional de crédito, su ley orgánica la define como integrante del sistema financiero mexicano

9. LA BANCA CENTRAL. EL BANCO DE MÉXICO

Tiene el carácter de banco central, habiéndose creado en 1925 y se rige por las disposiciones de la nueva Ley del Banco de México (LBM), publicada en el D.O. el 23 de diciembre de 1993 y que entra en vigor el Io de enero de 1994.

La ley deriva de la reforma constitucional a los arts. 28, 73 y 123 (D.O. 20 de agosto de 1993) y que estableció que:

El Estado tendrá un banco central que será autónomo en el ejercicio de sus funciones y en su administración. Su objetivo prioritario será procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional, fortaleciendo con ello la rectoría del desarrollo nacional que corresponde al Estado. Ninguna autoridad podrá ordenar al banco conceder financiamiento. No constitu­yen monopolios las funciones que el Estado ejerza de m anera exclusiva a través del banco central en las áreas estratégicas de acuñación de moneda y emisión de billetes. El banco central, en los térm inos que establezcan las

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 3 69

leyes y con la intervención que corresponda a las autoridades competentes, regulará los cambios, así como la intermediación y los servicios financie­ros, contando con las atribuciones de autoridad necesarias para llevar a cabo, dicha regulación y proveer a su observancia... (art. 28 Constitucional, párrafos sexto y séptimo).12

La Ley del Banco de México, en sus artículos Io y 2o, establece que el banco centra! será persona de derecho público con carácter autóno­mo y tendrá como finalidad la de proveer a la economía del país de mo­neda nacional, teniendo como objetivo prioritario procurar la estabili­dad del poder adquisitivo de dicha moneda. Serán también finalidades del Banco promover el sano desarrollo del sistema financiero y propi­ciar el buen funcionamiento de los sistemas de pagos (arts. Io y 2o LBM). Debe recordarse que, de acuerdo con la anterior Ley Orgánica del Ban­co de México (D.O. 31 de diciembre de 1984), abrogada el 31 de marzo de 1994, el Banco de México era un organismo público descentralizado del Gobierno Federal.

El Banco de México desempeñará las funciones siguientes: 1. Regu­lar la emisión y circulación de la moneda, los cambios, la intermedia­ción y los servicios financieros, así como los sistemas de pagos. 2. Ope­rar con las instituciones de crédito como banco de reserva y acreditante de última instancia. 3. Prestar servicios de tesorería al Gobierno Fede­ral y actuar como agente financiero del mismo. 4. Fungir como asesor del Gobierno Federal en materia económica y, particularmente, finan­ciera, 5. Participar en el Fondo Monetario Internacional y en otros or­ganismos de cooperación financiera internacional o que agrupen a ban­cos centrales. 6. Operar con los organismos anteriores, con bancos centrales y con otras personas morales extranjeras que ejerzan funcio­nes de autoridad en materia financiera (art. 3o LBM).

Corresponderá al Banco de México, de manera privativa, la emisión de billetes y la acuñación de moneda metálica, así como ponerlos en circulación a través de las operaciones que por ley puede realizar (art. 4°, LBM). Estas operaciones son: a) operar con valores; ¿^otorgar crédi­

12 El párrafo sexto del art. 28 constitucional reformado concluye con la redacción siguiente:

“...La conducción del banco estará a cargo de personas cuya designación será hecha por ei Presidente de ia República con la aprobación de la Cámara de Senadores o de la Comisión Permanente, en su caso; desempeñarán su encargo por periodos cuya duración y escalonamiento provean al ejercicio autónomo de sus funciones; sólo podrán ser remo­vidas por causa grave y no podrán tener ningún otro empleo, cargo o comisión, con ex­cepción de aquéllos en que actúen en ia representación del banco y de los no remunerados en asociaciones docentes, científicas, culturales o de beneficencia. Las personas encar­gadas de la conducción del banco central, podrán ser sujetos de juicio político conforme a lo dispuesto por el artículo 110 de esta Constitución”.

1

to al Gobierno Federal, a las instituciones de crédito, así como al orga­nismo descentralizado denominado Instituto para la Protección al Aho­rro Bancario; c) otorgar crédito a las personas a que se refiere la fracción VI del artículo 3o; d) constituir depósitos en instituciones de crédito depositarías de valores, del país o del extranjero; e) adquirir va­lores emitidos por organismos financieros internacionales o personas morales domiciliadas en el exterior, de los previstos en la fracción II del artículo 20; f) emitir bonos de regulación monetaria; g) recibir depósi­tos bancarios de dinero del Gobierno Federal, de entidades financieras del país y del exterior, de fideicomisos públicos de fomento económico y de los referidos en la fracción XI siguiente, de instituciones para el de­pósito de valores, así como de entidades de la administración pública federal cuando las leyes así lo dispongan; h) recibir depósitos bancarios de dinero de las personas a que se refiere la fracción VI del artículo 3o y de entidades financieras del exterior, exclusivamente con propósitos de regulación cambiaría; j) efectuar operaciones con divisas, oro y pla­ta, incluyendo reportos; k) actuar como fiduciario cuando por ley se le asigne esa encomienda, o bien tratándose de fideicomisos cuyos fines coadyuven al desempeño de sus funciones o de los que el propio Banco constituya para cumplir obligaciones laborales a su cargo, y l) recibir depósitos de títulos o valores, en custodia o en administración, de las personas señaladas en las fracciones VII y VIII anteriores. También po­drá recibir depósitos de otros efectos del Gobierno Federal. El banco no podrá realizar sino los actos expresamente previstos en las disposicio­nes de esta Ley o los conexos a ellos (art. 4o LMB). Las operaciones a que se refiere el artículo 7o deberán contratarse en términos que guar­den congruencia con las condiciones del mercado al tiempo de su cele­bración, exceptuando aquellas que por su naturaleza no tengan cotiza­ción en el mercado (art. 8o, LMB).

La función de agente del Gobierno Federal para la emisión, coloca­ción, compra y venta, de valores representativos de la deuda interna del citado Gobierno y, en general, para el servicio de dicha deuda, será pri­vativa del Banco Central (art. 10, LMB).

10. COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES

La inspección y vigilancia de las instituciones de banca y crédito, así como de otras instituciones financieras, está a cargo de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a partir del primero de mayo de 1995. Debe señalarse que con anterioridad a dicha fecha, funcionaban de ma­nera separada las Comisiones Bancaria y la de Valores, según lo dis­puesto tanto por la LIC como por la LMV. El 28 de abril de 1995 se pu­blicó la "Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores” (LCNBV)

370 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO -

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 371

que las unifica en consideración a los graves problemas que en materia de vigilancia del sistema financiero han venido presentándose, apenas dos o tres años después de la re-privatización.

La Comisión Nacional Bancaria y de Valores es un órgano descon­centrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con autono­mía técnica y facultades ejecutivas en términos de la ley. Tiene por obje­to supervisar y regular, en el ámbito de su competencia, a las entidades financieras, a fin de procurar su estabilidad y correcto funcionamiento, así como mantener y fomentar el sano y equilibrado desarrollo del siste­ma financiero en su conjunto, en protección de los intereses del público. También será su objeto supervisar y regular a las personas físicas y de­más personas morales, cuando realicen actividades previstas en las le­yes relativas al sistema financiero (arts. Io y 2o, LCNBV).

Con relación a las instituciones de crédito, las organizaciones auxi­liares del crédito y los grupos financieros, corresponden a la Comisión, entre otras, las siguientes atribuciones a) Realizar la supervisión de las entidades financieras; del fondo de protección a que se refiere la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo; de las Federaciones y del fondo de protección a que se refie­re la Ley de Ahorro y Crédito Popular, así como de las personas físicas y demás personas morales cuando realicen actividades previstas en las Leyes relativas al sistema financiero. Tratándose de sociedades coopera­tivas de ahorro y préstamo, únicamente corresponderá a la Comisión la supervisión de aquellas con niveles de operación I a IV a que se refiere la ley respectiva, b) Emitir la regulación prudencial a que se sujetarán las entidades, c) Dictar normas de registro de operaciones aplicables a las entidades, d) Fijar reglas para la estimación de los activos y, en su caso, de las obligaciones y responsabilidades de las entidades, e) Expedir nor­mas respecto a la información que deberán proporcionarle periódica­mente las entidades, f) Emitir disposiciones de carácter general que es­tablezcan las características y requisitos que deberán cumplir los auditores de las entidades, así como sus dictámenes, g) Fungir como órgano de consulta del gobierno federal en materia financiera, h) Auto­rizar la constitución y operación, así como determinar el capital míni­mo, de aquellas entidades que señalan las leyes, i) Autorizar a las perso­nas físicas que celebren operaciones con el público, de asesoría, promoción, compra y venta de valores, como apoderados de los interme­diarios del mercado de valores, en los términos que señalen las leyes aplicables a estos últimos; j) Determinar o recomendar que se proceda a la amonestación, suspensión o remoción y, en su caso, inhabilitación de los consejeros, directivos, comisarios, delegados fiduciarios, apodera­dos, funcionarios, auditores externos independientes y demás personas que puedan obligar a las entidades, de conformidad con lo establecido

372 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

en las leyes que las rigen; k) Ordenar la suspensión de operaciones de las entidades de acuerdo a lo dispuesto en la LCNBV; l) Intervenir admi­nistrativa o gerencia 1 mente a las entidades, con objeto de suspender, normalizar o resolver las operaciones que pongan en peligro su solven­cia, estabilidad o liquidez, o aquellas violatorias de las leyes que las re­gulan o de las disposiciones de carácter general que de ellas deriven, en los términos que establecen las propias leyes; m) Investigar aquellos ac­tos de personas físicas, así como de personas morales que no siendo en­tidades del sector financiero, hagan suponer la realización de operacio­nes violatorias de las leyes que rigen a las citadas entidades, pudiendo al efecto ordenar visitas de inspección a los presuntos responsables; n) Ordenar la suspensión de operaciones, así como intervenir administra­tiva o gerencialmente, según se prevea en las leyes, la negociación, em­presa o establecimientos de personas físicas o morales que, sin la auto­rización correspondiente, realicen actividades que la requieran en términos de las disposiciones que regulan a las entidades del sector fi­nanciero, o bien proceder a la clausura de sus oficinas; o) Imponer san­ciones administrativas por infracciones a las leyes que regulan las acti­vidades, entidades y personas sujetas a su supervisión, y, en su caso, coadyuvar con el ministerio público respecto de los delitos previstos en las leyes relativas al sistema financiero; p) Intervenir en los procedi­mientos de liquidación de las entidades en los términos de la LCNBV; q) Determinar los días en que las entidades deberán cerrar sus puertas y suspender sus operaciones; r) Aplicar a los servidores públicos de las instituciones de banca múltiple en las que el Gobierno Federal tenga el control por su participación accionaria y de las instituciones de banca de desarrollo las disposiciones, así como las sanciones previstas en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos que co­rrespondan a las contralorías internas, sin perjuicio de las que en tér­minos de la propia Ley, compete aplicar a la Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo; s) Emitir las disposiciones necesarias para el ejercicio de las facultades que la ley respectiva y demás leyes le otor­gan y para el eficaz cumplimiento de las mismas y de las disposiciones que con base en ellas se expidan, entre otras (art. 4, LCNBV).

11. ORGANIZACIONES AUXILIARES DEL CRÉDITO

La ley considera como tales: a) almacenes generales de depósito; h) arrendadoras financieras (se han derogado como tales por decreto pu­blicado en el D.O con fecha 18 de julio de 2006, pero seguirán vigentes hasta el 18 de julio de 2013, de acuerdo con el mismo); c) empresas de factoraje financiero (se han derogado como organizaciones auxiliares del crédito por decreto publicado con fecha 18 de julio de 2006, pero

OPERACIONES DE CRÉDJTO Y BANCARIAS 373

seguirán vigentes hasta el 18 de julio de 2013 de conformidad con dicho decreto); d) las demás que otras leyes consideren como tales (art, 3o, LOAAC).

Con anterioridad a la reforma mencionada se contemplaban en di­cho numeral, como organizaciones auxiliares del crédito, además de las mencionadas, las sociedades de ahorro y préstamo y las uniones de cré­dito. Las uniones de crédito siguen enumeradas en el texto del artículo 3o de la LOAAC, sin embargo el capítulo que se ocupaba de ellas fue de­rogado, con la creación de su ley especial, la Ley de Uniones de Crédito, como se comentará más adelante.

La amplia reforma que sufrió el sistema financiero en el año de 2006 tuvo como objeto principal liberar la actividad del arrendamiento y factoraje financiero con la finalidad de que puedan ser llevados a cabo por cualquier persona, sin autorización ni supervisión de las autorida­des financieras, quedando consideradas, en el artículo 4o de la LOAAC como actividades auxiliares del crédito hasta en tanto no entre en vigor la reforma mencionada. Con dicho objeto, se incorpora, además, a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito el régimen aplicable a las operaciones de arrendamiento y factoraje financiero. Con dicha re­forma se creó, además, una figura denominada Sociedad Financiera de Objeto Múltiple (SOFOM), las cuales tendrán como objeto social princi­pal la realización habitual y profesional de operaciones de crédito, arrendamiento y factoraje financiero. De conformidad con los Transito­rios Tercero y Quinto del decreto mencionado, las arrendadoras finan­cieras y las empresas de factoraje financiero contarán con un plazo de siete años a partir de la publicación del mismo, para convertirse en SO- FOM S (hasta el 18 de julio de 2013), mediante las reformas a sus estatu­tos sociales y su presentación de la escritura donde consten dichas mo­dificaciones ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Una vez concluido el plazo mencionado, las autorizaciones otorgadas para ope­rar con los caracteres de arrendadora financiera o empresa de factoraje financiero dejarán de tener efecto y por tanto éstas dejarán de ser orga­nizaciones auxiliares del crédito.

Las disposiciones adicionadas a la Ley General de Títulos y Opera­ciones de Crédito respecto al arrendamiento financiero (arts. 408 al 418, LTOC) y factoraje financiero (arts. 419 al 431, LTOC) entraron en vi­gor al día siguiente de la publicación del decreto mencionado, por lo que a partir de esa fecha, las operaciones de arrendamiento financiero y factoraje financiero no se considerarán reservadas para las arrenda­doras financieras y empresas de factoraje financiero, por lo que cual­quier persona podrá celebrarlas en su carácter de arrendador o facto- rante, respectivamente, sin contar con la autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público referida en el artículo 5 de la Ley Gene­

374 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

ral de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y deberán sujetarse a lo dispuesto para tal efecto por la LTOC, haciéndose constar en los contratos respectivos que no se cuenta con dicha autorización.

Ahora bien, por decreto publicado con fecha 4 de junio de 2001 se derogó a las sociedades de ahorro y préstamo como organizaciones au­xiliares del crédito, por la publicación de ley especial denominada Ley de Ahorro y Crédito Popular, que regula éstas.

Asimismo, respecto a las uniones de crédito, éstas fueron derogadas de la LOAAC por decreto publicado en el D.O. con fecha 20 de agosto de 2008, con la publicación de la Ley de Uniones de Crédito que regula a las mismas de manera independiente, aunque la LOAAC conserva diver­sas disposiciones sobre éstas, se entienden derogadas en virtud de lo que dispone el artículo Segundo Transitorio de la Ley de Uniones de Crédito, que a la letra señala: "Se deroga el Capítulo III del Título Se­gundo de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito (que se ocupaba de esta figura), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de enero de 1985, así como toda referencia en dicha Ley a uniones de crédito".

Dicha reforma faculta a dichas uniones, además, para fungir como fiduciarias en los fideicomisos de garantía previstos por el art, 395 de la LTOC, al igual que los almacenes generales de depósito.

Se requerirá autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para la constitución y operación de almacenes generales de de­pósito, arrendadoras financieras y empresas de factoraje financiero, o de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores cuando se trate de unio­nes de crédito, hasta en tanto no entre en vigor el decreto mencionado (art. 5o LOAAC). Cabe remarcar que de conformidad con la reforma mencionada, para el caso de las arrendadoras y empresas de factoraje dicha autorización ya no es necesaria de conformidad con la LTOC.

Las sociedades autorizadas para operar como organizaciones auxi­liares del crédito y casas de cambio, con excepción de las sociedades de ahorro y préstamo, deberán constituirse en forma de sociedad anónima de capital fijo o variable, organizadas con arreglo a la Ley General de Sociedades Mercantiles. Asimismo, se regirán con las disposiciones de aplicación especial que dispone el art. 8o de la LOAAC.

La inspección y vigilancia de las organizaciones auxiliares del cré­dito y casas de cambio compete a la Comisión Nacional Bancaria. La LOAAC hace mención en diversas ocasiones a las casas de cambio por lo que debe entenderse que también las regula, pero como actividades au­xiliares del crédito, que se analizarán más adelante.

En términos del decreto que reformó diversas leyes relacionadas con el ámbito bancario y financiero, incluida la LOAAC, a partir del Io de enero de 1994 se permite el establecimiento de filiales de institucio­

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 375

nes financieras del exterior para constituirse y operar como organiza­ciones auxiliares del crédito o casa de cambio, en términos semejantes a los establecidos para las instituciones de crédito (vid. inciso 8 aparta­do C).

Como en capítulos anteriores hemos examinado ya los almacenes generales de depósito, a continuación nos ocuparemos únicamente de las arrendadoras financieras, de las empresas de factoraje financiero y de las casas de cambio.

12. ARRENDADORAS FINANCIERAS

Las sociedades que disfruten de autorización para operar como arrendadoras financieras, sólo podrán realizar las siguientes operacio­nes: a) Celebrar contratos de arrendamiento financieros, b) Adquirir bienes, para darlos en arrendamiento financiero, c) Adquirir bienes del futuro arrendatario, con el compromiso de darlos a éste en arrenda­miento financiero, d) Obtener préstamos y créditos de instituciones de crédito, de seguros y de fianzas del país o de entidades financieras del exterior, destinados a la realización de las operaciones autorizadas por la ley, así como de proveedores, fabricantes o constructores de los bie­nes que serán objeto de arrendamiento financiero, e) Emitir obligacio­nes subordinadas y de los títulos de crédito, en serie o en masa, para su colocación entre el gran público inversionista, f) Obtener préstamos y créditos de instituciones de crédito del país o de entidades financieras del exterior, para cubrir necesidades de liquidez, relacionadas con su objeto social, g) Descontar, dar en garantía o negociar los títulos de cré­dito y afectar los derechos provenientes de los contratos de arrenda­miento financiero o de las operaciones autorizadas a las arrendadoras, con las personas de las que reciban financiamiento en términos del in­ciso d, así como afectar en fideicomiso irrevocable los títulos de crédito y los derechos provenientes de los contratos de arrendamiento financie­ro a efecto de garantizar el pago de las emisiones a que se refiere el in­ciso e. h) Constituir depósitos a la vista y a plazo, en instituciones de crédito y bancos del extranjero, así como adquirir valores aprobados para el efecto por la Comisión Nacional de Valores, i) Adquirir muebles e inmuebles destinados a sus oficinas, j) Las demás operaciones análo­gas y conexas que, mediante reglas de carácter general, autorice la Se­cretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión de la Comi­sión Nacional Bancaria y del Banco de México (art. 24 LOAAC).

En virtud del contrato de arrendamiento financiero, la arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso a una persona física o moral, obligán­dose ésta a pagar como contraprestación, que se liquidará en pagos par-

376 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

cíales, según se convenga, una cantidad de dinero determinada o deter­m inare, que cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y los demás accesorios, y a dotar al vencimiento algunas opciones (compra de los bienes a un precio inferior a su valor de adqui­sición, participar con la arrendadora financiera en el precio de la venta de los bienes a un tercero, a prorrogar el plazo para continuar con el uso o goce temporal) (arts. 25 y 27 de la LOAAC).

Debemos recordar que dichas disposiciones continuarán vigentes hasta el año 2013 y coexistirán con los artículos 408 al 418 de la LTOC adicionados en materia de arrendamiento financiero y varios de los cuales reproducen la redacción contenida en la LOAAC sobre el arrenda­miento financiero. Además, debe recordarse que la autorización men­cionada no resulta aplicable a las personas que a partir de la fecha de entrada en vigor del mismo, realicen dichas operaciones, quienes se re­girán por lo dispuesto en la LTOC.

13. EMPRESAS DE FACTORAJE FINANCIERO

Las empresas que disfruten de autorización para operar como em­presas de factoraje financiero, sólo podrán realizar las operaciones si­guientes: a) Celebrar contratos de factoraje financiero, entendiéndose como tales, aquella actividad en la que mediante contrato que celebre la empresa de factoraje financiero con sus clientes, personas físicas o mo­rales, que realicen actividades empresariales, la primera adquiera de las segundas derechos de crédito relacionados con proveeduría de bie­nes, de servicios o de ambos, con recursos provenientes de sus operacio­nes pasivas, b) Obtener préstamos y créditos de instituciones de crédito, de seguros y de fianzas del país o de entidades financieras del exterior, destinados a la realización de las operaciones autorizadas o para cubrir necesidades de liquidez relacionadas con su objeto social, c) Emitir obli­gaciones subordinadas y demás títulos de crédito, en serie o en masa, para su colocación entre el gran público inversionista, d) Descontar, dar en garantía o negociar en cualquier forma los títulos de crédito o dere­chos de crédito provenientes de los contratos de factoraje, con las perso­nas de las que reciban los financiamientos a que se refiere el inciso b, así como afectar en fideicomiso irrevocable los títulos de crédito y los derechos provenientes de los contratos de factoraje financiero a efecto de garantizar el pago de las emisiones a que se refiere el inciso c ante­rior, e) Constituir depósitos, a la vista y a plazo, en instituciones de cré­dito del país o en entidades financieras del exterior, así como adquirir valores aprobados para el efecto por la Comisión Nacional de Valores, f) Adquirir bienes muebles e inmuebles destinados a sus oficinas o necesa­rios para su operación, g) Adquirir acciones de sociedades que se orga­

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 377

nicen exclusivamente para prestarles servicios, así como para adquirir el dominio y administrar inmuebles en los cuales las empresas de facto­raje financiero tengan establecidas o establezcan su oficina principal, alguna sucursal o una agencia, h) Prestar servicios de administración y cobranza de derechos de crédito, i) Las demás que la LIC u otras leyes autoricen, j) Las demás operaciones análogas o conexas que, mediante reglas de carácter general, autorice la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión de la Comisión Nacional Bancaria y del Ban­co de México, (art. 45-A LOAAC).

Cabe recalcarse que dichas disposiciones continuarán vigentes has­ta el año 2013 y coexistirán con los artículos 419 al 431 de la LTOC adi­cionados en materia de factoraje financiero y varios de los cuales repro­ducen la redacción contenida en la LOAAC sobre el mismo. Además, debe recordarse que la autorización mencionada no resulta aplicable a las personas que a partir de la fecha de entrada en vigor del mismo, realicen dichas operaciones, quienes se regirán por lo dispuesto en la LTOC.

14. ACTIVIDADES AUXILIARES DEL CRÉDITO.LAS CASAS DE CAMBIO

Se considera actividad auxiliar del crédito la compraventa habitual y profesional de divisas. En los términos del art. 20 de la Ley del Banco de México son divisas los billetes y monedas metálicas extranjeros, de­pósitos bancarios, títulos de crédito y toda clase de documentos de cré­dito, sobre el exterior y denominados en moneda extranjera, así como los demás medios internacionales de pago.

La actividad consistente en realizar en forma habitual y profesional operaciones de compra, venta y cambio de divisas dentro del territorio nacional, requiere de la autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, quien podrá otorgarla o negarla discrecionalmente, oyendo la opinión del Banco de México y de la Comisión Nacional Ban­caria. Tales autorizaciones son intransmisibles y deberán publicarse, al igual que sus modificaciones, en el Diario Oficial de la Federación.

Las instituciones de crédito y casas de bolsa no requieren de la au­torización citada, debiendo sujetarse en sus operaciones con divisas a las disposiciones legales aplicables.

No se consideran actividades de intermediación cambiaría habitua­les o profesionales las operaciones con divisas conexas a la prestación de servicios, ni la captación de divisas por venta de bienes que realicen establecimientos ubicados en las franjas fronterizas y zonas libres del país, y demás empresas que por sus actividades celebren operaciones con extranjeros (art. 81, LOAAC).

378 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

No se requerirá la autorización mencionada, cuando única y exclu­sivamente se realicen con divisas las operaciones siguientes: a) Compra y venta de billetes así como piezas acuñadas y metales comunes, con curso legal en el país de emisión, hasta por un monto equivalente no superior a diez mil dólares diarios de los Estados Unidos de América por cada cliente; b) Compra y venta de cheques de viajero denominados en moneda extranjera, hasta por un monto equivalente no superior a diez mil dólares diarios de los Estados Unidos de América por cada cliente; c) Compra y venta de piezas metálicas acuñadas en forma de moneda, hasta por un monto equivalente no superior a diez mil dólares diarios de los Estados Unidos de América por cada cliente, y d) Compra de documentos a la vista denominados y pagaderos en moneda extranje­ra, a cargo de entidades financieras hasta por un monto equivalente no superior a diez mil dólares diarios de los Estados Unidos de América por cada cliente. Estos documentos sólo podrán venderlos a las institu­ciones de crédito y casas de cambio (art. 81-A, LOAAC).

Las autorizaciones podrán ser otorgadas a sociedades denominadas casas de cambio y organizadas conforme a la Ley General de Socieda­des Mercantiles, ajustándose a los requisitos siguientes: 1) Que su objeto social sea exclusivamente la realización, en forma habitual y profesio­nal, de las operaciones siguientes: a) compra o cobranza de documentos a la vista denominados y pagaderos en moneda extranjera, a cargo de entidades financieras, sin límite por documento, b) venta de documen­tos a la vista pagaderos en moneda extranjera que casas de cambio ex­pidan a cargo de instituciones de crédito del país y sus sucursales y agencias en el exterior, así como bancos del exterior, c) compra y venta de divisas mediante transferencias de fondos sobre cuentas bancarias, d) las señaladas en el art. 81-A de la LOAAC (ver párrafo anterior), e) las demás que autorice el Banco de México mediante disposiciones de ca­rácter general. 2) En los estatutos sociales deberá indicarse que en la realización de su objeto, la sociedad deberá ajustarse a lo previsto por la LOAAC y a las demás disposiciones que, en su caso, resulten aplica­bles (art. 82 LOAAC).

Las casas de cambio deberán ajustarse a lo siguiente: 1. Contarán con un local exclusivo para la realización de sus operaciones. 2. Debe­rán proporcionar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o al Banco de México, su posición en divisas cuando les sea solicitada. 3. Ajustarán sus operaciones con divisas y metales preciosos a las disposi­ciones de carácter general que al efecto establezca el Banco de México, en Jas que éste podrá señalar límites a las operaciones que las casas de cambio puedan realizar en función de su capital contable. 4. Proporcio­narán a la Comisión Nacional Bancaria sus estados de contabilidad, in­formación financiera en términos que la propia Comisión señale me­

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 379

diante reglas de carácter general, siendo aplicables los artículos 52 y 53 de la ley (art. 84, LOAAC).

15. ADMINISTRADORAS DE FONDOS PARA EL RETIRO (AFORE) Y SOCIEDADES

DE INVERSIÓN ESPECIALIZADAS DE FONDOS PARA EL RETIRO (SIEFORE)

Estas nuevas instituciones del sistema financiero fueron creadas con base en la Ley del Seguro Social (D.O. 21 de diciembre de 1995) y en ia Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (D.O. 21 de diciem­bre de 1995). Se originan en lo dispuesto por el artículo 159, fracción I de la Ley del Seguro Social que dispone que cada asegurado contará con una cuenta individual en la que se depositarán las cuotas obrero- patronales y estatal por los conceptos de seguro de retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, así como los rendimientos que produzcan. Para la subcuenta de vivienda, se entregarán los recursos al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT).

Las Administradoras de Fondos para el Retiro (AFORE) son entidades financieras que se dedican de manera exclusiva, habitual y profesional a administrar las cuentas individuales y canalizar los recursos de las sub- cuentas que las integran en términos de las leyes de seguridad social, así como a administrar sociedades de inversión.

Las administradoras deberán efectuar todas las gestiones que sean necesarias, para la obtención de una adecuada rentabilidad y seguridad en las inversiones que las sociedades de inversión que administren. En cumplimiento de sus funciones, atenderán exclusivamente al interés de los trabajadores y asegurarán que todas las operaciones que efectúen para la inversión de los recursos de dichos trabajadores se realicen con este objetivo.

Las administradoras tendrán como objeto: a) Abrir, administrar y operar cuentas individuales de los trabajadores. Tratándose de trabaja­dores afiliados, sus cuentas individuales se sujetarán a las disposiciones de las leyes de seguridad social aplicables y sus reglamentos, así como a la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro. Para el caso de las sub- cuentas de vivienda, Jas administradoras deberán individualizar las aportaciones y rendimientos correspondientes con base en la informa­ción que les proporcionen los institutos de seguridad social; b) Abrir, administrar y operar cuentas individuales, con sus respectivas subcuen- tas, en las que se reciban recursos de los trabajadores inscritos en el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Es­tado la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro; c) Abrir, administrar y operar cuentas individuales, en las que se reciban

380 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

recursos de los trabajadores no afiliados, o que no se encuentren inscri­tos en el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, que así lo deseen, destinados a la contratación de rentas vi­talicias, seguros de sobrevivencia o retiros programados; d) Abrir, ad­ministrar y operar cuentas individuales, en las que se reciban recursos de los trabajadores no afiliados de las dependencias o entidades públi­cas de carácter estatal o municipal cuando proceda; e) Recibir las cuo­tas y aportaciones de seguridad social correspondientes a las cuentas individuales de conformidad con las leyes de seguridad social, así como las aportaciones voluntarias y complementarias de retiro, y los demás recursos que en términos de la ley puedan ser recibidos en las cuentas individuales y administrar los recursos de los fondos de previsión so­cial; f) Individualizar las cuotas y aportaciones destinadas a las cuentas individuales, así como los rendimientos derivados de la inversión de las mismas; g) Enviar, por lo menos tres veces al año de forma cuatrimes­tral, al domicilio que indiquen los trabajadores, sus estados de cuenta y demás información sobre sus cuentas individuales. Asimismo, se debe­rán establecer servicios de información, vía Internet, y atención al pú­blico personalizado; h) Prestar servicios de administración a las socie­dades de inversión; i) Prestar servicios de distribución y recompra de acciones representativas del capital de las sociedades de inversión que administren; j) Operar y pagar, bajo las modalidades que la Comisión autorice, los retiros programados; k) Pagar los retiros parciales con car­go a las cuentas individuales de los trabajadores en los términos de las leyes de seguridad social; l) Entregar los recursos a las instituciones de seguros que el trabajador o sus beneficiarios hayan elegido, para la con­tratación de rentas vitalicias o del seguro de sobrevivencia; m) Funcio­nar como entidades financieras autorizadas, en términos de lo dispues­to por la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado u otros ordenamientos, y n) Los análogos o co­nexos a los anteriores que sean autorizados por la Junta de Gobierno.

Las Sociedades de Inversión Especializadas de Fondos para el Retiro (SIEFORE), que serán administradas y operadas por las AFORE, tienen por objeto exclusivo invertir los recursos provenientes de las cuentas in­dividuales que reciben en los términos de las leyes de seguridad social.

Las AFORE y las SIEFORE estarán reguladas y vigiladas por la Co­misión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro (CONSAR), que entre otras facultades tendrá las de regular lo operativo a las operacio­nes de los sistemas de ahorro para el retiro, la recepción, depósito, transmisión y administración de las cuotas y aportaciones correspon­dientes a dichos sistemas, así como la transmisión, manejo e intercam­bio de información entre las dependencias y entidades de la Administra­ción Pública Federal, los institutos de seguridad social y los participantes

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 381

en los referidos sistemas, determinando Jos procedimientos para su buen funcionamiento.

16. AGRUPACIONES O GRUPOS FINANCIEROS

La Ley para regular las Agrupaciones Financieras (LAF) (D.O. 18 de julio de 1990) establece las bases para la constitución y funcionamiento de los llamados grupos financieros. El funcionamiento y la regulación de grupos financieros pretende, de acuerdo con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, responder a los retos de la creciente globalización de la estructura financiera internacional, al perseguir brindar mayor soli­dez al sistema financiero, facilitando la generación de economías de es­cala, abatir costos y proporcionar un mejor servicio al público.

Para la constitución y funcionamiento de grupos financieros, se re­querirá autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, quien Jas otorgará o denegará discrecionalmente, oyendo la opinión deí Banco de México y, según corresponda de acuerdo con los integrantes del grupo, de las Comisiones Nacionales Bancaria, de Valores y de Se­guros y Fianzas. Dichas autorizaciones serán intransmisibles, por su naturaleza (art. 6o LAF).

Los grupos financieros estarán integrados por una sociedad contro­ladora y por algunas de las entidades financieras siguientes: almacenes generales de depósito, casas de cambio, instituciones de fianzas, institu­ciones de seguros, casas de bolsa, instituciones de banca múltiple, socie­dades operadoras de sociedades de inversión, distribuidoras de acciones de sociedades de inversión, administradoras de fondos para el retiro y sociedades financieras de objeto múltiple.

El grupo financiero podrá formarse con cuando menos dos de las entidades financieras señaladas en el párrafo anterior, que podrán ser del mismo tipo. Como excepción a lo anterior, un grupo financiero no podrá formarse sólo con dos sociedades financieras de objeto múltiple. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, mediante disposiciones de carácter general, podrá autorizar que otras sociedades puedan formar parte de estos grupos (art. 7o, LAF).1J

Las entidades financieras que formen parte de un grupo financiero podrán: a) Actuar de manera conjunta frente al público, ofrecer servi­cios complementarios y ostentarse como integrantes del grupo de que se

13 El artículo 7o de la LAF fue reformado por el decreto que permite la instalación de filiales de entidades financieras del exterior en el sistema financiero. Antes de esa refor­ma, la LAF exigía en todos los casos que las entidades conformantes de los grupos finan­cieros fueran de tres tipos diferentes, exceptuando a las sociedades operadoras de socie­dades de inversión.

382 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

trate, b) Usar denominaciones iguales o semejantes que los identifiquen frente al público como integrantes de un mismo grupo, ó bien, conser­var la denominación que tenían antes de formar parte de dicho grupo. En todo caso deberán añadirle las palabras “Grupo Financiero” y la de­nominación del mismo, c) Llevar a cabo operaciones de las que le son propias a través de oficinas y sucursales de atención al público de otras entidades financieras del grupo, de conformidad con las reglas genera­les que dicte la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. En ningún caso podrán realizarse operaciones propias de las entidades financieras integrantes del grupo a través de las oficinas de la sociedad controlado­ra (art. 8o LAF).

La sociedad controladora tendrá por objeto adquirir y administrar acciones emitidas por los integrantes del grupo. Como ya se dijo, en ningún caso podrá celebrar operaciones que sean propias de las entida­des financieras integrantes del grupo. La duración de la sociedad con­troladora será indefinida y tendrá su domicilio en territorio nacional (art. 16 LAF).

La sociedad controladora, que se constituirá como sociedad anóni­ma, deberá tener el control de las asambleas generales de accionistas y de la administración de todos los integrantes del grupo; la controladora será propietaria, en todo tiempo, de acciones con derecho a voto que representen cuando menos el cincuenta y uno por ciento del capital pa­gado de cada uno de los integrantes del grupo. Estará, asimismo, en posibilidad de nombrar a la mayoría de los miembros del consejo de administración de cada uno de los integrantes del grupo (art. 15 LAF).

El capital social de las sociedades controladoras estará formado por una parte ordinaria y podrá también estar integrado por una parte adi­cional. El capital social ordinario de las sociedades controladoras se integrará por acciones de la serie "O” y, en su caso, el capital social adi­cional estará representado por acciones serie “L”, que podrán emitirse hasta por un monto equivalente al cuarenta por ciento del capital social ordinario, previa autorización de la Comisión Nacional de Valores. Las acciones representativas de las series "O” y *L" serán de libre suscrip­ción. No podrán participar en forma alguna en el capital social de la controladora, personas morales extranjeras que ejerzan funciones de autoridad. Tampoco podrán hacerlo entidades financieras del país, in­cluso las que formen parte del respectivo grupo, salvo cuando actúen como inversionistas institucionales, en los términos del artículo 19 de la LAF (art. 18, LAF).

Las acciones serán de igual valor; dentro de cada serie, conferirán a sus tenedores los mismos derechos, y deberán pagarse íntegramente en efectivo en el acto de ser suscritas. Las acciones serie “L” serán de voto limitado y otorgarán derecho de voto únicamente en los asuntos relati­

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 383

vos a cambio de objeto, fusión, escisión, transformación, disolución y li­quidación, así como cancelación de su inscripción en cualesquiera bol­sas de valores. Además, las acciones serie “L" podrán conferir derecho a recibir un dividendo preferente y acumulativo, así como a un dividendo superior al de las acciones representativas del capital ordinario, siem­pre y cuando así se establezca en los estatutos sociales de la sociedad emisora. En ningún caso los dividendos de esta serie podrán ser inferio­res a los de las otras series (art. 18 bis, LAF).

Cualquier persona física o moral podrá adquirir mediante una o va­rias operaciones simultáneas o sucesivas, el control de acciones de la serie "0" del capital social de una sociedad controladora, en el entendi­do de que dichas operaciones deberán obtener la autorización previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, escuchando la opinión de la Comisión Nacional que supervise a la controladora, cuando excedan del cinco por ciento de dicho capital social art. 20, LAF).

Por reforma publicada en el D.O. el 23 de diciembre de 1993, se au­toriza la constitución y operación de sociedades controladoras filiales de instituciones financieras del exterior, que serán sociedades mexica­nas. Asimismo, se autoriza la organización y operación de filiales de instituciones financieras del exterior en todos los tipos de entidades que puedan formar parte de los grupos financieros. Las Sociedades Contro­ladoras Filiales se regirán por lo previsto en los tratados o acuerdos in­ternacionales correspondientes, el capítulo II del título tercero de la LAF y, en general, al contenido de ésta. Requieren autorización del Go­bierno Federal para operar. Su capital social estará integrado por accio­nes de la serie “F”, que representarán cuando menos el cincuenta y uno por ciento de dicho capital, y el restante cuarenta y nueve por ciento podrá integrarse indistinta o conjuntamente por acciones series "F" y “B" (arts. 27-A, 27-B, 27-D y 27-H, LAF).

La sociedad controladora y cada una de las entidades financieras que la integren suscribirán un convenio conforme al cual: a) La contro­ladora responderá subsidiaria e ilimitadamente del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las entidades financieras del grupo, aun respec­to de aquellas contraídas por dichas entidades con anterioridad a su in­tegración al grupo, b) La controladora responderá ilimitadamente por las pérdidas de todas y cada una de dichas entidades. En el convenio se señalará también expresamente que cada una de las entidades financie­ras del grupo no responderá por las pérdidas de la controladora, ni por las de los demás participantes del grupo (art. 28 LAF).

La sociedad controladora estará sujeta a la inspección y vigilancia de la Comisión que supervise a la entidad financiera integrante del gru­po que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público determine como preponderante dentro del mismo grupo. Esta determinación se hará,

384 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO.

entre otros elementos de juicio, con base en el capital contable de las entidades de que se trate (art. 30 LAF).

17. SOCIEDADES FINANCIERAS DE OBJETO MÚLTIPLE

Como ya se mencionó, la reforma al sistema financiero realizada en 2006, tuvo como principal objeto liberar la actividad del otorgamiento de crédito llevado a cabo por sociedades financieras de objeto limitado, así como el arrendamiento y factoraje financiero con la finalidad de que puedan ser llevados a cabo por cualquier persona, sin autorización ni supervisión de las autoridades financieras. Con dicho objeto, se incor­poró, además, a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito el régimen aplicable a las operaciones de arrendamiento y factoraje finan­ciero, que puede realizarse, como ya se mencionó, por cualquier perso­na. Con dicha reforma se creó, además, una figura denominada Socie­dad Financiera de Objeto Múltiple (SOFOM), las cuales tendrán como objeto social principal la realización habitual y profesional de operacio­nes de crédito, arrendamiento y factoraje financiero. De conformidad con los Transitorios Tercero y Séptimo del decreto mencionado, las arrendadoras financieras y las empresas de factoraje financiero conta­rán con un plazo de siete años a partir de la publicación del mismo, para convertirse en SOFOMS (hasta el 18 de julio de 2013), sí así lo deci­den, mediante las reformas a sus estatutos sociales y su presentación de la escritura donde consten dichas modificaciones ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Una vez concluido el plazo mencionado, las autorizaciones otorgadas para operar con los caracteres de arrendado­ra financiera o empresa de factoraje financiero dejarán de tener efecto y por tanto éstas dejarán de ser organizaciones auxiliares del crédito. Las personas que realicen operaciones de arrendamiento y factoraje finan­ciero con el carácter de arrendador o factorante pueden sujetarse al ré­gimen de la LTOC o bien convertirse en SOFOM, según sea el caso.

Las arrendadores financieras, sociedades financieras de objeto limi­tado y empresas de factoraje pueden seguir actuando conforme a las disposiciones contenidas en la LOAAC y LIC, en su caso, sin embargo, a partir de la entrada en vigor del decreto que se ha mencionado las auto­rizaciones que les haya otorgado la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para actuar como tales quedarán sin efecto. Llegado ese mo­mento, dejarán de ser organizaciones auxiliares del crédito o sociedades financieras de objeto limitado, en ese momento estas entidades podrán convertirse en sociedades financieras de objeto múltiple, convertirse en una sociedad no financiera y realizar sus operaciones en términos de la LGTOC o bien, disolverse o liquidarse.

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS 385

Las empresas que opten por convertirse a sociedades financieras de objeto múltiple deberán sujetarse a las disposiciones de la LOAAC en la materia, entre las que destacan las siguientes:

Señala el artículo 87-B de la LOAAC que el otorgamiento de crédito, así como la celebración de arrendamiento financiero o factoraje finan­ciero podrán realizarse en forma habitual y profesional por cualquier persona sin necesidad de requerir autorización del Gobierno Federal para ello. Aquellas sociedades anónimas que, en sus estatutos sociales, contemplen expresamente como objeto social principal la realización habitual y profesional de una o más de las actividades que se indican en el párrafo anterior, se considerarán como sociedades financieras de obje­to múltiple. Dichas sociedades se reputarán entidades financieras, que podrán ser: a) Sociedades financieras de objeto múltiple reguladas, o b) Sociedades financieras de objeto múltiple no reguladas.

Las sociedades financieras de objeto múltiple reguladas serán aque­llas en las que, en los términos de la LOAAC, mantengan vínculos patri­moniales instituciones de crédito o sociedades controladoras de grupos financieros de los que formen parte instituciones de crédito. Estas so­ciedades deberán agregar a su denominación social la expresión “socie­dad financiera de objeto múltiple" o su acrónimo “SOFOM”, seguido de las palabras "entidad regulada” o su abreviatura “E.R.” Las sociedades financieras de objeto múltiple reguladas estarán sujetas a la supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

Por su parte, las sociedades financieras de objeto múltiple no regu­ladas, serán aquellas en cuyo capital no participen, en los términos y condiciones antes señalados, cualesquiera de las entidades a que se re­fiere el párrafo anterior. Estas sociedades deberán agregar a su denomi­nación social la expresión "sociedad financiera de objeto múltiple" o su acrónimo "SOFOM", seguido de las palabras "entidad no regulada” o su abreviatura “E.N.R.". Las sociedades financieras de objeto múltiple no reguladas no estarán sujetas a la supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

En los contratos de arrendamiento financiero, factoraje financiero y crédito que celebren las sociedades financieras de objeto múltiple, éstas deberán señalar expresamente que, para su constitución y operación con tal carácter, no requieren de autorización de la Secretaría de Ha­cienda y Crédito Público. Igual mención deberá señalarse en cualquier tipo de información que, para fines de promoción de sus operaciones y servicios, utilicen las sociedades financieras de objeto múltiple. En adición a lo anterior, las sociedades financieras de objeto múltiple no reguladas, en la documentación e información a que se refiere el pá­rrafo anterior, deberán expresar que, para la realización de las opera­ciones señaladas en ese mismo párrafo, no están sujetas a la supervi­

386 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANC-

sión y vigilancia de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (art. 87-J, LOAAC).

A las sociedades financieras de objeto múltiple les estará prohibido:a) Actuar como fiduciarias en cualesquier otros fideicomisos distintos a los de garantía; b) Utilizar el efectivo, bienes, derechos o valores de los fideicomisos para Ja realización de operaciones en virtud de las cuales resulten o puedan resultar deudores o beneficiarios sus delegados fidu­ciarios; administradores, los miembros de su consejo de administración propietarios o suplentes, estén o no en funciones; sus directivos o em­pleados; sus comisarios propietarios o suplentes, estén o no en funcio­nes; sus auditores externos; los miembros del comité técnico del fideico­miso respectivo; los ascendientes o descendientes en primer grado o cónyuges de las personas citadas; las sociedades en cuyas asambleas tengan mayoría dichas personas o las mismas sociedades financieras de objeto múltiple; c) Celebrar operaciones por cuenta propia; d) Actuar en fideicomisos a través de los cuales se evadan limitaciones o prohibicio­nes contenidas en esta u otras leyes; e) Responder a los fideicomitentes o fideicomisarios del incumplimiento de los deudores por los bienes, dere­chos o valores del fideicomiso, salvo que sea por su culpa según lo dis­puesto en la parte final del artículo 391 de la LTOC. Si al término del fi­deicomiso, los bienes, derechos o valores no hubieren sido pagados por los deudores, la fiduciaria deberá transferirlos, junto con el efectivo, bie­nes, y demás derechos o valores que constituyan el patrimonio fiducia­rio al fideicomitente o fideicomisario, según sea el caso, absteniéndose de cubrir su importe; f) Actuar como fiduciarias en fideicomisos a tra­vés de los cuales se capten, directa o indirectamente, recursos del públi­co mediante cualquier acto causante de pasivo directo o contingente; g) Actuar en fideicomisos a través de los cuales se evadan limitaciones o prohibiciones contenidas en esta u otras leyes; h) Actuar como fiducia­rias en los fideicomisos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 88 de la Ley de Sociedades de Inversión, e i) Administrar fincas rústi­cas, a menos que hayan recibido la administración para garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago con el valor de la misma finca o de sus productos.

C a p í t u l o XII

LA APERTURA DE CRÉDITO

h CONCEPTO

La apertura de crédito es un contrato en virtud del cual una de las partes, llamada acreditante, se obliga a poner una suma de dinero a disposición de la otra, denominada acreditado, o a contraer por cuenta de éste una obligación, para que el mismo haga uso del crédito concedi­do en la forma y términos pactados, quedando obligado, a su vez, a res­tituir al acreditante las sumas de que disponga, o a cubrirlo oportuna­mente por el importe de la obligación que contrajo, y en todo caso, a pagar los intereses, comisiones, gastos y otras prestaciones que se esti­pulen (art. 291 LTOC).

2. IMPORTE, DISPOSICIÓN Y PLAZO DEL CRÉDITO

Cuando en el contrato no se haya fijado un límite a Jas disposiciones del acreditado, y no sea posible determinar el importe del crédito por el objeto a que se destina o de alguna otra forma estipulada por las partes, debe entenderse que el acreditante queda facultado para establecer ese límite en cualquier tiempo (art. 293 LTOC).

Cuando las partes hayan fijado precisamente el importe del crédito o su límite, se entenderá, salvo pacto en contrario, que en él quedan comprendidos los intereses, comisiones y gastos que deba cubrir el acre­ditado (art. 292 LTOC).

Las partes pueden convenir, aunque en el contrato se fije el importe del crédito y el plazo en que tiene derecho a disponer de él el acredita­do, en que cualquiera o una sola de ellas estará facultada para restrin­gir el importe del crédito o el plazo de disposición, o ambos a la vez, o para denunciar el contrato a partir de una fecha determinada o en cual­quier tiempo, mediante aviso dado a la otra parte en la forma pactadao, en su defecto, ante notario o corredor, y si no lo hay, por conducto de la primera autoridad política del lugar de su residencia. Cuando la par­te a la que debe darse el aviso no se encuentre presente, la diligencia se enterará con sus dependientes, familiares o criados o con algún vecino.

387

388 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Cuando se ignore el domicilio o la residencia de la persona a la que debe darse el aviso, éste podrá hacerse en la dirección que elija el nota­rio, corredor o la autoridad política, en su caso (arts. 143 y 294 LTOC).

Cuando en el contrato no se haya estipulado plazo para que el acre­ditado haga uso del crédito, cualquiera de las partes podrán darlo por concluido en cualquier tiempo, notificándolo así a la otra en la forma prevista en el párrafo que antecede (art. 294 LTOC).

Cuando se denuncie el contrato o se dé por terminado, en la forma prevista en los dos párrafos anteriores, el crédito se extinguirá en la parte de que no hubiere hecho uso el acreditado. Pero, salvo pacto en contrario, el acreditado quedará obligado a pagar los premios, comisio­nes o gastos correspondientes a las sumas de que no dispuso, a no ser que la denuncia o la notificación de terminación procedan del acredi­tante (art. 294 LTOC).

3. RESTITUCIÓN DEL CRÉDITO

El importe del crédito, así como el de los premios, intereses, comi­siones, etc., correspondientes, deberá ser devuelto por el acreditado al acreditante en el plazo estipulado en el contrato respectivo.

Cuando no se haya fijado plazo para la devolución de las sumas dis­puestas por el acreditado o para que éste reintegre al acreditante el im­porte de las obligaciones que por él haya asumido, la restitución debe hacerse al expirar el término señalado para el uso o disposición del cré­dito, o en su defecto, dentro del mes que siga a la extinción del crédito (art. 300 LTOC). Igual regla debe aplicarse por lo que se refiere al pago de los intereses, premios, comisiones y demás prestaciones a cargo del acreditado, así como respecto al saldo que a cargo de éste resulte al ex­tinguirse el crédito abierto en cuenta corriente (art. 300 LTOC).

4. EXTINCIÓN DEL CRÉDITO

El crédito se extingue y, por tanto, cesará el derecho del acreditado a disponer del mismo en lo futuro, por las causas siguientes: a) Por ha­ber dispuesto el acreditado de la totalidad de su importe, a no ser que el crédito se haya abierto en cuenta corriente; b) Por la expiración del pla­zo convenido; c) Por la notificación de haberse dado por concluido el contrato, cuando no se hubiere fijado plazo; d) Por la denuncia del con­trato, de acuerdo con lo previsto por el artículo 294 de la LTOC; e) Por la falta o disminución de las garantías pactadas a cargo del acreditado, ocurridas con posterioridad al contrato, a menos que el acreditado su- plemente o sustituya debidamente la garantía en el término convenido al efecto f) Por hallarse cualquiera de las partes en estado de quiebra,

LA APERTURA D E CRÉDITO 3 8 9

suspensión de pagos o liquidación judicial; g) Por la muerte, interdic­ción, inhabilitación o ausencia del acreditado, o por la disolución de la sociedad a cuyo favor se hubiere concedido el crédito (art. 301 LTOC).

5. DOCUMENTACIÓN DEL CRÉDITO

A veces, el acreditado, como reconocimiento de] adeudo a su cargo y a favor del acreditante, puede otorgar o transmitir a éste un título de crédito o cualquiera otro documento. En tales casos, el acreditante no queda facultado para descontar antes de su vencimiento el crédito así documentado, a no ser que el acreditado lo haya autorizado expresa­mente para hacerlo (art. 299 LTOG).

Debe entenderse que, cuando sin estar autorizado, el acreditante descuente o ceda indebidamente el crédito, será responsable de los da­ños y perjuicios que se causen al acreditado.

6. CRÉDITOS DE DINERO Y CRÉDITOS DE FIRMA

Según que por virtud del contrato de apertura de crédito el acredi­tante se obligue a poner a disposición del acreditado una suma de dine­ro o se obligue a contraer una obligación por cuenta del acreditado, se habla de créditos de dinero o de créditos de firma. El crédito de firma puede adoptar la forma de crédito de aceptación, de aval, etc.

Siempre que en virtud de una apertura de crédito —dice el artículo 297 de la LTOC—, el acreditado se obligue a aceptar u otorgar letras, a suscribir pagarés, a prestar su aval o, en general, a aparecer como en­dosante o signatario de un título de crédito por cuenta del acreditado, éste, salvo pacto en contrario, quedará obligado a constituir en poder del acreditante la provisión de fondos suficientes, a más tardar el día hábil anterior a la fecha en que el documento aceptado, otorgado o sus­crito deba hacerse efectivo.

La aceptación, el endoso, el aval o la suscripción del documento —añade el precepto citado—, así como la ejecución del acto de que re­sulte la obligación que contraiga el acreditante por cuenta del acreditado, deba éste o no constituir la provisión de que antes se habla, disminui­rán desde luego el saldo del crédito, a menos que otra cosa se estipule; pero, aparte de los gastos, comisiones, premios y demás prestaciones que se causen por el uso del crédito, de acuerdo con el contrato, el acre­ditado sólo estará obligado a devolver las cantidades que realmente su­pla el acreditante al pagar las obligaciones que así hubiere contraído y a cubrirle únicamente los intereses que correspondan a tales sumas.

390 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL M EXICANO-

7. CRÉDITO SIMPLE Y EN CUENTA CORRIENTE

Salvo convenio en contrario —dice el artículo 295 de la LTOC—, el acreditado podrá disponer a la vista de la suma objeto del contrato (cré­dito simple). Una vez dispuesto del crédito en su totalidad, el mismo se extingue.

Por el contrario, la apertura de crédito en cuenta corriente da dere­cho al acreditado a hacer remesas, antes de la fecha fijada para la liqui­dación, en reembolso parcial o total de las disposiciones que previa­mente hubiere hecho, quedando facultado, mientras el contrato no concluya, para disponer en la forma pactada del saldo que resulte a su favor (art. 296 LTOC). Son aplicables en esta materia los artículos 306, 308 y 309 de la LTOC, que examinamos en el capítulo relativo al contra­to de cuenta corriente.

8. CRÉDITOS DESCUBIERTOS Y GARANTIZADOS

Se habla de créditos descubiertos cuando no se pacta garantía espe­cífica, que asegure su restitución. De créditos garantizados, cuando sí la tienen.

El artículo 298 de la LTOC establece que la apertura de crédito sim­ple o en cuenta corriente puede ser pactada con garantía personal (v. gr., fianza) o real (hipoteca, prenda). La garantía se entenderá extendi­da, salvo pacto en contrario, a las cantidades de que el acreditado haga uso dentro de los límites del crédito.

9. CRÉDITOS LIBRES Y DE DESTINO

En los créditos libres el acreditado podrá usar del crédito para los fines que mejor le convengan. Los créditos de destino son aquellos en los que el acreditado debe disponer del crédito en la adquisición de de­terminados bienes o en fines previamente establecidos (v. gr., en los cré­ditos refaccionarios y de habilitación).

10. APERTURA DE CRÉDITO EN CUENTA CORRIENTE MEDIANTE

EXPEDICIÓN DE TARJETAS DE CRÉDITO

El artículo 46, en su fracc. VII, de la LIC, faculta a las instituciones de crédito a expedir tarjetas de crédito con base en contratos de apertu­ra de crédito en cuenta corriente. Estas operaciones están normadas por las "Reglas a las que habrán de sujetarse las instituciones de banca múltiple en la emisión y operación de tarjetas de crédito bancarias" que

LA APERTURA DE CRÉDITO 391

publicará la Secretaría de Hacienda y Crédito Público con la periodici­dad que sea necesaria.

En el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente mediante tarjetas de crédito, la institución acreditante se obliga a pagar por cuen­ta del acreditado (tarjetahabiente), los bienes, servicios y, en su caso, dinero en efectivo que proporcionen al acreditado los proveedores con los que convenga la institución bancaria. Para ese efecto, la tarjeta de­berá presentarse al establecimiento respectivo y el tarjetahabiente ha­brá de suscribir pagarés o utilizar notas de venta, fichas de compra u otros documentos que para tal efecto sean aceptados por la institución, a favor del banco acreditante, entregándolos a dicho establecimiento. Asimismo, con base en el contrato de apertura de crédito, la institución acreditante podrá obligarse a pagar por cuenta del acreditado, las órde­nes de compra de bienes y servicios que el tarjetahabiente solicite, tele­fónicamente o por alguna vía electrónica, a dichos proveedores, siempre y cuando los bienes adquiridos sean entregados en el domicilio del pro­pio tarjetahabiente o en el que éste indique. El tarjetahabiente también podrá disponer de dinero en efectivo en las oficinas de la institución, en las de sus corresponsales bancarios y, en su caso, a través de equipos o sistemas automatizados.

Las tarjetas de crédito deberán contener: 1. La mención de ser tarje­ta de crédito y de que su uso está restringido al territorio nacional, o bien que su uso podrá hacerse tanto en el territorio nacional, como en el extranjero; 2. La denominación de la institución que la expida; 3. Un número seriado para efectos de control; 4. El nombre del titular y una muestra de su firma visual o codificada electrónicamente; 5. La men­ción de que su uso sujeta al taijetahabiente a las disposiciones estableci­das en el contrato de apertura de crédito correspondiente; 6. La men­ción de ser intransferible, y 7. La fecha de vencimiento de la tarjeta.

Las instituciones únicamente podrán entregar tarjetas de crédito previa solicitud expresa hecha por el interesado. La entrega de tarjetas de crédito deberá hacerse al titular o a la persona que al efecto se iden­tifique dentro del domicilio del tarjetahabiente.

En los contratos de apertura de crédito en los que se prevea la posi­bilidad de que el acreditado no pague el total de las cantidades a su cargo en la fecha límite de pago, deberá quedar especificada la forma de calcular el importe de los pagos mínimos mensuales que, dicho acre­ditado deberá efectuar en función del saldo a su cargo.

En el contrato de apertura de crédito podrá pactarse que la institu­ción pague por cuenta del tarjetahabiente bienes, servicios, impuestos y otros conceptos que acuerden los contratantes, cargando los importes respectivos a la cuenta corriente que la institución siga a su acreditado. Los pagos de consumos o disposiciones efectuados en el extranjero, se­

392 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

rán correspondidos invariablemente con un cargo en moneda nacional a la cuenta del tarjetahabiente.

Las instituciones sólo podrán cargar a sus acreditados: 1. El impor­te de los pagarés suscritos por éstos, fichas de compra, notas de venta u otros documentos que sean aceptados por la institución, 2. El importe de las disposiciones de efectivo, 3. El importe de los pagos de bienes, servicios, impuestos y otros conceptos que realicen por su cuenta, 4. Los intereses pactados, 5. Las comisiones que se establezcan en el con­trato, y 6. Los gastos por cobranza, únicamente cuando exista una ges­tión de cobro conforme a los mecanismos establecidos en el contrato.

En los contratos de apertura de crédito se establecerán los plazos de amortización y, en su caso, las comisiones que se aplicarán a los acredi­tados por el uso de la tarjeta de crédito; los medios por los que se dará a conocer el límite del crédito al que habrán de sujetarse los tarjetaha- bientes y, de ser el caso, los supuestos bajo los cuales no se causarán in­tereses o no se cargarán comisiones. Las instituciones acordarán con sus acreditados, en su caso, la tasa de interés que vayan a aplicar.

A las instituciones Ies estará prohibido modificar los términos y condiciones de los contratos de apertura de crédito durante su vigencia, salvo en lo que se refiere al límite de crédito, el cual podrá ser disminui­do unilateral mente por la institución siempre y cuando así lo establezca el contrato.

En los referidos contratos se hará constar expresamente la facultad de las instituciones para denunciarlos en cualquier tiempo y cancelar las tarjetas de crédito correspondientes. Lo anterior en el entendido de que tal facultad no deberá ser utilizada con el propósito de modificar los términos y condiciones del contrato de apertura de crédito objeto de la denuncia.

Cuando las instituciones reciban aviso del extravío o robo de la tar­jeta de crédito o cuando se rescinda el contrato de apertura de crédito, las propias instituciones directamente o a través de las empresas opera­doras del sistema de taijetas de crédito a las cuales estén afiliadas, de­berán dar aviso a los proveedores o corresponsales con quienes tengan celebrados contratos, en el sentido de que la tarjeta respectiva ya no de­berá ser aceptada.

Las instituciones deberán enviar mensualmente a sus acreditados un estado de cuenta indicando, cuando menos, las cantidades cargadas y abonadas durante cada período, así como, en su caso, los datos nece­sarios para determinar los intereses. Las instituciones deberán remitir los estados de cuenta dentro de los cinco días siguientes a la fecha de corte, misma de la que deberán informar por escrito a los acreditados, no pudiendo variarse sin previo aviso, también por escrito, comunicado con treinta días de anticipación.

C a p í t u l o XIII

EL DESCUENTO

1. CONCEPTO

Esta operación de crédito, de enorme importancia en la práctica co­mercial y bancaria, no tiene regulación expresa en nuestra legislación mercantil, excepto por lo que se refiere a la figura del descuento de cré­ditos en libros. Sin embargo, la LIC alude en muchas ocasiones a las operaciones de descuento.

El descuento ha sido definido por Rodríguez Rodríguez,1 en la for­ma siguiente:

Es un contrato de apertu ra de crédito en el que el acreditante (descontanteo descontador) pone una suma de dinero a disposición del acreditado (des- contatario), a cambio de la transmisión de un crédito de vencimiento poste­rior. El importe del crédito que concede el acreditante es igual al del crédi­to que adquiere, dism inuido en una cantidad proporcional al tiem po que falta para que venza.

Según Cervantes Ahumada:2Consiste en la adquisición, por parte del descontante, de un crédito a cargo de un tercero del que es titu lar el descontatario, mediante el pago al conta­do del importe del crédito, menos la tasa de) descuento.

Esto es, en síntesis, “consiste en la adquisición al contado.de un cré­dito a plazo".3

Así, en virtud del descuento el descontatario debe transmitir al des­contante la titularidad de un crédito aún no vencido, y este último se obliga a entregar al descontatario el importe de dicho crédito, menos la deducción convenida (tasa del descuento).

1 Curso de derecho mercantil, T. II, p. 506.2 Títulos y operaciones de crédito, p. 244.3 ALDRIGUETTI, Técnica bancaria. México, 1944, p. 63.

393

394 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANQ

2. EL DESCUENTO CAMBIARIO

Se conoce con este nombre el descuento de créditos que están re­presentados por títulos de crédito, principalmente por letras de cam­bio o pagarés. El descuento cambiario se realiza mediante endoso del título que hace el descontatario a la orden del descontante. El prime­ro, en su carácter de endosante y, por tanto, de obligado en vía de re­greso, responde solidariamente del pago del título, si el obligado directo no lo hace.

Este descuento es operación muy frecuente en la práctica comercial y bancaria.

3. EL REDESCUENTO

Cuando el descontante cede a su vez a otro el crédito que le ha transmitido el descontatario, nos encontramos frente a la figura del redescuento.

Esto es, se llama redescuento a la operación de descontar los crédi­tos que su titular ha adquirido en calidad de descontante.4

4. EL DESCUENTO DE CRÉDITO EN LIBROS

Esta operación sólo puede ser celebrada, en su aspecto pasivo, por instituciones de crédito (art. 290 LTOC).

Dice el artículo 288 de la LTOC, que los créditos abiertos en los li­bros de los comerciantes podrán ser objeto de descuento, aun cuando no estén amparados por títulos de crédito suscritos por el deudor, siem­pre que se reúnan las siguientes condiciones: a) Que los créditos sean exigibles a término o con previo aviso fijos; b) Que el deudor haya mani­festado por escrito su conformidad con la existencia del crédito; c) Que el contrato de descuento se haga constar en póliza a la cual se adiciona­rán las notas o relaciones que expresen los créditos descontados, con mención del nombre y domicilio de los deudores, del importe de los cré­ditos, del tipo de interés pactado y de los términos y condiciones de pago; d) Que el descontatario entregue al descontante letras giradas a la orden de éste, a cargo de los deudores, en los términos convenidos para cada crédito. El descontante no quedará obligado a la presentación de esas letras para su aceptación o pago, y sólo podrá usarlas en caso de que el descontatario lo faculte expresamente al efecto y no entregue al des­contante, a su vencimiento, el importe de los créditos respectivos.

* RODRÍGUEZ R o d r íg u e z , Curso de derecho mercantil, T. II, p. 508.

Por su parte, el artículo 289 de la LTOC dispone que el descontata- rio será considerado, para todos los efectos legales, como mandatario del descontante, en cuanto se refiere al cobro de los créditos, materia del descuento.

EL DESCUENTO 395

V

M;

%*-

f£

%

i

LOS CRÉDITOS DE HABILITACIÓN O AVÍOY LOS REFACCIONARIOS

1. CONCEPTO

Estas operaciones de crédito se caracterizan por su especial destino y garantía. Se conocen también con el nombre de créditos a la produc­ción, porque su importe debe ser invertido precisamente en la adqui­sición de los medios productivos necesarios para el fomento de determi­nada empresa. A continuación examinaremos el concepto legal de estas operaciones.

En virtud del contrato de crédito de habilitación o avío, dice el ar­tículo 321 de la LTOC, el acreditado (aviado) queda obligado a invertir el importe del crédito que le otorga el acreditante (aviador), precisamente en la adquisición de las materias primas y materiales, y en el pago de los salarios y gastos directos de explotación indispensables para los fi­nes de su empresa.

Por el contrato de crédito refaccionario, según el artículo 323 de la LTOC, el acreditado (refaccionado) queda obligado a invertir el importe del crédito otorgado por el acreditante (refacciónador), precisamente en la adquisición de aperos, instrumentos, útiles de labranza, abonos, ga­nado o animales de cría, en la realización de plantaciones o cultivos cí­clicos o permanentes, en la apertura de tierras para el cultivo, en la compra o instalación de maquinaria o en la construcción y realización de obras materiales necesarias para el fomento de la empresa del refac­cionado. Además, añade el artículo citado, podrá pactarse que parte del importe del crédito se destine a cubrir las responsabilidades fiscales que pesen sobre la empresa del refaccionado al tiempo de celebrarse el contrato o a cubrir los adeudos del propio refaccionado originados por gastos de explotación o compra de bienes o ejecución de las obras que se mencionan, siempre que los actos u operaciones de que procedan tales adeudos hayan tenido lugar dentro del año anterior a la fecha del contrato.

De acuerdo con la doctrina, los créditos refaccionarios se distin-

C a p ít u l o X IV

397

398 ELEM ENTOS D E DERECHO MERCANTIL MEXICANO

guen de los de avío "en la mayor permanencia de los bienes que deben adquirirse con su importe. En los créditos de avío estos medios de pro­ducción se consumen o emplean en un solo ciclo de producción, en tan­to que en los créditos refaccionarios esos medios son de carácter per­manente o bien tienen una larga duración que hace posible su empleo durante varios ciclos productivos".1 O como dice Cervantes Ahumada,2 "en tanto que el avío se aplica directamente al proceso inmediato de producir, la refacción se aplica en una operación más de fondo, en pre­parar a la empresa para el fenómeno productivo."

Los créditos de habilitación o avío y los refaccionarios pueden ser otorgados —y generalmente así sucede— en forma de apertura de crédi­to, aplicándose entonces los preceptos relativos a este último contrato (art. 325 LTOC).

2. FORMA Y REGISTRO

Dispone la fracción 111 del artículo 326 de la LTOC, que los créditos de habilitación o avío y refaccionarios deberán consignarse en contrato privado, que se firmará por triplicado ante dos testigos conocidos y se ratificarán ante el encargado del Registro Público en que deban ser inscritos.

En los contratos deberá expresarse lo siguiente: a) El objeto de la operación; b) La duración y la forma en que el aviado o refaccionado, en su caso, podrá disponer del crédito; c) Los bienes que se afecten en ga­rantía; d) Los demás términos y condiciones que convengan las partes (art. 326, fracs. I y II, LTOC).

Deberán inscribirse en el Registro de Hipotecas que corresponda, según la ubicación de los bienes inmuebles, afectos en garantía, o en el Registro de Comercio, cuando en la garantía no se incluya la de bienes inmuebles. No surtirán efectos contra tercero, sino desde la fecha y hora de su inscripción en el Registro (art. 326, frac. IV, LTOC).

3. GARANTÍA

Hemos dicho que los créditos de habilitación o avío y los refacciona­rios se caracterizan por su especial garantía.

Los créditos de habilitación o avío, dice el artículo 322 de la LTOC, estarán garantizados con las materias primas y materiales adquiridos, y con los frutos, productos o artefactos que se obtengan con el crédito, aunque éstos sean futuros o pendientes.

1 R o d r íg u e z R o d r íg u e z , Curso de derecho mercantil, T. II, p. 515.1 Títulos y operaciones de crédito, p. 301.

LOS CRÉDITOS DE HABILITACIÓN 0 AVÍO Y LOS REFACCIONARIOS 399

Por su parte, los créditos refaccionarios quedarán garantizados con las fincas, construcciones, edificios, maquinaria, aperos, instrumentos, muebles y útiles, y con los frutos o productos futuros de la empresa a cuyo fomento haya sido destinado el crédito (artículo 324 LTOC).

La garantía por créditos refaccionarios sobre fincas, construccio­nes, edificios y muebles inmovilizados, comprenderá: a) El terreno cons­titutivo del predio, b) Los edificios y cualesquiera otras construcciones existentes al tiempo de otorgarse el crédito, o edificados posteriormen­te; c) Los muebles inmovilizados y los animales fijados en el contrato en que se consigne el crédito como pie de cría en los predios rústicos desti­nados total o parcialmente a la ganadería; d) La indemnización even­tual que se obtenga por seguro en el caso de destrucción o pérdida de los bienes citados (art. 332 LTOC).

Cuando alguien explote una empresa a cuyo fomento se destine el crédito, aun cuando no sea titular de la misma, podrá constituir la pren­da correspondiente, a menos que el titular de dicha empresa se haya reservado el derecho de consentir en la constitución de la prenda en el contrato respectivo y éste se encuentre debidamente inscrito en el Re­gistro que corresponda (art. 331 LTOC).

Los bienes que queden gravados prendariamente a favor del aviadoro refaccionador en su caso, podrán quedar en poder del deudor (aviado o refaccionado), en cuyo caso, este último se considerará para los fines de la responsabilidad civil y penal correspondiente, como depositario judi­cial de los frutos, productos, ganados, aperos y demás bienes muebles dados en prenda (art. 329 LTOC).

El aviador o refaccionador, en su caso, podrá reivindicar los bienes dados en prenda, dé quienes los hayan adquirido directamente del deu­dor o contra los adqui rentes posteriores que hayan conocido o debido conocer las prendas constituidas sobre ellos (artículo 330 LTOC).

4. PREFERENCIA

Los créditos de habilitación o avio, debidamente registrados, se pa­garán con preferencia a los refaccionarios, y ambos con preferencia a los hipotecarios inscritos con posterioridad (art. 328 LTOC).

En el caso de créditos refaccionarios, cuando la garantía se consti­tuya sobre fincas, edificios y muebles inmovilizados, el refaccionador tendrá derecho de preferencia para el pago de su crédito con el produc­to de los bienes gravados sobre todos los demás acreedores del deudor, con excepción de los acreedores hipotecarios inscritos con anterioridad (art. 333 LTOC). Esta preferencia no se extinguirá por el hecho de que los bienes gravados sean transmitidos a terceros.

400 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

5. INVERSIÓN DEL CRÉDITO

Hemos visto cómo la ley establece que el aviado o refaccionado debe destinar el importe de los créditos de avío y refaccionarios precisamen­te a los fines de fomento de su empresa, en los términos pactados.

Sin embargo, hay que advertir que el aviador o refacción ador están facultados para exigir que el crédito se invierta precisamente en tales fines, pero, al mismo tiempo, tienen también la obligación de cuidar la exacta y correcta inversión del crédito. Un derecho y una obligación. Así, el artículo 327 de la LTOC establece que quienes otorguen créditos de habilitación o avío o refaccionarios deberán cuidar que su importe se invierta precisamente en los objetos determinados en el contrato, y que si se probare que se han invertido en otros fines a sabiendas del acredi­tante, éste, por su negligencia, perderá las garantías naturales de estos créditos.

El acreedor tendrá en todo tiempo el derecho de designar, a su cos­ta, salvo pacto en contrario, un interventor que cuide del exacto cumpli­miento de las obligaciones del acreditado, quien estará obligado a darle todas las facilidades necesarias para el cumplimiento de sus funciones (art. 327 LTOC).

6. DOCUMENTACIÓN DEL CRÉDITO

El acreditado, según dispone el artículo 325 de la LTOC, podrá otor­gar a la orden del acreditante pagarés para representar las disposicio­nes que haga, siempre que sus vencimientos no sean posteriores al del crédito, que se haga constar en tales títulos su procedencia de manera que queden debidamente identificados y que contengan las anotaciones de registro del crédito original.

La transmisión de estos títulos de crédito implica, en todo caso, la responsabilidad solidaria del que la efectúa y él traspaso de la parte co­rrespondiente del principal del crédito representada por el pagaré con las garantías y demás derechos accesorios en la proporción que corres­ponda (art. 325 LTOC).

Cuando el acreditante haya endosado los pagarés conservará, salvo pacto en contrario, la obligación de vigilar la inversión que del crédito deba hacer el acreditado, así como la de cuidar y conservar las garan­tías otorgadas, actuando para estos fines como mandatario de los tene­dores de los pagarés (art. 327 LTOC).

LOS CRÉDITOS DE HABILITACIÓN O AVÍO Y LOS REFACCIONARIOS 401

7. RESCISIÓN DEL CONTRATO Y VENCIMIENTO ANTICIPADO

El acreditante podrá rescindir el contrato, dar por vencida anticipa­damente la obligación y exigir el pago del importe del crédito, en los casos siguientes: a) Si el acreditado emplea el importe del crédito en fi­nes distintos a los pactados; b) Si el acreditado no atiende su empresa con la debida diligencia; c) Cuando el acreditado traspase la empresa para cuyo fomento se ha otorgado el crédito sin consentimiento previo del acreditante (arts. 327 y 328 LTOC).

Capítulo XV

EL REPORTO

1. CONCEPTO

En virtud del reporto, dice el artículo 259 de la LTOC, el reportador adquiere por una suma de dinero la propiedad de títulos de crédito, y se obliga a transferir al reportado la propiedad de otros tantos títulos de igual especie en el plazo convenido y contra reembolso del mismo pre­cio, más un premio.

Es una operación eminentemente bursátil; aunque también puede realizarse fuera de bolsa. Nuestra ley la regula entre las operaciones de crédito.

Los títulos de crédito objeto de operaciones de reporto deben ser fungibles, esto es, seriales y de mercado.1

La existencia de elementos comunes ha originado que algunos auto­res identifiquen el contrato de reporto con otros contratos, como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa, etc. Sin embargo, debe afirmarse que el reporto es una figura jurídica de naturaleza peculiar, distinta a cualquiera otra.

No puede negarse —dice Pizarro León—2 que en el reporto existen elemen­tos comunes con otros contratos, pero de ninguna manera puede afirmarse que sean idénticos en cuanto a su naturaleza. El reporto tiene característi­cas propias que lo distinguen de los demás contratos. El contrato de repor­to es un contrato sui géneris, con toda la extensión que este término indica, de naturaleza específica. Es un contrato singular con regias y procedi­mientos de ejecución distintos de los demás.

El reporto, según establece el artículo 259 de la LTOC, se perfeccio­na por la entrega de los títulos de crédito y su endoso, cuando sean a la orden o nominativos. Es, pues, un contrato real.

‘ C e rv an te s Ahumada, Títulos y operaciones de crédito, p. 226.2 Naturaleza jurídica del contrato de reporto, México, 1955, p. 103.

403

4 0 4 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

2. FORMA

El contrato de reporto constará por escrito y expresará: a) Los nom­bres del reportador y del reportado; b) La clase de títulos de créditos dados en reporto; c) Los datos para la identificación de los títulos; d) El plazo fijado para el vencimiento de la operación; e) El precio y el premio pactados o la manera de determinarlos (art. 260 LTOC).

3. EL PREMIO

Establece el artículo 259 de la LTOC, que el reportador deberá trans­ferir al reportado, en el plazo convenido, la propiedad de otros tantos títulos de la misma especie de los que haya adquirido, contra reembolso del precio más un premio. Y añade que, salvo pacto en contrario, el pre­mio queda a beneficio del reportador.

El premio (o prima) es la suma que paga el reportado sobre el pre­cio de la operación y representa la compensación que el mismo da al reportador por la utilización del dinero de éste y por el servicio que le presta recibiendo los títulos, conservándolos y restituyéndolos al liqui­darse la operación.3

Cuando se establece el premio en beneficio del reportado se había de deporto.

4. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL REPORTADOR

Tiene las siguientes: a) Ejercitar por cuenta del reportado el derecho opcional que los títulos de crédito atribuyan, siempre y cuando el repor­tado le provea de los fondos suficientes dos días antes, por lo menos, al vencimiento del plazo señalado para el ejercicio del derecho de opción (art. 261 LTOC); b) Ejercitar por cuenta del reportado, salvo pacto en contrario, los derechos accesorios correspondientes a los títulos dados en reporto y a acreditar al reportado los dividendos o intereses que se paguen sobre dichos títulos durante el reporto, para ser liquidados al vencimiento de la operación (art. 262 LTOC).

5. OBLIGACIONES ESPECIALES DEL REPORTADO

Cuando durante el plazo del reporto deba ser pagada alguna exhibi­ción sobre los títulos de crédito objeto del mismo, el reportado deberá proporcionar al reportador los fondos necesarios, por lo menos, con dos días de anticipación a la fecha en que la exhibición haya de ser pagada.

3 Rodríguez Rodríguez, Curso de derecho mercantil, T. II, p. 524.

EL REPORTO 40 5

Cuando el reportado no cumpla con esta obligación, el reportador pue­de proceder desde luego a liquidar el reporto (art. 263 LTOC).

6. PLAZO DEL REPORTO

Al llegar el vencimiento, el reporto puede extinguirse, prorrogarse o renovarse. Se prorroga si la operación continúa en las mismas condicio­nes. Se renueva si se redacta un nuevo contrato en el que se introduz­can variantes respecto del primitivo.4

De acuerdo con el artículo 265 de la LTOC, el plazo del reporto en ningún caso será mayor de cuarenta y cinco días. Sin embargo, la ope­ración podrá ser prorrogada una o más veces, sin que la prórroga su­ponga la celebración de un nuevo contrato. Es suficiente al efecto la simple mención "prorrogado”, suscrita por las partes, en el documento en que se haya hecho constar la operación primitiva.

Cuando no se haya señalado expresamente el plazo de la operación, el reporto se entenderá pactado para liquidarse el último día hábil del mismo mes en que la operación se celebre, a menos que la fecha de cele­bración sea posterior al día 20 del mes, en cuyo caso se entenderá pac­tado para liquidarse el último día hábil del mes siguiente, (art. 264 LTOC).

Si el primer día hábil siguiente a la expiración del plazo en que el reporto debe liquidarse, el reportado no liquida la operación ni ésta es prorrogada, se tendrá por abandonada y el reportador podrá exigirle desde luego el pago de las diferencias que resulten a su cargo (art. 266 LTOC).

4 A l d r i g h e t t i , Técnica bancaria, p. 130.

;P

i

i

Capítulo XVI

EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE

1. CONCEPTO

El artículo 302 de la LTOC define el contrato de cuenta corriente en los siguientes términos: en virtud del contrato de cuenta corriente, los créditos derivados de las remesas recíprocas de las partes se anotan como partidas de abono o de cargo en una cuenta, y sólo el saldo que resulta a la clausura de la cuenta constituye un crédito exigible y dis­ponible.

Las comisiones y los gastos por los negocios a que la cuenta se refie­re se incluirán en ésta, salvo convenio en contrario (art. 303 LTOC).

La institución de la cuenta corriente se ha formado en la práctica mercantil. Mediante el contrato de cuenta corriente las partes persiguen la finalidad de limitar o disminuir sus pagos en efectivo. Así, en efecto, dos comerciantes que tengan constantes relaciones de negocios podrán convenir en no exigirse el pago de sus créditos recíprocos, derivados de las remesas que se hagan, sino en inscribirlos o anotarlos en una cuen­ta, y exigir solamente el saldo que resulte a su clausura o cierre.

El contrato de cuenta corriente es puramente consensual; su cele­bración no requiere formalidad alguna, basta simplemente el consenti­miento de las partes.

2. LAS REMESAS

Se entiende por remesa, dice Cervantes Ahumada,1 no sólo el envío mate­rial que haga un cuentacorrientista al otro, sino toda operación que motive una anotación en la cuenta corriente, por producir un crédito contra algu­na de las partes.

Morando, por su parte, afirma:No es remesa el valor, el efecto y mucho menos la mercancía que un cuen­tacorrientista envió al otro; tampoco está representada la remesa por la

* Títulos y operaciones de crédito, p. 261.

408 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

operación, por el negocio jurídico, que hace nacer la relación obligatoria singular que deberá ser regulada por la cuenta corriente. La operación, el negocio jurídico, no son propiamente la remesa, ésta es precisamente el crédito que de aquéllos resulta.

3. EFECTOS DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE

Fundamentalmente, la cuenta corriente produce el efecto de que una vez anotados en ella los créditos derivados de las remesas que recí­procamente se hacen las partes, tales créditos dejan de ser exigibles in­dividualmente considerados, siéndolo tan sólo el saldo que resulte des­pués de operar su compensación.

Esto es, por virtud del contrato de cuenta corriente, los créditos re­cíprocos de las partes se compensan, haciéndose sólo exigible el saldo que aparezca a cargo de uno de los cuentacorrientistas.

El crédito por el saldo será un crédito líquido y exigible a la vista o en los términos pactados en el contrato correspondiente (art. 308 LTOC).

Desde luego, salvo pacto en contrario, la inscripción de un crédito en la cuenta corriente no excluye las acciones o excepciones relativas a la validez de los actos o contratos de que proceda la remesa. Cuando el acto o contrato sean anulados, la partida correspondiente se cancelará en la cuenta (art. 304 LTOC).

Salvo reserva expresa para el caso de insolvencia del deudor, la ins­cripción en cuenta de un crédito contra tercero se entiende definitiva y a riesgo de quien recibe la remesa (art. 306 LTOC).

Establece el artículo 306 de la LTOC que, a falta de pacto expreso, la remesa de títulos de crédito se entiende siempre hecha "salvo buen co­bro”. Es ésta una aplicación del principio general contenido en el art. 7o de la LTOC, que dispone que los títulos de crédito dados en pago se pre­sumen recibidos bajo la condición “salvo buen cobro”.

Si existe la cláusula “salvo buen cobro", expresa o tácita, y el crédito no es pagado a su vencimiento, el que recibió el crédito podrá, a su elec­ción, asentar en la cuenta la contrapartida correspondiente, restituyen­do el título, o ejercitar las acciones que de éste se deriven (art. 306 LTOC).

El cuentacorrientista que incluya en la cuenta un crédito garantiza­do con prenda o hipoteca, tendrá derecho a hacer efectiva la garantía por el importe del crédito garantizado, en cuanto resulte acreedor del saldo (art. 305 LTOC). Cuando hubiere fiadores o coobligados, éstos que­darán obligados en los términos de sus contratos por el monto de ese crédito en favor del cuentacorrientista que hubiere hecho la remesa y en cuanto éste resulte acreedor del saldo (art. 305 LTOC).

e l CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE 4 0 9

4. CLAUSURA DE LA CUENTA Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO

La clausura de la cuenta para la liquidación del saldo debe efectuar­se, salvo pacto o uso en contrario, cada seis meses (art. 308 LTOC).

Si posteriormente a la clausura de la cuenta el saldo es llevado a una nueva cuenta, causará intereses al tipo convenido para las otras re­mesas, y en caso contrario, al tipo legal (art. 308 LTOC). Cuando el con­trato termina por la clausura de la cuenta, deberá entregarse el saldo al cuentacorrientista que resulte acreedor.

El contrato de cuenta corriente termina: a) Al vencimiento del plazo convenido; b) Cuando sea por tiempo indeterminado, por denuncia que haga cualquiera de las partes en cada época de clausura de la cuenta, debiendo dar aviso al otro cuentacorrientista, por lo menos diez días antes de la fecha de la clausura (art. 310 LTOC).

La muerte o incapacidad superveniente de uno de los cuentacorrien- tistas no supone la terminación del contrato sino cuando sus herederos o representantes, o el otro cuentacorrientista, opten por su terminación (art. 310 LTOC).

En lugar oportuno examinaremos el efecto de la quiebra sobre el contrato de cuenta corriente.

5. RECTIFICACIONES

Las acciones para la rectificación de los errores de cálculo, de las omisiones o duplicaciones, prescriben en el término de seis meses, a partir de la clausura de la cuenta (art. 309 LTOC).

6. EMBARGO DE LA CUENTA CORRIENTE

Dispone el artículo 307 de la LTOC que el acreedor de un cuentaco­rrientista puede pedir el aseguramiento y la adjudicación del saldo eventual de la cuenta corriente.~En este caso, añade, no podrán tomarse en consideración con respecto al embargante, desde la fecha del asegu­ramiento, las partidas de cargo correspondientes a operaciones nuevas. No se considerarán como operaciones nuevas las que resulten de un de­recho del otro cuentacorrientista ya existente en el momento del embar­go, aun cuando todavía no se hubieren hecho las anotaciones respecti­vas en la cuenta.

El cuentacorrientista contra el que se hubiere dictado el embargo debe notificarlo al otro cuentacorrientista, y éste tendrá derecho a pedir desde luego la terminación de la cuenta (art. 307 LTOC).

1. CONCEPTO

Es una operación de crédito que consiste en la orden de pago que expresa en un documento girado por una persona (dador) al destinatario, para que éste ponga a disposición de persona determinada (el beneficiario), una can­tidad fija o varias cantidades indeterminadas, pero comprendidas en un máximo cuyo límite se señala en el mismo documento.1

Esta definición encuentra su base en el artículo 311 de la LTOC, que dispone que las cartas de crédito deberán expedirse en favor de persona determinada y no serán negociables y que expresarán una cantidad fija o varias cantidades indeterminadas, pero comprendidas en un máximo cuyo límite se señalará precisamente.

Las cartas de crédito no son títulos de crédito: no son negociables, no se aceptan ni son protestables, ni confieren a sus tenedores derecho algu­no contra las personas a quienes van dirigidas (arts. 311 y 312 LTOC).

Nuestra LTOC las considera entre las operaciones de crédito; pero opinamos que no tienen este carácter en los casos en que el tomador haya dejado en poder del dador el importe de la carta de crédito.

2. ELEMENTOS PERSONALES

Lo son el dador, el destinatario y el beneficiario o tomador.El dador es la persona que emite o suscribe la carta de crédito.El destinatario es la persona a quien la carta de crédito va dirigida

y que debe entregar su importe, en la forma pactada, al beneficiario. En las cartas de crédito puede designarse un solo destinatario o varios. En este último caso se habla de cartas de crédito circulares.

El tomador o beneficiario es la persona designada en la carta de crédito para recibir su importe.

Capítulo XVII

LA CARTA DE CRÉDITO

1 R od rígu ez R od rígu ez, C u r s o d e d e r e c h o m e r c a n ti l , T. 11, p. 526.

411

412 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES

El beneficiario, salvo el caso de que previamente haya entregado al dador el importe de la carta de crédito, deberá restituir dicho importe en la forma pactada, otorgando, en su caso, las garantías necesarias para ese efecto.

El tomador no tendrá derecho alguno contra el dador sino cuando haya dejado en su poder el importe de la carta de crédito, o sea su acreedor por ese importe, en cuyo caso el dador estará obligado a resti­tuir el importe de la carta si ésta no fuere pagada, y a pagar, además, los daños y perjuicios. En el caso de que el tomador hubiere garantizado el importe de la carta de crédito, y ésta no fuere pagada, el dador estará obligado al pago de los daños y perjuicios, cuyo monto no excederá en ningún caso de la décima parte del importe de la suma que no hubiere sido pagada, además de los gastos causados por el aseguramiento o fianza (art. 313 LTOC).

El tomador en ningún caso tendrá acción para reclamar al destina­tario el importe de la carta de crédito (art. 312 LTOC). Entre ellos no existe relación jurídica.

Por su parte, el dador deberá restituir al destinatario las sumas que haya entregado al beneficiario. Así, dispone el artículo 315 de la LTOC que el que expida una carta de crédito quedará obligado hacia la perso­na a cuyo cargo la dio por la cantidad que ésta pague en virtud de la carta, dentro de los límites fijados en la misma.

4. REVOCACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS CARTAS DE CRÉDITO

El dador, salvo en el caso de que el tomador haya dejado el importe de la carta de crédito en su poder, lo haya garantizado o sea su acree­dor por dicho importe, podrá anularla en cualquier tiempo, poniéndolo en conocimiento del tomador y del destinatario o destinatarios (art. 314 LTOC).

El plazo de las cartas de crédito, salvo pacto en contrario, será de seis meses, contados desde la fecha de su expedición. Transcurrido el plazo establecido en la carta de crédito o, en su defecto, el de seis meses a que nos hemos referido, la misma quedará cancelada (art. 316 LTOC).

Capítulo X V III

EL CRÉDITO CONFIRMADO

1. CONCEPTO

En virtud del contrato de crédito confirmado, el acreditante se obli­ga directamente en favor de un tercero (beneficiario) por cuenta del so­licitante del crédito (acreditado) (art. 317 LTOC).

Es una figura frecuentemente empleada en las relaciones nacidas del comercio internacional. El acreditante generalmente es una institu­ción de crédito.

Los exportadores extranjeros que venden sus mercancías a empre­sas mexicanas, concediéndoles a veces plazo para el pago de su precio, exigen una carta o escrito de confirmación de un banco, el cual pagará el precio o aceptará los títulos de crédito que lo documenten, una vez recibidas las mercancías o los documentos representativos de las mis­mas, cuya entrega se haya establecido.

Dice Rodríguez Rodríguez1 que es éste un contrato de apertura de crédito en el que, por definición, el acreditado no recibe su importe, sino que el mismo se transmite a un tercero beneficiario contra entrega de ciertos documentos representativos.

El crédito confirmado puede ser de dinero o de firma.

2. FORMA

El crédito confirmado debe constar por escrito (art. 317 LTOC).Normalmente esta operación se documenta: a) Con la solicitud de

crédito que formula el acreditado al acreditante; b) El escrito de confir­mación que el acreditante debe remitir al tercero beneficiario.

' Curso de derecho mercantil, T. II, p. 510.

413

414 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

3. OBLIGACIONES, DERECHOSY RESPONSABILIDADES DEL ACREDITANTE

El acreditante queda obligado frente al tercero beneficiario en los términos del escrito de confirmación.

El acreditante es responsable frente al solicitante del crédito, de acuerdo con las reglas del mandato {art. 319 LTOC).

Cuando la operación no sea ejecutada directamente por el acredi­tante sino por persona que él designe, será responsable de los actos de ésta (art. 319 LTOC).

El acreditante podrá oponer al beneficiario las excepciones deriva­das del escrito de confirmación y, salvo lo dispuesto en dicho escrito, las que nazcan de las relaciones entre el beneficiario y el que pidió el crédi­to. En ningún caso podrán ser opuestas al beneficiario las excepciones que resulten de las relaciones entre el acreditante y el acreditado (art. 320 LTOC).

4. OBLIGACIONES DEL SOLICITANTE

El solicitante o acreditado queda obligado a devolver al acreditante las cantidades que éste haya pagado al beneficiario por cuenta de aquél o a hacer oportunamente la suficiente provisión para cubrir los títulos de crédito que haya suscrito.

El solicitante no podrá revocar el crédito (art. 317 LTOC).

5. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL BENEFICIARIO

El beneficiario deberá cumplir las obligaciones que se estipulen a su cargo en el escrito de confirmación del crédito. Por ejemplo, entregar al acreditante los documentos representativos de las mercancías vendidas y los demás establecidos (carta de porte o conocimiento de embarque, certificado de depósito, "factura, póliza de seguro).

El beneficiario, salvo estipulación en contrario, podrá transferir el crédito abierto a su favor. En este caso, quedará sujeto a todas las obli­gaciones que en el escrito de confirmación del crédito se hayan estipula­do a su cargo (art. 318 LTOC).

Capítulo XIX

LOS DEPÓSITOS BANCARIOS

1. GENERALIDADES

Tienen el carácter de depósitos bancarios los recibidos por las insti­tuciones de crédito.

Los depósitos bancarios se encuentran regulados por la LIC y por las llamadas "condiciones generales” establecidas por las instituciones de crédito para este tipo de operaciones pasivas. Dichas “condiciones generales" respecto a los depósitos a la vista, retirables en días preesta* blecidos y de ahorro podrán ser modificadas por la institución confor­me a las disposiciones aplicables, mediante aviso dado con treinta días de anticipación, por escrito, a través de publicaciones en periódicos de amplia circulación. Tratándose de incrementos al importe de las comi­siones, así como de nuevas comisiones que pretendan cobrar, se estará a lo dispuesto en la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Ser­vicios Financieros (arts. 56, 57 y 58, LIC).

2. DEPÓSITOS BANCARIOS DE DINERO

Son los que tienen por objeto precisamente dinero, en moneda na­cional o en divisas o monedas extranjeras.

A. D e p ó s it o s r e g u l a r e s e ir r e g u l a r e s

Los depósitos bancarios de dinero pueden ser regulares o irre­gulares.

Son depósitos irregulares los que transfieren al depositario la pro­piedad del dinero depositado y lo obligan a restituir la suma depositada en la misma especie (art. 267 LTOC).

El depósito es regular cuando no transfiere la propiedad del dinero depositado al depositario. Esto sucede cuando el dinero se deposita en caja, saco o sobre cerrado, en cuyo caso el retiro del depósito quedará sujeto a los términos y condiciones que en el contrato respectivo se ha­yan pactado (art. 268 LTOC).

415

1

B. D e p ó s it o s a la vista a pla zo y co n p r e v io aviso

Los depósitos de dinero a la vista podrán ser retirados por el depo­sitante, total o parcialmente, en cualquier tiempo después de su consti­tución. Cuando el depósito se constituya sin mención especial de plazo, se entenderá reti rabie a la vista (art. 271 LTOC).

Tienen el carácter de depósitos de dinero a plazo aquellos en que la institución depositaria solamente tiene la obligación de restituirlos una vez transcurrido el término establecido en el contrato respectivo.

Estos depósitos pueden retirarse a plazo fijo o con previo aviso. En el primer caso, el depósito podrá retirarse precisamente al vencimiento del término estipulado. En el segundo, el depósito podrá retirarse en un plazo determinado, a partir de la fecha en que el depositante dé el aviso correspondiente al depositario. Cuando al constituirse el depósito pre­vio aviso no se señale plazo, se entenderá que es retirable al día hábil siguiente a aquel en que se dio el aviso (art. 271 LTOC).

C. D e p ó s it o s a la vista e n cu en t a d e c h e q u e s

a) ConceptoSon los más frecuentes en la práctica bancaria. Los depósitos de

dinero constituidos a la vista se entenderán entregados, salvo convenio en contrario, en cuenta de cheques (art. 269 LTOC).

En los depósitos a la vista en cuenta de cheques el depositante tiene derecho a hacer libremente remesas en efectivo para abono de su cuenta y a disponer, total o parcialmente, de la suma depositada, mediante cheques librados a cargo de la institución depositaría (art. 269 LTOC).

b) Apertura de la cuentaLa cuenta de cheques descansa en un depósito a la vista.1 Es requi­

sito previo para la apertura de una cuenta de cheques, que se deposite en una institución de crédito autorizada una suma de dinero, retirable a la vista.

Las cuentas de cheques podrán ser abiertas a nombre de personas físicas o morales. Podrán abrirse a nombre de una o varias personas (cuentas colectivas).

c) AbonosEl depositante podrá acrecentar su cuenta mediante remesas de.di- _

ñero o de títulos de crédito. Aunque para esto último requerirá autori-

416 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

1 R od rígu ez R od rígu ez, C u r s o d e d e r e c h o m e r c a n ti l , T. II, p. 475.

LOS DEPÓSITOS BANCARIOS 417

zación del depositario, entendiéndose hechos los abonos "salvo buen co­bro” (art. 269 LTOC).

Los depósitos en cuenta de cheques se comprobarán únicamente con recibos del depositario o con anotaciones hechas por él en las libre­tas que al efecto deberá entregar a los depositantes (art. 274 LTOC).

d) RetirosEl depositante podrá retirar o disponer del depósito, total o parcial­

mente, mediante el libramiento de cheques a cargo de la institución de crédito depositaría (art. 269 LTOC).

El estudio del cheque lo haremos en la parte relativa a los títulos de crédito.

La persona que tenga abierta a su nombre una cuenta de cheques, podrá autorizar a terceros para hacer disposiciones de la suma de regis­tros especiales que lleve la institución depositaría (art. 57 LIC).

Asimismo, los clientes de las instituciones de crédito podrán domici­liar el pago de bienes y servicios en las cuentas de depósito a la vista y de ahorro. Los clientes podrán autorizar los cargos directamente a la institución de crédito o a los proveedores de los bienes o servicios.

Los depósitos recibidos en cuentas colectivas a nombre de dos o más personas, podrán ser devueltos a cualquiera de ellas o por su or­den, a menos que se hubiere pactado lo contrario (firma mancomunada, por ejemplo).

3. LOS DEPÓSITOS DE AHORRO

Se entiende por tales los depósitos bancarios de dinero con interés capitalizable (art. 59 LIC).

Se comprobarán estos depósitos con las anotaciones en la libreta especial que las instituciones depositarías deberán proporcionar gratui­tamente a los depositantes. Las libretas contendrán los datos que seña­len las "condiciones generales" respectivas, y serán títulos ejecutivos en contra de la institución depositaría, sin necesidad de reconocimiento de firma ni otro requisito previo alguno (art. 59 LIC).

Las cuentas de ahorro podrán ser abiertas a favor de menores de edad. En ese caso, las disposiciones de fondos solamente podrán ser he­chas por los representantes del titular (art. 59, LIC).

Los derechos derivados por los depósitos e inversiones y sus intere­ses a que se refiere este artículo, sin movimiento en el transcurso de tres años contados a partir de que estos últimos se depositen en la cuen­ta global, cuyo importe no exceda por cuenta, al equivalente a trescien­tos días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, pres­

418 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

cribirán en favor del patrimonio de la beneficencia pública. Las instituciones estarán obligadas a enterar los recursos correspondientes a la beneficencia pública dentro de un plazo máximo de quince días contados a partir del 31 de diciembre del año en que se cumpla el su­puesto previsto en este párrafo (art. 61, LIC).

4. DEPÓSITOS BANCARIOS DE TÍTULOS

Pueden ser regulares o irregulares; simples (de mera custodia) o en administración.

El depósito bancario de títulos, dice el artículo 276 de la LTOC, no transfiere la propiedad al depositario, a menos que por convenio escri­to, el depositante lo autorice a disponer de ellos, con obligación de resti­tuir otros tantos títulos de la misma especie.

El depósito regular de títulos (o sea el que no transfiere la propie­dad de los mismos al depositario) puede ser simple o en administración. En el primero, el depositario queda obligado a la mera conservación material de los títulos (art. 277 LTOC).

Cuando se haya pactado expresamente que el depósito se constituye en administración, el depositario deberá efectuar el cobro de los títulos y practicar todos los actos necesarios para la conservación de los dere­chos que aquellos confieran al depositante (arts. 277 y 278 LTOC). Cuan­do haya que ejercitar derechos accesorios u opcionales, o efectuar exhi­biciones o pagos de cualquier clase en relación con los títulos depositados, el depositario deberá ejercitarlos o efectuarlos por cuenta del depositante; pero este último deberá proveerlo de los fondos necesa­rios dos días antes, por lo menos, al vencimiento del plazo señalado para el ejercicio del derecho opcional o de la fecha en que la exhibición o pago deba ser hecho (arts. 261, 262, 263 y 278 LTOC).

En lo conducente serán aplicables a los depósitos de títulos las dis­posiciones de los artículos 269 a 272, 274 y 275 de la LTOC, dictadas en materia de depósitos bancarios de dinero, que ya hemos examinado (art. 279 LTOC).

Capítulo XX

EL SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD

1. CONCEPTO Y NATURALEZA

El servicio de cajas de seguridad obliga a la institución que lo pres­ta, a responder de la integridad de las cajas y mediante el pago de la contraprestación correspondiente y mantener el libre acceso a ellas en los días y horas hábiles (art. 78 LIC).

La doctrina ha encontrado en esta operación los caracteres de un contrato de depósito, de arrendamiento o de prestación de servicios. Nuestra legislación la regula como un contrato peculiar, dentro de los llamados servicios bancarios u operaciones bancarias neutrales.

Cervantes Ahumada1 ha descrito esta operación:El banco —dice— construye en su edificio una bóveda acorazada, general­mente con estructura exterior de cemento armado y con planchas de acero en el interior. En la pared interior de la bóveda se encuentran empotradas, en forma conveniente, cajas de acero de tamaños adecuados, numeradas y cada una con su llave doble. En el interior de cada compartimiento se en­cuentra otra caja de lámina más delgada, que suele cerrarse con un peque­ño candado. El banco concede al cliente el uso de la caja; el cliente recibe una llave y el banco se guarda la otra, para que la caja no pueda ser abierta sin la cooperación de un empleado del banco. El acceso de la bóveda al ex­terior está controlado por una gran puerta de acero, con mecanismo de relojería, que sólo permite la apertura de la bóveda a determinadas horas. Durante esas horas de servicio, llega el cliente, y previa identificación, el empleado coopera con él a la apertura de la caja. El cliente saca la caja in­terior y va a un local reservado, donde realiza el movimiento que desea. El empleado del banco no sabe ni él contenido de la caja ni el movimiento que en el contenido haga el cliente. De esta manera, y en el más absoluto secre­to, los clientes de) banco pueden guardar en lugar seguro sus bienes valio­sos, como documentos y joyas.

1 Títulos y operaciones de crédito, p. 323.

419

420 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

2. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Las condiciones generales y el contrato que para la prestación de este servicio celebren las instituciones de crédito; deberán estipular con claridad las causas, formalidades y requisitos que se observarán para que la institución pueda proceder ante notario público, a la apertura y desocupación de la caja, así como lo relativo a la custodia de los bienes extraídos (art. 78 LIC).

El tomador de la caja es responsable por todos los gastos, daños y perjuicios que origine a la institución con motivo de su uso (art. 78 LIC).

t

Capítulo XXI

EL FIDEICOMISO

1. CONCEPTO Y NATURALEZA

El fideicomiso encuentra su antecedente inmediato en el “trust" angloamericano.

El artículo 381 de la LTOC define —o mejor dicho, describe— la ins­titución que nos ocupa. Dice así: en virtud del fideicomiso, el fideicomi- tente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.

Lo anterior significa que la institución fiduciaria puede disponer a plenitud de los bienes o derechos que se le transmiten en virtud del fi­deicomiso, lo que permite que el mismo tenga su máximo provecho. Di­cha disposición plena de los bienes y derechos de que se trate tiene un destino o fin que se establecerá en forma precisa en el contrato respecti­vo, es decir, el fideicomitente transmite la propiedad o titularidad -de aquéllos para que sean destinados a determinado fin, que deberá, ade­más, ser lícito. Será entonces la voluntad de las partes la que establezca los límites de los derechos de propiedad de que gozará la fiduciaria.

La doctrina, generalmente, considera al fideicomiso como un nego­cio fiduciario. "Entendemos por negocio fiduciario —dice Barrera Graf— aquel en virtud del cual una persona transmite plenamente a otra ciertos bienes o derechos, obligándose ésta a afectarlos a ia realiza­ción de una finalidad lícita determinada y, como consecuencia de dicha finalidad, obligándose a retransmitir dichos bienes o derechos a favor de un tercero o revenirlos en favor del transmitente."

Nuestros autores han definido el fideicomiso en diversas formas. Rodríguez Rodríguez2 afirma que el fideicomiso es “un negocio jurídico en virtud del cual se atribuye al fiduciario la titularidad dominical so-

1 'Dos estudios del fideicomiso* en Estudios de derecho mercantil, p. 317. 1 Curso de derecho mercantil, T. II, p. 531.

421

422 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

bre ciertos bienes, con la limitación, de carácter obligatorio, de realizar sólo aquellos actos exigidos para el cumplimiento del fin para la realiza­ción del cual se destinan”.

Por su parte, Cervantes Ahumada3 dice que "el fideicomiso es un negocio jurídico por medio del cual el fideicomitente constituye un pa­trimonio autónomo, cuya titularidad se atribuye al fiduciario, para la realización de un fin determinado".

En síntesis, el fideicomiso es un negocio jurídico en virtud del cual una persona —física o moral—, denominada fideicomitente, destina bie­nes o derechos a la realización de una finalidad lícita y determinada, y encarga la realización de esa finalidad a una institución fiduciaria, que se convierte en titular del patrimonio integrado por aquellos bienes o derechos.

2. ELEMENTOS PERSONALES

Tres son las personas que pueden intervenir en el fideicomiso: el fi­deicomitente, el fiduciario y el fideicomisario (o beneficiario).

A. E l f id e ic o m it e n t e

E s la persona que constituye el fideicomiso, esto es, la persona que destina determinados bienes o derechos a la realización del fin lícito y determinado, cuya realización encarga al fiduciario.

Dice el artículo 385 de a LTOC, que sólo pueden ser fideicomiten- tes las personas con capacidad para transm itir la propiedad o la ti­tularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, según sea el caso, así como las autoridades judiciales o administrativas competentes para ello.

B . E l f id u c ia r io

El fiduciario es la persona encargada por el fideicomitente de reali­zar el fin del fideicomiso. El fiduciario se convierte en titular del patri­monio constituido por los bienes o derechos destinados a la realización de tal finalidad.

Establece el artículo 385 de la LTOC que sólo pueden ser institu­ciones fiduciarias las expresamente autorizadas para ello conforme a la ley.

Antes de la reforma a la LTOC, publicada en el D.O. con fecha 13 de junio de 2003, la misma señalaba que sólo las instituciones autorizadas conforme a la Ley General de Instituciones de Crédito podían ser fidu-

3 T í tu lo s y o p e r a c io n e s d e c r é d i to , p. 310.

EL FIDEICOM ISO 423

ciarías. Dicha reforma permite entonces que se amplíe esta figura a otras instituciones, si así los señalaran las leyes respectivas, como por ejemplo el caso de la LIF, que autoriza a las instituciones de fianzas para ser fiduciarias en fideicomisos de garantía, que se analizarán más adelante, o bien que se limite, de conformidad con las prohibiciones que establecen diversos ordenamientos a determinadas instituciones, inclu­so de crédito, para ser fiduciarias en algunos supuestos.

Ahora bien, recordemos que el artículo 46 de la LIC faculta a las instituciones de crédito para practicar las operaciones de fideicomiso a que se refiere la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

En el fideicomiso podrán intervenir varias instituciones fiduciarias para que conjunta o sucesivamente desempeñen el cargo de fiduciario, estableciendo el orden y las condiciones en que hayan de substituirse. Salvo lo que se prevea en el fideicomiso, cuando por renuncia o remo­ción la institución fiduciaria concluya el desempeño de su cargo, deberá designarse a otra institución fiduciaria que la substituya. Si no fuere posible esta substitución, el fideicomiso se dará por extinguido, ya que no puede subsistir éste sin fiduciaria.

La institución fiduciaria está obligada a rendir cuentas de su ges­tión, cuando así sea requerida para ello por el fideicomisario o sus re­presentantes legales y a falta de aquéllos, por el Ministerio Público, sin perjuicio de que el fideicomitente pueda reservarse en el acto constituti­vo del fideicomiso o en sus modificaciones, el derecho para dicha ac­ción. Asimismo, corresponden al fideicomisario o sus representantes le­gales, o en su caso, al Ministerio Público, las acciones para exigir la responsabilidad de las instituciones de crédito y para pedir la remoción de las mismas, salvo cuando el fideicomitente se haya reservado dicha acción para sí en los términos mencionados (art. 84, LIC).

La institución fiduciaria puede ser removida de su encargo en los casos siguientes: a) Cuando, al ser requerida en los términos menciona­dos, no rinda cuentas de su gestión dentro de un plazo de quince días hábiles; b) cuando sea declarada por sentencia ejecutoriada, culpable de las pérdidas o menoscabo que sufran los bienes dados en fideicomiso; c) cuando en los mismos términos, sea declarada responsable de esas pér­didas o menoscabo por negligencia grave.

Debe recordarse que en caso de que la fiduciaria designada resulte removida de su encargo o bien, ésta renuncie al mismo, deberá desig­narse otra institución fiduciaria que la sustituya y, para el caso de que no fuera posible la sustitución, el fideicomiso de dará por extinguido.

Además, las instituciones de crédito que actúen como fiduciarias responderán civilmente por los daños y perjuicios que ocasionen por la falta de cumplimiento en las condiciones o términos señalados en el contrato respectivo o la normatividad legal aplicable (art. 80, LIC).

424 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

La institución fiduciaria tendrá todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o li­mitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; no podrá excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un Juez de Primera Instancia del lugar de su domicilio, y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa (art. 391, LTOC).

De conformidad con el artículo 80 de la LIC, en los fideicomisos, las instituciones de crédito desempeñarán su cometido y ejercitarán sus fa­cultades por medio de sus delegados fiduciarios.

Además, en el acto constitutivo del fideicomiso o en sus reformas, se podrá prever la formación de un comité técnico, dar reglas para su fun­cionamiento y fijar sus facultades. Cuando la institución de crédito obre ajustándose a los dictámenes o acuerdos de dicho comité, estará libre de toda responsabilidad.

En las operaciones de fideicomiso, las instituciones abrirán contabi­lidades especiales por cada contrato, debiendo registrar en las mismas y en su propia contabilidad el dinero y demás bienes, valores o derechos que se les confíen, así como los incrementos o disminuciones, por los productos o gastos respectivos. Los saldos de la contabilidad de la insti­tución de crédito deberán coincidir, invariablemente, con los de las con­tabilidades especiales (art. 79, LIC).

C. E l f id e ic o m is a r io

El fideicomisario (o beneficiario) es la persona que recibe el prove­cho que del fideicomiso deriva. Esto es, "el fideicomisario es el sujeto de derecho favorecido por el fideicomiso”.4 Así, dice el artículo 382 de la LTOC, que pueden ser fideicomisarios las personas que tengan la capaci­dad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica.

El fideicomisario puede designarse por el fideicomitente en el acto mismo de constitución del fideicomiso o en acto posterior. El fideicomi­so será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado, y conste la aceptación del encargo por parte del fiduciario.

Será nulo el fideicomiso que se constituye a favor del fiduciario, sal­vo en el caso de los fideicomisos que tengan por fin servir como instru­mentos de pago de obligaciones incumplidas, en el caso de créditos otorgados por la propia institución para la realización de actividades

* PINTADO R iv ero , D e r e c h o s y obligaciones del fiduciario, p. 56.

EL FIDEICOMISO 425

empresariales. En este supuesto, las partes deberán convenir los térmi­nos y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses, así como en los demás casos que señalen las disposiciones legales aplicables.

El fideicomitente puede designar varios fideicomisarios para que re­ciban simultánea o sucesivamente el provecho del fideicomiso, salvo el caso de aquéllos fideicomisos en los cuales el beneficio se conceda a di­versas personas sucesivamente que deban substituirse por muerte de la anterior, pues ese tipo de fideicomiso está expresamente prohibido por el artículo 394 de la LTOC, exceptuándose de esta prohibición el caso de que la substitución se realice en favor de personas que estén vivas o concebidas ya, a la muerte del fideicomitente. Cuando sean dos o más fideicomisarios y deba consultarse su voluntad, en cuanto no esté pre­visto en el fideicomiso, las decisiones se tomarán por mayoría de votos computados por representaciones y no.por personas. En caso de empa­te, decidirá el juez de primera instancia del lugar del domicilio del fidu­ciario (art. 383. LTOC).

El fideicomisario tiene los siguientes derechos: a) Exigir el cumpli­miento del fideicomiso a la institución fiduciaria; b) Atacar la validez de los actos que dicha institución cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le correspondan; c) Reivindicar los bienes que a consecuencia de tales ac­tos hayan salido del patrimonio del fideicomiso. Hay que aclarar que no se trata propiamente de una acción reivindicatoría, que sólo correspon­dería al propietario —y el beneficiario no lo es—, sino simplemente de una mera acción persecutoria; d) En general, los derechos que se le con­cedan por virtud del acto constitutivo del fideicomiso (art. 390 LTOC).

En el caso de que no exista fideicomisario designado o cuando éste sea incapaz, el ejercicio de los derechos a que nos hemos referido co­rresponderá al que ejerza la patria potestad, al tutor o al Ministerio Público, según el caso (art. 390 LTOC).

3. EL PATRIMONIO FIDEICOMETIDO

Dice el artículo, 390 de )a LTOC, que pueden ser objeto del fideico­miso toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que conforme a la ley sean estrictamente personales de su titular.

En relación a este punto, diversos teóricos se han abocado a anali­zar la titularidad de la propiedad de los bienes fideicomitidos. “La pro­piedad de los bienes fideicomitidos es un punto constantemente debati­do; el centro, podríamos decir, de todos los debates doctrinales y judiciales que se han originado sobre la interpretación del fideicomiso."5

5 MOLINA PasQUEL, Ensayos sobre la propiedad en el trust, M éxico , 1951, p. 3 .

426 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Rodríguez Rodríguez6 afirma que el fideicomiso "crea una nueva es­tructura en el derecho de propiedad”. El fideicomiso implica una trans­lación de dominio en favor del fiduciario. Los bienes fideicomitidos for­man un patrimonio separado, un patrimonio fin o de afectación, del que es titular jurídico el fiduciario, “porque él aunque dueño temporal y revocable es el dueño. Titulares económicos, el fideicomisario y el fidei­comitente, porque a ellos van los beneficios de la propiedad y la propie­dad misma al concluirse el fideicomiso.”

Por su parte, Cervantes Ahumada7 sostiene que los bienes fideicomi­tidos constituyen un patrimonio autónomo, cuya titularidad se atribuye al fiduciario, para la realización de un fin determinado. Y entiende por patrimonio autónomo: “un patrimonio distinto de otros, y distinto, so­bre todo, de los patrimonios propios de quienes intervienen en el fidei­comiso... A ninguno de los tres elementos personales puede ser atribui- ble el patrimonio constituido por los bienes fideicomitidos, sino que se trata de un patrimonio afectado a un fin determinado, que se encuentra por tanto fuera de la situación normal en que los patrimonios se en­cuentran colocados". Concluye el autor citado que el fiduciario no es propietario sino titular del patrimonio fideicometido.

Así, el artículo 386 de la LTOC señala que toda clase de bienes y de­rechos pueden ser objeto de fideicomiso, con excepción de aquellos que conforme a la ley, sean estrictamente personales. Los bienes que se den en fideicomiso se considerarán afectos al fin a que se destinan y, en consecuencia, sólo podrán ejercitarse respecto a ellos los derechos y ac­ciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve e! fideicomitente, los que para él deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros.

Recordemos que al inicio del presente apartado señalamos que la institución fiduciaria puede disponer a plenitud de los bienes o derechos que se le transmiten en virtud del fideicomiso pero que esto se hará siempre de coR&rmklad con el destino o fin que se establezca en el contrato.

Así, los bienes o derechos fideicomitidos salen del patrimonio del fi­deicomitente, pero para colocarse en una situación de patrimonio de afectación, limitada por el objeto mismo del fideicomiso, del que será titular la institución fiduciaria, quien podrá ejercer la titularidad en la medida señalada en el acto constitutivo o sus ulteriores modificaciones y de las leyes respectivas y sólo en cuanto se refiere a la realización de la finalidad pactada.

6 Curso de derecho mercantil, T. II, p. 533.7 Títulos y operaciones, de crédito, pp. 310 y 311.

i

EL FIDEICOMISO 427

Así, la institución fiduciaria deberá registrar contablemente dichos bienes o derechos y mantenerlos en forma separada de sus activos de li­bre disponibilidad.

El fideicomiso constituido en fraude de terceros, podrá en todo tiempo ser atacado de nulidad por los interesados.

4. LA FINALIDAD

El fideicomitente es libre para establecer el fin a cuya realización debe destinarse el patrimonio fideicometido. Pero en todo caso ese fin debe ser lícito y determinado (art. 381, LTOC).

5. FORMA

El fideicomiso, según dispone el artículo 387 de la LTOC debe cons­tar siempre por escrito.

6. PUBLICIDAD Y EFECTOS

El fideicomiso cuyo objeto recaiga en bienes inmuebles deberá ins­cribirse en el Registro Público de la Propiedad del lugar en que los bie­nes se encuentren ubicados, y surte efecto contra terceros precisamente desde la fecha de su inscripción (art. 388, LTOC).

Cuando el fideicomiso recaiga en bienes muebles, surtirá efectos contra tercero desde la fecha en que se cumplan los requisitos siguien­tes: a) SÍ se tratare de un crédito no negociable o de un derecho perso­nal, desde que el fideicomiso fuere notificado al deudor; b) Si se tratare de un título de crédito nominativo, desde que se endose y entregue a la institución fiduciaria y se haga constar la transmisión en los registros del emisor, en su caso; c) Si se tratare de cosa corpórea o de títulos al portador, desde que estén en poder de la institución fiduciaria (art. 389, LTOC).

7. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISOY SUS CONSECUENCIAS

Son causas de extinción del fideicomiso: a) La realización del fin para el cual fue constituido; b) La imposibilidad de realizarlo; c) La im­posibilidad del cumplimiento de la condición suspensiva de que depen­da o cuando la misma no se haya cumplido dentro del plazo señalado al constituirse el fideicomiso o, en su defecto, dentro de los veinte años si­guientes a su constitución; d) El cumplimiento de la condición resoluto­ria a que haya quedado sujeto; e) Por convenio escrito entre fideicomi-

428 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

tente, fiduciario y fideicomisario; f) Por revocación hecha por e] fideicomitente, cuando éste se haya reservado expresamente ese dere­cho al constituir el fideicomiso; g) En el caso de los fideicomisos consti­tuidos en fraude de terceros, cuando sea atacada de nulidad; h) En el supuesto de que a la institución fiduciaria no se le haya cubierto la con­traprestación debida, en los términos establecidos en el contrato respec­tivo, por un periodo igual o superior a tres años, caso en el cual la insti­tución fiduciaria podrá dar por terminado, sin responsabilidad, el fideicomiso, en los términos señalados por el artículo 392 Bis de la LTOC; i) Por renuncia o remoción de la institución fiduciaria en los tér­minos ya mencionados, sin que se sustituya ésta (arts. 385, 392 y 392 Bis, LTOC y 84 LIC).

Una vez extinguido el fideicomiso, si no se pactó lo contrario, los bienes o derechos en poder de la institución fiduciaria serán transmiti­dos al fideicomitente o al fideicomisario, según corresponda. En caso de duda u oposición respecto de dicha transmisión, el juez de primera instancia competente en el lugar del domicilio de la institución fiducia­ria, oyendo a las partes, resolverá lo conducente. Para que la transmi­sión antes citada surta efectos tratándose de inmuebles o de derechos reales impuestos sobre ellos, bastará que la institución fiduciaria así lo manifieste y que esta declaración se inscriba en el Registro Público de la Propiedad en que aquél hubiere sido inscrito. Las instituciones fidu­ciarias indemnizarán a los fideicomitentes por los actos de mala fe o en exceso de las facultades que les corresponda para la ejecución del fidei­comiso, por virtud del acto constitutivo o de la ley, que realicen en per­juicio de estos (art. 393, LTOC).

8. FIDEICOMISOS PROHIBIDOS

En los términos del artículo 394 de la LTOC, quedan prohibidos: a) Los fideicomisos secretos; b) Aquellos en los cuales el beneficio se con­ceda a diversas personas sucesivamente que deban substituirse por muerte de la anterior, salvo el caso de que la substitución se realice én favor de personas que estén vivas o concebidas ya, a la muerte del fidei­comitente; y c) Aquéllos cuya duración sea mayor de cincuenta años, cuando se designe como beneficiario a una persona moral que no sea de derecho público o institución de beneficencia. Sin embargo, pueden constituirse con duración mayor de cincuenta años cuando el fin del fi­deicomiso sea el mantenimiento de museos de carácter científico o ar­tístico que no tengan fines de lucro.

EL FIDEICOMISO 429

9. LOS FIDEICOMISOS DE GARANTÍA

En la reforma a la LTOC publicada en el D.O. el 23 de mayo de 2000 se adicionaron a la misma, disposiciones que regulan un tipo especial de fideicomiso, denominado fideicomiso de garantía (arts. 395 al 407, LTOC).

De acuerdo con el artículo 395 de la LTOC, un fideicomiso de garan­tía es el que tiene por finalidad garantizar al fideicomisario el cumpli­miento de una obligación y su preferencia en el pago. Se regirá por las reglas generales sobre fideicomisos, ya abordadas, en tanto no se opon­gan a sus disposiciones especiales, que contienen las siguientes especifi­cidades.

En los fideicomisos de garantía sólo pueden fungir como fiduciarias las Instituciones y sociedades siguientes: a) Instituciones de crédito; b) Instituciones de seguros; c) Instituciones de fianzas; d) Casas de bolsa; e) Las sociedades financieras de objeto múltiple (SOFOMS), a las que ya se hizo referencia con anterioridad; f) Almacenes generales de depósito;g) Uniones de crédito (art. 395, LTOC).

Las instituciones de seguros, las de fianzas, las casas de bolsa y los almacenes generales de depósito, para poder actuar como fiduciarias en este tipo de fideicomisos, deberán cantar con el capital mínimo adicio­nal que para dicho efecto determine la Secretaría de Hacienda y Crédi­to Público, mediante disposiciones de carácter general, previa opinión de las Comisiones Nacional Bancaria y de Valores y de Seguros y Fian­zas, dependiendo del tipo de institución, así como con autorización que otorgará discrecionalmente dicha secretaría (art. 85 Bis, LIC). Además, dichas instituciones, al actuar como fiduciarias, deberán administrar las operaciones de fideicomiso abriendo contabilidades especiales por cada contrato donde se registrarán el dinero y demás bienes, valores o derechos que se les confíen, sus incrementos y disminuciones. En nin­gún caso dichos bienes estarán afectos a otras responsabilidades que las derivadas del fideicomiso mismo o las que contra ellos correspon­dan a terceros y se sujetarán (arts. 79 y 80 LIC).

En este tipo de fideicomiso, las instituciones que pueden fungir como fiduciarias podrán reunir la calidad de fiduciarias y fideicomisa­rias, tratándose de fideicomisos cuyo fin sea garantizar obligaciones a su favor. En este supuesto, las partes deberán convenir los términos y con­diciones para dirimir posibles conflictos de intereses (art. 396, LTOC).

Esta disposición ha sido severamente criticada y calificada de desa­tinada por diversos estudiosos del derecho pues se considera que el he­cho de que la calidad de fiduciaria y fideicomisaria recaiga en la misma persona dará siempre lugar a conflicto de interés, lo que dará lugar a reclamaciones considerables lo que implica un alto riesgo para las ope­

43 0 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

raciones respectivas. AI respecto, afirma Suayfeta Ozaeta,8 que “el fidei­comiso de garantía, por razones fáciles de comprender, ha sido en la práctica el más impugnado en lo que se refiere a la venta que en acata­miento a la obligación contraída en el contrato debe llevar a cabo el fi­duciario, de los bienes fideicomitidos, en caso de incumplimiento del fideicomitente deudor... ahora (con la reforma), el riesgo de que la ac­tuación de la fiduciaria sea combatida se incrementa volviéndose más probable, por no decir inminente y con mayor justificación, sobre todo si se toma en cuenta el principio consagrado por la lógica y la doctrina, de que el fideicomisario es, en estricto derecho, un acreedor del fiducia­rio: tiene frente a éste un crédito personal y al fundirse en una misma institución las dos calidades, ésta se convierte en deudora y acreedora de sí misma, produciéndose la confusión de derechos", continúa el autor señalando que “se le ha restado confiabilidad a una institución que en cuanto constituye una encomienda de confianza, su desempeño se fun­damenta esencialmente en la imparcialidad, lealtad y buena fe con que debe actuar el fiduciario, pero si en éste se reúne también el carácter de fideicomisario, es decir, se permite que el fideicomiso se constituya en su propio beneficio, la figura pierde credibilidad y prestigio porque es­tará siempre en duda que la actuación de la institución como fiduciaria se lleve a cabo respetando esas condiciones; no habrá seguridad algu­na de que la institución mandataria, que en el fondo eso viene a ser una fiduciaria, actúe realmente en beneficio de quien le hizo lá enco­mienda; se tendrá siempre el justificado temor de que lo haga en prove­cho propio, a lo cual ética y jurídicamente debería por principio estar impedida".

En atención a lo anterior, debe destacarse que siempre será preferi­ble que se opte por una institución diferente a la que sea acreedora para que actúe como fiduciaria dentro de un fideicomiso que garantice una obligación.

Cuando así se pacte, un mismo fideicomiso podrá ser utilizado para garantizar simultánea o sucesivamente diferentes obligaciones que el fi­deicomitente contraiga, con un mismo o distintos acreedores, a cuyo efecto cada fideicomisario estará obligado a notificar a la institución fi­duciaria que la obligación a su favor ha quedado extinguida, en cuyo caso quedarán sin efectos los derechos que respecto de él se derivan del fideicomiso. La notificación deberá entregarse mediante fedatario pú­blico a más tardar a los cinco días hábiles siguientes a la fecha en la que se reciba el pago. A partir del momento en que el fiduciario reciba la mencionada notificación, el fideicomitente podrá designar un nuevo fi­

* SUAYFETA OZAETA, L o s reformas a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédi­to. Nuevo e irresponsable atentado a la institución del fideicomiso, México, 2002, p. 1

EL FIDEICOMISO 431

deicomisario o manifestar a la institución fiduciaria que se ha realizado el fin para el cual fue constituido el fideicomiso y por tanto dar por fi­nalizado el mismo. El fideicomisario que no entregue oportunamente al fiduciario la notificación mencionada, resarcirá al fideicomitente los da­ños y perjuicios que con ello le ocasione (art. 397 LTOC).

En los fideicomisos de garantía sobre bienes muebles, las partes po­drán convenir que el o los fideicomitentes tengan derecho a: a) Hacer uso de los bienes fideicomitidos, los combinen o empleen en la fabrica­ción de otros bienes, siempre y cuando en estos dos últimos supuestos su valor no disminuya y los bienes producidos pasen a formar parte del fideicomiso de garantía en cuestión; b) Percibir y utilizar los frutos y productos de los bienes fideicomitidos, y c) Instruir al fiduciario la ena­jenación de los bienes fideicomitidos, sin responsabilidad para éste, siempre y cuando dicha enajenación sea acorde con el curso normal de las actividades del fideicomitente. En estos casos cesarán los efectos de la garantía fiduciaria y los derechos de persecución con relación a los adquirentes de buena fe, quedando afectos al fideicomiso los bienes o derechos que el fiduciario reciba o tenga derecho a recibir en pago por la enajenación de los referidos bienes.

El derecho que tengan el o los fideicomitentes para instruir al fidu­ciario la enajenación de los bienes muebles materia del fideicomiso con­forme al párrafo anterior, quedará extinguido desde el momento en que se inicie el procedimiento previsto p a r a la venta extrajudicial que se de­tallará más adelante, o bien cuando e l fiduciario tenga conocimiento del inicio de cualquiera de los procedimientos de ejecución previstos en el Libro Quinto Título Tercero Bis del Código de Comercio sobre los pro­cedimientos especiales de ejecución de l a prenda sin transmisión de po­sesión y del fideicomiso de garantía (a r t . 398, LTOC).

Para efectos de lo señalado en los dos párrafos que anteceden, las partes deberán de convenir desde la constitución del fideicomiso: a) En su caso, los lugares en que deberán encontrarse los bienes fideicomiti­dos; b) Las contraprestaciones mínimas que deberá recibir el fiduciario por la venta o transferencia de los bienes muebles referidos; c) La perso­na o personas a las que el fiduciario, por instrucciones del fidéicomiten- te, podrá vender o transferir dichos bienes, pudiendo, en su caso, seña­lar las características o categorías que permitan identificarlas, así como el destino que el fiduciario deberá dar al dinero, bienes o derechos que reciba en pago; d) La información que el fideicomitente deberá entregar al fideicomisario sobre la transformación, venta o transferencia de los mencionados bienes; e) La forma de valuar los bienes señalados, y f) Los términos en los que se acordará la revisión del aforo pactado, en el caso de que el bien o bienes dados en garantía incrementen su valor. En ca­so de incumplimiento a los convenios celebrados con base en este ar­

432 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

tícu lo , el c ré d ito g a ra n t iz a d o p o r el f id e ic o m iso se te n d rá p o r vencido a n tic ip a d a m e n te (a r t. 399, LTOC).

Además, las partes podrán convenir que la posesión de bienes en fi­deicomiso se tenga por terceros o por el fideicomitente. Cuando corres­ponda al fideicomitente o a un tercero la posesión material de los bienes fideicomitidos, la tendrá en calidad de depósito y estará obligado a con­servarlos como si fueran propios, a no utilizarlos para objeto diverso de aquel que al efecto hubiere pactado y a responder de los daños que se causen a terceros al hacer uso de ellos. Tal responsabilidad no podrá ser exigida al fiduciario, siendo en todo caso por cuenta del fideicomi­tente los gastos necesarios para la debida conservación, reparación, ad­ministración y recolección de los bienes fideicomitidos. Si los bienes fi­deicomitidos se pierden o se deterioran, el fideicomisario tiene derecho de exigir al fideicomitente, cuando éste sea el deudor de la obligación garantizada, la transmisión en fideicomiso de otros bienes o el pago de la deuda aun antes del plazo convenido (art. 4 0 0 r LTOC).

En el fideicomiso de garantía, las partes podrán convenir la forma en que la institución fiduciaria procederá a enajenar extrajudicialmen- te, a título oneroso, los bienes o derechos en fideicomiso, siempre que, cuando menos, se pacte lo siguiente: a) Que la institución fiduciaria ini­cie el procedimiento de enajenación extrajudicial del o los bienes o dere­chos en fideicomiso, cuando reciba del o los fideicomisarios comunica­ción por escrito en la que soliciten la mencionada enajenación y precisen el incumplimiento de la o las obligaciones garantizadas; b) Que la insti­tución fiduciaria comunique por escrito al o los fideicomitentes en el domicilio señalado en el fideicomiso o en acto posterior, la solicitud pre­vista en la fracción anterior, junto con una copia de la misma, quienes únicamente podrán oponerse a la enajenación, si exhiben el importe del adeudo, acreditan el cumplimiento de la o las obligaciones precisadas en la solicitud por el o los fideicomisarios de conformidad con la frac­ción anterior, o presentan el documento que compruebe la prórroga del plazo o la novación de la obligación; c) Que sólo en caso de que el o los fideicomitentes no acrediten, de conformidad con lo previsto en el pun­to anterior, el cumplimiento de la o las obligaciones garantizadas o, en su caso, su novación o prórroga, la institución fiduciaria procederá a enajenar extrajudicialmente el o los bienes o derechos fideicomitidos, en los términos y condiciones pactados en el fideicomiso, y d) Los plazos para llevar a cabo los actos señalados en las fracciones anteriores.

A falta del convenio mencionado deberá procederse conforme a los procedimientos de ejecución de la prenda sin transmisión de posesión y del fideicomiso de garantía, previstos por el Código de Comercio para la realización de los siguientes actos: a) La enajenación de los bienes en fi­deicomiso que en su caso deba llevar a cabo el fiduciario, o b) La trami­

EL FIDEICOMISO 433

tación del juicio que se promueva para oponerse a la ejecución del fideicomiso.

Sobre la forma del fideicomiso de garantía que se refiera a bienes muebles, cuando el monto de éste sea igual o superior al equivalente en moneda nacional a doscientas cincuenta mil unidades de inversión, las partes deberán ratificar sus firmas ante fedatario público (art. 404, LTOC).

La acción del acreedor garantizado con un fideicomiso de garantía prescribe en tres años contados desde la fecha en que se haya dado por vencida, la obligación garantizada. En este caso se extinguirá el dere­cho a pedir su cumplimiento y se reintegrará la propiedad de los bienes objeto de la garantía al patrimonio del fideicomitente (art. 405, LTOC).

T

Tercera Parte

LOS TÍTULOS DE CRÉDITO

1i;

ii;

Ca pítu l o I

CONCEPTOS GENERALES

1. TERMINOLOGÍA

La denominación títulos de crédito ha sido criticada por la doctrina (entre nosotros: Tena, Mantilla Molina, Rodríguez Rodríguez), por con­siderarla inexacta en cuanto a la expresión del contenido o naturaleza de tales documentos. Se propone pa ra sustituir dicha denominación la de "títulos valores”, adoptada por nuestra vigente LCM.

Sin embargo, considerando que las expresiones propuestas para sustituir a la de "títulos de crédito” son igualmente inexactas y por apego a nuestra tradición jurídica, emplearemos la denominación “títulos de crédito", que ha sido acogida por la legislación especial sobre esta mate­ria: esto es, por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

Diremos, con Salandra,' que "la calificación de títulos de crédito, a falta de otra más exacta en nuestro lenguaje jurídico, puede ser acogida, porque corresponde al modo de ser específico de tales documentos."

2. FUNCIONES

Los títulos de crédito tienen una función jurídica y una función eco­nómica, inseparables.

Ha dicho Ascarelli,2 que los títulos de crédito representan la mejor contribución del derecho mercantil a la economía moderna.

Por lo que se refiere a la función económica de los títulos de crédito, diremos que el gran desarrollo de la vida económica contemporánea tiene como fundamento el crédito que, en síntesis, como afirma Langle,3 puede explicarse como el conjunto de operaciones que sumi­nistran riqueza presente a cambio de un reembolso futuro. Pues bien, los títulos de crédito sirven fundamentalmente para documentar tales créditos. Y esta documentación, mediante los títulos de crédito, se reali-

1 Curso de derecho mercantil, p. 119.2 Teoría general de los títulos de crédito, México, 1947, p. 3.1 Manual de derecho mercantil, Barcelona. 1954, T. II, p. 72.

437

438 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

za con estas grandes ventajas: a) Por una parte, con seguridad; b) Por otra, en forma fácilmente transmisible, lo que permite la negociación del crédito antes de la fecha en que la prestación consignada en el título es exigible. Todo ello promueve la circulación de la riqueza y explica la importancia de la función económica de los títulos de crédito.

Respecto a la función jurídica de los títulos de crédito, nos remiti­mos a lo que se dirá sobre su naturaleza, concepto y caracteres.

3. NATURALEZA

Los títulos de crédito pueden ser considerados bajo estos tres aspec­tos a) Como actos de comercio; b) Como cosas mercantiles; c) Como documentos.

A. LOS TÍTULOS DE CRÉDITO COMO ACTOS DE COMERCIO

El artículo Io de la LTOC dispone que la emisión, expedición, endo­so, aval o aceptación de títulos de crédito, y las demás operaciones que en ellos se consignen, son actos de comercio. Por su parte, el artículo 75 del Cód. com., fracciones XIX y XX, considera actos de comercio: los cheques, letras de cambio, valores u otros títulos a la orden o al porta­dor. En todos estos casos, la calificación mercantil del acto es estricta­mente objetiva, con independencia de la calidad de la persona que lo realiza. Así, tan acto de comercio será el libramiento de un cheque, si es hecho por un comerciante, como si lo realiza quien no tenga ese carácter.

B. LOS TÍTULOS DE CRÉDITO COMO COSAS MERCANTILES

El artículo 1° de la LTOC establece que son cosas mercantiles los tí­tulos de crédito. Pero ha dicho Rodríguez Rodríguez,4 "se diferencian de todas las demás cosas mercantiles en que aquéllos (los títulos de cré­dito), son documentos; es decir, medios reales de representación gráfica de hechos". Tienen, además, el carácter de cosas muebles, en los térmi­nos de nuestra legislación común.

C. LOS TÍTULOS DE CRÉDITO COMO DOCUMENTOS

La ley y la doctrina consideran que los títulos de crédito son docu­mentos (art. 5o de la LTOC, entre otros muchos). Pero lo son de una na­turaleza especial.

4 Curso de derecho mercantil, T. I, p. 238.

CONCEPTOS GENERALES 439

Existen los documentos meramente probatorios, cuya función con­siste en demostrar en forma gráfica la existencia de alguna relación ju­rídica, misma que, a falta de tales documentos, podrá ser probada por cualquier otro medio admisible en derecho.

Por otra parte, encontramos los documentos llamados constitutivos, que son aquellos indispensables para el nacimiento de un derecho. Esto es, se dice que un documento es constitutivo cuando la ley lo considera necesario, indispensable, para que determinado derecho exista. Es de­cir, sin el documento no existirá el derecho, no nacerá el derecho. Así, el artículo 5o de la LTOC califica a los títulos de crédito como documentos necesarios para ejercitar el derecho literal en ellos consignado.

Por tanto, los títulos de crédito son documentos constitutivos, por­que sin el documento no existe el derecho; pero, además, el documento es necesario para el ejercicio del derecho, y por ello se habla de docu­mentos dispositivos:

Son docum entos constitutivos en cu an to la redacción de aquellos es esen­cial p ara la existencia del derecho, p e ro tiene un carác te r especial en cuan­to el derecho vincula su suerte a la d e l docum ento. En este sentido puede decirse que el docum ento es necesario p a ra el nacim iento, p a ra el ejercicio y p a ra la transm isión dei derecho, p o r lo que con razón se habla de docu­m entos dispositivos.5

4. CONCEPTO

Nuestra LTOC, en su artículo 5o, define a los títulos de crédito como los documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se consigna. Esta definición, como se ha repetido, está directamente inspirada en la de Vivante,6 para quien el título de crédito es "un docu­mento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo expresado en el mismo”.

Por su parte, Salandra7 afirma que el título de crédito "es el docu­mento necesario para ejercitar (función de legitimación) y transferir (función de transmisión) el derecho en él mencionado, el cual, por efecto de la circulación y en tanto que ésta tiene lugar por los medios propios de los títulos de crédito, se considera litera] y autónomo frente a quienes lo adquieren de buena fe”.

3 Curso de derecho mercantil, T. I, p. 255-4 Tratado de derecho mercantil, Madrid, 1933, T. III, p. 136.7 Curso de derecho mercantil, p. 138.

4 4 0 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

5. CARACTERES DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Se señalan como caracteres comunes de los títulos de crédito: a) La incorporación; b) La legitimación; c) La literalidad; d) La autonomía.

A. I n c o r po r a c ió n

Se dice que el derecho está incorporado al título de crédito, porque se encuentra tan íntimamente ligado a él, que sin la existencia de dicho título tampoco existe el derecho ni, por tanto, la posibilidad de su ejercicio.

El derecho no se puede exigir ni transm itir, dice Langle,8 sin el documento, y, a su vez, cuando se dispone del docum ento se ha dispuesto del derecho m aterializado en él mismo.

La incorporación del derecho al docum ento es tan ín tim a, afirm a Cer­vantes A hum ada,9 que el derecho se convierte en algo accesorio del docu­mento... el docum ento es lo principal y el derecho lo accesorio: el derecho ni existe ni puede ejercitarse, si no es en función del docum ento.

Gráficamente expone Tena10 que "la incorporación... consiste en el consorcio indisoluble del título con el derecho que representa... entre el derecho y el título existe una cópula necesaria..., el primero va incor­porado en el segundo".

B. Legitimación

Los títulos de crédito otorgan a su tenedor el derecho de exigir las prestaciones en ellos consignadas. La posesión y presentación del título de crédito legitima a su tenedor: lo faculta para ejercitar el derecho y exigir la prestación.

La prim era función que cum ple el títu lo em itido es la de serv ir de medio exclusivo de legitim ación p a ra el ejercicio del derecho en él consignado... Por legitim ación o investidura form al... se en tiende el poder de ejercitar un

_ derecho, independientem ente de ser o no su titu lar. Así pues, la función de legitim ación de los títu los de créd ito no consiste en p ro b a r que el beneficia­rio o deten tador es ti tu la r del derecho en él docum entado, sino en atribu ir a éste el poder de hacerlo valer."

En su aspecto pasivo, se habla también de legitimación, que opera a favor del deudor, el que se libera cuando paga al tenedor legítimo.

8 Manual de derecho mercantil español, T. II, p. 78.9 Títulos y operaciones de crédito, pp. 18 y 19.10 Derecho mercantil mexicano, T. II, p. 19.11 SALANDRA, Curso de derecho mercantil, p. 128.

CONCEPTOS GENERALES 441

C. L it e r a l id a d

El artículo 5o de la LTOC, se refiere a "derecho literal”. De ello se desprende que el derecho y la obligación contenida en un título de cré­dito están determinados estrictamente por el texto literal del documen­to. O más claramente: “El derecho es tal y como resulta del título, según lo que en él aparece consignado, o lo que es expresamente invocado por el mismo y, por tanto, cognoscible a través de él.”12

D. Au t o n o m ía

Se dice que el derecho incorporado a un título de crédito es autóno­mo, porque al ser transmitido aquel título atribuye a su nuevo tenedor un derecho propio e independiente y, consecuentemente, el deudor no podrá oponerle las excepciones personales que podría haber utilizado contra el tenedor anterior. Esto es, los obligados no podrán oponer al último tenedor las excepciones personales que pudieran haber formula­do contra los tenedores precedentes.

6. LOS LLAMADOS TÍTULOS IMPROPIOS

Aquellos documentos no destinados a circular, que desempeñen úni­camente la función de identificar a quien tiene derecho a exigir la pres­tación que en ellos se hace constar (boletos, contraseñas, fichas, billetes de lotería, etc.), a los que la doctrina conoce con el nombre de "títulos impropios”, no son títulos de crédito y, consecuentemente, no les son aplicables las disposiciones de la LTOC. Así lo establece expresamente el artículo 6o de dicha ley.

11 LANGLE, M anual de derecho mercantil español, T. II, p. 81.

C a p í t u l o II

EXCEPCIONES Y DEFENSAS OPONIBLES CONTRA LAS ACCIONES DERIVADAS

DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO

1. GENERALIDADES

El artículo 8o de la LTOC dispone que contra las acciones derivadas de un título de crédito sólo pueden oponerse las excepciones y defensas que en el mismo se enumeran. Esta enumeración tiene carácter limitati­vo, taxativo, sin que pueda ampliarse por analogía. Asimismo, el artícu­lo 167 de la LTOC establece que contra la acción cambiaría no pueden oponerse sino las excepciones y defensas enumeradas en el citado ar­tículo 8o.

El carácter limitativo de la enumeración de las excepciones y defen­sas citadas, encuentra su fundamento en los caracteres propios de los títulos de crédito que ya hemos examinado. Todo ello como protección de la seguridad del tráfico mercantil, de la buena fe y de la apariencia jurídica, principios rigurosos en materia de títulos de crédito.

Debemos distinguir entre excepción y defensa. La excepción que su­pone la existencia de la acción, se dirige a poner un obstáculo temporal o perpetuo a la actividad del órgano jurisdiccional; la defensa, por el contrario, es una oposición no a la actividad del órgano jurisdiccional, sino al reconocimiento del derecho material pretendido en 1a demanda.1

2. EXAMEN DE LAS EXCEPCIONESY DEFENSAS OPONIBLES CONTRA LAS ACCIONES

DERIVADAS DE UN TÍTULO DE CRÉDITO

Las excepciones y defensas enumeradas por el artículo 8o de la LTOC, son las siguientes:

a) Las de incompetencia y falta de personalidad en el actor y las que se basen en la falta de las demás condiciones necesarias para el ejerci-

1 D e P in a , Principios de derecho procesal civil, México, 1957, p. 150.

443

444 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

ció de la acción (art. 8o, fracs. I y X, LTOC, y 1403, fracs. IV y V, Cód. com.).

b) Las que se funden en el hecho de no haber sido el demandado quien firmó el título (art. 8o, frac. II, LTOC). Este supuesto puede presen­tarse en los casos de homonimia y de falsificación de firma.

En todo caso, dispone el artículo 12 de la LTOC, que el hecho de que en un título de crédito aparezcan firmas falsas o de personas imagina­rias, no invalida las obligaciones derivadas de dicho título en contra de las demás personas que lo suscriban.

c) Las de falta de representación, de poder bastante o de facultades legales en quien suscribió el título a nombre del demandado (art. 8o, frac. III, LTOC).

En los términos del artículo 9o de la LTOC, la representación para otorgar o suscribir títulos de crédito debe conferirse: a) Mediante poder inscrito debidamente en el Registro de Comercio, y b) Por simple decla­ración escrita dirigida al tercero con quien habrá de contratar el repre­sentante. En el primer caso, la representación se entenderá conferida respecto de cualquier persona, y en el segundo, sólo respecto de aquella a quien la declaración haya sido dirigida.

La representación en alguna de las formas indicadas no tendrá más límites que los fijados en el instrumento o declaración respectivos (art.9o LTOC).

Se observa que la LTOC, para el otorgamiento de la representación en materia de títulos de crédito, exige, en todo caso, la forma escrita.

Por su parte, el artículo 85 de la LTOC (aplicable a la letra de cam­bio, pagarés, cheques, certificados de depósito y bonos de prenda —arts. 174, 196 y 251 LTOC—) dispone que la facultad de obrar en nombre y por cuenta de otro no incluye la de obligarlo cambiariamente, salvo lo que disponga el poder o la declaración a que se refiere el artículo 9o ci­tado. No bastará, pues, en esta materia, ni siquiera el poder amplísimo para la ejecución de actos de dominio a que se refiere el artículo 2554 del Cód. civ. Sin embargo, hay que advertir que el propio artículo 85 de la LTOC establece en su segundo párrafo que los administradores o ge­rentes de sociedades o empresas mercantiles se reputan autorizados para suscribir los títulos citados a nombre de aquellas por el solo hecho de su nombramiento, limitando dicha autorización a lo que dispongan los estatutos o poderes respectivos.

El artículo 90 de la LIC dispone que los poderes otorgados por las instituciones u organizaciones auxiliares de crédito, de conformidad con el artículo 2554 del Cód. civ., se entenderá que comprenden la facul­tad de otorgar, suscribir, avalar y endosar títulos de crédito, aun cuando no se mencione expresamente dicha facultad.

Así pues, debe establecerse que la falta o insuficiencia de represen­

EXCEPCIONES Y D EFENSAS CONTRA LOS TÍTULOS DE CRÉDITO 4 4 5

tación en quien suscribió el título a nombre del demandado, faculta a éste para oponer la excepción correspondiente al tenedor, el cual, en todo caso, tendrá la facultad de reclamar al que se ostentó indebida­mente como representante. En efecto, el artículo 10 de la LTOC dispone que el que por cualquier concepto suscriba un título de crédito en nom­bre de otro, sin poder bastante o sin facultades legales para hacerlo, se obliga personalmente como si hubiere obrado en nombre propio, sin perjuicio de que el representado aparente pueda ratificar, tácita o ex­presamente, los actos del falso representante o del representante abusivo.

Sin embargo, en determinados supuestos, la facultad de representa­ción en materia de títulos de crédito no dimana del poder otorgado por el representado, sino de la consideración que la ley otorga a determina­da situación. La ley se ha visto precisada a reconocer consecuencias ju­rídicas a ciertas situaciones aparentes, cuando ellas producen efectos en relación a terceros de buena fe y su desconocimiento supondría per­juicios graves para dichos terceros.

Así, de acuerdo con el artículo 11 de la LTOC, cuando una persona, por medio de actos positivos o de omisiones graves, haya dado lugar a que, conforme a los usos del comercio, pueda inferirse racionalmente que ha dado facultades bastantes a un tercero para que en su nombre sus­criba títulos de crédito, no podrá invocar la falta de representación en contra del tenedor de buena fe, quedando obligada a asumir y cubrir la obligación cambiaría como propia. Su comportamiento ha creado una apariencia que el derecho no puede desconocer en perjuicio de terceros de buena fe.

d) La de haber sido incapaz el demandado al suscribir el título (art. 8o, frac. IV, LTOC). Tienen capacidad legal para suscribir títulos de cré­dito todos aquellos que, de acuerdo con Ja legislación mercantil y el de­recho común, la tienen para contratar; esto es, los mayores de edad que no se encuentren en estado de interdicción y los comerciantes (art. 39 LTOC).

En todo caso, la incapacidad de alguno de los signatarios de un títu­lo de crédito no invalida las obligaciones derivadas del mismo en contra de las demás personas que lo suscriban (art. 12 LTOC).

e) Las fundadas en la omisión de los requisitos y menciones que el título o el acto en él consignado deben llenar o contener, y la ley no pre­suma expresamente o no se hayan satisfecho oportunamente (art. 8o, frac. V, LTOC).

El artículo 14 de la LTOC establece categóricamente que los títulos de crédito y los actos en ellos consignados, no producirán los efectos previstos por la ley sino cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la misma establece o que ella no presuma expresamente.

4 4 6 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Los títulos de crédito son documentos de naturaleza esencialmente formal. La ley exige para su validez que contengan determinados requi­sitos y menciones, en ausencia de los cuales no producirán efectos de títulos de crédito. Esto es, como dice Ascarelli,2 los requisitos legales que la ley exige para que un documento tenga la calidad de título de crédito, se imponen bajo pena de nulidad.

Dichas menciones y requisitos de los títulos de crédito y de los actos en ellos consignados, requeridos para su eficacia, podrán ser satisfechos por quien en su oportunidad debió llenarlos, hasta antes de la presenta­ción del título para su aceptación o para su pago (art. 15 LTOC).

f) La alteración del texto del documento o de los actos que consten en él (art. 8o, frac. VI, LTOC).

Cuando exista alteración del texto de un título de crédito, los signa­tarios posteriores a ella se obligan según los términos del texto alterado, y los signatarios anteriores, de acuerdo con el texto original. Cuando no pudiere comprobarse si una firma fue puesta antes o después de la alte­ración, se presume que lo fue antes (art. 13 LTOC).

g) Las que se funden en que el título no es negociable (art. 8o, frac. Vil, LTOC). Oportunamente veremos en qué casos la ley permite que se limite la transmisión de los títulos de crédito mediante la inserción de las cláusulas "no a la orden" o “no negociable". El título de crédito que contenga dicha cláusula no será transmisible por endoso, sino sólo en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria (art. 25 LTOC).

h) Las que se basen en la quita o pago parcial que consten en el tex­to mismo del título de crédito o en el depósito del importe de la letra de cambio, en el caso del artículo 132 de la LTOC (art. 8o, frac. VIII, LTOC).

Al respecto, el artículo 17 de la LTOC establece que el tenedor del tí­tulo tiene la obligación de exhibirlo para ejercitar el derecho que en él se consigna, y que cuando sea pagado sólo parcialmente o en lo acceso­rio deberá hacerse mención del pago en el título.

Por su parte, el artículo 132 de la LTOC se refiere al caso de que lle­gado el vencimiento de una letra de cambio no se exija su pago, supues­to en el que el girado o cualquiera de los obligados en ella, después de transcurrido el plazo del protesto, tendrán el derecho de depositar en el Banco de México su importe a expensas y riesgo del tenedor, y sin obli­gación de darle aviso.

i) Las que se funden en la cancelación del título, o en la suspensión de su pago ordenada judicialmente (art. 8o, frac. IX, LTOC).

j) Las de prescripción y caducidad (art. 8o, frac. X, LTOC).

1 Teoría general de los títulos de crédito, p. 31.

EXCEPCIONES Y DEFENSAS CONTRA LOS TÍTULOS DE CRÉDITO 4 4 7

La prescripción negativa es, según la define el derecho común, un medio de librarse de obligaciones, mediante el transcurso del tiempo y bajo las condiciones establecidas por la ley (art. 1135 Cód. civ.).

La caducidad se produce por la falta de cumplimiento de determi­nados requisitos que tienden a la conservación de la acción.

Al estudiar en particular los títulos de crédito, estudiaremos en qué casos y condiciones prescriben y caducan las acciones derivadas de los mismos.

k) Las personales que tenga el demandado contra el actor (art. 8o, frac. XI, LTOC).

Cervantes Ahumada3 nos dice al respecto que "basado en los princi­pios de la buena fe y de la economía de los procesos, el demandado po­drá oponer contra el actor todas las excepciones que contra él tenga en lo personal, porque no estaría de acuerdo con tales principios jurídicos, que primero pagara el demandado para después intentar un nuevo jui­cio en el que hiciera valer su excepción como acción".

Las excepciones personales tienen la peculiaridad de que sólo pue­den oponerse a determinada persona, no en razón de su carácter de te­nedor del título, sino en virtud de la especial relación en que se encuentra respecto al deudor demandado. “Competen contra una persona como tal y no como poseedora del título, y son independientes de las relacio­nes cambiarías formales a cuya existencia permanecen extrañas."4

Son excepciones personales el pago, la compensación, etc.

1 Títulos y operaciones de crédito, pp. 23 y 24.* La Lumia, cit. T ena, Derecho mercantil mexicano, T. II, p. 160.

1. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN

Los títulos de crédito son clasificados por la doctrina atendiendo a diversos criterios: por el carácter del emisor, por los derechos que in­corporan, por su forma de circulación, por su forma de emisión, etc. A continuación examinaremos algunas de dichas clasificaciones.

2. TÍTULOS DE CRÉDITO PÚBLICOS Y PRIVADOS

Son títulos de crédito públicos los emitidos por el Estado o institu­ciones dependientes del mismo (esto es, por personas morales da carác­ter público; v. gr., Bonos de la Deuda Pública, Bonos del Ahorro Nacio­nal, Petrobonos, etc.).

Son títulos privados los emitidos por los particulares.

3. NOMINADOS E INNOMINADOS

Se conoce con el nombre de títulos de crédito nominados a aquellos que están expresamente regulados por la ley y a los cuales ésta da nom­bre (letra de cambio, cheque, etc.).

Son títulos innominados los que, sin tener regulación legal, han sido creados por los usos mercantiles (Rodríguez Rodríguez cita como ejem­plo de éstos a los certificados de participación cinematográfica).

4. ÚNICOS Y CON COPIAS

“Son títulos únicos aquellos que no admiten reproducción. Frente a éstos existen los títulos duplicables, que son los que al ser creados pue­den ser emitidos en dos o más ejemplares, que representa una sola de­claración de voluntad.”1 Por ejemplo, la ley permite que de la letra de

C a p ítu lo III

CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO

1 Curso de derecho mercantil, T. I, p. 253.

449

450 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

cambio sean expedidos uno o varios ejemplares y que se hagan copias de la misma, con determinados efectos jurídicos (arts. 117 y 122 LTOC).

5. SIMPLES Y COMPLEJOS

Son títulos simples los que representan el derecho a una sola prestación.

Complejos los que representan diversos derechos.2Así, en este sentido, una letra de cambio será ejemplo de título sim­

ple; las acciones de las sociedades anónimas constituyen el ejemplo típi­co de los títulos complejos: representan el variado conjunto de derechos que integran la calidad de socio.

6. PRINCIPALES Y ACCESORIOS

Son principales los títulos que no se encuentran en relación de de­pendencia con ningún otro.

Son títulos accesorios los que derivan de un título principal. Las acciones son ejemplo de los primeros; los cupones a ellas adheridos, de los segundos.

7. COMPLETOS E INCOMPLETOS

En los primeros, el contenido del derecho a ellos incorporado resul­ta del texto del documento; esto es, en los títulos completos el derecho aparece íntegramente en el documento (letra de cambio, pagaré). Se ha­bla de títulos incompletos cuando hay que recurrir a otro documénto para conocer todo el contenido del derecho (acciones, obligaciones, etc.).3

8. INDIVIDUALES Y SERIALES

Los títulos individuales o singulares, dice Salandra,4 son aquellos que se emiten en cada caso, en relación a una cierta operación que tiene lugar frente a una persona concreta o determinada (letra de cambio, cheque, etc.) .

Por el contrario, los títulos seriales o de masa, que constituyen una serie, nacen de una declaración de voluntad realizada frente a una plu­ralidad indeterminada de personas (acciones, obligaciones, etc.).

2 SALANDRA, Curso de derecho mercantil, p. 166.J LaNGLE, Manual de derecho mercantil español, T. II, p. 90.4 Curso de derecho mercantil, p. 163.

ji

9. DE CRÉDITO Y DE PAGO

Se habla de títulos “de crédito”, en un sentido restringido, para refe­rirse a aquellos que representan o documentan una operación de crédi­to (v.gr., pagaré), y de títulos "de pago", que son los que constituyen me­dios aptos para realizar pagos (cheque).

10. ABSTRACTOS Y CAUSALES

Todos los títulos de crédito, como regla general, son creados o emiti­dos en virtud de una causa determinada (conocida con el nombre de "relación fundamental” o "negocio subyacente"). Pues bien, aquellos tí­tulos que hacen referencia a esa causa y, consecuentemente, les son opo- nibles las excepciones derivadas de la misma, reciben el nombre de títu­los causales. Otros, por el contrario, se desligan por completo de la causa que les dio origen; esto es, esa causa es independiente, extraña a la relación contenida en el título, son ellos los títulos abstractos,

II. DE CRÉDITO, DE PARTICIPACIÓNY REPRESENTATIVOS

Son títulos de crédito en sentido estricto, aquellos que consignan un r derecho a prestaciones en dinero (letra de cambio, pagaré); los títulos de participación son los que contienen o representan un conjunto de derechos diversos, una compleja situación jurídica (acciones). Los títu­los representativos consignan el derecho a la entrega de mercancías de­terminadas o determinados derechos sobre ellas (certificados de depósito).

Los títulos representativos de mercancías (o de tradición) tienen una gran importancia por lo que se refiere a su función económica, que tien­de a facilitar la circulación de tales bienes a través de la simple circula­ción del documento. Por ejemplo, los certificados de depósito permiten la circulación económica de las mercancías que representan y que se encuentran en depósito, disponiendo simplemente de los certificados.La entrega del título equivale a la entrega de las mercancías, y cual­quier vínculo que deba establecerse sobre las mismas deberá compren­der, además, el título que las represente. Así, el artículo 19 de la LTOC dispone que los títulos representativos de mercancías atribuyen a su po­seedor legítimo el derecho exclusivo a disponer de las mercancías que en ellos se mencionen.

La reivindicación de las mercancías representadas por los títulos, sólo podrá hacerse mediante la reivindicación del título mismo, confor­me a las normas aplicables al efecto.

f CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO 451

I

452 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Por su parte, el artículo 20 de la propia LTOC dispone que el secues­tro o cualesquier otros vínculos sobre el derecho consignado en el títu­lo, o sobre las mercancías por él representadas, no surtirán efectos si no comprenden el título mismo.

12. NOMINATIVOS, A LA ORDEN Y AL PORTADOR

Esta clasificación, que encuentra su base en la diferente forma de circulación de los títulos de crédito, será materia del capítulo siguiente.

F

C a p ít u l o IV

TÍTULOS NOMINATIVOS, A LA ORDEN Y AL PORTADOR

1. CRITERIO DE ESTA CLASIFICACIÓN

El artículo 21 de la LTOC dispone que los títulos de crédito podrán ser, según la forma de su circulación, nominativos o al portador. Como se observa, nuestra LTOC ha comprendido bajo la categoría de los títu­los nominativos tanto a los que la doctrina llama propiamente nomina­tivos como a los títulos a la orden.

Sin embargo, siendo notables las diferencias que separan a los títulos nominativos propiamente dichos de los títulos a la orden, consideramos con la doctrina dominante, aceptable la clasificación tripartita que los ) divide en: títulos nominativos, títulos a la orden y títulos al portador.

2. TÍTULOS NOMINATIVOS Y A LA ORDEN.CONCEPTO

Dice el artículo 23 de la LTOC, que son títulos nominativos (com­prendiendo en esta denominación a los propiamente tales y a los títulos a la orden) los expedidos a favor de una persona determinada cuyo nombre se consigna en el texto mismo del documento.

Los títulos nominativos, dice el artículo 25 de la LTOC, se entende­rán siempre extendidos a la orden, salvo inserción en su texto de la cláu­sula “no a la orden” o “no negociable."

Pero lo que distingue a los títulos nominativos propiamente dichos de los títulos a la orden, es el hecho de que los primeros, por prevenirlo así la ley que los rige, deben ser inscritos en un registro del emisor, y que éste no estará obligado a reconocer como tenedor legítimo sino a quien figure como tal a la vez en el título y en el registro (art. 24 LTOC).

La posesión y exhibición de los títulos de esta categoría (los nominativos)—dice Langle— son necesarias, mas no suficientes, para ejercitar el dere-

1 Manual de derecho mercantil español, T. II, p. 95.

453

I

4 5 4 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

cho; pues han de ir acom pañados de un requisito de inscripción en el libroreg istro del em itente. Por ello dícese que es una posesión cualificada.

La necesidad de la colaboración del emisor para que pueda hacerse efectivo el derecho consignado en los títulos nominativos, los convierte en títulos de circulación restringida.

Las acciones nominativas de las sociedades anónimas son un ejem­plo típico de títulos nominativos. La sociedad, en efecto, sólo considera­rá como dueño de dichas acciones a quien aparezca inscrito como tal en el registro correspondiente (arts. 128 y 129 LSM).

El tenedor legítimo de un título nominativo deberá solicitar la anota­ción correspondiente en el registro del emisor y éste está obligado a efectuarla.

En síntesis, son nominativos "los títulos expedidos a favor de una persona determinada, y cuya transmisión no es perfecta sino hasta que­dar registrada en los libros del deudor" (Vivante).

Por el contrario, los títulos de crédito a la orden no requieren su inscripción en ningún registro, y para su transmisión es suficiente el endoso y la entrega del título mismo (art. 26 LTOC).

3. FORMA DE CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS NOMINATIVOS Y A LA ORDEN

Los títulos a la orden son transmisibles por endoso y entrega del tí­tulo mismo (tradición), sin perjuicio de que puedan transmitirse por cualquier otro medio legal (art. 26 LTOC). Los títulos nominativos re­quieren, además, que la transmisión se inscriba en el registro del emi­sor (art. 24 LTOC).

La transmisión de un título nominativo o a la orden implica, salvo pacto contrario, además de la del derecho principal en él consignado, la transmisión de los derechos accesorios (dividendos, intereses, garantías que consten en el título, etc.) (art. 18 LTOC).

El artículo 38 de la LTOC establece que es propietario de un título nominativo, o a la orden, la persona a cuyo favor se expida, mientras no haya algún endoso, y cuando los haya, se considerará propietario al te­nedor que justifique su derecho mediante una serie ininterrumpida de aquéllos.

4. EL ENDOSO

La forma de circulación propia de los títulos de crédito nominativos y a la orden se realiza a través del endoso y la entrega material del do­cumento. Naturalmente, ello no impide que tales títulos puedan ser transmitidos por cualquier otro medio legal. Pero solamente cuando el

TÍTULOS NOMINATIVOS, A LA ORDEN Y AL PORTADOR 4 5 5

título es transmitido por endoso, funcionan plenamente los principios que rigen en esta materia, especialmente el de la autonomía, que impli­ca la no oponibilidad al endosatario de las excepciones personales que podrían haberse hecho valer al endosante.

Eí endoso consiste en una anotación escrita en el título o en hoja adherida al mismo, redactada en forma de orden dirigida al deudor (v. gr., “Páguese a la orden de X").

El endoso (del latín in dorsum, espalda, dorso), suele escribirse al dorso del documento, pero nuestra LTOC no contiene ninguna disposi­ción que imponga su anotación en ese lugar preciso, pudiendo por tanto hacerse en cualquier parte del título. Lo único que exige nuestra LTOC, repetimos, es que el endoso conste en el título o en hoja adherida al mis­mo (art. 29 LTOC).

Garrigues2 ha definido el endoso como la cláusula accesoria e inse­parable del título en virtud de la cual el acreedor cambiario pone a otro en su lugar, transfiriéndole el título con efectos limitados o ilimitados.

5. LOS REQUISITOS DEL ENDOSO

El endoso debe ser puro y simple, esto es, incondicionado (art. 31 LTOC). Ahora bien, el hecho de que el endoso se someta a una condición no produce su invalidez. Establece al respecto el artículo 31 de la LTOC, que se tendrá por no escrita cualquier condición a la cual se subordine el endoso.

El endoso debe ser total, es decir, debe comprender íntegramente el importe del título. El endoso parcial es nulo, dispone terminantemente el artículo 31 de la LTOC.

El artículo 29 de la LTOC, establece que el endoso debe reunir los siguientes requisitos: a) El nombre del endosatario, es decir, de la perso­na a la que se transmite el título; b) La clase de endoso (en propiedad, en procuración o en garantía); c) El lugar en que se hace el endoso; d) La fecha en que se hace el endoso; e) La firma del endosante, es decir, del autor de la transmisión, o de la persona que suscriba el endoso a su ruego o en su nombre.

De los requisitos señalados solamente el relativo a la firma del endo­sante (o de la persona que a su ruego o en su nombre lo haga) es esen­cial, ya que su omisión sí invalida el endoso (art. 30 LTOC).

La falta de los otros requisitos del endoso es suplida mediante pre­sunciones legales. Así, cuando se omite el nombre del endosatario, nos encontraremos frente a un supuesto de endoso en blanco, que es el que

2 Instituciones de derecho mercantil, p. 308.

456 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

se hace con la sola firma del endosante (art. 32 LTOC). En este caso cualquier tenedor podrá: a) Llenar el endoso en blanco con su nombre;b) Llenarlo con el nombre de un tercero; c) Transmitir el título sin llenar el endoso (art. 30 LTOC). “La principal ventaja que trajo consigo el endo­so en blanco —escribe Tena—,3 y que determinó su fácil acogida en la práctica mercantil, fue la de facilitar en grado sumo la circulación del título, ya que permite su transmisión sin dejar huella de su paso en el patrimonio de los sucesivos adquirientes y sin comprometer, por ende, su responsabilidad documental.”

El endoso al portador —dice el artículo 32 de la LTOC—, produce los efectos de endoso en blanco.

Tratándose de acciones, bonos de fundador, obligaciones, certifica­dos de depósito y certificados de participación, el endoso siempre será a favor de persona determinada; el endoso en blanco o al portador no producirá efecto alguno (art. 32 LTOC).

Cuando se omite la indicación de la clase de endoso, esto es, el con­cepto en que la transmisión se realiza, la ley establece la presunción de que el título fue transmitido en propiedad, sin que valga prueba en con­trario en relación con tercero de buena fe (art. 30 LTOC).

Si se omite el lugar en que el endoso se hace, se establece la presun­ción de que el título fue endosado en el domicilio del endosante, salvo prueba en contrario (art. 30 LTOC).

Y por último, la falta de indicación de la fecha del endoso, establece la presunción legal de que se hizo el día en que el endosante adquirió el título, salvo prueba en contrario (art. 30 LTOC).

De acuerdo con el artículo 41 de la LTOC, los endosos que se testen o cancelen legítimamente no tendrán valor alguno. Así, el tenedor de un título podrá testar o cancelar los endosos posteriores al de su adquisi­ción, pero nunca los anteriores a ella (art. 41 LTOC).

6. CLASES DE ENDOSO

La LTOC, en su artículo 33, establece tres clases de endoso: en pro­piedad, en procuración y en garantía.

A. E n d o s o e n p r o p ie d a d

El endoso en propiedad transfiere la propiedad del título y todos los derechos inherentes a él (arts. 18 y 34 LTOC). Es un endoso ilimitado. Por derechos inherentes al título debemos entender “todos aquellos que deben su vida a la creación del título, los que no existen sino en cuanto

1 Derecho mercantil mexicano, T. II, p. 142.

TÍTULOS NOMINATIVOS, A LA ORDEN Y AL PORTADOR 457

han sido incorporados al mismo”4 (por ejemplo: los intereses y dividen­dos vencidos, las garantías mencionadas en el título, etc.).

El obligado en el título no puede oponer al endosatario las excepcio­nes personales que podría haber hecho valer frente al endosante o tene­dores precedentes.

El endoso en propiedad, además de su función translativa propia, desempeña, en determinados títulos (letra de cambio, pagaré, cheque) una función de garantía.5 En efecto, en esos títulos el endosante queda obligado solidariamente al pago frente a los sucesivos tenedores.

El endosante, sin embargo, puede sustraerse a esta responsabilidad solidaria mediante la inclusión en el endoso de la cláusula "sin mi res­ponsabilidad” u otra equivalente (art. 34 LTOC).

Ahora bien, para que el endoso en propiedad produzca plenamente los efectos previstos por la ley debe hacerse durante su ciclo circulato­rio, esto es, antes del vencimiento del título. Así, el artículo 37 de la LTOC dispone que el endoso posterior al vencimiento del título produce efectos de cesión ordinaria, y sujeta por tanto al adquiriente (endosata­rio) a todas las excepciones personales que el obligado habría podido oponer al autor de la transmisión (endosante) antes de ésta (art. 37 LTOC).

B . E n d o s o e n pr o c u r a c ió n

El endoso en procuración es un verdadero mandato, otorgado por el endosante al endosatario.6 Así, el artículo 35 de la LTOC establece que el endosatario tendrá todos los derechos y obligaciones de un mandatario.

Se trata de un endoso con efectos limitados, que no transfiere la propiedad del título al endosatario, al que simplemente faculta: a) Para cobrar el título, judicial o extrajudicialmente; b) Para protestarlo; c) Para endosarlo en procuración (art. 35 LTOC).

El endosatario_=Bo adquiere con el título una posición autónoma e independiente de la del endosante, sino que queda sujeto a las excepcio­nes oponibles a- este último: "los obligados —dice el párrafo final del artículo 35 de la LTOC— sólo podrán oponer al tenedor del título las excepciones que tendrían contra el endosante”.

El endoso en procuración se hace mediante la inclusión de las cláu­sulas “en procuración", “al cobro” u otras equivalentes (art. 35 LTOC).

4 T e n a , Derecho mercantil mexicano, T. II, p. 143.5 T e n a , ob. cit., T. II, p. 145.6 TENA, Derecho mercantil mexicano, T. II, p. 145.

458 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

El mandato contenido en el endoso en procuración es revocable, pero la revocación no surtirá efectos respecto a terceros sino desde que el endoso se cancele legítimamente por el propietario del título (art. 35 LTOC).

La muerte o incapacidad superveniente del endosante no produce la terminación del mandato contenido en el endoso en procuración (art. 35 LTOC), al contrario de lo que sucede con el mandato de derecho común (art. 2595, fracs. III y IV, Cód. civ.).

C. E n d o s o e n g a r a n t ía

El endoso en garantía constituye una forma de establecer un dere­cho real de prenda sobre títulos de crédito.7 Así, el artículo 36 de la LTOC dispone que el endoso con las cláusulas "en garantía”, “en prenda” u otras equivalentes, atribuye al endosatario todos los derechos y obliga­ciones de un acreedor prendario respecto del título endosado y de los derechos a él inherentes, comprendiéndose las facultades que confiere el endoso en procuración antes señaladas. Por su parte, el artículo 334 de la LTOC dispone que, en materia de comercio, la prenda se constituye por el endoso de los títulos de crédito en favor del acreedor, si se trata de títulos a la orden, y por ese mismo endoso y la correspondiente anota­ción en el registro del emisor, si son títulos nominativos. En ambos ca­sos se requiere, además, la entrega (tradición) del documento.

También en el endoso en garantía el endosatario adquiere una posi­ción autónoma respecto a la de los anteriores tenedores: “los obligados no podrán oponer al endosatario las excepciones personales que tenga contra el endosante” (art. 36 LTOC).

7. TRANSMISIÓN POR RECIBO

Puede suceder que vencido un título de crédito, no sea pagado por el obligado directo (v.gr., aceptante), sino por algún obligado en vía de re­greso iy.gr., un endosante). Este podrá, a su vez, intentar el cobro del importe del título de los responsables anteriores, también en vía de re­greso. A esta situación se refiere el artículo 40 de la LTOC, al establecer que los títulos de crédito pueden transmitirse por recibo de su valor ex­tendido en el mismo documento o en hoja adherida al mismo, a favor de algún responsable de los mismos, cuyo nombre debe hacerse constar en el recibo. La transmisión por recibo —añade el artículo citado— produ­ce los efectos de un endoso “sin mi responsabilidad”.

Al igual que los endosos, el propietario de un título de crédito puede testar las anotaciones de recibo posteriores a la adquisición, pero nunca

7 C e rv a n te s A hum ada, Títulos y operaciones de crédito, p. 36.

TÍTULOS NOMINATIVOS, A LA ORDEN Y AL PORTADOR 459

las anteriores a ella. Las anotaciones de recibo legítimamente testadas no tienen valor alguno (art. 41 LTOC).

8. CIRCULACIÓN POR CESIÓN ORDINARIA

La transmisión de los títulos nominativos y a la orden puede verifi­carse por medios distintos del endoso. En efecto, su transmisión puede efectuarse por cesión ordinaria o por otro medio legal distinto (heren­cia, donación, etc.)- En estos casos no funcionan los principios propios de los títulos de crédito, especialmente el de la autonomía.

Así, el artículo 27 de la LTOC dispone que la transmisión de un títu­lo nominativo o a la orden por cesión ordinaria o por cualquier otro medio legal diverso del endoso, subroga al adquirente en todos los dere­chos que el título confiere, pero lo sujeta a todas las excepciones perso­nales que el obligado habría podido oponer al autor de la transmisión antes de ésta.

Es conveniente señalar las principales diferencias que existen entre el endoso y la cesión ordinaria: a) La cesión tiene naturaleza contrac­tual y, consiguientemente, es un acto bilateral; el endoso es un acto uni­lateral; b) La cesión puede hacerse constar o no en el título; el endoso forzosamente debe constar en el título o en hoja adherida al mismo (art.29 LTOC); c) La cesión puede sujetarse a condición; el endoso debe ser puro y simple, incondicionado (art. 31 LTOC); d) La cesión de los dere­chos consignados en un título puede ser parcial; el endoso parcial es nulo (art. 31 LTOC); e) En la cesión, pueden oponerse al adquirente o cesionario las excepciones que los obligados pudieran tener contra el cedente o autor de la transmisión; en el caso de transmisión de un título por endoso —en propiedad o en garantía—, los obligados no pueden oponer al endosatario, en virtud del principio de la autonomía, las ex­cepciones personales que pudieran tener contra el endosante; f) El ce- dente responde de la legitimidad y de la existencia del crédito y de la personalidad cpn que hizo la cesión, pero salvo pacto en contrario no responde de la solvencia del deudor; el endosante, en algunos títulos, es responsable solidario de su pago.

En los casos de transmisión de títulos de crédito por cesión ordina­ria o por medios legales distintos del endoso, el adquirente tiene el dere­cho de exigir la entrega del título y que el juez, en vía de jurisdicción voluntaria, haga constar la transmisión en el documento mismo o en hoja adherida a él (art. 28 LTOC).

9. TÍTULOS DE CRÉDITO AL PORTADOR

De acuerdo con el artículo 69 de la LTOC son títulos al portador aquellos que no están expedidos a favor de persona determinada, con­

4 6 0 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

tengan o no la cláusula "al portador”. "Son títulos anónimos, o sea, que se expiden sin hacer constar en ellos el nombre de) titular.” (Langle).

Por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 30 de diciembre de 1982, el régimen legal de los títulos al portador sufrió una importante modificación.

En efecto, dicho decreto reforma la Ley General de Sociedades Mer­cantiles y la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, a efecto de que a partir del Io de enero de 1983, las acciones, los bonos de funda­dor, las obligaciones, los certificados de depósito y los certificados de participación que dichos ordenamientos regulan, sólo se emitan siem­pre como nominativos. Esto es, en relación con dichos títulos, ha sido suprimido legalmente el "anonimato”.

La intención de esta reforma y el régimen transitorio correspondien­te, ha sido expuesto en el inciso 11 del capítulo IX de la primera parte de esta obra.

10. CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS AL PORTADOR

Los títulos al portador —dice el artículo 70 de la LTOC— se trans­miten por simple tradición, por la entrega material del título. "Con esto resultan llevadas a su último grado la facilidad y rapidez circulatoria."8

La suscripción de un título al portador obliga a quien la hace a cu­brirlo a cualquiera que se lo presente, aunque el título haya entrado a la circulación contra la voluntad del suscriptor o después de que sobreven­ga su muerte o incapacidad (art. 71 LTOC).

11. PROHIBICIONES Y LIMITACIONES EN MATERIA DE TÍTULOS AL PORTADOR

La LTOC (art. 72) limita la emisión y circulación de títulos al porta­dor que contengan la obligación de pagar alguna suma de dinero a los casos establecidos expresamente por ella y conforme a las reglas pres­critas legalmente. Los títulos emitidos en contra de la disposición citada no producirán acción alguna como títulos de crédito y, además, el emi­sor será castigado (por los tribunales federales) con multa de un tanto igual al importe de los títulos emitidos (art. 72 LTOC). Así, por ejemplo, las letras de cambio o pagarés expedidos al portador no producirán efectos de título de crédito (arts. 88 y 174 LTOC).

1 LANGLE, Manual de derecho mercantil español, T. II, p. 483.

Ca p í t u l o V

LA CANCELACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO

1. REIVINDICACIÓN Y CANCELACIÓN DE TÍTULOS NOMINATIVOS Y A LA ORDEN EXTRAVIADOS, ROBADOS, DESTRUIDOS,

MUTILADOS O DETERIORADOS GRAVEMENTE

Hemos visto cómo, en virtud de los principios de incorporación y legitimación, el tenedor de un título de crédito debe exhibirlo para ejer­citar el derecho en él consignado (arts. 5° y 17 LTOC). Sin embargo, la ley admite que en determinadas situaciones pueda ejercitarse el derecho literal sin el título: tal sucede en los casos de robo, extravío, destruc­ción, mutilación o deterioro grave. "Justo es, dice Tena,1 que al poseedor constituido en la imposibilidad de exhibirlo (el título), porque sin su vo­luntad ha llegado a faltarle, se le otorgue algún medio de hacer efectivo su derecho, si bien cuidando de que no vengan a lesionarse los derechos de terceros de buena fe que hayan entrado en la vía legal en la posesión del título.” La ley prevé dos medios para conseguir tales fines: la reivin­dicación y la cancelación.

2. REIVINDICACIÓN

La acción reivindicatoría es la acción real que se confiere al propie­tario de una cosa que ha perdido la posesión de la misma, para recla­marla de aquel que se encuentra en posesión de ella. Así, el artículo 4o del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, establece que la reivindicación compete a quien no está en posesión de la cosa, de la cual tiene la propiedad, y su efecto será declarar que el actor tiene dominio sobre ella y se la entregue el demandado con sus frutos y accesiones.

El artículo 42 de la LTOC, por su parte, establece que ei que sufra el extravío o el robo de un título nominativo o a la orden, puede reivindi-

1 Derecho mercantil mexicano, T. II, p. 180.

461

4 6 2 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

cario. Sin embargo, el artículo 43 de la ley citada nos dice que el tene­dor de un título que justifique su derecho a éste no puede ser obligado a devolverlo, o a restituir las sumas que hubiere recibido por su cobro o negociación, a menos que se pruebe que lo adquirió incurriendo en cul­pa grave o de mala fe. Para estos efectos, incurren en culpa grave: a) Los que adquieran el título nominativo, o lo reciban en garantía, de quien no aparezca como propietario en el registro; b) El que adquiera un título perdido o robado, o lo reciba, después de que se haya publica­do en el Diario Oficial el extracto del decreto de cancelación (art. 43 LTOC). Se reputa de mala fe la adquisición si se efectuó en bolsa durante la vigencia de la orden de suspensión judicial del cumplimiento de las prestaciones, en caso de cancelación (art. 43 LTOC).

3. CANCELACIÓN. PAGO Y REPOSICIÓN

El que sufra el extravío o el robo de un título nominativo o a la or­den, y en los casos de destrucción total, mutilación o deterioro grave de un título de esa categoría, puede asimismo, pedir su cancelación, esto es, que el título primitivo quede sin efecto (arts. 42 y 65 LTOC).

En el caso de cancelación, además, puede solicitarse el pago del tí­tulo (si se trata de un título vencido) o su reposición (si el título es de vencimiento posterior a la fecha en que su cancelación quede firme) (arts. 42 y 45 LTOC).

También tiene derecho el solicitante de la cancelación, si garantiza suficientemente la reparación de los daños y perjuicios correspondien­tes, a pedir se suspenda el cumplimiento de las obligaciones consigna­das en el título, mientras éste queda definitivamente cancelado o se re­suelve sobre las oposiciones que se hagan a su cancelación (art. 42 LTOC).

La cancelación debe pedirse ante el juez del lugar en que el princi­pal obligado habrá de cumplir las prestaciones a que el título da dere­cho, debiendo acompañarse a la solicitud una copia del documento o, si no fuere posible, insertar en la demanda sus menciones esenciales (art. 44 LTOC). En la demanda se indicarán, además, los nombres de los obli­gados directos y en vía de regreso. Asimismo, al presentar la demanda, o dentro de un término que no excederá de diez días, deberá comprobar el solicitante la posesión del título y que de ella lo privó su robo o extra­vío, o que el mismo se destruyó totalmente, o se mutiló o deterioró gra­vemente (art. 44 LTOC). Además, si solicita la suspensión del cumpli­miento de las prestaciones consignadas en el título, ofrecerá garantía real o personal bastante para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que aquella pudiera ocasionar a quien justifique tener mejor derecho sobre el título (art. 44 LTOC).

LA CANCELACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO 463

Si de las pruebas aportadas resultare una presunción grave a favor de la solicitud, el juez: a) Decretará la cancelación del título; b) Autori­zará al deudor principal y subsidiariamente a los obligados en vía de regreso designados en la demanda, a pagar el documento al reclamante para el caso de que nadie se presente a oponerse a la cancelación, den­tro de un plazo de sesenta días, contados a partir de la publicación a que se refiere el punto c) siguiente, o dentro de los treinta días posterio­res al vencimiento del título, según que éste sea o no exigible en los treinta días que sigan al decreto; d) Ordenará, si así lo pidiere si recla­mante y fuere suficiente la garantía ofrecida por él, que se suspenda el cumplimiento de las prestaciones a que el título dé derecho, mientras pasa a ser definitiva la cancelación, o se decide sobre las oposiciones a ésta; e) Mandará que se publique una vez en el Diario Oficial un extrac­to del decreto de cancelación; f) Mandará que se notifique el decreto de cancelación, y en su caso, la orden de suspensión, al deudor principa! y a los obligados en vía de regreso designados en la demanda; g) Preven­drá a los suscriptores del documento indicados por el reclamante, que deben otorgar a éste un duplicado de aquel, si el título es de vencimien­to posterior a la fecha en que su cancelación quede firme; h) Dispondrá, cuando el reclamante lo pidiere, que el decreto de cancelación y la or­den de suspensión se notifiquen a las bolsas de valores señaladas por aquél (art. 45 LTOC).

Los tenedores que justifiquen tener sobre el título mejor derecho que el que alega el reclamante, podrán oponerse a la cancelación y al pago o reposición del título. Para este efecto, se reputa que tienen mejor derecho que el reclamante, los que adquirieron el título sin incurrir en culpa grave y de buena fe y acrediten su carácter de propietarios en tér­minos de ley (art. 47 LTOC).

Para que se dé entrada a la oposición es necesario que el oponente deposite el documento a disposición del juzgado y, además, garantice satisfactoriamente el resarcimiento de los daños y perjuicios que la opo­sición ocasione al que obtuvo el decreto de cancelación, para el caso de que aquella no sea admitida (art. 48 LTOC). Oído dentro de tres días en traslado el reclamante, la oposición será recibida a prueba por un tér­mino que el juez fijará atendiendo a las circunstancias del negocio y que, en ningún caso, excederá de treinta días. El término para alegar será de cinco días para cada parte, y la resolución deberá dictarse den­tro de los diez días siguientes (art. 48 LTOC).

Si la oposición es admitida por sentencia definitiva, quedarán revo­cados de pleno derecho el decreto de cancelación y las órdenes de sus­pensión y de pago o reposición, y la parte condenada deberá reparar los daños y perjuicios que se hubieren causado al oponente con dichas reso­luciones y las costas del procedimiento (art. 49 LTOC).

4 6 4 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Si la oposición es desechada, el oponente pagará los daños, perjui­cios y costas al reclamante y el juez mandará que se entregue a éste el título depositado (art. 50 LTOC).

La sentencia en que se decidan las oposiciones formuladas contra la cancelación, sólo será apelable cuando el valor de los documentos exce­da de dos mil pesos, debiendo admitirse la alzada en el efecto devolutivo únicamente. Contra las demás resoluciones que se dicten en los proce­dimientos de cancelación y oposición no cabe recurso alguno, pero el juez será responsable de las irregularidades de que adolezcan, así como de la idoneidad de las garantías ofrecidas por quienes las hayan solicita­do (art. 63 LTOC).

Desde que la cancelación quede firme, por no haberse presentado ningún opositor o por haberse desechado las oposiciones formuladas contra ella, el reclamante que la obtuvo puede reclamar a los signata­rios del titulo el pago de éste, si fuere para entonces exigible o que le extiendan un duplicado del mismo, si fuere de vencimiento posterior (art. 53 LTOC).

Cuando se reclame el pago del título, la demanda deberá proponer­se en la vía ejecutiva dentro de los treinta días que sigan a la fecha en que quede firme la cancelación, bajo pena de caducidad de la acción. A la demanda se acompañarán todas las constancias y documentos con los que se acredite ei derecho del reclamante (art. 54 LTOC).

Si se reclama la suscripción de un duplicado, la demanda debe pre­sentarse ante el juez del domicilio del demandado y bajo pena de cadu­cidad de la acción respectiva, dentro de los treinta días que sigan a la fecha en que haya quedado firme la cancelación, acompañada de los documentos y constancias que acrediten el derecho del demandante. Oído en traslado dentro de tres días al demandado, el negocio será reci­bido a prueba por un término que el juez fijará atendiendo a las circuns­tancias del caso y que nunca excederá de veinte días. El término para alegar será de cinco días para cada parte y la resolución se pronunciará dentro de diez días (art. 57 LTOC).

Cuando alguno de los signatarios del título cancelado se niegue a suscribir el duplicado correspondiente, el juez lo hará por él y el docu­mento producirá, conforme a su texto, los mismos efectos que el título cancelado. La firma del juez debe legalizarse (art. 56 LTOC).

Los procedimientos de cancelación, oposición y reposición a que nos hemos referido, suspenden el término de la prescripción extintiva respecto de los títulos extraviados, robados, destruidos, mutilados o de­teriorados gravemente (art. 67 LTOC).

LA CANCELACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO 46 5

4. REIVINDICACIÓN, PAGO Y CANCELACIÓN DE TÍTULOS AL PORTADOR ROBADOS, EXTRAVIADOS,

DESTRUIDOS O MUTILADOS PARCIALMENTE

Aunque en forma más limitada, debido a su naturaleza especial, la ley permite también que el propietario de un título de crédito al porta­dor, desposeído contra su voluntad por las causas enumeradas, pueda ejercitar determinadas acciones tendientes a su reivindicación, pago o cancelación.

Así, el artículo 73 de la LTOC establece la reivindicación de los títu­los al portador. Pero la acción correspondiente sólo procederá cuando la posesión del título se haya perdido por robo o extravío, y únicamente están obligados a restituirlo o a devolver las sumas percibidas por su cobro o transmisión, quienes lo hubieren hallado o robado y las perso­nas que lo adquieran conociendo o debiendo conocer las causas viciosas de la posesión de quien se lo transfirió.

Por su parte, el artículo 74 de la LTOC dispone que quien haya sufri­do la pérdida o el robo de un título al portador puede pedir que se noti­fique al emisor o librador, por el juez del lugar donde deba hacerse el pago. Dicha notificación obliga al emisor o librador a cubrir el principal e intereses del título al denunciante, después de prescritas las acciones que nazcan del mismo, siempre que antes no se presente a cobrarlos un poseedor de buena fe. En este último caso, el pago debe hacerse al por­tador, quedando liberados para con el denunciante el emisor o el librador.

Por lo que se refiere a los títulos al portador que no estén en condi­ciones de circular por haber sido destruidos o mutilados parcialmente, el artículo 75 de la LTOC establece el derecho del tenedor para pedir su cancelación y reposición conforme al procedimiento dispuesto para el caso de títulos nominativos o a la orden.

1

Capítulo VI

LA LETRA DE CAMBIO

1. GENERALIDADES

La letra de cambio es, entre los títulos de crédito, el de mayor im­portancia. Tan es así, que la letra de cambio da nombre a aquella rama del derecho mercantil que se ocupa del estudio de los títulos de crédito: derecho cambiario. A través del estudio de la letra de cambio y de los problemas que plantea, los juristas han elaborado la doctrina general de los títulos de crédito.

2. REQUISITOS

La letra de cambio, ha dicho Tena,1 es un título de crédito esencialmente formalista: es un acto formal. En ella, la forma constituye su propia sus­tancia. Faltando esa forma o siendo defectuosa, el contenido carece del va­lor jurídico que se buscaba, porque la ley ha querido condicionar su exis­tencia a la existencia de la forma... Sin forma cambiaría, no hay contenido cambiario, por más que lo haya causal.

Así, el artículo 14 de la LTOC establece que los títulos de crédito (en­tre los que se encuentra la letra de cambio) sólo producirán los efectos previstos por tal ordenamiento cuando contengan las menciones y lle­nen los requisitos señalados por la ley y que ésta no presuma expresa­mente. La omisión de tales requisitos y menciones puede ser opuesta como defensa en contra de las acciones derivadas del título (art. 8o, frac. V, LTOC).

El legislador ha establecido en materia de títulos de crédito un siste­ma estrictamente formalista, atendiendo a su especialísima naturaleza jurídica. La suscripción y circulación de dichos documentos está some­tida a una serie de requisitos formales que la ley taxativamente enume­ra. El incumplimiento de uno de dichos requisitos o la omisión de una mención establecida legalmente, resta al documento el carácter de títu­

1 Derecho mercantil mexicano, T. II. p. 215.

467

4 6 8 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

lo de crédito. Podrá valer como prueba de una obligación civil o mer­cantil, pero nunca como título de crédito. Lo cual es decir lo mismo que lo expresado por el último párrafo del artículo 14 de la LTOC: la omisión de tales menciones y requisitos no afectará la validez del negocio jurídi­co que dio origen al documento o al acto.

El artículo 76 de la LTOC establece que la letra de cambio (para pro­ducir efectos de tal) deberá contener: a) La mención de ser letra de cam­bio, inserta en el texto del documento; b) La expresión del lugar en que se suscribe; c) La expresión del día, mes y año en que se suscribe; d) La orden incondicional al girado de pagar una suma determinada de di­nero; e) El nombre del girado; f) El lugar del pago; g) La época del pago;h) El nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago; i) La firma del girador o de la persona que suscriba la letra a su ruego o en su nombre.

3. LA MENCIÓN DE SER LETRA DE CAMBIO

La disposición de la LTOC (art. 76, frac. I) que exige que la letra de cambio debe contener “la mención de ser letra de cambio, inserta en el texto del documento", ha de interpretarse rigurosamente, como fórmula sacramental, por estricta que pueda parecer tal afirmación. No puede argüirse en contrarío que debe atenderse más al espíritu que a la letra de la fracción I del artículo 76 de la LTOC citada, para derivar de ello la validez del empleo de vocablos o frases equivalentes en sustitución de la mención “letra de cambio", porque cuando el legislador ha querido admitir tal posibilidad así lo ha establecido expresamente en la ley.

Salandra,2 entre otros muchos, sostiene que la ley cambiaría no per­mite el uso de expresiones equivalentes, con el fin de eliminar cualquier incertidumbre sobre la naturaleza del título, así como que quien se obli­ga mediante un título de tal naturaleza se dé cuenta de la calidad de la obligación que asume que la persona que lo adquiera se sienta segura de los derechos que le competen y conozca los requisitos necesarios para hacerlos valer.

Ascarelli3 afirma también la necesidad de la inserción de la mención “letra de cambio”. "No puede sustituirse —dice— por ninguna otra ex­presión equivalente", ya que la ley ha querido, al establecerlo así, llamar la atención del que firma el título, sobre el rigor particular de la obliga­ción que por él asume, y facilitar al mismo tiempo, con la imposición de esta denominación característica, la individualización de un título cambiarlo.

z Curso de derecho mercantil, p. 241.3 Derecho mercantil, p. 484.

LA LETRA DE CAMBIO 469

Así pues, la letra de cambio en la que falte la mención exigida por la fracción I del artículo 76 de la LTOC, no valdrá como tal y, conse­cuentemente, no podrá dar lugar a ninguna obligación cambiaría, "ya que el rigor cambiario va unido por la ley a la observancia de los requi­sitos rigurosos de forma, a falta de los cuales no puede haber título cambiario ni obligación cambiaría" (Ascarelli).

"Estimamos que no es posible admitir, frente a la técnica del legisla­dor, la validez de una letra de cambio que no contenga la cláusula cam ­biaría (esto es, la mención de ser letra de cambio, inserta en el texto del documento), redactada precisamente en los términos exclusivos y úni­cos, previstos por aquél.”4

4. LA ORDEN INCONDICIONAL AL GIRADO DE PAGAR UNA SUMA DETERMINADA DE DINERO

Este requisito es, en opinión de Cervantes Ahumada,5 la parte me­dular de la letra de cambio; "la que distingue a este título de cualquier otro que pueda asemejársele. La orden de pago, dice la ley, debe ser in­condicional; no puede sujetarse a condición alguna ni a contrapresta­ción por parte del girado. Debe ser pura y simple. Si la orden se somete a condición, se cambiará la naturaleza del título; no se tratará ya de una letra de cambio".

Esto es, como dice tena,6 una letra de cambio sometida a condicio­nes, limitaciones y, en general, a modalidades que hiciesen incierta la obligación de pago o que demandasen cálculos numéricos para su de­terminación, sería nula, no apta para circular con seguridad y rapidez.

Establece la LTOC que la letra de cambio debe contener la orden in­condicional de pagar una suma determinada de dinero (art. 76, fracción III); y por ello, respecto a esto último, dispone en su artículo 78, que se tendrá por no escrita cualquier estipulación de intereses o cláusula penal.

Es conveniente^=eeordar aquí, aunque su aplicación es general a to­dos los títulos de crédito, que la letra de cambio cuyo importe estuviere escrito a la vez en palabras y cifras, valdrá, en caso de diferencia, por la suma escrita en palabras. Si la cantidad estuviese varias veces en pala­bras y cifras, el documento valdrá, en caso de diferencia, por la suma menor (art. 16 LTOC).

4 Tena, Derecho mercantil mexicano, T. II, p. 221.5 Títulos y operaciones de crédito, pp. 76 y 77.‘ Ob. cit., T. II, p. 222.

470 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

5. EL NOMBRE DEL GIRADO

El girado es la persona a quien el girador dirige la orden incon­dicional de pagar una suma determinada de dinero al tomador o bene­ficiario.

La letra de cambio puede ser girada a cargo del mismo girador, pero solamente cuando sea pagadera en lugar diverso de aquel en que se emita. En este último caso, el girador quedará obligado como acep­tante, y si la letra fuere girada a cierto tiempo vista, su presentación sólo tendrá el efecto de fijar la fecha de su vencimiento. La presenta­ción se comprobará por visa suscrita por el girador de la letra o, en su defecto, por acta ante notario o corredor (artículo 82 LTOC).

Establece el artículo 84 de la LTOC, que el girador y cualquier otro obligado pueden indicar en la letra el nombre de una o varias personas (que se denominan recomendatarios), a quienes puede exigirse la acep­tación y pago de la misma, o sólo el pago en defecto del girado, siempre que tengan su domicilio o su residencia en el lugar señalado en la letra para el pago, o a falta de designación del lugar, en la misma plaza del domicilio del girado.

6. EL LUGAR DE PAGO

Cuando la letra de cambio no contenga este requisito, exigido por la fracción V del artículo 76 de la LTOC, se tendrá como lugar de pago el domicilio del girado, y si tuviere varios, la letra será exigible en cual­quiera de ellos, a elección del tenedor (art. 77 LTOC). Asimismo, cuando en una letra de cambio se consignen varios lugares para su pago, debe­rá entenderse que el tenedor podrá exigirlo en cualquiera de ellos (art. 77 LTOC).

El girador, en los términos del artículo 83 de la LTOC, puede señalar para el pago el domicilio o la residencia de un tercero, en el mismo lu­gar del domicilio del girado o en cualquiera otro. Nos encontramos en­tonces frente a un caso de letra domiciliada. Si la letra no contiene la indicación de que el pago será hecho por el girado mismo en el domici­lio o en la residencia del tercero designado en ella, se entenderá que el pago será hecho por este último, quien tendrá el carácter de simple do­miciliario (art. 83 LTOC).

Asimismo, el girador puede señalar su domicilio o residencia para que la letra sea pagada, aun cuando los mismos se encuentren en lugar diverso de aquel en que tiene los suyos el girado (art. 83 LTOC).

LA LETRA DE CAMBIO 471

Se refiere la ley a las distintas formas de vencimiento de la letra de cambio. Así, en los términos del artículo 79 de la LTOC, la letra de cam­bio podrá ser emitida o girada, con vencimiento: a) A la vista; b) A cierto tiempo vista; c) A cierto tiempo fecha; d) A día fijo.

El vencimiento a la vista indica que la letra debe ser pagada en el momento de su presentación al cobro. El artículo 128 de la LTOC exige que la letra a la vista sea presentada para su pago dentro de los seis me­ses que sigan a su fecha. Cualquiera de los obligados podrá reducir ese plazo, consignándolo así en la letra. En igual forma, el girador podrá, además, ampliar el plazo mencionado, así como prohibir-la presenta­ción de la letra antes de determinada época (art. 128 LTOC).

Los vencimientos a cierto tiempo vista y a cierto tiempo fecha indi­can que la letra debe ser pagada determinado tiempo después de su pre­sentación o de la fecha indicada en la misma, respectivamente. A este respecto, el artículo 80 de la LTOC establece las reglas siguientes: a) Cuando se gire una letra a uno o varios meses fecha o vista, vence el día correspondiente al de su otorgamiento o presentación del mes en que debe efectuarse el pago. Si éste no tuviere día correspondiente al del otorgamiento o presentación, la letra vencerá el último de mes; b) Cuan­do se señale el vencimiento para "principios", "mediados'' o “fines” de mes, se entenderán por estos términos los días primero, quince y último del mes que corresponda; c) Las expresiones “ocho días" o “una sema­na", “quince días" o "dos semanas", “una quincena" o "medio mes", se entenderán no como una o dos semanas enteras, sino como plazos de ocho o de quince días efectivos, respectivamente.

El vencimiento a día fijo significa que la letra debe ser pagada pre­cisamente el día señalado expresamente para ese efecto en su texto.

Cuando una letra de cambio contenga otra clase de vencimiento, distinto de los señalados, o tenga vencimientos sucesivos (como, por ejemplo, cuando en una letra de cambio por un mil pesos, se establece que se pagará en dos abonos de quinientos pesos cada uno, los días 15 y30 de determinado mes y año), se entenderá siempre pagadera a la vista, por la totalidad de la suma que exprese. Asimismo, la ley presume como pagadera a la vista la letra de cambio cuyo vencimiento no se indique en su texto (art. 79 LTOC).

La letra debe ser presentada para su pago precisamente el día de su vencimiento (art. 127 LTOC). Cuando la presentación para su pago deba hacerse en un plazo cuyo último día no fuere hábil, el término se enten­derá prorrogado hasta el primer día hábil siguiente. Los días inhábiles intermedios se contarán para el cómputo del plazo. Ni en los términos

7. LA ÉPOCA DE PAGO

472 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

legales ni en los convencionales se comprenderá el día que les sirva de partida (art. 81 LTOC).

8. EL NOMBRE DE LA PERSONA A QUIEN HA DE HACERSE EL PAGO

La letra de cambio debe ser girada a favor de una persona determi­nada, cuyo nombre debe consignarse en el texto mismo del documento (art. 76, frac. VI, LTOC).

Cuando se expida una letra de cambio al portador, la misma no pro­ducirá efectos de tal, sin que ello afecte la validez del negocio jurídico que dio origen al documento (arts. 14 y 88 LTOC). Cuando una letra de cambio se emita alternativamente al portador o a favor de persona de­terminada, la expresión “al portador” se tendrá por no puesta (art. 88 LTOC).

La letra de cambio puede ser girada a la orden del mismo girador (art. 82 LTOC).

9. LA FIRMA DEL GIRADOR

Cuando el girador no sabe o no puede escribir, dice el artículo 86 de la LTOC, firmará a su ruego otra persona, en fe de lo cual firmará tam­bién un corredor público titulado, un notario o cualquier otro funciona­rio que tenga fe pública.

Por lo que se refiere a la representación para otorgar o suscribir le­tras de cambio, debemos remitirnos a lo dicho anteriormente en mate­ria de representación para suscribir títulos de crédito en general.

En todo caso, el girador es responsable de la aceptación y del pago de la letra de cambio. Cualquier cláusula que lo exima de tal responsa­bilidad se tendrá por no escrita (art. 87 LTOC).

10. LA ACEPTACIÓN DE LA LETRA DE CAMBIO

La aceptación consiste en el acto por el cual el girado o, en su defec­to, otra persona indicada en la letra, admite la orden incondicional de pagar determinada suma de dinero al vencimiento. Esto es, por la acep­tación el girado con su firma manifiesta en el documento su voluntad de obligarse cambiariamente a hacer el pago de la letra.7

El simple hecho de ser designada una persona como girado en una letra de cambio, no la obliga cambiariamente; para ser obligado cam-

1 C e rv a n te s A hum ada, Títulos y operaciones de crédito, p. 83.

LA LETRA DE CAMBIO 4 7 3

biario necesita aceptar la letra y no es sino hasta entonces cuando se convierte en el obligado directo y principal.

Establece el artículo 101 de la LTOC, que la aceptación de una letra de cambio obliga al aceptante a pagarla a su vencimiento, aun cuando el girador hubiere quebrado antes de la aceptación. El aceptante —añade el precepto invocado— queda obligado cambiaría mente también con el girador; pero carece de acción cambiaría contra él y contra los demás signatarios de la letra.

La aceptación debe constar en la letra misma y expresarse por la palabra "acepto” u otra equivalente, y la firma del girado. Sin embargo, la sola firma de éste, puesta en la letra, es bastante para que se tenga por hecha la aceptación (art. 97 LTOC).

Solamente en los casos de letras con vencimiento a cierto tiempo vista, o cuando deban ser presentadas para su aceptación dentro de de­terminado plazo en virtud de indicación especial, es requisito indispen­sable para la validez de la aceptación la expresión de la fecha en que se hace; pero si el aceptante la omitiere, podrá consignarla el tenedor (art. 98 LTOC).

La aceptación de la letra debe ser incondicional. Cualquier modali­dad o condición que el aceptante introduzca en su aceptación equivale a una negativa de aceptación, sin perjuicio de que el girado quede obliga­do en los términos de su aceptación condicionada. Se exceptúa el caso de que el girado acepte por una cantidad menor del monto de la letra, supuesto permitido por la ley (art. 99 LTOC).

Si antes de devolver la letra el girado tacha su aceptación, se repu­tará ésta como rehusada (art. 100 LTOC).

La presentación de la letra para su aceptación es potestativa u obligatoria.

Es obligatoria la presentación para la aceptación en el caso de letras pagaderas a cierto tiempo vista, la que deberá verificarse dentro de los seis meses siguientes a su fecha, aunque cualquiera de los obligados (el girador o un endosante) puede reducir ese plazo, consignándolo así en la letra. El girador podrá, además, ampliar el plazo de presentación o prohibirla antes de determinada época. El tenedor que no presente la letra para su aceptación en el plazo legal indicado o en el señalado por cualquiera de los obligados, perderá la acción cambiaría (de regreso), respectivamente, contra todos los obligados, o contra el obligado que haya hecho la indicación del plazo y contra los posteriores a él (art. 93 LTOC).

La presentación para su aceptación es potestativa cuando se trata de letras giradas a cierto plazo de su fecha o a día fijo, a menos que el girador la hubiere hecho obligatoria con señalamiento de un plazo de­terminado para la presentación, consignando expresamente en la letra

474 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

esa circunstancia. También puede el girador prohibir la presentación antes de una época determinada, consignándolo así en la letra (art. 94 LTOC).

Cuando la presentación de la letra para su aceptación sea potestati­va, el tenedor podrá hacerla a más tardar el último día hábil anterior al del vencimiento (art. 84 LTOC).

Cuando la presentación para la aceptación deba efectuarse dentro de un plazo cuyo último día no fuere hábil, el término se entenderá pro­rrogado hasta el primer día hábil siguiente. Los días inhábiles interme­dios se contarán para el cómputo del plazo. Ni en los términos legales ni en los convencionales se comprenderá el día que les sirva de partida (art. 81 LTOC).

La letra debe ser presentada para su aceptación en el lugar y direc­ción designados en ella al efecto. Si se han omitido tales indicaciones, la presentación se hará en el domicilio o residencia del girado (art. 91 LTOC).

Cuando se señalen en la letra varios lugares para la aceptación, se entenderá que el tenedor puede presentarla en cualquiera de ellos (art.91 LTOC).

Cuando el girador haya indicado en la letra lugar de pago distinto de aquel en que el girado tiene su domicilio, el aceptante deberá expre­sar en la aceptación el nombre de la persona que debe pagarla, y si no lo hace, queda obligado a cubrir la letra en el lugar designado para el pago (art. 95 LTOC).

Cuando la letra sea pagadera en el domicilio del girado, puede éste, al aceptarla, indicar dentro de la misma plaza una dirección donde la letra deba serle presentada para su pago, a menos que el girador haya señalado alguna (art. 96 LTOC).

11. LA-ACEPTACIÓN POR INTERVENCIÓN

La letra de cambio no aceptada por el girado, dice el artículo 102 de la LTOC, puede serlo por intervención, después del protesto respectivo.

Prevé el artículo 84 de la LTOC, que el girador y cualquier otro obli­gado pueden señalar en la letra el nombre de una o varias personas a quienes deberá exigirse la aceptación en defecto de) girado, siempre que tengan su domicilio o residencia en el lugar señalado en la letra para el pago, o a falta de designación de lugar, en la misma plaza del domicilio del girado. Estas personas señaladas para hacer la aceptación en defecto del girado se conocen con el nombre de recomendatarios o indicatarios.

LA LETRA DE CAMBIO 4 7 5

Con la intervención trata de evitarse el deshonor que para los obli­gados cambíanos supone la falta de aceptación.8

Así, pues, en el caso del artículo 84 de la LTOC, esto es, cuando la letra contuviere la indicación de otras personas a quienes debe exigirse la aceptación en defecto del girado, el tenedor, previos los protestos co­rrespondientes con respecto a los que se nieguen, tendrá que reclamar la aceptación contra las demás personas indicadas (art. 92 LTOC). El tenedor que no cumpla con esta obligación perderá la acción cambiaría por falta de aceptación (art. 92 LTOC).

El tenedor no puede rehusar la aceptación por intervención de las personas indicadas en la letra para tal efecto. En cambio, es potestativo para el tenedor admitir o rehusar la aceptación por intervención del gi­rado que no aceptó, de cualquiera otra persona obligada ya en la misma letra o de un tercero (art. 103 LTOC). .

El aceptante por intervención puede designar la persona en cuyo favor lo hace, pero si no hace la designación, se entenderá que intervie­ne por el girador (art. 104 LTOC).

El aceptante por intervención deberá dar inmediato aviso de su in­tervención a la persona por quien la hubiere efectuado. Esa persona, los endosantes que la precedan, el girador y los avalistas de cualquiera de ellos, pueden en todo caso exigir al tenedor que, no obstante la interven­ción, les reciba el pago de la letra y les haga entrega de la misma (art. 107 LTOC).

El aceptante por intervención quedará obligado en favor del tenedor y de los signatarios posteriores a aquel por quien interviene (art. 106 LTOC). La aceptación por intervención extingue la acción cambiaría por falta de aceptación, contra la persona en cuyo favor se hace y contra los endosantes posteriores y sus avalistas (art. 105 LTOC).

En la práctica, la institución que nos ocupa es casi desconocida.

12. EL PAGO DE LA LETRA DE CAMBIO

El pago de la letra de cambio debe hacerse precisamente contra su entrega (arts. 17 y 129 LTOC). El tenedor no podrá rechazar un pago parcial, pero debe conservar la letra en su poder mientras no se le cu­bra íntegramente su importe, anotando en ella el pago parcial y dando recibo por separado (arts. 17 y 130 LTOC).

El tenedor no puede ser obligado a recibir el pago de la letra de cambio antes de su vencimiento. El girado que paga antes del venci­miento de la letra, queda responsable de la validez del pago (art. 131 LTOC).

8 R o d r íg u e z R o d r íg u e z , Curso de derecho mercantil, T. I, p. 317.

476 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Cuando llegado el vencimiento de una letra de cambio no es exigido el pago de la misma, el girado o cualquiera de los obligados en ella, des­pués de transcurrido el plazo del protesto, tendrán el derecho de deposi­tar en el Banco de México su importe a expensas y riesgo del tenedor y sin obligación de avisarle (art. 132 LTOC).

Sobre la época y lugar de pago nos remitimos a lo dicho al hablar sobre los requisitos de la letra de cambio.

13. EL PAGO POR INTERVENCIÓN

Cuando la letra de cambio no es pagada por el girado, pueden pa­garla por intervención (en el orden siguiente): a) El aceptante por inter­vención; b) El recomendatario; c) Un tercero (art. 133 LTOC). El girado que no aceptó la letra como tal puede intervenir como tercero, con pre­ferencia a cualquier otro, excepto en el caso de que la intervención de uno de dichos terceros libere mayor número de obligados en la letra, en cuyo caso será preferido ese tercero (arts. 133 y 137 LTOC).

"El pago por intervención es un pago subsidiario que tiene por obje­to proteger al favorecido contra el descrédito inherente al protesto y evi­tarle los gastos de una serie de regresos que lleguen hasta él.” (Vivante). Por su parte, Rodríguez Rodríguez9 dice que al igual que en el caso de aceptación por intervención, con el pago por intervención pretende evi­tarse el deshonor que supone para los obligados cambiarios la falta de pago de la letra.

El pago por intervención deberá hacerse en el acto del protesto o dentro del día hábil siguiente. El notario, corredor autoridad que inter­venga en el protesto —para que el pago por intervención surta efectos legales—, deberá hacerlo constar en el acta de protesto relativa o a con­tinuación de ella (art. 134 LTOC).

Sin embargo, mientras el tenedor conserve la letra en su poder, no podrá rehusar el pago por intervención, y si lo rehusare, perderá su de­recho contra la persona por quien el interventor ofrezca el pago y con­tra los obligados posteriores a ella (art. 138 LTOC).

El tenedor está obligado a entregar al interventor la letra de cambio, con la constancia del pago (art. 136 LTOC).

El que paga por intervención deberá indicar la persona por quien lo hace. Cuando tal indicación falte, se entenderá que intervino en favor del aceptante y, si no lo hubiere, en favor del girador (art. 135 LTOC).

Cuando concurran varias personas ofreciendo su intervención como terceros, será preferida Ja que con la suya libere a mayor número de los obligados en la letra (art. 137 LTOC).

9 Curso de derecho mercantil, T. I, p. 317.

LA LETRA DE CAMBIO 4 7 7

El que pagó por intervención tendrá acción cambiaría contra Ja per­sona por quien hizo el pago y contra los obligados anteriores a ella (art. 136 LTOC).

Esta institución que hemos examinado tampoco es usada en la práctica.

14. EL PROTESTO

La responsabilidad del pago de la letra respecto a los obligados in­directos (es decir, el girador y los endosantes y sus avalistas), está subor­dinada a la falta total o parcial de aceptación o de pago de Ja letra. Por esta razón, se requiere una prueba eficaz que demuestre dicho incum­plimiento.

Esa necesidad explica precisamente la naturaleza y función del protesto.

El protesto, ha dicho Tena,10 es la certificación auténtica expedida por un depositario de fe pública, en la que éste hace constar el hecho de haberse presentado oportunamente la letra para su aceptación o para su pago a las personas llamadas a aceptarla o pagarla, sin que éstas lo hayan hecho a pesar del requerimiento respectivo.

Así, el artículo 139 de la LTOC dice que la letra de cambio debe ser protestada por falta total o parcial de aceptación o de pago. Y el 140 de la propia ley dispone que el protesto establece en forma auténtica que una letra fue presentada en tiempo y que el obligado dejó total o par­cialmente de aceptarla o de pagarla.

Sin embargo, el girador (y sólo el girador) puede dispensar al tene­dor de protestar la letra, consignando en la misma la cláusula "sin pro­testo", "sin gastos" u otra equivalente. En este supuesto, sin embargo, el tenedor quedará obligado a presentar la letra para su aceptación o para su pago, y deberá avisar a los obligados en vía de regreso que tales actos no se realizaron. En estos casos, la prueba de la falta de presentación oportuna de la letra para su aceptación o pago, recaerá sobre el que La invoque en contra del tenedor (art. 141 LTOC).

Cuando a pesar de estar consignada en una letra la cláusula “sin protesto", el tenedor lo hace, los gastos serán por su cuenta (art. 141 LTOC).

El protesto puede ser hecho por medio de notario o corredor públi­co o, en su defecto, por la primera autoridad política del lugar (art. 142 LTOC).

El protesto, en los términos del artículo 148 de la LTOC, deberá ha­cerse constar en la letra o en hoja adherida a ella. Además, el fedatario

10 Derecho mercantil mexicano, T. II, p. 278.

4 78 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

que lo practique levantará acta del protesto, en la que deberá hacerse constar: a) La reproducción literal de la letra con su aceptación, endo­sos, avales y cuanto en ella conste; b) El requerimiento al obligado para aceptar o pagar la letra, haciendo constar si estuvo o no presente quien debió aceptarla o pagarla; c) Los motivos de la negativa para aceptarla o pagarla; d) La firma de la persona con quien se entienda la diligen­cia, o la expresión de su imposibilidad o resistencia a firmar, si la hubie­re; e) La expresión del lugar, fecha y hora en que practique el protesto y la firma de quien autoriza la diligencia (art. 148 LTOC).

El notario, corredor o autoridad que hayan hecho el protesto, reten­drán la letra en su poder todo el día del protesto y el siguiente, teniendo el girado, durante ese tiempo, el derecho de presentarse a satisfacer el importe de la letra más los intereses moratorios y los gastos de la dili­gencia (art. 149 LTOC).

Los protestos por falta de aceptación o de pago serán notificados a todas las personas que hayan intervenido en la letra, excepto a aquellas con quienes se hubieren practicado. Esta notificación deberá hacerse por medio de instructivos que serán remitidos por el notario, corredor o autoridad que hayan levantado el protesto, al día siguiente de haberse practicado, si los interesados residen en el mismo lugar en que se prac­ticó el protesto, y a los que residan fuera de ese lugar Ies serán remiti­dos por el correo más próximo, bajo certificado y a las direcciones indi­cadas por dichos interesados en la letra (art. 155 LTOC).

A continuación del acta del protesto, el que lo haya autorizado hará constar que han sido hechas las notificaciones en la forma y términos indicados en el párrafo anterior (art. 155 LTOC).

El incumplimiento de esa obligación sujeta al responsable al resar­cimiento de los daños y perjuicios que la omisión o retardo del aviso causen a los obligados en vía de regreso, siempre que éstos hayan cuida­do de anotar su dirección en el texto mismo de la letra (art. 155 LTOC).

El girador, o cualquiera de los endosantes de una letra protestada, podrá exigir, una vez que le haya sido notificado el .protesto, que el tene­dor reciba su importe con los gastos legítimos, y que le entregue la letra y la cuenta de gastos. Cuando para tal efecto concurrieren el girador y endosantes, será preferido el girador, y si sólo concurren endosantes, lo será el de fecha anterior (art. 156 LTOC).

El protesto por falta de aceptación se levantará contra el girado y los recomendatarios, en el lugar y dirección señalados para la acepta­ción, y cuando la letra no contenga designación de lugar, en el domicilio o residencia de aquéllos (art. 143 LTOC). El protesto por falta de acepta­ción debe levantarse dentro de los dos días hábiles siguientes que sigan al de la presentación; pero siempre antes de la fecha del vencimiento

LA LETRA DE CAMBIO 479

(art. 144 LTOC). El protesto por falta de aceptación dispensa de la pre­sentación para el pago y del protesto por falta de pago (art. 145 LTOC).

El protesto por falta de pago debe levantarse, contra el girado, el aceptante, domiciliatario o recomendatarios, si los hubiere, en el lugar y dirección señalados para el pago, y si no los hubiese, en el domicilio o residencia de aquéllos (arts. 126 y 143 LTOC). El protesto por falta de pago debe levantarse dentro de los dos días hábiles que sigan al del ven­cimiento (art. 144 LTOC). El protesto por falta de pago de las letras a la vista debe levantarse el día de su presentación o dentro de los dos días hábiles siguientes (art. 144 LTOC). Hay que advertir que las letras a la vista solamente deben protestarse por falta de pago. Lo mismo se obser­vará —dice el artículo 146 de la LTOC—, respecto de las letras cuya presentación para la aceptación sea potestativa (letras con vencimiento a día fijo o a cierto plazo de su fecha), si no hubieren sido presentadas para su aceptación a más tardar el último día hábil anterior al del ven­cimiento (arts. 94 y 146 LTOC).

En el caso de que la persona contra la que haya de levantarse el pro­testo no se encuentre presente, la diligencia se entenderá con sus depen­dientes, familiares o criados o con algún vecino (art. 143 LTOC).

Cuando se desconozca el domicilio o la residencia de la persona contra la cual debe levantarse el protesto, éste puede practicarse en la dirección que elija el notario, corredor o autoridad política que inter­venga (art. 143 LTOC).

Cuando el girado fuere declarado en estado de quiebra o de concur­so antes de la aceptación de la letra o después de ella, pero antes de su vencimiento, se deberá protestar la letra por falta de pago, pudiéndose levantar el protesto en cualquier tiempo entre la fecha de iniciación de la quiebra o del concurso y el día en que debería ser protestada confor­me a la ley por falta de aceptación o por falta de pago (art. 147 LTOC).

15. EL AVAL

Mediante el aval se garantiza, en todo o en parte, el pago de la letra de cambio (art. 109 LTOC). Es, pues, el aval una garantía del pago del importe de la letra de cambio: una declaración cambiaría exclusivamen­te dirigida a garantizar su pago.

La función económica del aval es de garantía. La firma del avalista en el título, que lo convierte en deudor cambiario, tiende a aumentar la certidumbre del pago del documento.11

El avalista queda obligado con aquel cuya firma ha garantizado (avalado). El aval es, por tanto, una garantía personal (no real).

11 LANGLE, El aval de la letra de cambio. B a rce lo n a , 1954, p. 19.

4 8 0 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Ahora bien, la obligación del avalista no es, como regla general, ac­cesoria de la obligación del avalado. "Su obligación es válida —afirma el artículo 114 de la LTOC—, aun cuando la obligación garantizada sea nula por cualquier causa."

Por esta razón una gran parte de la doctrina afirma que el aval es una garantía de carácter objetivo, porque el avalista no garantiza que el avalado pagará sino que el título será pagado.

Sin embargo, es impropio hablar de una garantía objetiva. Por una parte no es absolutamente exacta la expresión del artículo 114 de la LTOC, en el sentido de que la obligación del avalista es válida aun cuan­do la obligación garantizada sea nula por cualquier causa. Por otra par­te, el artículo 116 de la LTOC dispone que la acción contra el avalista estará sujeta a los mismos términos y condiciones a que está sujeta la obligación del avalado.

Así, afirma De Semo,12 que la garantía se vincula cambiariamente a la firma del avalado y no al título en sí. “Además, añade el autor cita­do, el aval conserva carácter accesorio, concretándose en una garantía cambiaria, que necesariamente se apoya en la declaración de otro obli­gado, que al menos externamente se presenta como existente. En otros términos, la validez del aval depende de una firma cambiaria principal, eficaz o ineficaz, verdadera o falsa. Negar este concepto conduciría ló­gicamente a declarar válida una letra de cambio que contuviese la fir­ma del avalista, del girador o del emitente, pero no la de éstos, lo que es simplemente absurdo.” Es decir, en todo caso la validez de la obligación del avalista está subordinada a la existencia de un título de crédito for­malmente válido. No es por esto exacta la afirmación absoluta emplea­da por el artículo 114 de la LTOC. La obligación del avalista no será válida cuando la obligación del avalado sea cambiariamente ineficaz por defecto de forma. Supongamos el caso del avalista del girador en un documento que, por no contener alguno de los requisitos o menciones esenciales que establece el artículo 76 de la LTOC, no valga como letra de cambio. El supuesto girador no tendrá obligación cambiaria alguna y, consecuentemente, no existirá tampoco obligación cambiaria del avalista.

Ahora bien, siendo la obligación del avalista formalmente accesoria de la del avalado, sin embargo, sustancialmente, materialmente, es au­tónoma, independiente de la obligación del avalado o de las demás con­tenidas en el título. Así, la obligación del avalista será válida aun en el caso de que la firma del avalado sea falsa o cuando la obligación de éste sea nula por tratarse de una persona incapaz.

11 Diritto cambiario, M ilán, 1953, p. 497.

LA LETRA DE CAMBIO 481

El aval, en nuestro derecho, difiere esencialmente de la fianza. Se­ñalemos sus principales diferencias:

a) El aval, en tanto que declaración cambiaría, es una declaración unilateral de voluntad. La fianza es un negocio jurídico contractual.

b) La fianza no puede existir sin una obligación válida (art. 2797 Cód. civ.). Esto es, como afirma Cervantes Ahumada,13 en la fianza aplícase e] principio general que dispone que lo accesorio sigue la suer­te de lo principal y, consecuentemente, si la obligación garantizada es nula, nula será también la fianza (obligación accesoria). Por el contra­rio, la obligación del avalista es autónoma, independiente de la obliga­ción garantizada, salvo que ésta sea nula cambiariamente por falta de forma. "Tratándose del aval, lo accesorio no sigue a lo principal, o me­jor dicho, tan principal es la obligación del avalista como la del avalado; las dos son autónomas e independientes una de otra y a pesar de que la obligación del avalado sea nula, será válida la del avalista."14 Esto es, como señala Garrigues,15 en la fianza existe una sola obligación y dos deudores; en el aval hay dos obligaciones autónomas y dos deudores. "El avalista no asume la misma obligación del avalado, sino la misma res­ponsabilidad." Así, pues, la invalidez de la obligación garantizada (salvo cuando se deba a defecto formal) no afecta la validez de la obligación del avalista.

c) El aval debe constar en el título mismo o en hoja que se le adhiera (art. 111 LTOC). En cambio, la fianza puede hacerse constar en docu­mento separado.

El aval, según el artículo 111 LTOC, debe hacerse constar en la letra o en hoja adherida a la misma. Nuestra ley no admite que el aval pueda consignarse en documento distinto de la letra de cambio, cuyo pago garantiza.

En nuestra opinión la admisión del aval en documento separado, con efectos cambiarlos, contradice fundamentalmente los principios que rigen en materia de títulos de crédito. No debe atribuirse valor y eficacia=e»nftbiaria sino a aquellas declaraciones que consten en el texto mismo del título. La garantía de pago de un título de crédito otorgada en documento distinto no es aval, que es por definición garantía cam­biaría. Será una simple garantía personal no cambiaría, esto es, una fianza mercantil.

d) El fiador, dice el artículo 2814 del Código Civil Federal, no puede ser compelido a pagar al acreedor, sin que previamente sea reconvenido el deudor y se haga excusión de sus bienes. Por el contrario, el avalista

11 Títulos y operaciones de crédito, p. 90.14 CERVANTES AHUMADA, ob. ci(., p. 90.15 Tratado de derecho mercantil, T. II. pp. 452 y 453.

482 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

q u ed a o b lig a d o s o l id a r ia m e n te c o n el a v a la d o (a r t. 114 LTOC). C o n se ­c u e n te m e n te , e l ú lt im o te n e d o r p u e d e e jer c ita r la a c c ió n c a m b ia r ía c o n ­tra el a v a lis ta o c o n tr a e l a v a la d o , o c o n tr a a m b o s , in d is t in ta m e n te , s in n e c e s id a d de s e g u ir o r d e n a lg u n o (art. 154 LTOC).

El aval debe expresarse con la fórmula “por aval" u otra equivalente ("por garantía", "para buen fin”, etc.). Ahora bien, la sola firma puesta en la letra, si no puede atribuírsele otro significado, se tendrá como aval (art. 1)1 LTOC).

Se admite legalmente la posibilidad de que el aval se preste por can­tidad inferior al importe de la letra de cambio. A falta de mención de cantidad, se entiende que el aval garantiza todo el importe de la letra de cambio (arts. 109 y 112 LTOC). Es ésta una presunción que no admite prueba en contrario respecto a tercero de buena fe.

La relativa a su cuantía es la única limitación admitida para el aval. Cualquiera otra debe considerarse sin valor alguno. Además, el aval debe ser puro y simple, incondicionado. Como en el caso del endoso, cualquier condición a la que se subordine el aval se tendrá por no escrita.

El aval deberá indicar la persona por quien se presta. A falta de in­dicación se entiende que garantiza las obligaciones del aceptante y, si no lo hubiere, las del girador (art. 112 LTOC). Esta presunción es también iuris el de iure, no admite prueba en contrario respecto a tercero de bue­na fe.

De acuerdo con el artículo 110 de la LTOC puede otorgar el aval quien no ha intervenido en la letra y cualquiera de los signatarios de ella. Esto es, el aval puede ser prestado por un tercero extraño al título o por cualquiera de las personas que ya lo han suscrito con otro carácter.

La acción contra el avalista estará sujeta a los mismos términos y condiciones a que esté sujeta la acción contra el avalado (art. 116 LTOC).

Cuando el avalista pague la letra, tendrá acción cambiaría contra el avalado y contra los que están obligados para con éste en virtud de la misma (art. 115 LTOC).

16. LAS ACCIONES CAMBIARIAS

Se conoce con el nombre de acciones cambiarías a las acciones eje­cutivas derivadas de la letra de cambio.16

Así, el artículo 167 de la LTOC dispone que la acción cambiaría con­tra cualquiera de los signatarios de la letra es ejecutiva por el importe de ésta, y por el de los intereses y gastos accesorios, sin necesidad de

16 C e rv a n te s Ah u m a d a , Títulos y operaciones de crédito, p . 97.

LA LETRA DE CAMBIO 48 3

que se reconozca previamente la firma del demandado. Por su parte, la fracción IV del artículo 1391 del Código de Comercio, establece asimis­mo la ejecutividad de la letra de cambio.

Contra las acciones cambiarías solamente pueden oponerse las ex­cepciones y defensas enumeradas en el artículo 8o de la LTOC, ya exami­nadas (art. 167 LTOC).

Procede el ejercicio de la acción cambiaria, en los casos siguientes: a) Por falta de aceptación o aceptación parcial; b) Por falta de pago o pago parcial; c) Cuando el girado o el aceptante fueren declarados en estado de quiebra o de concurso (art. 150 LTOC).

En los casos señalados en los incisos a) y c), la acción cambiaria puede ejercitarse aun antes del vencimiento de la letra, por su importe total o, tratándose de aceptación parcial, por la parte no aceptada (art.150 LTOC).

La acción cambiaria puede ser directa o de regreso. La acción cam­biaria es directa cuando se ejercita en contra del aceptante o de sus avalistas. La acción cambiaria es de regreso cuando se ejercita contra cualquier otro obligado (girador, endosantes o avalistas de ambos) (art.151 LTOC).

Mediante el ejercicio de la acción cambiaria, el último tenedor pue­de reclamar el pago: a) Del importe de la letra; b) De los intereses mora- torios al tipo legal (6% anual), desde la fecha de su vencimiento; c) De los gastos de protesto y de los demás gastos legítimos; d) Del premio de cambio entre la plaza en que debería haberse pagado la letra y la plaza en que se haga efectiva, más los gastos de situación. El premio de cam­bio equivale al importe de lo que el tenedor debe pagar por conseguir el cobro en plaza distinta de la señalada en la letra para ello,17 así como la diferencia en menos del valor del dinero en la plaza en que se paga en relación con el que tuviese en el momento del vencimiento en aquella en que se debió pagar (art. 152 LTOC).

Cuando la letra no estuviese vencida, de su importe se deducirá el descuento, calculado al tipo de interés legal (6% anual) (art. 152 LTOC).

Por su parte, el obligado en vía de regreso que paga la letra, me­diante el ejercicio de la acción cambiaria, tendrá derecho a exigir: a) El reembolso de lo que hubiere pagado, menos las costas a que haya sido condenado; b) Intereses moratorios al tipo legal sobre esa suma desde i a fecha de su pago; c) Los gastos de cobranza y los demás gastos legíti­mos; d) El premio de cambio entre la plaza de su domicilio y la del reembolso, más los gastos de situación (art. 153 LTOC).

Conviene recordar que el aceptante, el girador, los endosantes y los avalistas responden solidariamente del pago de las prestaciones a que

17 R o d r íg u e z R o d r íg u e z , Curso de demcho mercantil, T. I, p . 322.

4 8 4 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

hemos hecho referencia. El último tenedor de la letra puede ejercitar la acción cambiaría contra todos los obligados a la vez o contra alguno o algunos de ellos, sin perder en este caso la acción cambiaría contra los otros, y sin obligación de seguir el orden que guarden sus firmas en la letra. Se entiende que el mismo derecho tendrá todo obligado que haya pagado la letra, en contra de los signatarios anteriores, y del aceptante y sus avalistas (art. 154 LTOC).

Hemos visto como el último tenedor de una letra de cambio debida­mente protestada, así como cualquier obligado en vía de regreso que la haya pagado, pueden intentar en la vía judicial la acción cambiaría co­rrespondiente. Sin embargo, como la contienda judicial suele ser dilata­da y a veces costosa, la LTOC, en su artículo 157, ha establecido formas extrajudicíales para que el acreedor pueda hacer efectivos sus dere­chos.18 Así, establece el artículo mencionado, que el último tenedor o el obligado en vía de regreso que haya pagado la letra, podrán cobrar lo que por ella les deban los demás signatarios: a) Cargándoles o pidiéndo­les que le abonen en cuenta el importe de la letra, intereses y gastos le­gítimos. Esto es, este medio consiste en el uso de la cuenta corriente, si se trata de comerciantes que entre sí la llevan, los que anotarán en ella las partidas de abono y de cargo que a cada cual correspondan, de acuerdo con su aviso respectivo;'9 b) Girando a su cargo y a la vista, en favor de sí mismos o de un tercero, por el valor de la letra aumentado con los intereses y gastos legítimos. La nueva letra, conocida con el nombre de letra de resaca, podrá permitir al tenedor cobrar inmediata­mente su crédito mediante la negociación de la misma, operación esta última impracticable con el antiguo título.20

En ambos casos, el aviso (cuenta corriente) o la letra de cambio (le­tra de resaca) correspondiente, deberán ir acompañados de la letra ori­ginal, con la anotación de recibo respectiva, del testimonio o copia au­torizada del acta de protesto y de la cuenta de intereses y gastos (art. 157 LTOC).

17. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CAMBIARIA

La caducidad cambiaría, ha dicho Bolaffio, impide que nazca el de­recho cambiarlo, porque no se llenaron las formalidades requeridas para preservar (es decir, salvar anticipadamente) la acción cambiaría.

18 TENA, Derecho mercantil mexicano, T. II, p. 288.19 TENA, ob. cit., T. II, p. 28820 TENA, Derecho mercantil mexicano, T. II, p. 288.

LA LETRA DE CAMBIO 4 85

La prescripción supone la pérdida de la acción cambiaría por no haberla ejercitado en los plazos Jegahnente establecidos.

La caducidad implica el no nacimiento del derecho cambiarlo; cuan­do éste existe pero no se ejercita en determinado tiempo, prescribe.

Dice el artículo 160 de la LTOC, que la acción cambiaría del último tenedor de la letra contra los obligados en vía de regreso, caduca: a) Por no haber sido presentada la letra, para su aceptación o para su pago, en la forma legalmente establecida; b) Por no haberse levantado el protes­to; c) Por no haberse admitido la aceptación por intervención; d) Por no haberse admitido el pago por intervención; e) Por no haberse ejercitado la acción dentro de los tres meses que sigan a la fecha del protesto o cuando el girador haya dispensado el levantamiento del protesto, al día de la presentación de la letra para su aceptación o para su pago; f) Por haber prescrito la acción cambiaría contra el aceptante, o porque haya de prescribir esa acción dentro de los tres meses siguientes a la notifica­ción de la demanda. El ejercicio de la acción en el plazo fijado no impide su caducidad, sino cuando la demanda respectiva hubiere sido presenta­da dentro del mismo plazo, aun cuando lo sea ante juez incompetente (art. 162 LTOC).

Por lo que se refiere a la acción cambíaria del obligado en vía de regreso que paga la letra, contra los obligados en la misma vía anterio­res a él, caduca: a) Por haber caducado la acción de regreso del último tenedor de la letra; b) Por no haber ejercido la acción dentro de los tres meses que sigan a la fecha en que hubiere pagado la letra, con los inte­reses y gastos accesorios, o a la fecha en que le fue notificada la deman­da respectiva, si no se allanó a hacer el pago voluntariamente; c) Por haber prescrito la acción cambiaría contra el aceptante, o porque haya de prescribir esa acción dentro de los tres meses siguientes a la notifica­ción de la demanda (art. 161 LTOC).

La acción cambiaría de cualquier tenedor de la letra contra el acep­tante por intervención contra el aceptante de las letras domiciliadas ca­duca por no haberse levantado debidamente el protesto por falta de pago o, cuando haya dispensa de protesto, por no haberse presentado la letra para su pago al domiciliatarío o al aceptante por intervención den­tro de los dos días hábiles que sigan al del vencimiento (art. 163 LTOC).

Los términos de que dependen la caducidad de la acción cambiaría, dice el artículo 164 de la LTOC, no se suspenden sino en caso de fuerza mayor, y nunca se interrumpen.

La acción cambiaría prescribe en tres años, contados: a) A partir del día del vencimiento de la letra, o en su defecto; b) Desde que conclu­yan los plazos de presentación para la aceptación (seis meses) o para el pago, cuando se trate de letras con vencimiento a cierto tiempo vista o a la vista, respectivamente (arts. 93, 128 y 165 LTOC).

4 8 6 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Las causas que interrumpen la prescripción respecto de uno de los deudores cambiarlos, dice el artículo 166 de la LTOC, no la interrumpen respecto de los otros, salvo el caso de los signatarios de un mismo acto que por ello resulten obligados solidariamente. La demanda interrumpe la prescripción, aun cuando sea presentada ante juez incompetente (art. 166 LTOC).

18. LA ACCIÓN CAUSAL

Generalmente, la obligación cambiaria surge en virtud de una rela­ción anterior civil o mercantil, que motiva su emisión o transmisión. Esta causa (relación subyacente o negocio fundamental), queda desvin­culada de la letra, no produce efectos sobre el título.

Pero, como dice el artículo 168 de la LTOC, si de la relación que dio origen a la emisión o transmisión de la letra se deriva una acción, ésta subsistirá a pesar de aquéllas, a menos que se pruebe que hubo novación.

Esta acción conocida con el nombre de acción causal, debe intentar­se restituyendo la letra al demandado, y no procede sino después de que la letra haya sido presentada inútilmente para su aceptación o para su pago conforme a la ley. Para acreditar estos extremos, podrá suplirse el protesto por cualquier otro medio de prueba (art. 168 LTOC).

Cuando la acción cambiaria se hubiere extinguido por prescripción o caducidad, el tenedor solamente podrá ejercitar la acción causal si ha ejecutado los actos necesarios para que el demandado conserve las ac­ciones que en virtud de la letra pudieran corresponderle (art. 168 LTOC).

19. LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO

Cuando el tenedor no pueda ejercitar ninguna de las acciones cita­das, cambiarías o causales, la ley le otorga otro remedio: exigir del gira­dor la suma de que se haya enriquecido en su daño (art. 169 LTOC).

Mediante esta_acción, llamada de enriquecimiento, el tenedor puede obligar al girador a que le repare, en parte o totalmente, la pérdida sufri­da por la falta de pago de la letra.21 Es, como dice Cervantes Ahumada,22 "una acción típica de enriquecimiento injusto, que se da sólo contra el girador, porque normalmente es el único que puede enriquecerse en vir­tud de la letra, por ser su creador”.

La acción de enriquecimiento prescribe en un año, contado desde el día en que caducó la acción cambiarla (art. 169 LTOC).

11 T e n a , Derecho mercantil mexicano, T. II , p . 2 9 8 .” Títulos y operaciones de crédito, p . 104.

C a p ít u l o V I I

EL PAGARÉ

1. REQUISITOS

El artículo 170 de la LTOC señala los requisitos y menciones que el pagaré debe contener. Son los siguientes: a) La mención de ser pagaré, inserta en el texto del documento; b) La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero; c) El nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago; d) El lugar y la época del pago; e) La fecha y el lugar en que se suscriba el documento; f) La firma del suscriptor o de la persona que firme a su ruego o en su nombre.

Respecto al primer requisito debemos decir que tampoco deben ad­mitirse expresiones equivalentes en sustitución de la mención "pagaré”.

En relación con el segundo, que la promesa incondicional de pago es la parte medular del pagaré. La que lo distingue de otros títulos de crédito, especialmente de la letra de cambio y del cheque.

El pagaré debe indicar el nombre de la persona a quien debe pagar­se. No podrá, al igual que en la letra de cambio, emitirse un pagaré "al portador", y el que así se emita, no valdrá como tal.

Respecto al lugar de pago, hay que indicar que si en el pagaré no se consigna, se tendrá como tal el del domicilio del que lo suscribe, y si éste tiene varios, el beneficiario podrá exigir el pago en cualquiera de ellos (art. 171 LTOC).

En relación con la época de pago, habrá que indicar que son aplica­bles las reglas dictadas en materia de letra de cambio. Esto es, en sínte­sis, que la ley admite sólo cuatro clases de vencimiento: a la vista, a cierto tiempo vista, a cierto tiempo fecha y a día fijo. Que cuando un pagaré contenga cualquiera otra clase de vencimiento distinto a los in­dicados o vencimientos sucesivos, el pagaré se entenderá pagadero a la vista. Igualmente se entenderá como pagadero a la vista si el vencimien­to no se señala en su texto.

Los pagarés exigibles a cierto plazo de la vista deben ser presenta­dos dentro de los seis meses que sigan a su fecha. La presentación sólo tendrá el efecto de fijar su vencimiento. La presentación se comprobará por visa suscrita por el suscriptor del pagaré o, en su defecto, por acta

487

488 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

ante notario o corredor (arts. 82 y 172 LTOC). Cuando el suscriptor omi­ta la indicación de la fecha en que el pagaré le haya sido presentado, podrá consignarla el tenedor (art. 172 LTOC).

En relación con la firma del suscriptor y, especialmente por lo que se refiere a la firma a ruego o en su representación, son asimismo apli­cables las disposiciones ya estudiadas para la letra de cambio.

Conviene señalar que el suscriptor del pagaré se considerará como aceptante, ya que es el obligado directo frente al tenedor y se equipara al girador respecto al ejercicio de las acciones causal y de enriqueci­miento, ya que es el creador del título,1

2. PAGARÉ DOMICILIADO

Se conoce con el nombre de pagaré domiciliado a aquel en el que el suscriptor señala como lugar de pago el domicilio o residencia de un tercero, bien sea que el pago deba ser efectuado allí por el propio sus­criptor o por el tercero, quien tendrá en ese caso el carácter de domiciliatario.

El pagaré domiciliado debe ser presentado para su pago a la perso­na indicada como domiciliatario, y a falta de él, al suscriptor mismo, en el lugar señalado. El protesto por falta de pago debe levantarse en el domicilio consignado en el pagaré y su omisión, cuando la persona que haya de hacer el pago no sea el suscriptor mismo, producirá la caduci­dad de las acciones cambiarías contra los endosantes y el suscriptor (art. 173 LTOC).

Salvo el caso señalado, el tenedor no está obligado, para conservar sus acciones y derechos contra el suscriptor, a presentar el pagaré a su vencimiento, ni a protestarlo por falta de pago (art. 173 LTOC).

3. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE EL PAGARÉ Y LA LETRA DE CAMBIO

Son pocas las diferencias entre el pagaré y la letra de cambio. "Bien contadas, dice Tena,2 son, así en lo económico como en lo jurídico, las diferencias que separan el pagaré de la letra de cambio."

En resumen, tales diferencias derivan de la consideración de que mientras la letra de cambio contiene la orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero dirigida por el girador al girado, en el pagaré se consigna la promesa incondicional de pagar una suma deter­minada de dinero, promesa hecha por el suscriptor al tomador. Conse­

’ CERVANTES Ah u m a d a , Títulos y operaciones de crédito, p. 127.2 Derecho mercantil mexicano, T. II, p. 304.

EL PAGARÉ 4 8 9

cuentemente, en el pagaré no existe la figura del girado ni la del acep­tante y el suscriptor asume el papel de este último, respondiendo directamente del cumplimiento de las obligaciones consignadas en el tí­tulo (arts: 76, frac. III; 170, frac. II y 174 LTOC).

Otra diferencia entre pagaré y letra de cambio consiste en que en el pagaré es posible estipular intereses (art. 174 LTOC), mientras que en la letra de cambio no lo es (art. 78 LTOC). "Para nosotros, escribe Tena,3 el legislador incurrió aquí en grave inconsecuencia consigo mismo. Si re­chazó respecto de la letra de cambio cualquier estipulación de intereses, reputándola como no escrita, debió haberla rechazado con igual ener­gía tratándose del pagaré."

Por lo que se refiere al lugar y época de pago, aval, protesto (en ca­sos de pagarés domiciliados), acciones cambiarías, causal y de enrique­cimiento, son aplicables al pagaré las disposiciones dictadas en esas materias para la letra de cambio, en lo conducente, teniendo en cuenta que el pagaré no requiere aceptación, ya que el suscriptor, desde la creación del título y en virtud de la promesa de pago que consigna en el mismo, se obliga directamente frente al tomador o beneficiario y los su­cesivos tenedores.

3 Derecho mercantil mexicano, T. II, p. 306 .

T

i

III

Ca p ít u l o VIII

EL CHEQUE

1. CONCEPTO

La LTOC no define el cheque; se limita a establecer sus presupues­tos, requisitos y caracteres jurídicos.

Sin embargo, considerando esos presupuestos, requisitos y caracte­res legalmente atribuidos al cheque, es posible esbozar el siguiente con­cepto: el cheque es un título de crédito (art. 5o LTOC), nominativo o al portador (arts. 23, 25 y 179 LTOC), que contiene la orden incondicional de pagar a la vista una suma determinada de dinero (arts. 176, frac. III y 178 LTOC), expedido a cargo de una institución de crédito, por quien tiene en ella fondos de los que puede disponer en esa forma (art. 175 v LTOC).1

Por reforma publicada en el D.O. con fecha 1 de febrero de 2008 se introdujo una limitación respecto del monto de los cheques, introdu­ciendo al artículo 179 de la LTOC el requisito de que el cheque expedido por cantidades superiores a las establecidas por el Banco de México, a través de disposiciones de carácter general que publique en el D.O, de­berá ser siempre nominativo. Para el año de 2011, los cheques por canti­dades iguales o superiores a veinte mil pesos deberán ser siempre nomi­nativos, es decir, podrán ser al portador hasta por un monto de diecinueve mil novecientos noventa y nueve pesos. Ahora bien, para efectos fiscales y a fin de poder deducir gastos, erogados por suma supe­rior a dos mil pesos hechos con cheque éste deberá ser nominativo (art.31, frac. III Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en 2011).

2. FUNCIÓN E IMPORTANCIA DEL CHEQUE

La importancia y trascendencia de las funciones económicas del cheque derivan de su consideración de medio o instrumento de pago. El empleo del cheque en los pagos implica importantes ventajas en los as­pectos particular y general.

' DE Pina Vara, T eo r ía y p r á c t ic a d e l c h e q u e . México, 1974, p . 15.

491

492 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Fundamentalmente, el cheque es un instrumento o medio de pago, que sustituye económicamente al pago en dinero (monedas metálicas o billetes de banco).

Sin embargo, el pago mediante cheque no produce los mismos efec­tos jurídicos que el pago realizado en moneda de curso lega!. En efecto, el que paga una deuda con un cheque en vez de hacerlo con moneda circulante no se libera frente a su acreedor. El pago con cheque no es pro soluto sino pro solvendo. Esto es, la entrega del cheque no libera ju­rídicamente al deudor ni, consecuentemente, extingue su débito, sino que esto sucederá hasta el momento en que el título sea pagado por el librado.

Además, nuestra LTOC (art. 7o), contiene la declaración general que dispone que los títulos de crédito dados en pago se presumen recibidos bajo la condición “salvo buen cobro”. Y en cuanto al pago de títulos de crédito mediante cheques, el artículo 195 de la LTOC, establece lo si­guiente: “El que pague con cheque un título de crédito mencionándolo así en el cheque, será considerado como depositario del título, mientras el cheque no sea cubierto durante el plazo legal señalado para su pre­sentación. La falta de pago o el pago parcial del cheque se considerarán como falta de pago o pago parcial del título de crédito, y una vez protes­tado el cheque, el tenedor tendrá derecho a la restitución del título y al pago de los gastos de cobranza y protesto del cheque; y previo el protes­to correspondiente podrá ejercitar las acciones que por el título no pa­gado le competen. Si el depositario de éste no lo restituye al ser requeri­do para hacerlo ante juez, notario, corredor o ante la primera autoridad política del lugar, se hará constar ese hecho en el acta relativa, y ésta producirá los efectos del protesto para la conservación de las acciones y derechos que del título nazcan. Los plazos señalados para el protesto de los títulos de crédito en pago de los cuales se hayan recibido cheques, empezarán a correr desde la fecha en que éstos sean legalmente protes­tados, conservándose, entretanto, todas las acciones que correspondan al tenedor del título."

En primer término, tanto desde el punto de vista de los intereses particulares del que hace el pago mediante cheque (librador o endosan­te) como del que lo recibe (tomador o beneficiario), el uso de este docu­mento presenta ventajas importantes. En efecto, el empleo de este me­dio de pago evita que el dinero efectivo circule y, consecuentemente, se vea expuesto a los riesgos de extravío, robo, etcétera.

Pero el uso del cheque como medio de pago presenta, desde el punto de vista del interés general, ventajas aún más relevantes. La sustitución de los pagos con dinero efectivo por pagos mediante cheque: a) Evita o reduce el uso innecesario de grandes sumas de dinero en efectivo, per­mitiendo consecuentemente una disminución del circulante monetario,

EL CHEQUE 493

con las ventajas económicas y financieras que de esto derivan. En cierta forma y medida el cheque viene a desempeñar así la función económica propia del billete de banco, pero con la ventaja de que aquél se crea úni­camente á medida que se necesita y de este modo reduce la circulación fiduciaria;2 b) Esa misma reducción del circulante monetario, se logra a través del pago mediante cheque, porque se permiten y facilitan los pa­gos por compensación, que revisten así la forma de simples operaciones contables; c) Además, el empleo del cheque como medio de pago produ­ce la concentración de grandes sumas de dinero en los bancos, los cua­les a través del ejercicio de las funciones intermediarias propias de su finalidad, mediante el ejercicio del crédito, convierten en productivos considerables recursos económicos, que de otra forma permanecerían aislados e improductivos.

3. DIFERENCIAS ENTRE EL CHEQUE Y LA LETRA DE CAMBIO

En nuestro derecho existen diferencias esenciales entre la letra de cambio y el cheque. Aunque son títulos de naturaleza semejante, el che­que tiene una función económica y unos presupuestos distintos a los de la letra de cambio.3

Señalaremos a continuación las diferencias principales que separan a estos dos títulos de crédito:

a) La primera y más importante es la que deriva de su distinta fun­ción económica característica. En tanto que la letra de cambio es esen­cialmente un instrumento de crédito, el cheque es, por su naturaleza, un instrumento o medio de pago. La letra de cambio atiende general­mente a la función de diferir un pago, el cheque a la de realizarlo.

Esta diferencia fundamental explica, justifica, las particulares nor­mas a las cuales el cheque está sometido, que lo individualizan y lo dis­tinguen de otros títulos de crédito, sobre todo de la letra de cambio.

C on vien e a dvertir, sin embargo, que la letra de cambio en su origen, y aun actualmente en las transacciones comerciales de carácter inter­nacional, fue y es también, medio de pago (letras a la vista). Pero en términos generales, esencialmente, puede afirmarse su carácter de ins­trumento de crédito, en contraposición a la calidad de medio de pago propia del cheque.

b) El cheque es siempre pagadero a la vista, es decir, en el acto de su presentación al librado, y cualquier inserción en contrario en el texto del documento se tendrá por no puesta (art. 178 LTOC). Por el contrario.

2 R i p e r t , Tratado elemental de derecho comercial, Buenos Aires, 1954, T. III, p. 568. 1 D e P in a V a r a , Teoría, p. 36.

494 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

la letra de cambio puede ser pagadera a la vista o a plazo (esto es, a cierto tiempo vista, a cierto tiempo fecha o a día fijo) (art. 79 LTOC).

Lo anterior explica a su vez otra diferencia. Entre los requisitos for­males que la letra de cambio debe contener se encuentra el de la indica­ción de la época de su pago, de su forma de vencimiento (art. 76, frac. V, LTOC); lo que no se exige para el cheque, ya que en todo caso, aun cuan­do exista indicación en contrario, será siempre pagadero a la vista (art. 17 LTOC).

También es preciso señalar aquí la diferencia que existe entre una letra de cambio a la vista y un cheque. La letra de cambio a la vista debe presentarse para su pago dentro de los seis meses siguientes a su fecha, como regla general (art. 128 LTOC). En cambio, el cheque debe ser presentado para su pago dentro de los breves plazos señalados por el artículo 181 de la LTOC, que examinaremos posteriormente.

Además, como dice Pallares,4 el plazo de presentación del cheque lo fija la LTOC, sin que el librador o cualquiera de los obligados pueda modificarlo. Por el contrario, tratándose de letras de cambio a la vista, el plazo de presentación para su pago puede ser reducido por cuales­quiera de los obligados y el girador puede ampliar dicho plazo o prohi­bir la presentación de la letra antes de determinada época (art. 128 LTOC).

c) De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 175 de la LTOC, el cheque solamente puede expedirlo quien tiene fondos disponibles en po­der del librado. Esto es, se impone legalmente como presupuesto de la emisión regular de un cheque la previa provisión. En la letra de cambio, por el contrario, la existencia de previa provisión en poder del girado no constituye presupuesto de su regular emisión. El girador tiene la obliga­ción de hacer la provisión oportunamente, esto es, en el momento de la presentación de la letra para su pago, pero el incumplimiento de esa obligación no produce la irregularidad del título.

d) La letra de cambio puede presentarse al girado para su pago o para su aceptación, esto es, para que manifieste cambiariamente su "vo­luntad de pagarla, para que prometa su pago. El cheque, como hemos dicho, es siempre pagadero a la vista y su emisión regular presupone la existencia de fondos disponibles en poder del librado. Por esto, la misión del librado es, como afirma Garrigues,5 pagar el cheque y no obligarse a pagarlo, mediante su aceptación. La aceptación es, pues, incompatible con la naturaleza del cheque; en tanto que es institución característica de la letra de cambio.

* Títulos de crédito en general, letra de camino, cheque y pagaré, México, 1952, pp. 269 y 270.

5 Tratado de derecho mercantil, T. II, p. 617.

EL CHEQUE 495

Sin embargo, existe en nuestro derecho una excepción al principio general enunciado: el del cheque certificado. "La certificación —dispo­ne el artículo 199 de la LTOC— produce los mismos efectos que la acep­tación de la letra de cambio."

e) Encontramos también una diferencia puramente formal entre la le­tra de cambio y el cheque. Es la que consiste en la exigencia legal de la inserción en el texto mismo de los documentos de las menciones "letra de cambio” y "cheque”, respectivamente (arts. 76, frac. I y 176, frac. I, LTOC).

f) En la letra de cambio la orden incondicional de pago puede ser dirigida a cualquier persona —física o moral—. El cheque, por el con­trario, solamente puede expedirse a cargo de una institución de crédito (art. 175 LTOC). Como dice Cervantes Ahumada,6 el cheque difiere de la letra de cambio en la especialidad del librado.

g) El cheque puede ser nominativo —a la orden o no a la orden— o al portador, con la limitación en cuanto a su monto que ya fue mencio­nada (art. 179, LTOC). La letra de cambio solamente puede ser nominati­va, esto es, debe girarse siempre a favor de una persona cuyo nombre se consigna en el texto mismo del documento, y la expedida al portador no surtirá efectos de letra de cambio (arts. 23 y 88, LTOC).

Por esto el artículo 176 de la LTOC, no exige como requisito formal de! cheque la indicación del nombre del tomador o beneficiario. Por el contrario, la letra de cambio deberá contener el nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago (art. 76, frac. VI, LTOC).

h) El tenedor de una letra de cambio no puede rechazar un pago parcial (art. 130 LTOC). Por el contrario, el tenedor de un cheque sí pue­de hacerlo (art. 189 LTOC).

i) Tratándose de la letra de cambio (excepto en el caso del ejercicio de la acción causal) ningún acto puede suplir al protesto para estable­cer en forma auténtica que fue presentada en tiempo y que el obligado dejó de pagarla total o parcialmente (art. 146 LTOC). En el cheque, la certificación de una cámara de compensación o la anotación que el li­brado ponga en el cheque mismo, en el sentido de que fue presentado en tiempo y que se rehusó total o parcialmente su pago, surten los mismos efectos que el protesto (art. 190 LTOC).

j) El plazo de prescripción es más breve en el cheque: seis meses (art. 192 LTOC), que en la letra de cambio: tres años (art. 165 LTOC).

4. LOS PRESUPUESTOS DE EMISIÓN DEL CHEQUE

Del artículo 175 de la LTOC, se desprende a) que el cheque solamen­te puede ser expedido a cargo de una institución de crédito o banco; b)

6 T ítu lo s y o p e r a c io n e s d e c r é d i to , pp. 134 y 135.

496 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

que el cheque sólo puede ser expedido por quien teniendo fondos dispo­nibles en una institución de crédito o banco, está autorizado para librar cheques a su cargo. Estos requisitos para la emisión regular del docu- mentó que nos ocupa, se conocen con el nombre de presupuestos de emisión.7

Son, pues, presupuestos para la regular emisión de un cheque: a) Que el librado tenga la calidad bancaria requerida por la ley; b) Que existan fondos disponibles en poder del librado; c) Que el librado haya autorizado al librador para expedir cheques a su cargo.

Conviene advertir desde ahora que la falta de esos presupuestos de emisión produce efectos distintos. El primero de los presupuestos cita­dos (calidad bancaria del librado) influye sobre la validez del cheque como tal; en tanto que los otros dos (provisión y autorización), afectan solamente a la regularidad del título. Esto es, un documento que bajo la forma de cheque sea librado a cargo de una persona que no tenga el carácter de banquero no valdrá como título de crédito ni producirá efectos de tal; en cambio, un cheque librado sin provisión o sin autoriza­ción será irregular, pero será cheque, producirá los efectos propios del cheque, aunque el librador quede sujeto a las consecuencias civiles y penales previstas por la ley.

5. LA CALIDAD BANCARJA DEL LIBRADO

El cheque, según dispone el artículo 175, solamente puede ser libra­do a cargo de una institución de crédito. Esto es, la orden de pago con­tenida en el cheque debe dirigirse necesariamente a un banco. Exige, pues, nuestra ley, la calidad bancaria del librado.

Nuestra LTOC, en su artículo 175 citado, dispone que.el documento que en forma de cheque se libre a cargo de quien no tenga la calidad de institución de crédito no producirá efectos de título de crédito.

6. LA PROVISIÓN

Establece el artículo 175 de la LTOC, que el cheque solamente puede ser expedido por quien tenga “fondos disponibles'* en una institución de crédito. El artículo 184 de la propia ley se refiere a "sumas que tenga (el librado) a disposición del mismo librador” y a “fondos suficientes", ex­presión esta última empleada también por el artículo 191. El artículo 193 habla asimismo de “fondos disponibles”.

Todas estas expresiones hacen referencia a la relación de provisión, que debe existir entre el librador y el librado como presupuesto de la

7 D e P j n a V a r a , Teoría, p. 107.

EL CHEQUE 49 7

emisión regular del cheque. Esto es, el libramiento de un cheque supone la previa provisión en poder del librado.

Este presupuesto legalmente establecido deriva de la naturaleza de medio o instrumento de pago propia del cheque. Se explica tanto por­que el cheque ha debido emitirse contando con dicha provisión previa, cuanto porque el título no está llamado a recoger una promesa de pago futuro, sino a producir un pago en el acto de la presentación.8

Por provisión debe entenderse el derecho de crédito por una suma de dinero, que tiene el librador en contra del librado, independiente­mente del origen de dicho crédito (depósito irregular de dinero, apertu­ra de crédito, etc.).

La provisión (existencia de fondos disponibles) no supone necesaria­mente la existencia material de dinero en poder del librado, por entrega efectiva realizada por el librador. Es un derecho de crédito simplemen­te, un derecho que faculta al librador para exigir del librado la restitu­ción o disposición de las sumas acreditadas en su cuenta de cheques.

Ahora bien, el origen de ese derecho de crédito, la causa de esa obli­gación del librado, puede ser de muy distinta naturaleza. Normalmente nace de un depósito irregular de dinero a la vista hecho por el cliente en el banco o de una concesión de crédito por parte del banco a favor de su cliente.

7. LA AUTORIZACIÓN

La emisión regular de un cheque requiere, además de la previa exis­tencia de fondos disponibles, de provisión, en poder del librado, que éste haya autorizado al librador para disponer de dicha provisión mediante cheques. Así, en el segundo párrafo del artículo 175 de la LTOC se dispo­ne que el cheque solamente puede ser expedido por quien sea autoriza­do por una institución de crédito para librarlos a su cargo.

La emisión regular del cheque presupone, pues, la existencia de una relación jurídica entre el librador y el librado, en virtud de la cual el se­gundo ha autorizado o facultado al primero para disponer de la provi­sión mediante el libramiento de cheques a su cargo.

Esta exigencia legal está plenamente justificada. En primer térmi­no, la disponibilidad mediante cheques no es característica de toda re­lación de provisión; en segundo lugar, la realización de pagos sobre títu­los circulantes —como lo es el cheque—, implican para el que los hace una mayor responsabilidad en sus deberes de gestión y suponen mayo­res riesgos que los que derivan de cualquiera otra forma de pago.9 De

* L a n G L E , Manual de derecho mercantil español, T. 11, p. 452.9 G r e c o , Curso de derecho bancario, México, 1945, p . 231.

498 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

ahí la necesidad del consentimiento de quien ha de realizar el pago en esa forma.

A esta autorización algunos autores la han denominado “contrato de cheque”.

Ahora bien, la autorización para emitir cheques puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando cliente y banco convienen en celebrar el res­pectivo contrato de depósito de dinero en cuenta de cheques. Es tácita cuando se desprende de la manifestación de voluntad o acto del banco librado, que aparece incompatible con el intento de excluir el uso del cheque. Así, de acuerdo con el último párrafo del artículo 175 de la LTOC, la autorización del librado se presumirá concedida por el hecho de que proporcione al librador esqueletos especiales para la expedición de cheques o le acredite la suma disponible en cuenta de depósito a la vista. A este último caso se refiere también el artículo 269 de la LTOC, cuando dispone que los depósitos constituidos a la vista en instituciones de crédito, se entenderán entregados en cuenta de cheques, salvo conve­nio en contrario.

8. EFECTOS DE LA FALTA DE PROVISIÓN O DE AUTORIZACIÓN

Podría afirmarse que cuando un cheque es emitido sin provisión o sin autorización, pierde su carácter de tal. Sin embargo, esa solución perjudicaría directamente al tenedor de buena fe. En el momento de la emisión el tomador no puede conocer si el librador tiene o no fondos en la institución librada ni si ésta ha autorizado o no el libramiento.

La opinión dominante afirma que la existencia de provisión y de autorización solamente constituyen un requisito para la regularidad del cheque, pero no para su validez. Consecuentemente, un cheque librado sin provisión o sin autorización será válido y válidas serán las declara­ciones cambiarías contenidas en él.

Ahora bien, la inobservancia de los presupuestos de emisión que im­plican la irregularidad del cheque, sujeta al librador a las consecuen­cias civiles (indemnización por daños) y penales (sanción por fraude) en su conducta negligente o dolosa.

9. LOS REQUISITOS FORMALES DEL CHEQUE

El artículo 176 de la LTOC establece los requisitos que el cheque debe contener, a saber: a) La mención de ser cheque, inserta en el texto del documento; b) La fecha de expedición; c) La orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero; d) El nombre del librado; e) La firma del librador; f) El lugar de expedición; g) El lugar de pago.

EL CHEQUE 4 9 9

Establece la fracción 1 del artículo 176 de la LTOC, que el cheque debe contener la mención de ser "cheque", inserta en el texto mismo del documento.

Como en el caso de la letra de cambio, la disposición citada debe interpretarse rigurosamente, como fórmula sacramental, por estricta que pueda parecer tal afirmación. No es admisible, por tanto, el empleo de expresiones equivalentes que sustituyan a la mención.

B. La fe c h a d e e x p e d ic ió n

Establece la fracción II del artículo 176 de la LTOC, que el cheque debe contener la fecha en que se expide.

El requisito formal de la fecha de expedición debe considerarse cum­plido cuando se indica en el texto el día, mes y año en que se realiza.

La indicación de la fecha de expedición tiene trascendencia en cuan­to: a) Sirve para determinar si el librador era capaz en el momento de la expedición (art. 8o, frac. IV, LTOC); b) Señala el comienzo del plazo de presentación para el pago (art. 181 LTOC); c) Determina, consecuente­mente, los plazos de revocación (art. 185 LTOC) y de prescripción (art. 192 LTOC); d) Influye en la calificación penal de la expedición sin fondos (art. 193 LTOC).

Nuestra LTOC no impone la forma en que deberá expresarse la fecha en que el cheque se expida. Por tanto, podrá hacerse constar con letra o con números, o empleando ambas formas.

Consideramos admisible el empleo de expresiones con las que, aun sin indicar el día y mes en que el cheque se expide, se hace referencia a una fecha indudable: Navidad de 1976, Día de Reyes de 1977, etc.

Por el contrario, la indicación de una fecha imprecisa, en la que se omita el día, mes o año, o cualquier otra que impida conocer con exacti­tud el momento de la expedición, o la indicación de una fecha imposi­ble, es decir, que no se ajuste a las reglas del calendario vigente, produ­ce la ineficacia del documento como cheque, ya que en estos casos debe considerarse omitido el requisito impuesto por la fracción II del artícu­lo 176 de la LTOC.

La fecha de expedición debe ser real, esto es, debe corresponder efec­tivamente a aquella en la que el cheque ha sido emitido. Sin embargo, en la práctica son posibles los supuestos de una fecha de expedición falsa, irreal. Ello sucede en los casos de antedatación y de postdatación.

Se conoce con el nombre de cheque antedatado a aquel en cuyo tex­to se indica como fecha de expedición una anterior a la en que realmen­te es entregado al tomador. Esto es, el cheque que indica como fecha de expedición una anterior a la real.

A. L a m e n c ió n d e s e r c h e q u e

500 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

La antedatación de un cheque produce el efecto de acortar, de redu­cir el plazo de presentación para su pago y, normalmente, es empleado por el librador para evitar, prácticamente, la inmovilización de la provi­sión por todo el plazo legalmente impuesto.

Se llama cheque postdatado o postfechado a aquel en el que se indi­ca como fecha de expedición una posterior a aquella en que realmente es entregado al tomador. Esto es, el cheque que contiene una fecha de expedición posterior a la real.

La postdatación de un cheque produce el efecto de ampliar el plazo de presentación para su pago y persigue como finalidad, generalmente, la de permitir al librador la constitución, con posterioridad a la fecha real de expedición, de la provisión total o parcialmente inexistente en dicho momento.

Ahora bien, la irrealidad o falsedad de la fecha de expedición no afecta la validez del documento como cheque, y debe considerarse cum­plido en ese caso el requisito formal impuesto por la fracción II del artículo 376 de la LTOC. Por lo que se refiere al cheque postdatado, el ar­tículo 178 de la LTOC dispone que “el cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de expedición, es pagadero el día de su presentación".

C. L a o r d e n in c o n d ic io n a l d e pago

La fracción III del artículo 176 de la LTOC dispone que el cheque debe contener la orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero.

La orden de pago (del librador al librado) contenida en el cheque debe ser incondicional, esto es, absoluta, sin restricción ni requisito al­guno. Debe ser una orden pura y simple de pago, sin condición.

No es necesaria desde luego la inserción literal de la expresión “or­den incondicional" en el texto del documento. Es suficiente con que de su redacción se desprenda que la orden de pago no queda subordinada a ninguna condición. No se trata, pues, de una mención sacramental, cuya omisión literal produzca la nulidad del documento como cheque. En los machotes o esqueletos impresos de cheques, que los bancos pro­porcionan a sus clientes, se cumple este requisito legal mediante el em­pleo del imperativo “páguese".

La orden de pago debe referirse necesariamente a una suma de di­nero. Debe ser orden de pagar dinero y no otra cosa.

El importe del cheque debe estar constituido por una suma determi­nada de dinero. Es decir, debe expresarse con toda precisión el importe del cheque, en tal forma que represente una cantidad líquida. No sería suficiente que la suma importe del cheque fuere determinable, se re­

EL CHEQUE 501

quiere precisamente que sea determinada. El principio de literalidad propio del cheque y la calidad de título ejecutivo que posee imponen esta estricta solución legal.

Por atentar contra la regla que impone la determinación del impor­te del cheque se tendrán por no escritas cualesquier estipulaciones de intereses o cláusula penal (arts. 78 y 196 LTOC).

D. EL NOMBRE DEL LIBRADO

Dispone la fracción IV del artículo 176 de la LTOC, que el cheque debe contener el nombre del librado.

El librado es la institución de crédito designada en el cheque para efectuar su pago, es el destinatario de la orden de pago contenida en el cheque.

La falta de designación del librado produce la ineficacia del docu­mento como cheque. Este, considerado como una orden incondicional de pago requiere, inevitablemente, la existencia y determinación de la persona que haya de cumplirla.

La designación del librado deberá hacerse mediante exacta referen­cia a su denominación social, esto es, en forma tal que se permita su individualización personal.

El cheque solamente permite la existencia de un librado. En efecto, la redacción en singular ("el nombre del librado”), empleada por la frac­ción IV del artículo 176 de la LTOC, excluye la posibilidad de la designa­ción de varios librados, que alternativa o conjuntamente deban realizar el pago. La designación de una pluralidad de librados en el cheque ori­ginaría confusión e incertidumbre en cuanto a su pago se refiere, ata­cándose así la función esencial y característica de este documento como instrumento de pronto pago.

E. La f ir m a d e l l ib r a d o r

Establece la fracción VI del artículo 176 de la LTOC, que el cheque debe contener la firma del librador.

El librador es la persona —física o moral— autora de la orden de pago incondicional contenida en el cheque. Es el creador del cheque y, consecuentemente, contrae frente al tomador y a los sucesivos tenedo­res, la responsabilidad de su pago, porque lo promete. "El librador —dice el artículo 183 de la LTOC— es responsable del pago del cheque; cual­quier estipulación en contrario se tendrá por no hecha." Es decir, el li­brador no podrá liberarse (como sí podrá hacerlo un endosante) de su responsabilidad cambiaría. Por esto, la ley exige que el cheque sea fir­mado por el librador.

502 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

La firma debe ser de mano propia del librador, es decir, autógrafa, manuscrita por el librador.

La firma debe corresponder a la depositada en poder del librado, es decir, a la que aparece en los registros del banco, ya que es al mis­mo tiempo que voluntad de obligarse cambiariamente, medio de iden­tificación.

No es indispensable que la firma del librador sea legible.Si se trata de cheques emitidos por personas morales, la firma co­

rresponde a sus representantes, y constará de la denominación o razón social respectiva, de la indicación del carácter de tales representantes y de la firma autógrafa de éstos.

Es admisible el supuesto de pluralidad de libradores. Ello sucederá en los casos de cuentas colectivas de cheques, en las que sea necesaria, para disponer de ellas, la firma conjunta de varios o de todos los cuentahabientes.

D e a c u e r d o c o n n u e s tr a LTOC el r e q u is ito d e la f irm a a u tó g r a fa del lib ra d o r n o p u e d e s e r su p lid o en fo r m a a lg u n a (p o r u n s e l lo o p o r un s ig n o , p o r e jem p lo ).

F. E l lu g a r d e e x p e d ic ió n

Dispone la fracción II del artículo 176 de la LTOC, que e! cheque debe contener el lugar en que se expide.

La designación del lugar de expedición tiene importancia: a) En cuanto que los plazos de presentación para el pago varían según se tra­te de cheques pagaderos en el mismo lugar de su expedición o en lugar diverso (art. 181 LTOC); b) Consecuentemente, influye en el cómputo de los plazos de revocación (art. 185 LTOC) y de prescripción (art. 192 LTOC); c) Puede determinar la aplicación de las leyes extranjeras res­pecto a los títulos expedidos fuera de la República (arts. 252 y ss. LTOC).

La omisión del lugar de expedición no produce la ineficacia del che­que como tal, porque la ley suple este requisito mediante presunciones.

Así, el artículo 177 de la LTOC, establece que a falta de indicación especial, se reputará como lugar de expedición el señalado junto al nombre del librador Si se indican varios lugares, se entenderá designa­do el escrito en primer término. Si no hubiere indicación de lugar el cheque se reputará expedido en el domicilio del librador, y si éste tuvie­re varios establecimientos en diversos lugares, el cheque se reputará ex­pedido en el principal de ellos.

G. E l lu g a r d e pago

Establece la fracción V del artículo 176 de la LTOC que el cheque debe contener el lugar de pago.

EL CHEQUE 503

Tampoco la omisión de este requisito produce la invalidez del che­que, ya que el artículo 177 de la LTOC también lo suple mediante pre­sunciones. En efecto, dispone el artículo citado que a falta de indicación especial, se reputará como lugar de pago el señalado junto al nombre del librado. Si se indican varios lugares se entenderá designado el escri­to en primer término y los demás se tendrán por no puestos. A falta ab­soluta de indicación de lugar, el cheque se reputará pagadero en el do­micilio del librado.

Prevé también la ley el caso de que en el lugar del domicilio del li­brado existan varios establecimientos del mismo, disponiendo que en tal situación el cheque se reputará pagadero en el principal de ellos.

10. LA CIRCULACIÓN DEL CHEQUE

El artículo 179 de la LTOC dispone que el cheque puede ser nomina­tivo o al portador. Esta regla no es sino la aplicación del principio gene­ral contenido en el artículo 21 de la misma ley, según el cual los títulos de crédito podrán ser, según la forma de su circulación, nominativos o al portador.

Debe aclararse que nuestra LTOC comprende bajo la denominación de cheques nominativos, tanto a los cheques a la orden de persona de­terminada (nominativos impropios) como a los cheques a favor de perso­na determinada (propiamente nominativos). En efecto, de acuerdo con el artículo 25 de la LTOC, los títulos nominativos —que son los expedi­dos a favor de persona determinada cuyo nombre se consigna en el tex­to mismo del documento (art. 23 LTOC)—, se entenderán siempre exten­didos a la orden, salvo inserción en su texto, o en el de un endoso, de la cláusula "no a la orden" o “no negociable”.

Así, pues, el cheque, según la forma de su circulación, podrá ser: a) cheque no negociable; b) cheque a la orden; c) cheque al portador.

A. C h e q u e n o n e g o c i a b l e

El cheque no negociable es el expedido a favor de una persona de­terminada cuyo nombre se consigna en el texto mismo del documento y que no puede ser transmitido por endoso sino solamente en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria (arts. 23, 25, 179y201 LTOC).

El cheque puede tener la calidad de no negociable por voluntad del librador o por disposición expresa de la ley (art. 201 LTOC).

Son cheques no negociables por voluntad del librador aquellos en los que éste inserta en su texto la cláusula “no a la orden”, “no negocia­ble” u otra equivalente (“no endosable”) (arts. 25 y 201 LTOC) o la cláu­sula “para abono en cuenta" (art. 198 LTOC).

504 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Son cheques no negociables por disposición expresa de la ley aque­llos a los que ésta impone ese carácter (art. 201 LTOC). Esto ocurre con los expedidos o endosados a favor del librado {art. 179 LTOC), con los cheques certificados (art. 199 LTOC) y con los cheques de caja (art. 200 LTOC).

Además, un cheque expedido originariamente a la orden puede con­vertirse en cheque no negociable cuando un tenedor inserta en el texto de un endoso las citadas cláusulas "no a la orden" o "para abono en cuenta".

El cheque no negociable no puede transmitirse por endoso (art. 25 LTOC). Sin embargo, se admite legalmente su endoso a una institución de crédito para su cobro (art. 201 LTOC). Ahora bien, este endoso excep­cional no tiene finalidad circulatoria, es simplemente un medio para procurar el cobro del documento.

Por tanto, los endosos que aparezcan en los cheques no negociables, salvo el excepcional a que nos referimos, no producirán efecto alguno, serán nulos.

Las cláusulas "no negociable" y "para abono en cuenta" no pueden ser borradas ni canceladas (art. 198 LTOC).

Todo lo anterior no significa, sin embargo, que el cheque no nego­ciable no pueda ser transmitido en forma alguna. El artículo 25 de la LTOC indica que los títulos no negociables podrán transmitirse en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria.

B. E l c h e q u e a la o r d e n

El cheque a la orden es el expedido a favor de una persona determi­nada cuyo nombre se consigna en el texto mismo del documento y que puede transmitirse por endoso y entrega materia) del título (arts. 23, 25 y 179 LTOC).

Un cheque en el que el tomador se encuentre designado en forma nominativa se entenderá siempre extendido "a la orden”, salvo inserción en su texto de la cláusula "no negociable" u otra equivalente (art. 25 LTOC). Esto significa que no es necesaria la inserción literal de la cláu­sula "a la orden", ya que ésta —salvo indicación en contrario en el texto del documento o disposición de la ley—, se presume legalmente.

En la parte relativa al estudio de los títulos de crédito en general hemos analizado el endoso, sus requisitos y efectos.

C. E l c h e q u e al po r ta d o r

El cheque se considera al portador: a) Cuando no se indique en su texto a favor de quién se expide y contenga la cláusula "al portador”; b) Cuando se expida a favor de persona determinada y, además, contenga

EL C H E Q U E 5 0 5

la cláusula "a) portador"; c) Cuando no se indique a favor de quién se expide ni contenga la cláusula “al portador" (arts. 69 y 179 LTÓC).

El cheque al portador se transmite por simple tradición, esto es por la entrega del título (art. 70 LTOC).

La LTOC prohíbe la expedición de cheques al portador en determi­nados supuestos. Así, el artículo 199 de la LTOC prohíbe la certificación de cheques al portador. Por su parte, los artículos 200 y 203 de la misma ley imponen la forma nominativa para los cheques de caja y de viajero.

11. EL AVAL EN EL CHEQUE

El aval es institución admitida para el cheque, como se desprende de la remisión que hace el artículo 196 de la LTOC a los artículos 109 y 116 de la propia ley, que regulan el aval de la letra de cambio.

El aval del cheque se rige, en términos generales, por los mismos principios y disposiciones aplicables en materia de letra de cambio a las que nos remitimos.

12. EL PAGO ORDINARIO DEL CHEQUE

El pago ordinario del cheque consiste en la entrega de la suma de­terminada de dinero que constituye su importe, realizada por el librado al tenedor en cumplimiento de la orden del librador contenida en el documento.

El pago ordinario del cheque, esto es, el realizado por el librado en el momento de la presentación, extingue las obligaciones cambiarías del librador, de los endosantes y sus avalistas, en virtud de que la promesa contenida en el mismo ha quedado satisfecha.

Al propio tiempo, el librado, al pagar el cheque, cumple su obliga­ción frente al librador, consistente en atender la orden de pago conteni­da en el mismo, en ejecución del contrato de depósito en cuenta de che­ques celebrado entre eHos.

13. LA PRESENTACIÓN AL PAGO

El pago del cheque requiere su presentación al librado para ese efecto (art. 181 LTOC).

El cheque, por otra parte, deberá ser pagado precisamente en el mo­mento de la presentación al librado, es decir, a la vista (art. 178 LTOC). Es incompatible con la esencia del cheque la idea de un plazo para su pago. El cheque, repetimos, es instrumento de pago y no de crédito. Por esa razón el artículo 178 de la LTOC, establece que cualquier inserción en contra del pago a la vista se tendrá por no puesta. Así, el tenedor po­

506 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

drá exigir el pago a la vista aun en e) caso de que en el texto del docu­mento se haya señalado otra forma de vencimiento, o aun cuando lleve como fecha de expedición una posterior a la real.

14. PLAZOS DE PRESENTACIÓN

El tenedor, como hemos dicho, tiene el derecho de exigir a la vista el pago del cheque. Pero, al propio tiempo, tiene el deber de realizar la pre­sentación para el pago dentro de los plazos establecidos legalmente, bajo la pena, en el caso de faltar a dicha obligación, de quedar sujeto a deter­minadas consecuencias jurídicas, que posteriormente serán examinadas.

Las razones que explican la exigencia de la presentación del cheque para su pago dentro de los plazos breves que legalmente se señalan, se desprenden de la circunstancia de que el cheque no es un documento destinado a la circulación sino a su pago inmediato. Además, sería in­justo obligar al librador a mantener la provisión indefinidamente en po­der del librado y a disposición del tenedor, con las responsabilidades y riesgos consiguientes.

En los términos del artículo 181 de la LTOC, los cheques deberán presentarse para su pago: a) Dentro de los quince días naturales que si­gan al de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo lugar de su expedi­ción; b) Dentro de un mes, si fueren expedidos y pagaderos en diversos lugares del territorio nacional; c) Dentro de tres meses, si fueren expedi­dos en el extranjero y pagaderos en el territorio nacional, o si fueren expedidos en éste y pagaderos en el extranjero, siempre que en este últi­mo caso no fijen otro plazo las leyes del lugar de su presentación.

Los plazos establecidos por el artículo 181 de la LTOC se cuentan a partir del día siguiente al de la fecha de expedición.

15. LUGAR Y SUJETOS DE LA PRESENTACIÓN

El cheque debe ser presentado para su pago, según establece el ar­tículo 180 de la LTOC, en la dirección indicada en el mismo y a falta de tal indicación debe serlo en el principal establecimiento que el librado tenga en el lugar de pago. Para la determinación de este último lugar, en el caso de que no estuviere expresamente indicado en el cheque, de­berán aplicarse las reglas contenidas en el artículo 177 de la LTOC ya examinadas.

La presentación debe hacerla el tenedor o su apoderado o represen­tante legal.

La presentación debe hacerse al librado; pero la presentación de un cheque en cámara de compensación surte los mismos efectos que la he­cha directamente al librado (art. 182 LTOC).

EL CHEQUE 507

El hecho de que el tenedor no presente el cheque para su pago den­tro de los plazos establecidos por el artículo 181 de la LTOC no implica que pierda sus derechos para hacerlo efectivo. Aun cuando el cheque no haya sido presentado en tiempo, dice el artículo 186 de la LTOC, el libra­do debe pagarlo mientras tenga fondos suficientes para ello.

Además, si el cheque presentado fuera de los plazos legales no es pagado por el librado, el tenedor conservará la acción cambiaría en contra del librador, salvo el caso previsto por la fracción III del artículo191 de la LTOC. Es decir, la inobservancia de los plazos de presentación no hace perder, por regla general, {a acción cambiaría del tenedor en contra del librador. Sin embargo, en todo caso, el ejercicio de dicha ac­ción presupone la presentación —oportuna o inoportuna— del cheque para su pago y la negativa del librado a hacerlo.

La presentación inoportuna del cheque para su pago, esto es, fuera de los plazos establecidos por el artículo 181 de la LTOC, produce las consecuencias siguientes: a) El tenedor pierde su acción de regreso en contra de los endosantes y sus avalistas (art. 191, frac. I, LTOC); b) El tenedor perderá también su acción contra el librador y sus avalistas, si éstos prueban que durante el término de presentación aquél tuvo fondos suficientes en poder del librado y que el cheque dejó de pagarse por cau­sa ajena al librador sobrevenida con posterioridad a dicho término (por ejemplo: quiebra del librado) (art. 191, frac. III); c) El librador podrá revocar e! cheque, impidiendo en esta forma su pago por el librado. La revocación del cheque, que no produce efecto mientras no transcu­rren los plazos legales de presentación, adquiere eficacia con posteriori­dad a los mismos (art. 185 LTOC); d) El tenedor, en caso de negativa de pago del librado, no tendrá derecho a reclamar al librador la indemni­zación por daños y perjuicios prevista en el artículo 193 de la LTOC; e) No se configurará el tipo delictivo previsto por el artículo 193 de la LTOC.

17. LA OBLIGACIÓN DE PAGO DEL LIBRADO

El librado no tiene, frente al tenedor, obligación alguna de pagar el cheque, salvo cuando lo haya certificado. Consecuentemente, el tenedor no podrá ejercitar en contra del librado ninguna acción para obtener el pago del cheque, ni siquiera en el caso de que la negativa de pago sea injustificada.

Cuando el librado no pague el cheque, con justa causa o sin ella, el tenedor podrá ejercitar la acción cambiaría regresiva en contra del li­brador, de los endosantes, o de sus avalistas.

16. EFECTOS DE LA FALTA DE PRESENTACIÓN

508 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Ahora bien, esto no significa que el librado no tiene obligación de pagar el cheque, sino simplemente que no la tiene frente al tenedor.

En efecto, el librado está obligado a atender la orden de pago del li­brador contenida en el cheque, si se dan los presupuestos de emisión correspondientes. El artículo 184 de la LTOC establece que el que auto­rice a otro para expedir cheques a su cargo, está obligado con él en los términos de convenio relativo, a cubrirlos hasta el importe de las sumas que tenga a disposición del mismo, a menos que haya disposición legal expresa que lo libere de esa obligación. En estos supuestos el librado está obligado a pagar el cheque, pero esa obligación la contrae frente al librador exclusivamente.

La obligación de pago del librado es, como se observa, de naturale­za extracambiaria. No deriva del documento, del cheque, sino del con­trato de depósito en cuenta de cheques celebrado entre librado y librador.

El incumplimiento de esta obligación hace responsable al librado de los daños y perjuicios que se causen al librador. Establece al respecto el segundo párrafo del artículo 184 de la LTOC, que cuando el librado se niegue a pagar sin justa causa un cheque,, teniendo fondos suficientes del librador, resarcirá a éste los daños y perjuicios que con ello le oca­sione. Esta indemnización en ningún caso será inferior al veinte por ciento del valor del cheque. La indemnización mínima establecida legal­mente deberá cubrirse en todo evento, sin necesidad de que el librador haya sufrido los daños o perjuicios ni que éstos sean consecuencia di­recta e inmediata de la falta de pago del cheque.

18. CAUSAS QUE IMPIDEN EL PAGO

El librado no debe pagar el cheque que se le presenta en los casos siguientes: a) Cuando el librador no ha constituido en su poder la sufi­ciente provisión de fondos (arts. 175 y 186 LTOC); bj Cuando no ha auto­rizado —expresa o tácitamente— al librador para expedir cheques=a-su- cargo (arts. 175 y 184 LTOC); c) Cuando el cheque no reúna alguno o al­gunos de los requisitos y menciones señalados por el artículo 176 de la LTOC, siempre y cuando no puedan ser suplidos mediante las presuncio­nes que la ley establece; d) Cuando la firma del librador sea manifiesta­mente falsa o no coincida con la que obre registrada en poder del libra­do (art. 194 LTOC); e) Cuando el cheque o alguno de los actos que consten en el mismo se encuentren notoriamente alterados (art. 194 LTOC); f) Cuando el librador le haya notificado la pérdida o sustracción del esqueleto o talonario de cheques (art. 194 LTOC); g) Cuando el tene­dor del cheque, de acuerdo con la ley de su circulación, no se encuentre legitimado para cobrarlo (arts. 38,39, 69 y 70 LTOC); h) Cuando, tratán-

EL CHEQUE 509

dose de cheques nominativos no se identifique debidamente el último tenedor (art. 39 LTOC); i) Cuando exista orden judicial en el sentido de suspender el cumplimiento de la prestación a que el cheque da derecho (art. 45, frac. II, LTOC); j) Cuando el cheque se encuentra prescrito (art.192 LTOC); k) Cuando el librador revoque el cheque en los términos del artículo 185 de la LTOC; l) Cuando el librador sea declarado en estado de quiebra, suspensión de pagos o concurso (art. 188 LTOC).

En los términos del artículo 187 de la LTOC, la muerte o la incapaci­dad superveniente del librador no autorizan al librado para dejar de pa­gar el cheque.

19. PAGO PARCIAL

Nuestra LTOC, considerando que el cheque es por naturaleza un ins­trumento de pago y que su emisión regular supone la previa provisión de fondos en poder del librado, ha establecido en su artículo 189 que el tenedor puede rechazar un pago parcial, haciendo extensiva a esta ma­teria la aplicación del principio del derecho común, que afirma que el pago nunca podrá hacerse parcialmente, salvo convenio expreso (art. 2078 Cód. civ.).

En todo caso en los términos del artículo 189 de la LTOC, cuando el tenedor admita el pago parcial, deberá anotarlo con su firma en el che­que y dar recibo al librado por la cantidad que éste le entregue.

20. LOS DEBERES DEL LIBRADO

Para que pueda considerarse frente al librador como válido y libera­torio el pago efectuado por el librado, éste debe cumplir determinadas obligaciones de comprobación o verificación. Si el banco librado no cumple cuidadosamente esas obligaciones, ejecutando por ese motivo un pago indebido, no podrá cargar el importe del cheque en la cuenta de! librador, ya que habrá violado el convenio relativo y deberá asumir la responsabilidad consiguiente. Esos deberes que el librado debe cum­plir son:

a) En primer término, el librado debe pagar el cheque a su tenedor legítimo. Esto es, a la persona que con arreglo a la ley de circulación propia del cheque que le sea presentado, esté legitimada o investida de la facultad de hacerlo efectivo.

b) Tratándose de cheques no negociables y a la orden, esto es, de cheques nominativos, el librado tendrá la obligación de comprobar la identidad de la persona que presente el titulo como último tenedor (art.39 LTOC). Si estos cheques no son presentados personalmente por el te­nedor legítimo sino por su apoderado o representante legal, el librado

5J0 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

deberá verificar el poder o representación relativos, las facultades de que están investidos e identificarlos personalmente.

c) El librado tiene la obligación de comprobar que el cheque que se le presenta al pago reúne todos los requisitos y menciones formales exi­gidos por la ley, especialmente el relativo a la firma del librador.

d) El librado tiene también la obligación de comprobar que el che­que no ha sufrido alteraciones en ninguno de sus elementos esenciales.

e) El librado tiene la obligación de pagar el cheque precisamente contra su entrega (arts. 17 y 129 LTOC). En el caso de pago parcial debe exigir que el tenedor lo anote con su firma en el documento mismo y que le entregue el recibo correspondiente por la cantidad pagada (art. 189 LTOC).

21. EL PAGO DE CHEQUES FALSOS O ALTERADOS

El pago de cheques en Jos que la firma del librador ha sido falsifica­da o en los que su importe ha sido alterado (aumentado), plantea el pro­blema de determinar quién debe ser considerado como responsable del mismo. Esto es, precisar si es el librador o el librado el que debe sopor­tar las consecuencias derivadas del pago de un cheque con firma falsa o cuyo importe se encuentre alterado. Es ésta una cuestión muy debatida por la doctrina.

Examinaremos por separado los supuestos de cheques con firma falsa y de cheque alterado en su importe.

El artículo 194 de la LTOC, en sus dos primeros párrafos, establece que la falsificación de la firma del librador no puede ser invocada por éste para objetar el pago hecho por el librado, si el propio librador ha dado lugar a ella por su culpa o por la de sus factores, representantes o dependientes. Cuando el cheque aparezca extendido en esqueleto de los que el librado hubiera proporcionado al librador, éste solamente podrá objetar el pago si la falsificación fuera notoria, o si habiendo perdido el esqueleto o talonario, hubiera dado aviso- oportuno de la pérdida al librado.

En nuestro derecho, considerando que el librado solamente se obli­ga a pagar los cheques que sean expedidos en los esqueletos o formula­rios impresos que proporciona al librador, éste será responsable del daño derivado del pago de un cheque con firma falsa, salvo los casos en que la falsificación sea notoria o que hubiere dado aviso oportuno al li­brado de la pérdida o sustracción del esqueleto o talonario de cheques.

Examinemos ahora el supuesto del pago de un cheque cuyo importe ha sido alterado (aumentado). También en este caso puede afirmarse que cuando el pago se haya producido por culpa o negligencia del libra­dor o del librado, la parte responsable deberá asumir el daño consi-

EL CHEQUE 511

guíente. Pero aquí puede presentarse la hipótesis de que el pago del che­que se origine sin culpa del librador ni del librado. En efecto, con posterioridad a su emisión el importe del cheque puede ser alterado por una tercera persona en forma inadvertible, no manifiesta. El librado no podrá apreciar la alteración y el librador ignorará que la misma se ha realizado. ¿Quién deberá soportar el daño en este supuesto?

Son aplicables también en este caso las disposiciones dictadas para el supuesto de falsificación de la firma del librador.

22. LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CHEQUE

A. E l pago e x t r a o r d in a r io d e l c h e q u e

La función normal del cheque queda cumplida cuando es pagado por el librado. Ahora bien, puede suceder que el librado, con o sin justa causa rehúse, total o parcialmente, el pago del cheque. El tenedor, en este caso, salvo cuando el cheque es certificado, no tiene acción alguna en contra del librado.

S in e m b a r g o , e l lib ra d o r e s r e s p o n s a b le d e l p a g o d el c h e q u e , s in q u e p u e d a r eh u ir e s a r e s p o n s a b ilid a d e n n in g ú n c a s o . A d em á s, lo s e n d o s a n ­t e s r e s p o n d e n ta m b ié n d e l p a g o d e l c h e q u e (a r ts . 34 , 9 0 y 183 LTOC).

En esta forma cuando el librado se niegue a pagar total o parcial­mente el cheque, el tenedor podrá dirigirse en contra del librador, de los endosantes o de sus avalistas. Esto es, podrá ejercitar en su contra la acción cambiaría correspondiente.

Además, la ley permite al tenedor de un cheque obtener su pago me­diante otro tipo de acciones: la acción causal y la acción de enriqueci­miento.

En esta materia son aplicables al cheque los principios y la regula­ción legal establecida para la letra de cambio, con las peculiaridades que la LTOC señala, y a las cuales habremos de dedicar especial atención.

B . E l p r o t e s t o

La falta total o parcial de pago del cheque por el librado debe com­probarse mediante el protesto o los actos que legalmente lo sustituyen. Así, en los términos del artículo 190 de la LTOC, el cheque presentado en tiempo y no pagado por el librado debe protestarse a más tardar el segundo día hábil que siga al plazo de su presentación, en la misma for­ma que la letra de cambio a la vista. En el caso de pago parcial, el pro­testo se levantará por la parte no pagada.

En materia de protesto existe una diferencia importante entre la re­

512 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

gulación establecida para la letra de cambio y la relativa al cheque. En efecto, de acuerdo con el artículo 140 de la LTOC ningún otro acto pue­de suplir al protesto para establecer en forma auténtica que la letra fue presentada en tiempo y que el obligado dejó total o parcialmente de pa­garla. Por el contrario, tratándose del cheque la LTOC admite en sustitu­ción del protesto otros actos comprobatorios de la falta de pago, total o parcial, a saber: á) La anotación que el librado haga en el cheque (o en hoja adherida al mismo), en el sentido de que le fue presentado en tiem­po y que no lo pagó, total o parcialmente; b) La certificación de la cá­mara de compensación en el cheque en el sentido de que el mismo fue presentado oportunamente al librado y que éste rehusó, total o parcial­mente su pago. En estos dos casos, el tenedor del cheque deberá dar aviso de la falta de pago a todos los signatarios del título.

En materia de cheque no es admisible la dispensa del protesto ni de los actos que legalmente la sustituyen, mediante la inclusión de la cláu­sula "sin protesto” o “sin gastos", a que se refiere el artículo 141 de la LTOC, aplicable en materia de letra de cambio. En efecto, el artículo 196 de la LTOC excluye de la enumeración de los artículos que regulan el régimen de la letra de cambio, aplicables en lo conducente al cheque, al artículo 141 de la propia ley, y como dicha enumeración debe conside­rarse limitativa, restrictiva, se entiende que el legislador tuvo la inten­ción de excluir su aplicación al cheque.

C. L as a c c io n e s c a m b ia r ía s

El tenedor, en el caso de que el librado se niegue a pagar el cheque, tendrá acción cambiaria para reclamar su importe al librador, endosan­tes y avalistas.

El ejercicio de la acción cambiaria procede: a) En caso de falta de pago o de pago parcial: b) Cuando el librado fuere declarado en estado de quiebra o de concurso (arts. 150, fracs. II y III y 196 LTOC). En este último caso debe entenderse que la declaración del estado de quiebra o de concurso mereafitil sucede antes del transcurso de los plazos legales de presentación, ya que si ello ocurre con posterioridad a dichos plazos, y el tenedor dentro de los mismos no ha presentado el cheque y levanta­do el protesto correspondiente, puede verse privado de la acción cam­biaria en contra del librador.

Las acciones derivadas del cheque son acciones cambiarías de re­greso, inclusive la que se tiene contra el librador, a pesar de que la LTOC califique a esta última como acción directa. El librador es un obligado de regreso. No se obliga a pagar el cheque, sino que promete que el che­que será pagado por el librado y responde ineludiblemente, cuando el pago no se realiza. El tenedor no podrá exigir al librador el pago sino cuando el librado se niegue a hacerlo.

EL CHEQUE 513

El ejercicio de la acción cambiaría de regreso en contra del librador, de los endosantes y de sus avalistas está condicionado al hecho de que el librado niegue el pago del cheque. Por tanto, la presentación del che­que para su pago y la negativa del librado a hacerlo, total o parcialmen­te, deben probarse a través de los medios legalmente previstos (protesto o actos que lo sustituyen). Sin embargo, en esta materia existe una dife­rencia importante en cuanto a la acción de regreso en contra del libra­dor y de sus avalistas y a la acción de regreso en contra de los endosan­tes y sus avalistas. La ley prevé en esta materia una agravación de la responsabilidad del librador y de sus avalistas.

En efecto, en tanto que por no haberse presentado o protestado el cheque en la forma y plazos previstos por la LTOC, caducan las acciones de regreso del último tenedor en contra de los endosantes y de sus ava­listas (y las acciones de regreso de los endosantes y avalistas entre sí), la acción cambiaría en contra del librador y sus avalistas no caduca, por regla general, aun cuando el cheque no sea presentado ni protestado dentro de los plazos legalmente establecidos. Esto es, la acción en con­tra del librador no se pierde por el hecho de que el cheque no se presen­te oportunamente para su pago ni se levante en tiempo el protesto correspondiente.

Así, el artículo 191, fracción III, de la LTOC, dispone que la acción contra el librador y sus avalistas caduca por no haberse presentado o protestado el cheque en la forma y plazos previstos por la propia ley, solamente cuando aquéllos prueben que durante el término de presenta­ción tuvo el librador fondos suficientes en poder del librado y que el cheque dejó de pagarse por causa ajena al librador sobrevenida con pos­terioridad a dicho término (por ejemplo, quiebra del librado).

En cuanto al contenido de la acción cambiaría tratándose del che­que es el mismo que el establecido para la letra de cambio. Sin embar­go, en el caso de que la acción se ejercite en contra del librador, el tene­dor podrá exigirle además, la indemnización de los daños y perjuicios con importe mínimo del 20% del valor del cheque, si se dan los supues­tos previstos en el artículo 193 de la LTOC, a saber: a) Que el cheque haya sido presentado en tiempo; b) Que no haya sido pagado por causa imputable al librador.

En materia de prescripción la LTOC ha establecido para el cheque plazos más breves que los señalados para la prescripción de la letra de cambio. En efecto, el artículo 192 de la LTOC, dispone que las acciones cambiarías derivadas del cheque prescriben en seis meses, contados: a) Desde que concluya el plazo de presentación, las del último tenedor del documento; b) Desde el día siguiente a aquel en que paguen el cheque las de ios endosantes y las de los avalistas.

514 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

23. LAS FORMAS ESPECIALES DEL CHEQUE

A. E l c h e q u e cr u za d o

El cheque cruzado es aquel que el librador, o el tenedor, cruzan con dos líneas paralelas trazadas en el anverso, y que solamente podrá ser cobrado por una institución de crédito (art. 197 LTOC).

El cruzamiento puede ser general o especial. Es general cuando simplemente se realiza por el trazo de las dos líneas paralelas en el an­verso de] cheque. El cruzamiento es especial cuando entre las líneas paralelas trazadas en el anverso se consigna el nombre de una institu­ción de crédito determinada.

El cruzamiento produce particulares efectos.El cruzamiento general produce el efecto de que el cheque que lo

contenga solamente podrá ser pagado a una institución de crédito, cual­quiera que ella sea. Consecuentemente, el tenedor no podrá presentarlo directamente para su cobro al librado, sino que requerirá del auxilio de una institución de crédito, única legitimada para cobrarlo.

El cruzamiento especial produce el efecto de que el cheque sola­mente podrá ser pagado a la institución de crédito cuyo nombre se con­signa entre las líneas paralelas, o a la que ésta hubiera endosado el che­que para su cobro.

El cruzamiento general puede transformarse en cruzamiento espe­cial, pero no a la inversa. En esta forma, el tenedor de un cheque con cruzamiento general puede válidamente consignar entre las líneas pa­ralelas trazadas en el anverso del documento, el nombre de una institu­ción de crédito determinada. Por el contrario, el tenedor no podrá bo­rrar el nombre de la institución de crédito consignado en un cheque con cruzamiento especial.

La ley priva de efectos a todos aquellos actos tendientes a suprimir el cruzamiento o a modificar el sentido del mismo.

El librado que pague un cheque cruzado en términos distintos a los prevenidos por la ley, es responsable del pago irregularmente hecho. Es decir, quedará obligado a realizar un doble pago en el caso de que pa­gue el cheque cruzado a un tenedor ilegítimo.

La finalidad del cruzamiento del cheque es la de evitar el peligro de que el mismo pueda ser cobrado por un tenedor ilegítimo. Esa finalidad trata de lograrse imponiendo, como forzosa, la intervención de un ban­co en el cobro del título y obligando al librado a pagarlo solamente a un banco. Se supone que la institución de crédito que presenta para su pago el cheque cruzado lo ha adquirido de una persona a quien conoce, de un cliente, en suma, que le ha transmitido el documento o, simple­mente, le ha encargado su cobro.

EL CHEQUE 515

B . E l c h e q u e para a b o n o e n c u e n t a

Se encuentra regulado por el artículo 198 de la LTOC.El cheque para abono en cuenta es aquel en que el librador o el te­

nedor prohíben su pago en efectivo, precisamente mediante la inserción en el mismo de la expresión “para abono en cuenta".

En este caso el cheque se podrá depositar en cualquier institución de crédito, la cual sólo podrá abonar el importe del mismo en la cuenta que lleve o abra en favor del tenedor.

La inserción de la cláusula "para abono en cuenta” produce el efecto de convertir al cheque en no negociable. De esto se desprende, aunque la ley no lo diga, que estos cheques deben ser siempre nominativos.

La cláusula "para abono en cuenta” no podrá ser borrada, lo que significa que en caso de que de hecho lo sea, esto no producirá efectos jurídicos.

El librado que pague el cheque en efectivo, será responsable del pago irregular que se produzca.

La finalidad que se persigue con esta forma especial de cheque es la de obtener una garantía de que su importe no será pagado en efectivo a ningún tenedor, sino que forzosamente deberá cubrirse mediante un abono en su cuenta bancaria, lo que indudablemente dificulta la posibi­lidad del cobro por tenedores ilegítimos.

C. E l c h e q u e c e r t if ic a d o

El artículo 199 de la LTOC, establece que el librador puede certificar el cheque, declarando que existen en su poder fondos bastantes para pagarlo. La certificación, añade el precepto citado, produce los mismos efectos que la aceptación de la letra de cambio, es decir, obliga al libra­do frente al tenedor a pagar el cheque. El librado que certifica queda obligado cambiariamente con el librador y los demás signatarios del título.

El librador, si tiene fondos bastantes en poder del librado, puede exi­girle que certifique el cheque.

La certificación no puede ser parcial.La certificación puede realizarse mediante la declaración suscrita

por el librado en el mismo documento en el sentido de que existe en su poder provisión para pagarlo. Equivalen a la certificación la inserción en el cheque de las palabras "visto bueno", u otras equivalentes suscri­tas por el librado o la simple firma de éste.

La certificación no puede extenderse en cheques al portador.El cheque certificado no es negociable.De acuerdo con el artículo 207 de la LTOC, las acciones del tenedor

contra el librado que certifique un cheque prescriben en seis meses, a

516 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

partir de la fecha en que concluya el plazo de presentación. “La pres­cripción en este caso sólo aprovechará al librador.”

D. E l c h e q u e d e caja

En principio, el cheque no puede ser emitido a cargo del mismo li­brador. En este supuesto no puede hablarse en realidad de una orden de pago dirigida al librado (contenido esencial del cheque) sino de una pro­mesa de pago del librador. Sin embargo, la ley permite que, excepcio­nalmente, puedan expedirse cheques a cargo del propio librador. Tal es el caso de los cheques de caja.

Los cheques de caja son precisamente aquellos expedidos por insti­tuciones de crédito a cargo de sus propias dependencias (sucursales o agencias) (art. 200 LTOC).

Establece el precepto citado, como condición de validez de los che­ques de caja, que sean nominativos y no negociables.

E . E l c h e q u e d e v ia je r o

Son cheques de viajero los expedidos por el librador a su propio car­go y pagaderos por su establecimiento principal o por las sucursales o corresponsales que tenga en la República o en el extranjero (art. 202 LTOC).

De acuerdo con nuestra ley, el cheque de viajero tiene las siguientes características: a) Es expedido por el librador a su propio cargo. Puede ser puesto en circulación por el librador o por sus sucursales o corres­ponsales autorizados; b) Es pagadero por el librador-librado en su esta­blecimiento principal o por los corresponsales o sucursales que tenga en la República o en el extranjero; c) Debe ser precisamente nominativo;d) La práctica ha establecido su emisión por denominaciones fijas; e) No se establece plazo para su presentación al cobro, esto es, el tenedor pue­de presentarlo en cualquier tiempo, mientras no transcurra el plazo de prescripción que es de un año; f) Como fórmula eficaz de seguridad en el cobro, impuesta contra los peligros de robo y extravío, se ha establecido el sistema de la doble firma. En el momento en que el cheque de viajero es entregado al tomador éste debe firmarlo y quien haya puesto el cheque en circulación deberá certificar dicha firma. Al realizarse el pago del cheque el que lo haga debe verificar la autentici­dad de la firma del tomador cotejándola con la firma que aparezca ya en el cheque; g) La falta de pago inmediato dará derecho al tenedor para exigir al librador la devolución del importe del cheque de viajero y la indemnización de daños y perjuicios correspondiente, la que en nin­gún caso será inferior al veinte por ciento del valor del cheque no paga­do (arts. 201 a 207 LTOC).

EL CHEQUE 517

Tomando en cuenta las ventajas que derivan del empleo del cheque como instrumento eficaz de pago y, consecuentemente, la conveniencia de su mayor difusión y uso, el legislador pretendió dotar de una enérgi­ca protección a la circulación de dicho título y a la buena fe de la perso­na que lo admite en sustitución de moneda, mediante normas de carác­ter penal. Es decir, el legislador estableció sanción penal para el caso de que el cheque fuera emitido sin provisión, con provisión insuficiente o sin contar con la necesaria autorización del librado, causas todas ellas de una negativa de pago del título. En estos casos la buena fe del toma­dor según el criterio legal, quedaría sorprendida por la emisión irregu­lar del cheque y se originaría desconfianza en cuanto a la aceptación de ese documento en las transacciones.10

El legislador mexicano consideró también que la circulación del cheque y la buena fe del tomador merecían protección penal, porque ello redundaba en una mayor aceptación y confianza en este medio de pago.

En esta forma se estableció en el segundo párrafo del artículo 193 de la LTOC, que el librador de un cheque presentado en tiempo y no pa­gado por no tener fondos disponibles el librador al expedirlo, por haber dispuesto de los fondos que tuviere antes de que transcurra el plazo de presentación o por no tener autorización para expedir cheques a cargo del librado sufriría la pena del fraude.

Este segundo párrafo del artículo 193 de la LTOC motivó una larga disputa doctrinal. Por mucho tiempo las resoluciones judiciales deriva­das de la aplicación de ese precepto fueron diferentes y contradictorias.

Según decreto de 30 de diciembre de 1983, se derogó el segundo pá­rrafo del artículo 193 y se adicionó la fracción XXI al artículo 387 del Código Penal Federal, en el que se configuran los fraudes específicos, con la finalidad de que las conductas que aquí se comentan sean penal­mente sancionadas cuando sirven como medio para cometer un fraude.

La exposición de motivos del decreto citado expresó: “Pocos tipos penales han ocasionado tan numerosos, frecuentes e injustos procesos, de los que a veces se vale el supuesto ofendido para consumar fraudes o extorsiones, como el denominado libramiento de cheques sin fondos. Sin desconocer la necesidad de proteger la confianza en la circulación de estos títulos, lo cierto es que al amparo del aludido delito formal, que no toma en cuenta el propósito delictuoso del sujeto activo, ni el hecho de que se hubiese pagado ya a quien se ostenta como víctima la canti­dad que se te adeudaba, ni las condiciones en que hoy día se manejan

24. LA PROTECCIÓN PENAL DEL CHEQUE

10 De Pina Vara, Teoría, p. 301.

518 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

los cheques, se han consumado constantes injusticias y se ha utilizado al Ministerio Público y a las autoridades judiciales como instrumentos para ejercer presiones y venganzas.”

Así, la fracción XXI del artículo 387 del Código Penal dispone que serán aplicables las penas señaladas para el fraude al que libre un che­que contra una cuenta bancaria, que sea rechazado por la institución o sociedad nacional de crédito correspondiente, en los términos de la le­gislación aplicable, por no tener el librado cuenta en la institución o so­ciedad respectiva o por carecer éste de fondos suficientes para el pago. No se procederá contra el agente cuando el libramiento no hubiese teni­do como fin el procurarse ilícitamente una cosa u obtener un lucro indebido.

r

C ap ítu lo IX

LAS OBLIGACIONES O BONOS

1. GENERALIDADES. SU FUNCIÓN ECONÓMICA

En determinada etapa de su vida las sociedades anónimas pueden llegar a necesitar nuevos recursos patrimoniales, con los cuales ampliar o incrementar la explotación de su empresa.

La sociedad, entre otras formas, puede allegarse nuevos recursos económicos mediante la emisión de obligaciones o bonos (expresiones equivalentes en nuestro sistema legal). La sociedad, mediante la emi­sión de obligaciones, obtendrá un crédito que le permitirá hacer frente a sus necesidades.

2. CONCEPTO Y NATURALEZA.SUS DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN

Las obligaciones o bonos, según se desprende del artículo 208 de la LTOC; son títulos de crédito que representan la participación indivi­dual de sus tenedores en un crédito colectivo a cargo de una sociedad anónima.

Rodríguez Rodríguez1 nos da la siguiente definición: la obligación es el título valor en que se incorporan los derechos y obligaciones del titular de una fracción del crédito colectivo concedido a una sociedad.

Se habla de crédito coleetímporque el crédito se encuentra dividido en partes, cada una de las cuales puede ser suscrita por una persona distinta.2 Esto es, el crédito está fraccionado y la obligación constituye precisamente una parte del mismo, cuyos titulares pueden ser personas distintas.

Las obligaciones serán siempre nominativas y deberán emitirse en denominaciones de cien pesos o de sus múltiplos, excepto tratándose de obligaciones que se inscriban en el Registro Nacional de Valores e In­

1 Curso de derecho mercantil, T. 1, p. 135.2 R o d r íg u e z R o d r íg u e z , ob. cit., T. i, p. 135.

I519

5 20 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

termediarios y se coloquen en el extranjero entre el gran público inver­sionista, en cuyo caso podrán emitirse al portador (art. 209 LTOC).3

Las obligaciones son bienes muebles en todo caso, aun cuando estén garantizadas con hipoteca, y darán a sus tenedores, dentro de cada se­rie, iguales derechos (arts. 208 y 209 LTOC).

La naturaleza jurídica de la obligación la distingue de la acción. En efecto, "mientras las acciones representan una cuota del capital social, las obligaciones, por el contrario, atestiguan un crédito contra la socie­dad. La diferencia, pues, entre los dos títulos es neta, ya que las obliga­ciones ni confieren ningún derecho social ni atribuyen, por eso, ningún derecho a participar en la gestión de la sociedad; y por otra parte, de­ben pagarse íntegramente antes de cualquier reparto del capital entre los socios."4

La acción representa una parte del capital de una sociedad y confie­re a su tenedor determinados derechos de participación en la gestión social. El accionista es un socio. La obligación constituye una parte fraccionaria de un crédito otorgado a una sociedad y no confiere dere­cho alguno de participación en la gestión social. El obligacionista es un acreedor.

3. REQUISITOS QUE DEBEN CONTENER LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones, de acuerdo con el artículo 210 de la LTOC, deben contener determinados requisitos y menciones que vamos a examinar.

Unos se refieren a la emisora, y son: a) La denominación, objeto y domicilio de la sociedad emisora; b) El importe del capital pagado de la sociedad emisora y el de su activo y su pasivo, según el balance que se practique precisamente para efectuar la emisión (art. 210, fracs. I y II, LTOC).

Otros se refieren a la emisión misma, y son: a) El importe de la emi­sión; b) La indicación del número y valor nominal de las obligaciones emitidas; c) El tipo de interés pactado; d) El término señalado para el pago del interés y del capital; e) Los plazos, condiciones y manera en que las obligaciones han de ser amortizadas; f) El lugar de pago; g) En su caso, la especificación de las garantías especiales que se constituyan para la emisión, con la expresión de los datos de inscripción relativos en el Registro Público de la Propiedad; h) El lugar y la fecha de emisión, debiendo indicarse la fecha y el número de la inscripción en el Registro de Comercio (art. 210, fracs. I l l a VIII, LTOC).

3 Véase el inciso 9 del capitulo IV de la tercera parte de esta obra.4 F e r r a r a , Empresario y sociedades, Madrid, p. 319.

LAS OBLIGACIONES O BONOS 521

Además, las obligaciones deben contener el nombre, nacionalidad y domicilio del obligacionista, excepto en los casos en que se trate de obli­gaciones emitidas al portador en los términos especiales que permite la ley (art. 210, frac. I, LTOC).

Por último, las obligaciones deben contener la firma autógrafa de los administradores de la sociedad emisora, autorizados al efecto, y la firma autógrafa del representante común de los obligacionistas. En am­bos casos la ley permite las firmas impresas en facsímil, a condición de que se deposite el original de dichas firmas en el Registro Público de Co­mercio en que se haya inscrito la sociedad emisora (art. 210, fracs. X y XI, LTOC).

Los títulos de las obligaciones llevarán adheridos cupones (art. 209 LSM).

4. LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES

A. Capacidad subjetiva

Según el artículo 208 de la LTOC, solamente las sociedades anóni­mas pueden emitir obligaciones. Pero, además, se requiere que la socie­dad esté constituida regularmente; esto es, que conste en escritura pú­blica y esté inscrita en el Registro de Comercio (art. 2° LSM). Así pues una sociedad anónima irregular no podrá emitir obligaciones.

B. E l acuerdo de la asamblea de accionistas

La emisión de obligaciones debe ser acordada por la asamblea gene­ral extraordinaria de accionistas, por la mayoría prevista en los estatu­tos o en los artículos 190 y 191 de la LSM (art. 182, frac. X, LSM).

El acuerdo de emisión de obligaciones deberá ser ejecutado por la persona designada en la asamblea respectiva o, a falta de designación por los administradores de la sociedad (art. 178 LSM).

C. El acta de emisión

Dice el artículo 213 de la LTOC. que la emisión de obligaciones será hecha por declaración de voluntad de la sociedad emisora, que se hará constar en acta ante notario, es decir en escritura pública. El acta de emisión deberá contener:

Emisora: a) La denominación, objeto y domicilio de la sociedad emi­sora; b) El importe del capital pagado de la sociedad y el de su activo y de su pasivo, según el balance que se practique precisamente para efec­tuar la emisión (arts. 210, fracs. I y II, y 213, frac. I, LTOC).

Emisión: a) El importe de la emisión; b) La especificación del núme­ro y del valor nominal de las obligaciones que se emitan; c) El tipo de

522 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

interés; d) El término señalado para el pago de interés y capital; e) Los plazos, condiciones y manera en que las obligaciones han de ser amorti­zadas; f) El lugar de pago (arts. 210, fracs. III a VI, y 213, frac. II, LTOC).

Destino del crédito: la especificación del empleo que haya de darse a los fondos producto de la emisión, cuando la misma se destine a pagar el precio o valor de los bienes cuya adquisición o construcción tuviere contratada la sociedad emisora (arts. 212 y 213, frac. IV, LTOC).

Garantías: en su caso, deberán especificarse las garantías que se consignen para la emisión, con todos los requisitos legales exigidos para su debida constitución (art. 213, frac. III. LTOC).

Representante común de los obligacionistas: deberá hacerse constar la designación de representante común y la aceptación de éste, con su declaración: a) De haber comprobado el valor del activo neto manifesta­do por la sociedad; b) De haber comprobado, en su caso, la existencia y valor de los bienes hipotecados o dados en prenda como garantía de la emisión; c) De constituirse en depositario de los fondos producto de la emisión que se destine a la construcción o adquisición de los bienes respectivos, cuando ése sea el destino de la emisión, y hasta el momento en que esa construcción o adquisición se realice (art. 213, frac. V, LTOC).

Además, deberá insertarse en el acta de emisión: a) El acta de la asamblea general extraordinaria de accionistas que haya acordado la emisión; b) El balance que la sociedad haya practicado precisamente para preparar la emisión, certificado por contador público; c) El acta de la sesión del consejo de administración de la sociedad, en que se haya hecho la designación de la persona o personas que deben suscribir la emisión (art. 213, frac. I, LTOC).

D. Publicidad

El acta de emisión de obligaciones debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad emisora (arts. 21, frac. XTV, Cód. com., y 213 LTOC), así como en el Registro de la Propiedad que corres­ponda a la ubicación de los bienes, si en garantía de la emisión se cons­tituyó hipoteca (art. 213 LTOC).

Por otra parte, las sociedades que emitan obligaciones deberán pu­blicar anualmente su balance, certificado por contador público, en el Diario Oficial de la Federación (art. 213 LTOC).

Cuando las obligaciones se ofrezcan en venta al público, los avisos o la propaganda contendrán los datos del acta de emisión. Los que violen esta disposición, serán responsables solidariamente por los daños y per­juicios que se causen (art. 213 LTOC).

LAS OBLIGACIONES O BONOS 523

E. Au t o r iz a c ió n o fic ia l

La emisión de obligaciones requiere la intervención de la Comisión Nacional, de Valores, en los términos de la Ley del Mercado de Valores.

F. L ím it e d e l a e m is ió n

La emisión de las obligaciones no puede ni debe quedar al arbitrio de la sociedad; el legislador ha impuesto determinadas limitaciones, mediante las cuales pretende evitarse que se creen títulos que no tengan solidez desde un principio, que podrían sorprender la buena fe del aho­rro público.5

Así, el artículo 212 de la LTOC dispone que no podrá hacerse emi­sión alguna de obligaciones por cantidad mayor que el activo neto de la sociedad emisora, que aparezca del balance que se practique precisa­mente para efectuar la emisión. El activo neto es, según opinión de Ro­dríguez Rodríguez,6 la diferencia entre el activo y pasivo sociales re­sultante del balance que al efecto se confeccione, con la particularidad de que el capital social no figurará en el lado del pasivo del balance, como es obligatorio en los balances ordinarios. "Este último concepto —añade Rodríguez Rodríguez—7 nos obliga a entender que el límite de la emisión no está dado por el capital desembolsado, sino por el pa­trimonio efectivo."

Quienes están en pro de ejercer u n control a través de dicha limitación, aducen, con razón, que si no existiese ésta los obligacionistas quedarían expuestos a los excesos de la deudora. En efecto, si el crédito es superior al patrimonio social, es claro que la sociedad no estará en condiciones de pa­gar todas las deudas y los obligacíoiiistas resultarían, por consiguiente, defraudados.8

Sin embargo, el legislador permite en ciertos supuestos que la emi­sión rebase el límite a que nos hemos referido. En efecto, establece el artículo 212 de la LTOC, que la emisión podrá hacerse por cantidad su­perior al activo neto de la sociedad, cuando se haga en representación del valor o precio de bienes cuya adquisición o construcción tuviere contratada la sociedad emisora. En estos casos, la ley ha considerado que el patrimonio de !a emisora se verá incrementado con los bienes adquiridos o construidos con el importe de la emisión y, consecuente­mente, la garantía de los obligacionistas.

Además, con el objeto de que aquella limitación sea realmente efi­

5 F e r r a r a , Empresarios y sociedades, p . 321.6 Curso de derecho mercantil, T. I, p. 138.7 Ob. cit., T. I, p. 138.8 OCHOA Qu ir o z , La emisión de obligaciones, México, 1956, p. 111.

524 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

caz, el artículo 212 de la LTOC prohíbe la reducción del capital de la so­ciedad emisora, a menos que se haga en proporción al reembolso de las obligaciones por ella emitidas. “La razón de esta norma es natural y clara: sería ilusoria la limitación impuesta por la ley a la cuantía de las obligaciones que en su totalidad pueden emitir, si se permitiese a la so­ciedad reducir su capital después de tal emisión, sin preocuparse de los intereses de los obligacionistas."9

5. GARANTÍAS

El crédito colectivo constituido a cargo de la sociedad emisora como consecuencia de la emisión de obligaciones, queda garantizado natural­mente con el patrimonio de la sociedad.

Pero, además, la sociedad puede constituir para garantizar la emi­sión, garantías especiales, que pueden consistir en hipoteca, prenda, aval o fianza. Así, los artículos 210, fracción VIII, y 213, fracción III, de la LTOC, se refieren a las garantías especiales que se constituyan para la emisión, mismas que deberán hacerse constar tanto en el acta de emi­sión como en los títulos de las obligaciones.

Por virtud de éstas (garantías especiales) el pago de las obligaciones queda asegurado, con una garantía real, mediante la afectación de uno o varios bienes determinados de la sociedad, o de todos los derechos, bienes mué- bles y raíces, presentes o futuros. Asimismo, se comprende la garantía per­sonal, ya sea avalando la emisión u otorgando fianza.10

En todo caso, la prenda o hipoteca constituidas en garantía de la emisión sólo podrán ser canceladas total o parcialmente, según se haya estipulado en el acta de emisión, cuando se efectúe con intervención del representante común la amortización total o parcial, en su caso, de las obligaciones garantizadas (art. 214 LTOC).

6. LA AGRUPACIÓN DE LOS OBLIGACIONISTAS.LA ASAMBLEA GENERAL DE OBLIGACIONISTAS

El hecho de ser las obligaciones títulos emitidos en serie, en virtud de una única declaración de voluntad de la sociedad emisora, que con­ceden a sus tenedores —dentro de cada serie— iguales derechos; el es­tar sometidas a un mismo plan de amortización (pago) y, eventualmen­te, provistas de una sola garantía colectiva para toda la emisión, crea una comunidad de intereses entre los obligacionistas (Ferrara). Precisa-

9 FERRARA, Empresarios y sociedades, p. 323.10 OCHOA QUIROZ, La emisión de obligaciones, pp. 153 y 154.

LAS OBLIGACIONES O BONOS 525

mente esta comunidad de intereses, que liga entre sí a los obligacionistas y que deriva del hecho de ser cada uno de ellos titular de una fracción de un mismo crédito en contra de la emisora, explica su organización como cuerpo colegiado, que actúa como asamblea deliberante.

El conjunto de obligacionistas, todos ellos, constituyen una agrupa­ción legal y no voluntaria, en tanto que impuesta por la ley, de carácter permanente, en cuanto que abarca todo el ciclo de vida de las obliga­ciones.

Se trata de una organización que se constituye por ministerio de ley, hadicho Ochoa Quiroz,11 para la defensa en com ún de los intereses de los obli­gacionistas, quienes quedan ligados a los acuerdos tomados por mayoría.

Esta agrupación constituye un órgano colectivo deliberante que se denomina asamblea de obligacionistas,. que, según dispone el artículo 218 de la LTOC, representará al conjunto de dichos obligacionistas.

Las decisiones de la asamblea general de los obligacionistas, toma­das en ios términos y con las formalidades legales exigidas, serán váli­das respecto a todos los obligacionistas, aun de los ausentes o disidentes (art. 218 LTOC).

Todo obligacionista tiene el derecho de asistir a las asambleas gene­rales de obligacionistas e intervenir en la formación de sus acuerdos, a través del ejercicio del derecho de voto.

Las asambleas generales de obligacionistas deberán reunirse siem­pre que para ello sean convocadas (art. 218 LTOC), precisamente en el domicilio de la sociedad emisora (art. 221, párrafo final, LTOC).

Los obligacionistas podrán asistir personalmente a la reunión o ha­cerse representar por mandatario. La representación, en este caso, po­drá conferirse mediante simple carta-poder (art. 221 LTOC). Para con­currir a las asambleas, los obligacionistas deberán depositar sus títulos —o los certificados de depósito expedidos respecto a ellos por una insti­tución de crédito— en el lugar que se designe en la convocatoria, por lo menos el día anterior a la fecha en que la asamblea haya de celebrarse (art. 221 LTOC).

Las asambleas serán presididas por el representante común de los obligacionistas o, en su defecto, por el juez de primera instancia que haya convocado a la asamblea, por no haberlo hecho aquél (art. 221 LTOC).

Los administradores de la sociedad emisora, debidamente acredita­dos, podrán asistir a las asambleas de obligacionistas (art. 221 LTOC).

La reunión de las asambleas generales de obligacionistas requiere su previa convocatoria, en los términos establecidos por la LTOC. Sin

11 Ob. cit., p. 136.

526 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

este requisito serán nulas las resoluciones que se adopten (art. 223, frac. I, LTOC).

Las convocatorias deberá hacerlas el representante común de los obligacionistas y, en caso de omisión de éste, el juez de primera instan­cia del domicilio de la sociedad emisora (art. 218 LTOC).

Los obligacionistas que representen cuando menos el diez por cien­to de las obligaciones en circulación podrán pedir al representante co­mún que convoque la asamblea general, para tratar de los asuntos que indiquen en su petición (art. 218 LTOC). En este caso, el representante común deberá expedir la convocatoria respectiva para que la asamblea se reúna dentro del término de un mes, a partir de la fecha en que reci­ba la solicitud. Cuando el representante común no hiciere la convocato­ria, el juez de primera instancia del domicilio de la sociedad emisora, a petición de los obligacionistas solicitantes, deberá expedir la convocato­ria para la reunión de la asamblea (art. 218 LTOC).

La convocatoria para las asambleas generales de obligacionistas se publicará una vez, por lo menos, en el Diario Oficial de la Federación y en alguno de los periódicos de mayor circulación del domicilio de la so­ciedad emisora, con diez días de anticipación, por lo menos, a la fecha en que la asamblea deba reunirse (art. 218 LTOC).

La convocatoria deberá contener la orden del día, es decir, la rela­ción de los puntos que en la asamblea deberán ser tratados (art. 218 LTOC).

Las asambleas generales de obligacionistas pueden clasificarse en ordinarias y extraordinarias. Aunque nuestra ley no hace referencia a esta clasificación, consideramos que la misma es válida si se toma en consideración la distinta competencia de cada una de ellas y las diferen­cias de quorum y mayoría exigidas.

Así, serán asambleas generales extraordinarias las que se reúnan para deliberar sobre asuntos de especial trascendencia, como son: a) La designación de representante común de los obligacionistas, en el caso de falta, renuncia-o revocación del nombrado en el acta de emisión; b) La revocación del representante común de los obligacionistas; c) Otor­gar prórrogas o esperas a la sociedad emisora; d) Modificar el acta de emisión; e) Autorizar la reducción del capital social de la emisora; f) Autorizar el cambio de objeto, domicilio o denominación de la emisora (arts. 212 y 220 LTOC).

Serán asambleas generales ordinarias las que se reúnan para tratar cualquier otra clase de asuntos distintos a los enumerados y que tengan relación con la defensa de los intereses comunes de los obligacionistas.

Para que una asamblea general ordinaria de obligacionistas se con­sidere legalmente instalada, en virtud de primera convocatoria, deberán estar representadas en ella, por lo menos, la mitad más una de las obli­

LAS OBLIGACIONES O BONOS 527

gaciones en circulación, y sus decisiones serán válidas cuando sean aprobadas por mayoría de votos. En segunda convocatoria, se conside­rará legalmente instalada, cualquiera que sea el número de obligaciones que estén en ella representadas (art. 219 LTOC)-

Para que una asamblea general extraordinaria se considere legal- mente reunida, deberá estar representado el 75%, por lo menos, de las obligaciones en circulación, y las resoluciones serán válidas cuando sean aprobadas por la mitad más uno, cuando menos, de los votos com- putables en la asamblea. En segunda convocatoria, las decisiones debe­rán tomarse, para su validez, por mayoría de votos, cualquiera que sea el número de obligaciones representadas en la asamblea (art. 220 LTOC).

De toda reunión de asamblea general de obligacionistas deberá le­vantarse un acta, en la que se expresará la fecha de la reunión, los asis­tentes a ella, el número de obligaciones que cada uno represente, el nú­mero de votos de que pueden hacer uso, los acuerdos que se tomen, cuidando de consignar todo lo que conduzca al perfecto conocimiento de lo acordado. Las actas deberán ser firmadas por quienes hayan fun­gido en la reunión como presidente y secretario. Deberá agregarse a las actas la lista de asistencia, firmada por los concurrentes y por los escru­tadores (art. 221 LTOC).

Los acuerdos adoptados por las asambleas generales de obligacio­nistas pueden ser impugnados por éstos, bien por causas inherentes a la formación de dichos acuerdos, bien por causas relativas a su contenido (arts. 209, 211, 218, 220 y 223, frac. I, LTOC). Así, el artículo 223, frac­ción I, de la LTOC establece que los obligacionistas podrán ejercitar in­dividualmente sus acciones para pedir la nulidad de las resoluciones de la asamblea general.

En todo lo que no esté previsto por la LTOC o por el acta de emisión correspondiente, serán aplicables a las asambleas generales de obliga­cionistas las disposiciones dictadas para las asambleas generales de accionistas (art. 221 LTOC)

7. EL REPRESENTANTE COMÚN

El conjunto de tenedores de obligaciones está representado por un representante común. Así, dice el artículo 216 de la LTOC, que para re­presentar al conjunto de los tenedores de obligaciones se designará un representante común que podrá no ser obligacionista.

Según dispone el artículo 217 de la LTOC, el representante común de los obligacionistas obrará como mandatario de éstos. Sin embargo, el representante común no es realmente un mandatario de los obligacio­nistas, ya que su representación no deriva de un contrato de mandato

528 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

sino de la ley, que impone tal representación (Cervantes Ahumada, Ochoa Quiroz).

Podrá ser representante común de los obligacionistas una persona física o una persona moral (normalmente lo es una institución de crédi­to autorizada para actuar como fiduciaria).

El nombramiento del representante común de los obligacionistas corresponde a la sociedad emisora y debe consignarse en el acta de emisión (art. 213, frac. V, LTOC).

En caso de falta de representante común, el nuevo nombramiento corresponde a la asamblea de obligacionistas (art. 220, frac. I, LTOC). Pero, en todo caso, el representante común será sustituido, si fuere una institución de crédito, por otra institución de crédito, que designarán los obligacionistas y, en caso contrario, por la persona o institución que al efecto designen los mismos obligacionistas (art. 216 LTOC).

En caso de que llegue a faltar el representante común, y mientras los obligacionistas designan al que ha de sustituirlo, será nombrada, con el carácter de representante común interino, una institución de cré­dito autorizada para actuar como fiduciaria (art. 216 LTOC). La designa­ción de representante común interino corresponde al juez de primera instancia del domicilio de la emisora, a petición de ésta o de cualquiera de los obligacionistas. La institución fiduciaria designada como repre­sentante común deberá expedir, en un plazo no mayor de quince días, a partir de la fecha en que acepte el cargo, la convocatoria para la cele­bración de una asamblea de obligacionistas. Cuando no fuere posible designar a una institución fiduciaria, o si la designada no aceptare el cargo, el juez expedirá por sí mismo la convocatoria de referencia (art. 216 LTOC).

El cargo de representante común de los obligacionistas puede ter­minar por renuncia o por revocación del nombramiento respectivo. El representante común solamente podrá renunciar por causas graves, que calificará el juez de primera instancia del domicilio de la emisora (art. 216 LTOC). El representante común podrá ser removido en cualquier tiempo por los obligacionistas, siendo nula cualquiera estipulación en contrario. La revocación del nombramiento del representante común corresponde a la asamblea de obligacionistas (art. 216 y 220, frac. II, LTOC).

El puesto de representante común es retribuido y la retribución co­rrespondiente será a cargo de la sociedad emisora, salvo convenio en contrario (art. 226 LTOC).

Las facultades y obligaciones del representante común de los obliga­cionistas son las siguientes:

a) Comprobar los datos contenidos en el balance formulado por la emisora para la emisión, particularmente el activo neto manifestado (arts. 213, frac. V, y 217, frac. I, LTOC).

LAS OBLIGACIONES O BONOS 5 29

b) Comprobar la existencia de los contratos celebrados por la emiso­ra para la adquisición o construcción de los bienes que vayan a ser ad­quiridos o construidos con los fondos producto de la emisión (art. 217, frac. II, LTOC).

c) Recibir y conservar los fondos relativos como depositario y apli­carlos al pago de los bienes adquiridos o de los costos de construcción, en los términos señalados por el acta de emisión, cuando el importe de la emisión, o parte de él, deba ser destinado precisamente a la adquisi­ción o construcción de bienes (arts. 213, frac. V, y 217, frac. VI, LTOC).

d) Cerciorarse de la debida constitución de las garantías especiales que se consignen para la emisión, así como comprobar la existencia y valor de los bienes dados en prenda o hipotecados, cuidando de que di­chos bienes estén asegurados, mientras la emisión no se amortice total­mente, por su valor o por el importe dé las obligaciones en circulación, cuando éste sea menor que aquél (arts. 213, fracción V, y 217, fracs. III y IV, LTOC).

e) Obtener la oportuna inscripción del acta de emisión en el Regis­tro Público de Comercio y, en su caso, en el Registro Público de la Pro­piedad (art. 217, frac. V, LTOC).

f) Firmar y autorizar las obligaciones que se emitan (art. 217, frac. VII, LTOC).

g) Ejercitar las acciones y derechos que correspondan al conjunto de obligacionistas por el pago de intereses o de capital o por virtud de las garantías especiales de la emisión, así como las que requiera el des­empeño de las funciones y facultades de que goza y ejecutar los actos conservatorios necesarios (art. 217, frac. VIII, LTOC).

h) En su caso, asistir a los sorteos (arts. 217, frac. IX, y 222, LTOC).i) Convocar y presidir las asambleas de obligacionistas y ejecutar

sus decisiones (arts. 217, frac. X, 218 y 221, LTOC).j) Asistir a las asambleas generales de accionistas de la sociedad

emisora y recabar de sus administradores todos los informes y datos que necesite para el ejercicio de sus atribuciones, incluyendo los relati­vos a la situación financiera de aquélla (art. 217, frac. XI, LTOC).

k) Otorgar, en nombre del conjunto de los obligacionistas, los docu­mentos o contratos que con la emisora deban celebrarse (art. 217, frac. XII, LTOC).

I) Otorgar poderes judiciales (art. 216 LTOC).m) Conservar las actas de las asambleas de obligacionistas, así

como los títulos, libros de contabilidad y demás datos y documentos que se refieran a la emisión y a la actuación de la asamblea y del propio re­presentante común, así como expedir, a los obligacionistas que lo solici­ten, copias certificadas de dichos documentos (art. 221 LTOC).

530 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

n) Las demás que expresamente se consignen en el acta de emisión (art. 217 LTOC).

o) En general, todas las facultades necesarias para el ejercicio de la representación común en interés de los obligacionistas (art. 216 LTOC).

8. LOS DERECHOS DE LOS OBLIGACIONISTAS

A. Pago del capital e intereses

El obligacionista tiene derecho a que la sociedad emisora le pague (reembolse) el capital representado por la obligación y los intereses co­rrespondientes, al tipo pactado, en los plazos, condiciones y forma esta­blecidos en el acta de emisión.

Este pago o reembolso es lo que se conoce con el nombre de amorti­zación. La amortización puede definirse como el proceso económico mediante el cual se cancela un empréstito. "Consiste, esencialmente, en reintegrar a plazos el total de la deuda, a los tenedores de los títulos que la representan.”12

Según O. A. Hernández13 la amortización de las obligaciones puede realizarse en cualquiera de estas tres formas: a) Amortización total de la emisión a plazo fijo; b) Amortización parcial de la emisión; c) Amorti­zación periódica de la emisión, con cantidad fija y por sorteo.

En el primer caso, la sociedad emisora deberá pagar el importe to­tal de las obligaciones emitidas al vencer el plazo estipulado en el acta de emisión. Normalmente, los intereses son pagados periódicamente (trimestralmente, semestralmente, etc.), durante todo el plazo mencio­nado, contra la entrega de los cupones respectivos.

En el segundo caso, la sociedad emisora, durante el plazo de amor­tización estipulado, paga periódicamente una parte de cada una de las obligaciones que componen la emisión, en tal forma que al finalizar el plazo citado, todas las obligaciones se encuentran amortizadas. Los in­tereses se cubren, en estos casos, junto con las exhibiciones de capital, contra la entrega del cupón correspondiente.

En el último caso, la sociedad emisora establece que periódicamen­te destinará determinada suma de dinero a amortizar la emisión, para cubrir íntegramente el valor de las obligaciones que sean designadas por la suerte. En esta forma, al concluir el plazo de amortización, la to­talidad de las obligaciones estarán reembolsadas. Las obligaciones sor­teadas cesan de causar intereses, mismos que son cubiertos periódica­mente, contra la entrega del cupón respectivo, mientras la suerte no las

12 O. A. HERNÁNDEZ, Derecho bancario mexicano, México, 1956, T. I, p. 380.15 Ob. cit., T. I, p. 381.

LAS OBLIGACIONES O BONOS 531

designe para su amortización. "A diferencia de la amortización parcial, en la amortización periódica no se paga una parte de cada una de las obligaciones, sino el importe total de cierto número de ellas. Las obliga­ciones que deben ser amortizadas mediante cantidad fija determinada por la emisora son escogidas mediante sorteo. Por esta razón también se denomina a este procedimiento amortización por sorteo /14

Los sorteos deberán celebrarse ante notario, con intervención del representante común de los obligacionistas y de los administradores de la sociedad emisora. El resultado del sorteo deberá publicarse en el Dia­rio Oficial de la Federación y en un periódico de los de mayor circula­ción del domicilio de la emisora, con la lista de las obligaciones sortea­das y los datos necesarios para su identificación. La publicación mencionada deberá indicar, asimismo, el lugar y la fecha en que el pago deba efectuarse (art. 222 LTOC).

Las obligaciones sorteadas dejarán de causar intereses desde la fe­cha del sorteo, siempre que la emisora deposite en una institución de crédito el importe necesario para efectuar su pago. El depósito deberá hacerse dentro del mes que siga a la fecha del sorteo y no podrá retirar­se por la emisora sino noventa días después de la fecha señalada para iniciar el pago de las obligaciones sorteadas, la que deberá fijarse preci­samente dentro del mes siguiente a la fecha del sorteo (art. 222 LTOC).

Dispone el artículo 211 de la LTOC que no podrá pactarse que las obligaciones sean amortizadas por sorteos a una suma superior a su valor nominal o con primas o premios, sino cuando éstos tengan por objeto compensar a los obligacionistas por la redención anticipada de una parte o de la totalidad de la emisión, o cuando el interés que haya de pagarse a todos los obligacionistas sea superior al 4% anual y la can­tidad periódica que deba destinarse a la amortización de las obligacio­nes y al pago de intereses sea la misma durante el tiempo estipulado para dicha amortización.

Los obligacionistas tienen acción para exigir de la sociedad emiso­ra, en la vía ejecutiva, el pago de los cupones vencidos, de las obligacio­nes vencidas o sorteadas y de las amortizaciones que se hayan vencido o decretado conforme al acta de emisión (art. 223, frac. II, LTOC).

Sin embargo, los obligacionistas no podrán ejercitar individualmen­te tales acciones cuando esté en curso o se promueva una acción del re­presentante común o cuando sean incompatibles con alguna resolución debidamente aprobada por la asamblea general de obligacionistas (v. gr., cuando haya acordado una prórroga o espera) (art. 223 LTOC).

Las acciones para el cobro de los cupones o intereses vencidos sobre

14 O. A. HERNÁNDEZ, Derecho bancario mexicano, T. I, p. 381.

532 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

las obligaciones prescriben en tres años, a partir del vencimiento (art.227 LTOC).

Las acciones para el cobro de las obligaciones prescriben en cinco años, a partir de la fecha en que se venzan los plazos estipulados para hacer la amortización o, en caso de sorteo, a partir de la fecha en que se publique en la forma ya examinada la lista de las obligaciones sorteadas (art. 227 LTOC).

B. D erecho de voto

Los obligacionistas tienen, además, el derecho de participar en las deliberaciones de la asamblea de obligacionistas e intervenir en la for­mación de sus resoluciones mediante el ejercicio del derecho de voto. Así, establece el artículo 221 de la LTOC, que los obligacionistas tendrán derecho a tantos votos como les correspondan en virtud de las obliga­ciones que posean, computándose un voto por cada obligación de las de menor denominación emitidas (art. 221 LTOC).

C. Derecho de información

Los obligacionistas tienen el derecho de consultar en todo tiempo las actas de las asambleas generales de obligacionistas, así como los tí­tulos, libros de contabilidad y demás datos y documentos que se refie­ran a la emisión y a la actuación del representante común o a la asam­blea (art. 221 LTOC).

D Otros derechos

Además, los obligacionistas tendrán acción para:Io Pedir la nulidad de la emisión cuando se haya realizado en con­

tra de las disposiciones contenidas en los artículos 209 y 211 de la LTOC (art. 223, frac. I, LTOC). La nulidad de la emisión, en estos casos, tendrá por objeto solamente hacer exigible el pago de las cantidades entrega­das por los obligacionistas (art. 224 LTOC).

2o Pedir la nulidad de las resoluciones de las asambleas generales de obligacionistas cuando los requisitos de asistencia o de mayoría ha­yan sido inferiores a los establecidos legalmente o si no se han cumplido los requisitos impuestos para su convocatoria o celebración (art. 223, frac. í, LTOC).

3o Para exigir del representante común que practique los actos con­servatorios de los derechos comunes de los obligacionistas o haga efecti­vos tales derechos (art. 223, frac. III, LTOC).

4o Para exigir, en su caso, la responsabilidad en que el representan­te común incurra por culpa grave (art. 223, frac. IV, LTOC).

LAS OBLIGACIONES O BONOS 533

Las acciones a que se refieren los puntos Io, 2o y 3o anteriores, no podrán ser ejercitadas individualmente por los obligacionistas cuando sobre el mismo objeto esté en curso o se promueva una acción del repre­sentante común o cuando sean incompatibles con alguna resolución de­bidamente aprobada por la asamblea general de obligacionistas (art. 223 LTOC).

E. D erecho de conversión

DE LAS OBLIGACIONES EN ACCIONES

Este derecho es de reciente creación en nuestro país, ya que en el estado anterior de la legislación no era posible ia conversión de las obli­gaciones en acciones. Esta posibilidad fue introducida en virtud de la adición del artículo 210 bis a la LTOC, según decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 29 de diciembre de 1962.

Establece el artículo 210 bis de la LTOC citado, que las sociedades anónimas que pretendan emitir obligaciones convertibles en acciones se sujetarán a los siguientes requisitos:

a') Deberán tomar las medidas pertinentes para tener en tesorería acciones por el importe que requiera la conversión.

b ') Para los efectos del punto anterior, no será aplicable lo dispuesto en el artículo 132 de la LSM, esto es, los antiguos accionistas no goza­rán del derecho de preferencia para suscribir, en proporción al número de sus acciones, las que se emitan en caso de aumento de capital desti­nado a la conversión.

c) En el acuerdo de emisión se establecerá el plazo dentro del cual, a partir de la fecha en que sean colocadas las obligaciones, debe ejerci­tarse el derecho de conversión.

d ’) Las obligaciones convertibles no podrán colocarse abajo de lapar.

e’) Los gastos de emisión y colocación de las obligaciones se amorti­zarán durante la vigencia de la misma.

f ’) La conversión de las obligaciones en acciones se hará siempre mediante solicitud presentada por los obligacionistas dentro del plazo que señale el acuerdo de emisión.

g) Durante la vigencia de la emisión de obligaciones convertibles, la emisora no podrá tomar ningún acuerdo que perjudique los dere­chos de los obligacionistas derivados de las bases establecidas para la conversión.

h ) Siempre que se haga uso de la designación capital autorizado, deberá ir acompañada de las palabras "para conversión de obligaciones en acciones".

53 4 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

En todo caso en que se haga referencia al capital autorizado, deberá mencionarse al mismo tiempo el capital pagado.

i’) Anualmente, dentro de los primeros cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio social, se protocolizará la declaración que formule el consejo de administración indicando el monto del capital suscrito me­diante la conversión de las obligaciones en acciones y se procederá in­mediatamente a su inscripción en el Registro Público de Comercio.

j ’) Las acciones en tesorería que en definitiva no se canjeen por obli­gaciones, serán canceladas. Con este motivo, el consejo de administra­ción y el representante común de los obligacionistas levantarán un acta ante notario que será inscrita en el Registro Público de Comercio.

En esencia y en virtud del derecho de conversión, la em isora se comprome­te frente a los obligacionistas a reembolsar sus títulos en la forma corrien­te, o bien a entregar a cada obligacionista una o varias acciones.15

15 VÁZQUEZ Arminio, Las obligaciones y su emisión por sociedades anónimas, México, 1962, p. 174.

Capítulo X

EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL BONO DE PRENDA

1. EL CERTIFICADO DE DEPOSITO.NATURALEZA Y CONCEPTO

El certificado de depósito es un título de crédito expedido por las organizaciones auxiliares de crédito denominadas almacenes generales de depósito, que se encuentra relacionado íntimamente con el depósito, regular o irregular, de bienes o mercancías, individual o genéricamente designadas, realizado en dichos almacenes.

El certificado de depósito es esencialmente un título representativo de mercancías, en cuanto atribuye a su tenedor legítimo el derecho de disposición sobre las que en el mismo se mencionan (art. 19 LTOC).N En tanto que títulos representativos de mercancías, son aplicables a

los certificados de depósito, las reglas siguientes:a) La reivindicación de las mercancías amparadas por los certifica­

dos de depósito, solamente podrá hacerse mediante la reivindicación del título mismo, conforme a las normas aplicables al efecto (art. 19 LTOC).

b) El embargo o cualesquier otros vínculos sobre el derecho consig­nado en el certificado de depósito, o sobre las mercancías por él repre­sentadas, no surtirán efectos si no comprenden el título mismo (art. 20 LTOC).

De los artículos 19, 229 y 239 de la LTOC, podemos desprender el siguiente concepto de certificado de depósito: es un título de crédito ex­pedido por un almacén general de depósito, que acredita la propiedad de mercancías o bienes depositados en el almacén que lo emite y que atribuye a su tenedor legítimo el derecho exclusivo a disponer de dichas mercancías o bienes.

Solamente los almacenes generales de depósito debidamente autori­zados en los términos de la LOAAC para operar como organizaciones auxiliares de crédito de ese tipo, pueden expedir certificados de depósi­to (art. 229 LTOC).

535

536 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Establece el artículo 229 de la LTOC, que las constancias, recibos o certificados expedidos por otras personas o instituciones para acreditar el depósito de mercancías, no producirán efectos de títulos de crédito.

2. REQUISITOS DEL CERTIFICADO DE DEPÓSITO

El certificado de depósito, de acuerdo con el artículo 231 de la LTOC, debe contener determinados requisitos y menciones, que pueden clasificarse en: a) Personales; b) Documentales; c) Relativos al depósito;d) Relativos a las mercancías depositadas.

Estos requisitos son los siguientes: a) Personales: Io La designación y la firma del almacén general de depósito que lo expida; 2° El nombre del depositante de las mercancías (arts. 231, fracs. II y IX, y 238, LTOC);

b) Documentales: Io La mención de ser "certificado de depósito”; 2o La fecha de expedición del título; 3o El número de orden que le corres­ponda (art. 231, fracs. I, IV y V, LTOC);

c) Relativos al depósito: Io El lugar del depósito; 2° La mención de haber sido constituido el depósito con designación individual o genérica de las mercancías o bienes respectivos; 3o El plazo señalado para el de­pósito; 4o La mención de los adeudos o de las tarifas en favor del alma­cén general o, en su caso, la mención de no existir tales adeudos (art. 231, fracs. III, VI, VIII y XII, LTOC);

d) Relativos a las mercancías depositadas: Io Su especificación, con mención de su naturaleza, calidad y cantidad y todos los demás datos que sirvan para su identificación; 2° La mención de estar o no asegura­dos y del importe del seguro en su caso (art. 231, fracs. VII y XI, LTOC).

3. EL BONO DE PRENDA. CONCEPTO Y REQUISITOS

El bono de prenda es un título de crédito expedido por un almacén general de depósito, que acredita Ja constitución de un crédito prenda­rio sobre las mercancías o bienes indicados en el certificado de depósito correspondiente (art. 229 LTOC). El certificado de depósito y el bono de prenda constituyen un título doble; el bono de prenda no se explica si no se expide en relación con un certificado de depósito.

Solamente los almacenes generales de depósito están autorizados para expedir bonos de prenda (art. 229 LTOC).

Los certificados de depósito podrán expedirse con o sin bonos de prenda, según lo solicite el depositante; pero la expedición de dichos bonos deberá hacerse simultáneamente a la de los certificados respecti­vos, haciéndose constar en éstos, indefectiblemente, si se expiden con o sin bonos (art. 11 LOAAC).

EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL BONO DE PRENDA 537

Cuando el certificado de depósito se emita como no negociable, esto es, con la mención expresa de no ser negociable, no se expedirá bono de prenda alguno en relación con el mismo (art. 230 LTOC).

Si el depósito se constituye sobre mercancías o bienes individual­mente designados, los almacenes generales solamente podrán expedir un bono de prenda en relación con cada certificado de depósito. Por el contrario, cuando se trata de depósito de mercancías o bienes genérica­mente designados, los almacenes podrán expedir, a voluntad del deposi­tante, un solo bono de prenda o bonos de prenda múltiples (art. 230 LTOC). En este último caso, los bonos de prenda múltiples serán expedi­dos amparando una cantidad global dividida en tantas partes iguales como bonos se expidan respecto a cada certificado, y haciéndose cons­tar en cada bono que el crédito de su tenedor legítimo tendrá, en su co­bro, el orden de prelación indicado con su número de orden (art. 237 LTOC).

Eí bono o bonos expedidos podrán ir adheridos al certificado de depósito o separados de él (art. II LOAAC).

El bono de prenda, además de la mención de ser tal, inserta en el texto mismo del documento, deberá contener los requisitos señalados para el certificado de depósito. Conviene advertir que el número de or­den deberá ser igual para el certificado de depósito y para el bono o bonos de prenda relativos, y que éstos deben llevar un número progresi­vo, cuando se expidan varios en relación con un solo certificado (arts. 231 y 232 LTOC).

Pero, además, el bono de prenda deberá contener: a) El nombre del tomador del bono (acreedor prendario) (arts. 232, frac. I, y 238 LTOC); b) El importe del crédito que el bono de prenda representa (art. 232 frac. II, LTOC). Cuando no se indique el monto del crédito que represen­ta el bono, se entenderá que éste afecta todo el valor de las mercancías depositadas, en favor del tenedor de buena fe, salvo el derecho del tene­dor del certificado, para repetir por el exceso que reciba el tenedor del bono sobre el importe de su crédito (art. 233 LTOC); c) El tipo de interés pactado (art. 232, frac. III, LTOC). Cuando no se indique tipo de interés se presumirá que el bono ha sido descontado (art. 233 LTOC); d) La fe­cha del vencimiento del crédito, que en ningún caso podrá ser posterior a la fecha en que deba concluir el depósito (art. 232, frac. IV, LTOC); e) La firma del tenedor del certificado de depósito que negocie el bono por primera vez (art. 232, frac. V, LTOC); f) La mención suscrita por el alma­cén general en que se constituyó el depósito o por la institución de cré­dito que intervenga en la primera negociación del bono, de haberse he­cho la anotación respectiva en el certificado de depósito (art. 232, frac. VI. LTOC).

538 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

Dispone la LTOC que cuando se expida un solo bono en relación con un certificado de depósito, no se harán constar en el mismo los requisi­tos a que se refiere el artículo 232 de la propia ley, sino que dichos re­quisitos se llenarán cuando por primera vez se negocie el bono. Por el contrario, cuando se expidan bonos de prenda múltiples en relación con un certificado de depósito, desde el momento de su expedición debe ha­cer constar el almacén, en los mismos, los requisitos a que se refieren las fracciones II a IV del artículo 232 de la LTOC, y en el certificado, la expedición de los bonos con las indicaciones señaladas (arts. 235 y 236 LTOC).

El bono de prenda solamente podrá ser negociado por primera vez separadamente del certificado de depósito con intervención del almacén que haya expedido dichos títulos o de una institución de crédito (art. 236 LTOC). Cuando el bono de prenda sea negociado por primera vez, deberán llenarse en él los requisitos a que se refiere el artículo 232, si se trata de bono único, o los requisitos a que aluden las fracciones I, V y VI del propio artículo en el caso de bonos múltiples (art. 236 LTOC).

Las anotaciones a que se refiere el párrafo anterior deberán suscri­birlas el tenedor del certificado de depósito y el almacén general o la institución de crédito que intervengan en la negociación del bono, quie­nes deberán hacer constar que también se ha hecho la anotación corres­pondiente en el certificado (arts. 232 y 236 LTOC). El almacén general de depósito y las instituciones de crédito que intervengan en la primera negociación del bono serán responsables de los daños y perjuicios que se causen por las omisiones o inexactitudes en que incurran (art. 236 LTOC).

Cuando una institución de crédito intervenga en la primera negocia­ción del bono, deberá dar aviso de su intervención al almacén general que lo hubiere expedido, en forma escrita (art. 236 LTOC).

4. EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO DE MERCANCÍAS EN TRÁNSITO

Es interesante señalar la existencia y regulación de este título que tantas ventajas presta a las necesidades del tráfico. Esta figura está pre­vista por el artículo 11 de la LOAAC, que establece que los almacenes generales de depósito podrán expedir también certificados por mercan­cías en tránsito, de acuerdo con las siguientes condiciones: a) Que el depositante y el acreedor prendario den su conformidad y acepten ex­presamente ser responsables por las mermas u otras eventualidades da­ñosas originadas directamente por el movimiento de las mismas que puedan originarse por el transporte de las mercancías; b) Que dichas mercancías sean aseguradas contra los riesgos del transporte a través

EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL BONO DE PRENDA 539

del almacén que expida los certificados de depósito respectivos; c) Que los documentos de porte estén expedidos o endosados a favor del alma­cén general que emita el certificado.

Esta figura del certificado de depósito de mercancías en tránsito encuentra su origen en las necesidades del comercio moderno.

Efectivamente, en el comercio moderno se encuentra una enorme variedad de mercancías que son objeto de financiamiento, es decir, que se constituyen en garantía de préstamos prendarios durante un lapso más o menos largo y mientras las condiciones del mercado determinan que sean objeto de la ven­ta. De esta manera, el certificado para mercancías en tránsito ha venido a facilitar complementariamente el financiamiento de ellas. De tal suerte que las personas que tienen necesidad de trasladarlas de sitio —por razones varias, aunque prim ordialm ente económicas—, pueden constituirlas en ga­rantía durante el transporte, con todas las ventajas que ofrece el título que las am para y con aquellas que proporciona la empresa que lo expide.1

5. REGLAS COMUNES

Establece el artículo 234 de la LTOC, que los almacenes generales de depósito expedirán los certificados de depósito y los bonos de prenda, desprendiéndolos de libros talonarios, en los que se anotarán los mis­mos datos que en los títulos, según las constancias que obren en los al­macenes, o según el aviso de la institución de crédito que intervenga en la primera negociación del bono.

Por su parte, el artículo 11 de la LOAAC dispone que los almacenes generales de depósito llevarán un registro de los certificados de depósi­to y bonos de prenda que expidan en el que se anotarán todos los datos contenidos en dichos títulos, incluyendo los derivados del aviso de la institución de crédito con cuya intervención se negocie por primera vez el bono.

6. DERECHOS DEL TENEDOR LEGÍTIMO DEL CERTIFICADO DE DEPÓSITO

Es preciso distinguir previamente estas tres situaciones: a) Tenedor de un certificado de depósito no negociable, en cuyo supuesto no se ex­pidió bono de prenda alguno en relación con dicho certificado; b) Tene­dor del certificado de depósito y, a la vez, del bono o bonos de prenda respectivos (tenedor del doble título); c) Tenedor del certificado de depó­sito pero no del bono o bonos de prenda, por haberlos negociado en forma separada del certificado correspondiente. Examinaremos separa­

1 CANCHOLA, El certificado de depósito y el bono de prenda, México, 1947, p . 103;

5 4 0 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

damente los derechos que en cada una de las situaciones aludidas se atribuyen al tenedor del certificado de depósito.

En el primer caso, el tenedor legítimo de un certificado de depósito no negociable podrá disponer totalmente, o en partidas, de las mercan­cías depositadas, si éstas permiten cómoda división, mediante órdenes de entrega a cargo de los almacenes, previo pago de las obligaciones que el tenedor tenga contraídas con ellos (art. 241 LTOC).

En la segunda situación, esto es, cuando el tenedor posea a la vez el certificado de depósito y el bono o bonos de prenda respectivos, dicho tenedor tiene pleno dominio sobre las mercancías depositadas y puede, en cualquier tiempo, recogerlas mediante la entrega del certificado de depósito y del bono o bonos de prenda correspondientes y el pago de sus obligaciones a favor de los almacenes (art. 239 LTOC).

Por último, el que solamente sea tenedor del certificado de depósito, pero no del o de los bonos de prenda respectivos, tendrá también el do­minio de las mercancías depositadas; pero no podrá retirarlas si no de­posita en los almacenes la cantidad amparada por el o los bonos de prenda y paga sus obligaciones con el almacén correspondiente. Asimis­mo, el tenedor, bajo la responsabilidad de los almacenes, podrá retirar una parte de las mercancías depositadas, cuando permitan cómoda di­visión, entregando a cambio a los almacenes una suma de dinero pro­porcional al monto del adeudo que representen el bono o bonos de pren­da expedidos y la cantidad de mercancías retiradas, y pagando la parte proporcional de las obligaciones contraídas con los propios almacenes. En este caso, los almacenes deberán hacer las anotaciones correspon­dientes en el certificado de depósito y en el talonario y registro a que antes nos hemos referido (art. 240 LTOC).

Las acciones derivadas del certificado de depósito para el retiro de las mercancías prescriben en tres años, a partir del vencimiento del pla­zo señalado para el depósito en el propio documento (art. 250 LTOC).

7. DERECHOS DEL TENEDOR LEGÍTIMO DEL BONO DE PRENDA

El bono de prenda atribuye a su tenedor legítimo el derecho de reci­bir el importe del crédito representado por el mismo y los intereses co­rrespondientes, al vencimiento del plazo pactado.

Si el bono de prenda no es pagado en tiempo, parcial o totalmente, debe protestarse, a más tardar el segundo día hábil que siga al del ven­cimiento (art. 242 LTOC).

El protesto debe practicarse precisamente en el almacén que haya expedido el certificado de depósito correspondiente y en contra del te­nedor eventual del mismo, aun cuando no se conozca su nombre y di­rección ni esté presente en el acto del protesto (art. 242 LTOC).

EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL BONO DE PRENDA 541

El protesto del bono de prenda debe hacerse en la misma forma que el protesto de la letra de cambio. Esto es, puede levantarse por medio de notario o corredor público o, en defecto de ellos, por la primera autori­dad política del lugar. El protesto debe hacerse constar en el mismo bono o en hoja anexa, debiendo levantarse acta del mismo (arts. 142, 148, 149 y 251 LTOC).

Surte los mismos efectos que el protesto, la anotación que el alma­cén ponga en el bono de prenda o en hoja anexa, en el sentido de que fue presentado a su vencimiento y no pagado totalmente. En este caso, el tenedor del bono de prenda deberá dar aviso de la falta de pago a to­dos los signatarios del documento (art. 242 LTOC).

El tenedor del bono de prenda, después de protestarlo cuando su importe no le sea totalmente cubierto, deberá solicitar, dentro de los ocho días siguientes a la fecha del protesto, que el almacén proceda a la venta de las mercancías depositadas en remate público (art. 243 LTOC).

El producto de la venta de las mercancías depositadas será aplicado por el almacén en la forma siguiente: a) Al pago de los adeudos causa­dos a favor de los almacenes en que se encuentren las mercancías, en los términos del contrato de depósito correspondiente; b) Al pago del valor consignado en el bono o bonos de prenda, aplicándose, cuando existan varios en relación con un mismo certificado de depósito, entre los distintos tenedores de dichos bonos, en el orden de prelación corres­pondiente; c) El sobrante será conservado por los almacenes a disposi­ción del tenedor del certificado de depósito (art. 244 LTOC).

Por su parte, el artículo 21 de la LOAAC establece que cuando el pre­cio de las mercancías depositadas bajare de manera que no baste a cu­brir el importe de la deuda consignada en el bono o bonos de prenda y un 20% más, a juicio de un corredor titulado que designarán los alma­cenes por cuenta y a solicitud del tenedor de un bono de prenda corres­pondiente al certificado de depósito expedido por las mercancías de que se trate, los almacenes procederán a notificar al tenedor del certificado de depósito, por carta certificada, si su domicilio es conocido, o me­diante un aviso que se publicará por una vez en el Diario Oficial de la localidad y en otro periódico de la capital del Distrito Federa!, o entidad federativa, en cuya jurisdicción se encuentre depositada la mercancía, que tiene diez días para mejorar la garantía o cubrir el adeudo, y si den­tro de dicho plazo el tenedor del certificado no mejorare la garantía ni pagare el adeudo, los almacenes procederán a la venta en remate públi­co. El producto de la venta, en este caso, se aplicará en la forma antes indicada.

Asimismo, cuando las mercancías depositadas estuvieren asegura­das, la indemnización correspondiente en caso de siniestro será aplica­

542 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

da en la forma establecida para la distribución del producto de la venta en remate público (art. 245 LTOC).

Los almacenes serán considerados como depositarios de las canti­dades que procedentes de la venta en remate público, retiro de las mer­cancías depositadas o indemnización en caso de siniestro, correspon­dan a los tenedores de bonos de prenda y de certificados de depósito (art. 246 LTOC).

Los almacenes deberán hacer constar en el bono de prenda mismo, o en hoja anexa, la cantidad pagada sobre el bono con el producto de la venta en remate público de las mercancías depositadas, o con la entrega de las cantidades que procedan de su retiro efectuado por el tenedor del certificado de depósito o de la indemnización en caso de siniestro. Asi­mismo, deberán hacer constar en el bono de prenda la circunstancia de que la venta de las mercancías no puede realizarse, anotación que hará prueba plena para el ejercicio de las acciones de regreso (art. 247 LTOC).

Cuando el producto de la venta de las mercancías, o las cantidades que los almacenes entreguen al tenedor de un bono de prenda derivadas del retiro de dichas mercancías o de la indemnización en caso de sinies­tro, sean insuficientes para cubrir el crédito consignado en el bono de prenda, su tenedor podrá ejercitar la acción cambiaría contra la perso­na que haya negociado el bono por primera vez en forma separada del certificado de depósito o contra los endosantes posteriores dél bono y los avalistas. Igualmente procede el ejercicio de la acción cambiaría cuando los almacenes no efectúen la venta o la entrega de las cantida­des correspondientes que tengan en su poder (art. 248 LTOC).

La acción cambiaría que compete al tenedor de un bono de prenda en los casos indicados puede ser directa o de regreso. Es directa, cuando se deduce contra la persona que haya negociado por primera vez el bono, separadamente del certificado de depósito, la que será considerada para todos los efectos legales como aceptante, así como la que se ejercite en contra de sus avalistas. La acción es de regreso, cuan­do se ejercita contra los demás obligados, esto es, contra los endosantes y sus avalistas.

Las acciones cambiarías derivadas del bono de prenda pueden pres­cribir o caducar. La acción directa prescribe en tres años, a partir del vencimiento del bono (art. 250 LTOC).

Las acciones cambiarías de regreso caducan: a) Por no haberse pro­testado el bono de prenda en los términos señalados por la LTOC; b) Por no haber solicitado el tenedor del bono de prenda al almacén corres­pondiente, dentro de los ocho días que sigan al protesto, que proceda a la venta de las mercancías depositadas; c) Por no haberse ejercitado la acción dentro de los tres meses que sigan a la fecha de la venta de las mercancías depositadas, al día en que los almacenes notifiquen al teñe-

EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL BONO DE PRENDA 54 3

d o r d e l b o n o q u e la v e n ta n o p u e d e e fe c tu a r se , o a l d ía en q u e lo s a lm a ­c e n e s se n ie g u e n a e n tr e g a r la s c a n t id a d e s q u e d er iv en d e la v e n ta , r e t i­ro o s e g u r o d e ta le s m e r c a n c ía s o e n tr e g u e n só lo u n a su m a in fe r io r a l im p o r te d e l a d e u d o c o n s ig n a d o e n e l b o n o (art. 2 4 9 LTOC).

Además, el tenedor del bono de prenda podrá ejercitar, en contra de la persona que haya negociado por primera vez el bono separadamente del certificado de depósito, la acción causal y la acción de enriqueci­miento injusto, en los términos previstos para la letra de cambio (art. 251 LTOC).

Capítulo XI

TÍTULOS DE CRÉDITO BANCARIOS

1. GENERALIDADES

La emisión de títulos de crédito por las instituciones de crédito, constituye una parte importantísima de las operaciones pasivas de las mismas, a través de la cual obtienen los recursos necesarios para su ac­tividad de intermediación en el crédito.

Los llamados títulos de crédito bancarios están especialmente regla­mentados por nuestra Ley de Instituciones de Crédito, y se distinguen tanto por el sujeto que los crea, como por sus garantías específicas.1

2. BONOS BANCARIOS

Los bonos bancarios y sus cupones son títulos de crédito a cargo de la institución emisora, y producirán acción ejecutiva respecto a la mis­ma, previo requerimiento de pago ante fedatario público (art. 63 LIC).

Se emitirán en serie mediante declaración unilateral de voluntad de dicha institución que se hará constar ante la Comisión Nacional Bancaria.

Deberán contener los siguientes requisitos: la mención de ser bonos bancarios y títulos al portador; la expresión del lugar y fecha en que se suscriban; el nombre y la firma de la emisora; el importe de la emisión, con especificación del número y valor nominal de cada bono; el tipo de interés que en su caso devengarán; los plazos para el pago de intereses y de capital; las condiciones y las formas de amortización; el lugar de pago único, y los plazos o términos y condiciones del acta de emisión.

Podrán tener anexos cupones para el pago de intereses y, en su caso, recibos para las amortizaciones parciales. Los títulos podrán am parar uno o más bonos. Las instituciones emisoras tendrán la facultad de amor­tizar anticipadamente los bonos, siempre y cuando en el acta de emi­sión, en cualquier propaganda o publicidad dirigida al público y en los

1 C e rv a n te s AHUMADA, Títulos y operaciones de crédito, p. 178.

545

54 6 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

títulos que se expidan, se describan claramente los términos, fechas y condiciones de pago anticipado. Cualquier modificación a los términos, fechas y condiciones de pago deberán realizarse con el acuerdo favora­ble de las tres cuartas partes, tanto del consejo de administración de la institución de que se trate, como de los tenedores de los títulos corres­pondientes. La emisora mantendrá los bonos en custodia en alguna de las instituciones para el depósito de valores reguladas en la Ley del Mercado de Valores, entregando a los titulares de los mismos, constan­cia de sus tenencias.

3. OBLIGACIONES SUBORDINADAS

Las obligaciones subordinadas y sus cupones serán títulos de crédi­to con los mismos requisitos y características que los bonos bancarios, salvo los previstos a continuación: a) Las obligaciones subordinadas po­drán ser no susceptibles de convertirse en acciones; de conversión vo­luntaria en acciones y de conversión obligatoria en acciones; b) Asimis­mo, las obligaciones subordinadas según su orden de prelación, podrán ser preferentes o no preferentes; c) En caso de liquidación o concurso mercantil de la emisora, el pago de las obligaciones subordinadas prefe­rentes se hará a prorrata, sin distinción de fechas de emisión, después de cubrir todas las demás deudas de la institución, pero antes de repar­tir a los titulares de las acciones o de los certificados de aportación pa­trimonial, en su caso, el haber social. Las obligaciones subordinadas no preferentes se pagarán en los mismos términos señalados en este párra­fo, pero después de haber pagado las obligaciones subordinadas prefe­rentes; d) La institución emisora podrá diferir el pago de intereses y de principal, cancelar el pago de intereses o convertir anticipadamente las obligaciones subordinadas; e) En el acta de emisión relativa, en el pros­pecto informativo, en cualquier otra clase de publicidad y en los títulos que se expidan deberá constar en forma notoria, lo dispuesto en los puntos anteriores; f) Estos títulos podrán emitirse en moneda nacional o extranjera, mediante declaración unilateral de voluntad de la emisora, que se hará constar ante la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, previa autorización que otorgue el Banco de México; g) Asimismo, las instituciones de crédito, además de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 63 de este ordenamiento, requerirán la autorización del Banco de México para pagar anticipadamente las obligaciones subordi­nadas que emitan; h) En el acta de emisión podrá designarse un repre­sentante común de los tenedores de las obligaciones, en cuyo caso, se deberán indicar sus derechos y obligaciones, así como los términos y condiciones en que podrá procederse a su remoción y a la designación de nuevo representante. No será aplicable a estos representantes, lo pre­

T Í T U L O S D E C R É D I T O B A NC A R IO S 547

visto en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, para los representantes comunes de obligacionistas; i) La inversión de los pasi­vos captados a través de la colocación de obligaciones subordinadas, se hará de conformidad con las disposiciones que el Banco de México, en su caso, dicte al efecto (art. 64 Bis, LIC).

4. CERTIFICADOS DE DEPÓSITO BANCARIO

Son títulos de crédito emitidos por las instituciones de crédito que representan la constitución de depósitos a plazo en las mismas (art. 62 LIC).

Producirán acción ejecutiva respecto a la emisora, previo requeri­miento de pago ante fedatario público.

Deberán consignar: la mención de ser certificados de depósito ban­cario de dinero; la expresión del lugar y fecha en que se suscriban; el nombre y la firma del emisor; la suma depositada; el tipo de interés pactado; el régimen de pago de interés, el término para retirar el depó­sito y el lugar de pago único.

5. CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN

A. An t e c e d e n t e s y f u n c ió n e c o n ó m ic a

"El fideicomiso... es una institución importada al derecho mexicano del anglosajón y consiste en la constitución de un patrimonio autónomo, bajo la titularidad de un banco fiduciario, para destinar tal patrimonio a la consecución de un fin que el fideicomitente haya establecido. En Estados Unidos, el "trust" ha dado lugar a la constitución de fondos co­munes fiduciarios, o sea de un fondo en el cual tienen interés un conjun­to de beneficiarios, que son generalmente inversionistas. Por ejemplo: con multitud de pequeñas aportaciones, entregadas en “trust" (fideico­miso) al banco fiduciario, éste forma un fondo que invierte en valores diversos, y los productos se distribuyen entre todos los pequeños inver­sionistas, en proporción a su parte de interés. Como fiduciario titular del fondo, el banco puede emitir certificados de participación que repre­sentarán la porción de cada participante en el fondo común fiduciario.”2

Esto es, la emisión de certificados de participación tiene como base la constitución de un fideicomiso sobre valores, bienes o derechos, en el que el emisor tendrá el carácter de fiduciario —titular del patrimonio fideicometido o fondo común de la emisión—, y esos títulos atribuirán a sus tenedores el derecho a una ¡jarte alícuota de los bienes, derechos o

2 C e rv a n te s A hum ada, Títulos y operaciones de crédito, p. 195.

548 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

valores relativos o a una parte alícuota sobre los productos de los mismos.

El auge de los certificados de participación en nuestro país encuen­tra su origen en las emisiones realizadas por Nacional Financiera, que tomó como ejemplo los antecedentes de 3a práctica norteamericana. Posteriormente, la LTOC, según adición de 31 de diciembre de 1946, re­glamentó en el capítulo V bis [arts. 228 a) a 298 v)] del título I, estos tí­tulos de crédito denominados certificados de participación.

B . C o n c e p t o y n a t u r a l e z a

Los certificados de participación son títulos de crédito emitidos por las instituciones de crédito que representan: a) El derecho a una parte alícuota de los frutos o rendimientos de los valores, derechos o bienes de cualquier clase que tenga en fideicomiso irrevocable para ese propó­sito la institución fiduciaria que los emita; b) El derecho a una parte alícuota del derecho de propiedad o de la titularidad de esos bienes o valores; c) O bien, el derecho a una parte alícuota del producto neto que resulte de la venta de dichos bienes, derechos o valores (art. 228-a, LTOC).

Los certificados de participación que atribuyen a su tenedor el dere­cho a una parte alícuota de los frutos o rendimientos del patrimonio fi­deicometido o fondo común de la emisión, se conocen con el nombre de certificados de productos. El tenedor invierte su dinero para participar de los intereses, rentas o productos que devengue el patrimonio fideico­metido, sobre el cual no llega a tener derecho de propiedad o titulari­dad, ya que al fenecer el término estipulado la emisora le reembolsará su inversión.3 Esto es, como dice Cervantes Ahumada,4 los certifica­dos de productos "confieren a sus tenedores derecho sólo a una partici­pación en los productos de un fondo fiduciario común".

Los certificados de participación que confieren a su tenedor el dere­cho a una parte alícuota de la propiedad o titularidad de los valores, derechos o bienes fideicometidos que integran el fondo común de la emisión, se denominan certificados de copropiedad. Al término del pla­zo señalado en el acta de emisión, la institución emisora procederá a adjudicar a cada tenedor la parte alícuota que le corresponda en la masa fiduciaria.

Los certificados de participación que confieren a sus tenedores una parte alícuota del producto de la venta de los bienes que integran el pa­

1 0. A. H e r n á n d e z , Derecho bancario mexicano. T. II, p. 361.4 Títulos y operaciones de crédito, p. 197.

TÍTULOS DE CRÉDITO BANCARIOS 549

trimonio fideicometido, se llaman certificados de liquidación. La prácti­ca no ha acogido esta clase de certificados.

Los certificados de participación son títulos de crédito, emitidos en serie, y tienen el carácter de bienes muebles, aun cuando los bienes fi­deicometidos, materia de la emisión, sean inmuebles (arts. 228 a) y 228b) LTOC).

Los certificados de participación conferirán a sus tenedores iguales derechos, dentro de cada serie. Cuando la emisión se realice con viola­ción de este principio de igualdad legalmente impuesto, cualquier tene­dor podrá pedir la nulidad de dicha emisión (art. 228 l) LTOC).

C. Sus CLASES

Los certificados serán nominativos, tendrán cupones y deberán emi­tirse por series, en denominaciones de cien pesos o de sus múltiplos (art. 228 l) LTOC).5

a) Los certificados de participación pueden ser ordinarios o inmobi­liarios. Son ordinarios cuando los bienes que constituyen el patrimonio fideicometido tienen el carácter de muebles. Son inmobiliarios, cuando tales bienes son inmuebles (art. 228 d) LTOC).

En el caso de certificados de participación inmobiliarios, la institu­ción emisora podrá establecer, en beneficio de los tenedores, derechos de aprovechamiento directo del inmueble fideicometido, derechos cuya extensión, alcance y modalidades se determinarán en el acta de emisión correspondiente (art. 228 e) LTOC).

b) Dice el artículo 228 i) de la LTOC, que los certificados de partici­pación podrán ser amortizables o no serlo.

Los certificados de participación amortizables atribuyen a sus tene­dores, además del derecho a la participación en los frutos o rendimien­tos de los bienes fideicometidos, el del reembolso del valor nominal de sus títulos (art. 228 j) LTOC). Los certificados de productos tienen el ca­rácter de amortizables.

La amortización de los certificados de participación puede realizar­se a fecha fija —total o parcialmente— o por sorteo. Cuando sean reem- bolsables mediante sorteos, éstos se efectuarán ante notario, con inter­vención del representante común de los tenedores de certificados y de los representantes de la institución emisora. Esta deberá publicar en el Diario Oficial de la Federación y en un periódico de los de mayor circu­lación de su domicilio, una lista de los certificados premiados, con los datos necesarios para su identificación, y expresando en ella el lugar y la fecha en que el pago deberá hacerse (arts. 222 y 228 p) LTOC).

5 Véase el inciso 9 del Capítulo IV de la tercera parte de esta obra.

550 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

En el caso de certificados de participación no amortizables, la insti­tución emisora no estará obligada a reembolsar a sus tenedores el valor nominal de los mismos, sino que al extinguirse el fideicomiso base de la emisión, y de acuerdo con las resoluciones de la asamblea general de tenedores de certificados, procederá, según el caso, a hacer la adjudica­ción o la venta de los bienes fideicometidos y a la distribución del pro­ducto neto de la misma entre los tenedores (art. 228 k) LTOC). Los certi­ficados de copropiedad y los de liquidación son certificados no amortizables.

c) La LTOC (art. 228 g) se refiere también a los certificados de partici­pación de rendimiento garantizado o certificados de garantía mínima. En efecto, dice el precepto citado que cuando la institución emisora esté autorizada para practicar también operaciones financieras (esto, cuan­do se trate de sociedades financieras con departamento fiduciario), po­drán garantizar a los tenedores de los certificados que emita un míni­mo de rendimiento; pero que esta garantía deberá ser otorgada sin. obligar al departamento fiduciario de la institución. El mínimo de rendimiento así garantizado deberá indicarse tanto en el acta de emi­sión como en los certificados mismos (arts, 228 m), frac. VIII, y 228 n), frac. V, LTOC).

D. R e q u is it o s

Los certificados de participación deberán emitirse en denominacio­nes de cien pesos o sus múltiplos, y contener los siguientes datos y requisitos:

a) Personales: Io La designación de la sociedad emisora y la firma autógrafa del funcionario de la misma, autorizado para suscribir la emisión; 2° La firma autógrafa del representante común de los tenedo­res de certificados; 3o En el caso de certificados nominativos, el nombre del tenedor (art. 228 l) y 228 n), fracs. II y X, LTOC).

b) Documentales: Io La mención de ser “certificado de participación" y la expresión de si es ordinario o inmobiliario; 2° La fecha de expedi­ción del título (art. 228 n), fracs. I y III LTOC).

c) Relativos a la emisión: Io El importe de la emisión, con especifica­ción del número y del valor nominal de los certificados que se emitan; 2o El lugar y fecha del acta de emisión y el número de la inscripción re­lativa en el Registro de Comercio (art. 228 n), fracs. V y IX, LTOC).

d) Relativos a los derechos que atribuyen: Io En su caso, el mínimo de rendimiento garantizado; 2° El término señalado para el pago de pro­ductos o rendimientos o del capital y los plazos, condiciones y forma en que los certificados han de ser amortizados, cuando se trate de certifi­cados amortizables; 3o El lugar y modo de pago; 4° La especificación, en

TÍTULOS DE CRÉDITO BANCARIOS 551

su caso, de las garantías especiales que se constituyan para la emisión, con expresión de las inscripciones relativas en el Registro Público (art. 228 n), fracs. V a VIII, LTOC).

E . La e m is ió n d e CERTIFICADOS d e PARTICIPACIÓN

a) Capacidad subjetiva. Según el artículo 228 b) de la LTOC, solamen­te las instituciones de crédito autorizadas para practicar operaciones fiduciarias podrán emitir certificados de participación.

b) El acta de emisión. Dice el artículo 228 m) de la LTOC, que la emi­sión de certificados de participación se hará mediante declaración uni­lateral de voluntad de la institución emisora en escritura pública. El acta de emisión deberá contener los siguientes datos y requisitos.

Emisora: la denominación, objeto y domicilio de la institución emi­sora (art. 228 m), frac. I, LTOC).

Emisión: a) El importe de la emisión, con especificación del número y valor de los certificados que se emitirán, y de las series y subseries, si las hubiere (art. 228 m), frac. V, LTOC).

Patrimonio fideicometido: a) Una relación de acto constitutivo del fi­deicomiso, base de la emisión; b) Una descripción suficiente de los dere­chos o cosas materia de la emisión; c) El dictamen pericial sobre los bienes fideicometidos; d) Los datos de registro que sean procedentes para la identificación de los bienes materia de la emisión y de los ante­cedentes de la misma (art. 228 m), fracs. II, III, IV y X, LTOC).

Derechos que atribuyen: a) La naturaleza de los títulos y los derechos que ellos conferirán; b) La denominación de los títulos; c) El término señalado para el pago de productos o rendimientos, y si los certificados fueren amortizables, los plazos, condiciones y forma de la amortización (art. 228 m), fracs. VI, VII y IX, LTOC); d) En su caso, el mínimo de ren­dimiento garantizado (art. 228 m), frac. VIII, LTOC).

Representante común: la designación de representante común de los tenedores de certificados y la aceptación de éste, cotí su declaración: a) De haber verificado la constitución del fideicomiso, base de la emisión;b) De haber comprobado la existencia de los bienes fideicometidos y la autenticidad del peritaje practicado sobre los mismos (art. 228 m), frac. XI, LTOC).

F. PUBLICIDAD

El acta de emisión de certificados de participación debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la institución emisora (art.228 n), frac. IX, LTOC).

Cuando los certificados de participación se ofrezcan en venta al pú-

552 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

bJico, Jos avisos o la propaganda correspondiente contendrán los datos del acta de emisión, ya examinados. Dispone el artículo 228 m), de la LTOC, que la violación de esa obligación sujetará a aquellos a los que la misma sea imputable, solidariamente, a cubrir los daños y perjuicios que se causen.

G. Autorización

Las instituciones que pretendan emitir certificados de participación someterán a la aprobación de la Comisión Nacional Bancaria y de Se­guros los términos y condiciones de la emisión, así como los textos del acta correspondiente y de los títulos, y cualquier modificación de ellos. Además, establece el artículo 228 o) de la LTOC, en el otorgamiento del acta de emisión relativa o de modificación a la misma, deberá concurrir un representante de la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros.

H. El importe de la emisión

El monto nominal de una emisión de certificados de participación, en los términos del artículo 228 h) de la LTOC, será fijado mediante dic­tamen que formulen, previo peritaje que practiquen de los bienes fidei­cometidos material de esa emisión, la Nacional Financiera o el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, respectivamente, según se trate de bienes muebles o inmuebles.

Dice el precepto citado, que !a Nacional Financiera o el Banco Na­cional de Obras y Servicios Públicos, al formular su dictamen y fijar el monto total nominal de una emisión, tomarán como base el valor co­mercial de los bienes, y si se tratare de certificados amortizables, esti­marán sobre dicho valor comercial un margen prudente de seguridad para la inversión de los tenedores correspondientes. Los dictámenes for­mulados por dichas instituciones serán definitivos (art. 228 h) LTOC).

I. La asamblea general de tenedoresDE CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN

La ley ha impuesto también, en el caso de certificados de participa­ción, la agrupación de sus tenedores. La justificación, naturaleza y fun­ciones de esa agrupación son similares a las de los obligacionistas. Así, establece el artículo 228 s) de la LTOC que la asamblea general de tene­dores de certificados de participación representará el conjunto de éstos, y que sus decisiones, tomadas legalmente y de acuerdo con las estipula­ciones relativas del acta de emisión, serán válidas respecto de todos los tenedores, aun de los ausentes o disidentes.

TÍTULOS DE CRÉDITO BANCARIOS 553

Son aplicables en esta materia las reglas dictadas por los artículos 218 a 221 de la LTOC, que regulan el funcionamiento y facultades de la asamblea general de obligacionistas (art. 228 s) LTOC).

J. E l r e presentan te común

El conjunto de tenedores de certificados de participación queda re­presentado por un representante común. Así, dice el artículo 228 q) de la LTOC, que para representar al conjunto de los tenedores de certifica­dos se designará un representante común que podrá no ser tenedor de certificados. Tal designación debe hacerse precisamente en el acta de emisión (art. 228 mj, frac. XI, y 228 q), último párrafo, LTOC).

Según dispone el artículo 228 r) de la LTOC, el representante común obrará como un mandatario de los tenedores. Sin embargo, el represen­tante común no es un mandatario, en virtud de que la representación de que está investido deriva de la ley y no de un contrato de mandato.

El cargo de representante común es personal (art. 228 q) LTOC), y retribuido. La retribución correspondiente será a cargo de la institución emisora, salvo convenio en contrario (arts. 226 y 228 q) LTOC).

El representante común (arts. 228 q) y 228 r), LTOC) tiene las si­guientes facultades y obligaciones: a) Verificar la constitución del fidei­comiso base de la emisión; b) Comprobar la existencia de los derechos o bienes dados en fideicomiso y, en su caso, que las construcciones y los bienes inmovilizados, incluidos en el fideicomiso, estén asegurados, mientras la emisión no se amortice totalmente por su valor o por el im­porte de los certificados en circulación, cuando éste sea menor que aquél; c) Recibir y conservar los fondos relativos como depositario y aplicarlos al pago de los bienes adquiridos o de su construcción en los términos que señale el acta de emisión, cuando el importe de la misma, o una parte de él, deban ser destinados a la adquisición o construcción de bienes; d) Autorizar con su firma los certificados que se emitan; e) Ejercitar todas las acciones o derechos que al conjunto de tenedores de certificados correspondan por el pago de intereses o del capital debidos o por virtud de las garantías señaladas para la emisión, así como los que requiera el desempeño de las funciones y deberes que le correspon­den, y ejercitar los actos conservatorios de esos derechos y acciones; f) Asistir a los sorteos, en su caso; g) Convocar y presidir la asamblea ge­neral de tenedores de certificados y ejecutar sus decisiones; h) Recabar de los funcionarios de la institución fiduciaria emisora todos los infor­mes y datos que necesite para el ejercicio de sus atribuciones, inclusive los relativos a la situación financiera del fideicomiso base de la emisión;i) Conferir poderes judiciales; j) Las. que expresamente se consignen en el acta de emisión.

554 ELEM ENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

K. LOS DERECHOS DE LOS TENEDORES DE CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN

En general, debemos repetir lo dicho al hablar de los derechos de los obligacionistas, regulados en los artículos 223 y 224 de la LTOC, aplicables por remisión expresa del artículo 228 u) de la propia ley.

Las acciones para el cobro de los cupones de los certificados pres­cribirán en tres años, a partir del vencimiento (art. 228 v) LTOC). En el caso de certificados amortizables, las acciones para el cobro de los mis­mos prescribirán en cinco años, a partir de la fecha en que venza el plazo estipulado para hacer la amortización o, en caso de sorteo, a par­tir de la fecha en que se publique la lista de los certificados premiados (art. 228 v) LTOC).

Cuando se trate de certificados no amortizables (certificados de co­propiedad y de liquidación), la prescripción de las acciones para el cobro en efectivo o adjudicación se regirá por las reglas del derecho co­mún, y principiará a correr el término correspondiente en la fecha que señale la asamblea general de tenedores que conozca de la terminación del fideicomiso relativo (art. 228 v) LTOC).

La prescripción, en el caso de certificados de participación, opera en forma singular. En efecto, dispone el artículo 228 v) de la LTOC, que la prescripción, en todos los casos, operará en favor del patrimonio de la Secretaría de Salubridad y Asistencia.

Cuarta Parte

LOS CONCURSOS MERCANTILES Y LA QUIEBRA

Ca p ít u l o 1

CONCEPTOS GENERALES

1. CARACTERES Y CONCEPTO

Nuestra legislación consagra el principio de derecho que dispone que el deudor —persona física o moral— responde de sus deudas con todo su patrimonio (art. 2964 Cód. civ.). Así, normalmente los acreedo­res podrán hacer efectivos sus créditos en el patrimonio del deudor, en el orden de sus respectivos vencimientos.

Sin embargo, pueden presentarse determinadas situaciones anor­males, en las que el patrimonio de una persona llega a ser insuficiente para cubrir totalmente sus deudas y es entonces preciso procurar la jus­ta distribución de ese patrimonio entre todos sus acreedores. Esto es, distribuir el patrimonio insuficiente del deudor equitativamente entre todos los acreedores que tengan iguales derechos, respetando desde lue­go el orden o prelación que la naturaleza especial de los créditos pueda darles.

Cuando el deudor tiene la calidad de comerciante le es aplicable en aquella situación, la Ley de Concursos Mercantiles (LCM; D.O. 12 de mayo de 2000), que derogó la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos de 1943.

Precisamente a través del procedimiento de quiebra pretende hacer­se la distribución del patrimonio del deudor comerciante (quebrado) en­tre sus acreedores. El activo y el pasivo del deudor constituyen una uni­versalidad tendiente a su liquidación y a la obtención de la igualdad de trato entre los acreedores no privilegiados (par conditio creditorum), lo que implica supresión de la regla “el primero en tiempo es primero en derecho". En virtud del estado de quiebra, el deudor común es privado de la disposición y administración de su patrimonio, y tales poderes se atribuyen a un órgano adecuado, que se encargará de la adecuada dis­tribución del activo patrimonial en interés de los acreedores (Brunetti).

En síntesis, ha dicho Rodríguez Rodríguez, que la quiebra hace po­sible exigir el cumplimiento del deber que tiene el deudor de responder con todo su patrimonio frente a todos sus acreedores, los que, en caso

557

558 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

de insolvencia del deudor común, deben concurrir para recibir un trato igual, según el orden y la preferencia que la ley establezca.

Esto es, "en virtud de la quiebra e) patrimonio entero del quebrado responde frente a todos los acreedores conjuntamente, atendiéndose a la satisfacción proporcional de Jos créditos mediante un tratamiento igua­litario; puede decirse que la quiebra es la organización de los medios legales de liquidación del patrimonio encaminada a hacer efectiva coac­tivamente la responsabilidad personal del deudor insolvente, por la que sus acreedores participan de un modo igual (salvo los legítimos dere­chos de prelación) en la distribución del importe de la enajenación de sus bienes, viniendo necesariamente a constituir entre sí una comuni­dad de pérdidas" (Brunetti).

2. PRINCIPIOS

La Ley de Concursos Mercantiles, siguiendo el espíritu de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, se inspira en dos principios fundamen­tales: a) El principio del interés público. La consideración de que la quiebra no es un asunto de interés privado, sino de interés social y pú­blico: esto es, si bien los acreedores están directamente interesados en la quiebra, no es menos importante y digno de protección el interés pú­blico y social que supone la liquidación de una empresa mercantil. “Es de interés público —establece el art. Io de la LCM— conservar las em­presas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una relación de negocios"; b) El principio de la con­servación de la empresa. El legislador, al regular la quiebra, tuvo como meta fundamental la de conservar la empresa en cuanto representa un valor. La exposición de motivos de la derogada Ley de Quiebras y Sus­pensión de Pagos señala: “La empresa representa un valor objetivo de organización. En su mantenimiento están interesados el titular de la misma como creador y organizador; el personal, en su más amplio sentido, cuyo trabajo incorporado a la empresa la dota de un especial valor, y el Estado como tutor de los intereses generales", lo cual consi­deramos que tiene plena validez. La vigente Ley de Concursos Mercan­tiles establece que la finalidad de la etapa de la conciliación, previa a la declaración de quiebra, es lograr la conservación de la empresa del co­merciante, mediante convenio suscrito con sus acreedores reconocidos (art. 3o, LCM).

La Exposición de Motivos de la LCM identifica el objetivo central del derecho concursal de la manera siguiente: "Proporcionar la normativi- dad pertinente para maximizar el valor de una empresa en crisis me­diante su conservación, con lo cual se protege el empleo de sus elemen­

CONCEPTOS GENERALES 559

tos humanos, se evita la repercusión económica negativa a la sociedad, producida por la pérdida de una empresa que le proporciona bienes o servicios, y se recupera el esfuerzo empresarial que dicha empresa re­presentó para su titular. En caso de que fuese imposible conservar la empresa en manos de sus dueños, la iniciativa debía contener las nor­mas que permitieran preservar el valor económico de la empresa o de los bienes y derechos que la integran mediante un procedimiento de li­quidación ordenada que maximizara el producto de la enajenación y diera trato equitativo al comerciante y sus acreedores".

3. LA QUIEBRA COMO ESTADO JURÍDICO

Hay que subrayar que la quiebra y el concurso mercantil son esta­dos jurídicos, esto es, que no basta que el comerciante cese en sus pagos para que se le considere en concurso o quiebra, sino que se requiere una declaración judicial que así lo establezca. Así, el artículo I a de la LCM establece que el juez es el rector del procedimiento de concurso mercantil, con las facultades necesarias para dar cumplimiento a lo es­tablecido en la Ley, entre otras las de dictar la sentencia de concurso mercantil y, en su caso declarar la quiebra.

4. DERECHO MATERIAL Y DERECHO INSTRUMENTAL

Hay que señalar también que en la legislación relativa podemos y debemos distinguir un conjunto de normas materiales que se refieren a los efectos de la quiebra en la persona y patrimonio del quebrado y a sus obligaciones con los acreedores, y otro conjunto de normas instrumen­tales, que regulan la actividad procesal de los órganos de la quiebra (Rodríguez Rodríguez, Brunetti).

5. LA NUEVA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES

A. F undamentos

La Exposición de Motivos subraya que las condiciones sociales y económicas que prevalecían en México en la década de los años cuaren­ta se han transformado en forma radical, lo mismo que la forma de ha­cer negocios. Las relaciones comerciales son más complejas, máxime si se considera la inserción de la economía nacional en la mundial. Adicio­nalmente, la crítica situación económica que se presentó en el país a principios de 1995, trajo como una de sus principales repercusiones la insolvencia de miles de deudores y la quiebra de múltiples empresas,

5 6 0 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

trayendo consigo un caudal interminable de procesos judiciales. Entre las consecuencias de lo anterior, una de las principales fue la necesidad de revisar el marco jurídico en materia de quiebras y suspensión de pa­gos que, de manera evidente, se encontraba rebasado por la realidad social. De aquí que después de debatir diferentes visiones y propuestas en torno al problema, se emitiera la nueva Ley de Concursos Mercanti­les, publicada en el D.O. el 12 de mayo de 2000.

B. Principales criterios

La Exposición de Motivos sustentó sus trabajos en el criterio de "considerar indispensable tomar como puntos de referencia, por una parte, el ordenamiento en vigor, conservando en la iniciativa un núcleo fundamental de los principios de ese cuerpo legal, adoptando, aumen­tando y modificando lo necesario para formular uno más acorde con la sociedad y las prácticas contemporáneas... Las diferencias entre la ley vigente y la iniciativa reconocen la evolución de las prácticas comercia­les, el desarrollo de nuevas instituciones mercantiles y los profundos cambios en la composición de la sociedad mexicana desde 1943 a la fe­cha". Los criterios más importantes adoptados fueron los siguientes: a) Maximizar el valor social de la empresa; b) Conservar el equilibrio en­tre deudor y acreedores, para que ambos sean plenamente respetados;c) Inducir el flujo de información relevante que permita a los interesa­dos participar constructivamente; d) Respetar en lo posible las relacio­nes contractuales preexistentes; e) Adecuar los incentivos para facilitar un arreglo voluntario entre los deudores y acreedores; f) Propiciar las soluciones extrajudiciales; g) Apoyar a los jueces en aspectos técnicos y administrativos del procedimiento, para que puedan enfocar sus esfuer­zos a las tareas jurisdiccionales y h) Simplificar los trámites judiciales y procedimientos administrativos para hacerlos más transparentes y ex­peditos, reduciendo oportunidades e incentivos para litigios frívolos.

C. Principales modificaciones

Las principales modificaciones que introduce la LCM con relación a su antecesora son las siguientes: a) sustituye la figura de "suspensión de pagos” por una etapa de conciliación. Si bien en la conciliación hay una suspensión de pagos, la conciliación está delimitada por un periodo temporal claramente establecido (un máximo de 365 días); b) la conver­sión del capital y los accesorios financieros insolutos de los créditos sin garantía real en moneda nacional y extranjera en Unidades de Inversión (UDI's); c) introduce varias figuras auxiliares del juez —visitador y con­ciliador— desapareciendo otras como la “junta de acreedores”, y crea el Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles, órgano au­

CONCEPTOS GENERALES 561

xiliar del Consejo de la Judicatura, con autonomía técnica y operativa; d) la LCM dispone un procedimiento específico para la enajenación del activo (subasta) distinto al establecido como venta judicial por los Códi­gos de Procedimientos Civiles; e) se modifica el régimen para los comer­ciantes que prestan servicios públicos concesionados; se modifica, igualmente, el régimen en materia quebraría para las instituciones de crédito y para las instituciones auxiliares del crédito; y f) se introduce en el Título Décimo Segundo la cooperación en procedimientos interna­cionales para facilitar la asistencia y colaboración entre tribiínales y particulares extranjeros y mexicanos para los casos de concurso mer­cantil (vid. Acosta Romero y Lara Luna).

TI.

í

i

iI

C a p í t u l o II

SUPUESTOS DEL CONCURSO MERCANTIL

1. LOS PRESUPUESTOS DEL CONCURSO MERCANTIL

Hemos afirmado que el concurso mercantil y la quiebra, como par­te del anterior, son estados jurídicos (estado de quiebra). Suponen la previa declaración judicial.

El artículo 9 o de la LCM establece que será declarado en concurso mercantil el comerciante que incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones.

Son, pues, dos los presupuestos para la declaración del concurso mercantil: la calidad de comerciante y el incumplimiento generalizado j de pagos.

2. LA CALIDAD DE COMERCIANTE

Solamente podrán ser declarados en concurso mercantil —y quie­bra, en su caso— las personas que tengan el carácter de comerciantes.El concurso mercantil y la quiebra son, por tanto, instituciones típica y exclusivamente mercantiles.

La LCM define al "comerciante” como “la persona física o moral que tenga ese carácter conforme al Código de Comercio. Este concepto comprende al patrimonio fideicomitido cuando se afecte a la realiza­ción de actividades empresariales. Igualmente, comprende a las socie­dades mercantiles controladoras o controladas..." (art. 4o, frac. II, LCM).La LCM sin embargo introduce una importante distinción en su artículo5o al establecer que "los pequeños comerciantes sólo podrán ser decla­rados en concurso mercantil, cuando acepten someterse voluntariamen­te y por escrito a la aplicación de la presente Ley”. La LCM señala que por "pequeño comerciante” se entenderá al comerciante cuyas obliga­ciones vigentes y vencidas, en conjunto, no excedan el equivalente de 400 mil UDIs al momento de la solicitud o demanda (art. 5o, LCM).

El comerciante que haya suspendido o terminado la operación de su empresa, podrá ser declarado en concurso mercantil cuando incumpla

563

564 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

generalizadamente el pago de las obligaciones contraídas por virtud de la operación de su empresa (art. 13, LCM).

También podrá ser declarada en concurso mercantil la sucesión del comerciante cuando continúe en marcha la empresa de la que era titu­lar el comerciante, o bien suspendidas sus operaciones, no hayan pres­crito las acciones de los acreedores (art. 12, LCM).

La declaración de concurso mercantil de una sociedad determina que los socios ilimitadamente responsables sean considerados para to­dos los efectos en concurso mercantil. La circunstancia de que los so­cios demuestren individualmente que pueden hacer frente al pago de las obligaciones de la sociedad no los eximirá de la declaración de concur­so, a menos que tales socios, con medios propios, paguen las obligacio­nes vencidas de la sociedad (art. 14, LCM).

Las sociedades mercantiles irregulares podrán ser declaradas en concurso mercantil (art. 14, LCM), lo mismo que las sucursales de em­presas extranjeras (art. 16, LCM), y las empresas de participación estatal constituidas como sociedades mercantiles (art. 5o, LCM).

La LCM dispone que no se acumularán los procedimientos de con­curso mercantil de dos o más comerciantes. La única excepción a esta regla es que permite la acumulación de procedimientos para el caso de sociedades controladoras y sus controladas, y dos o más sociedades controladas por una misma controladora. Se consideran sociedades con­troladas aquellas en las cuales más del cincuenta por ciento de sus acciones con derecho a voto sean propiedad, ya sea en forma directa, indirecta o de ambas formas, de una sociedad controladora. La acumu­lación de procedimientos en este caso se llevará por cuerda separada (art. 15, LCM).

3. ETAPAS DEL CONCURSO MERCANTIL

La LCM, como una de sus principales innovaciones, establece que el concurso mercantil consta de dos etapas sucesivas: conciliación y quie­bra. La etapa de conciléacién- tiene como finalidad lograr la conserva­ción de la empresa del comerciante, a través del convenio que suscriba con sus acreedores reconocidos. La finalidad de la etapa de quiebra es la venta de la empresa del comerciante, de sus unidades productivas o de los bienes que la integran, para el pago de los acreedores reconoci­dos (arts. 2° y 3o, LCM).

4. LA CESACIÓN DE PAGOS. CONCEPTO

Se ha dicho que el concepto de cesación de pagos descansa sobre el de insolvencia (Rodríguez Rodríguez). La LCM introduce el concepto equivalente de incumplimiento generalizado de pago de obligaciones.

SUPUESTOS DEL CONCURSO MERCANTIL 565

La insolvencia es un estado de hecho, un concepto económico, que implica un desequilibrio entre lo^eíementos activos y pasivos del patri­monio de determinado comerciante. No debe confundirse la insolvencia con el incumplimiento, aunque éste puede ser un signo de aquélla. In­solvencia es la situación del patrimonio impotente para satisfacer todas las deudas vencidas de su titular (Garrigues), y para que dé lugar a la quiebra se requiere que sea definitiva o irremediable.

Sin embargo, la insolvencia, por regla general, es de difícil —o casi imposible— apreciación externa. Por ello, "la ley ha fijado una serie de hechos (hechos de quiebra) cuya existencia es de apreciación externa y objetiva, dados los cuales la ley presume la cesación de pagos. En este sentido, la cesación de pagos es la insolvencia presumida por el juez” (Rodríguez Rodríguez).

Cesación es, p o r tanto, la m an ifestación ex terna de la insolvencia p e rm a­nente. De aquí que la investigación que el juez debe realizar, antes de de­c la ra r la quiebra, deba persegu ir el descubrim ien to de los signos exteriores del fenómeno, p a ra deducir de éstos el convencim iento de la im potencia del patrim onio (Brunetti).

Así, el artículo 10 de la LCM establece que el incumplimiento gene­ralizado en el pago de Jas obligaciones de un comerciante consiste en el incumplimiento en sus obligaciones de pago a dos o más acreedores dis­tintos bajo las siguientes condiciones: A) Que de dichas obligaciones vencidas, las que tengan por lo menos treinta días de haber vencido re­presenten el treinta y cinco por ciento o más de todas las obligaciones a cargo del comerciante a la fecha en que se haya presentado la demanda o solicitud de concurso; y B) Que el comerciante no tenga activos para hacer frente a por lo menos el ochenta por ciento de sus obligaciones vencidas a la fecha de presentación de la demanda o solicitud. Los acti­vos a considerar para tal efecto serán: a) El efectivo en caja y los depósi­tos a la vista; b) Los depósitos e inversiones a plazo cuyo vencimiento no sea superior a noventa días naturales posteriores a la fecha de presen­tación de la demanda o solicitud; c) Clientes y cuentas por cobrar cuyo plazo de vencimiento no sea superior a noventa días naturales poste­riores a la fecha de presentación de la demanda o solicitud, y d) Los títulos valores para los cuales se registren regularmente operaciones de compra y venta en los mercados relevantes, que pudieran ser vendidos en un plazo máximo de treinta días hábiles bancarios, cuya valuación a la fecha de la presentación de la demanda o solicitud sea conocida (art. 289. LCM).

Asimismo, se presumirá que un comerciante incumplió generaliza- damente en el pago de sus obligaciones, cuando se presente alguno de los siguientes casos: a) Inexistencia o insuficiencia de bienes en qué tra­

56 6 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

bar ejecución al practicarse un embargo por el incumplimiento de una obligación o al pretender ejecutar una sentencia en su contra con auto­ridad de cosa juzgada; b) Incumplimiento en el pago de obligaciones a dos o más acreedores distintos; c) Ocultación o ausencia, sin dejar al frente de la administración u operación de su empresa a alguien que pueda cumplir con sus obligaciones; d) En iguales circunstancias que en el caso anterior, el cierre de los locales de su empresa; e) Acudir a prácti­cas ruinosas, fraudulentas o ficticias para atender o dejar de cumplir sus obligaciones; f) Incumplimiento de obligaciones pecuniarias conte­nidas en un convenio celebrado en términos de la Ley para la etapa de conciliación, y g) En cualesquiera otros casos de naturaleza análoga (art. 11, LCM).

La Exposición de Motivos fundamenta:Que deben d irig irse las preocupaciones actuales, p a ra que el valor social de la em presa se convierta en el objetivo central. No es lo trascenden te de­te rm in a r si debe se r decla rada en concurso la em presa que carece de los recursos líquidos p a ra cum plir puntualm ente con sus obligaciones a su vencim iento (fenómeno de iliquidez), o aquella cuyo activo to tal es in ferio r a su pasivo to tal (fenómeno de insolvencia), pues la im portancia rad ica en buscar su viabilidad económ ica, cuando ello es posible, m edian te un conve­nio en tre el com erciante y sus acreedores.

5. ASPECTOS PENALES DEL CONCURSO MERCANTIL

El legislador consideró que, por diversas circunstancias, el régimen penal de las quiebras era poco eficaz. Así, se señala en la Exposición de Motivos de la LCM que:

La iniciativa independiza, h asta un cierto punto, el procedim ien to concur- sal del procedim ien to penal. El p rim ero tiene com o finalidad m ax im izar el valor del patrim onio del concursado y lo g ra r el pago de los acreedores. El segundo busca sancionar las conductas delictuosas del deudor. Los in te re ­ses de la justic ia exigen que am bos procedim ientos avancen sin estorbarse. D esaparece, p o r ello, la institución de la calificación de la qu iebra que sólo servía com o escudo de protección de delincuentes; asim ism o, la iniciativa propone que los delitos en situación de concurso , com etidos p o r el deudor, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del p rocedim ien to de con ­curso m ercan til y sin perju icio de la continuación de éste, que las decisio­nes del juez que concede del proced im ien to de concurso m ercan til no v in ­culan a la ju risd icción penal y que no será necesaria la calificación de concurso p a ra p ersegu ir estos delitos.

La Ley de Concursos Mercantiles en su artículo 271 señala que:El comerciante declarado, por sentencia firme, en concurso mercantil, será

SUPUESTOS DEL CONCURSO MERCANTIL 5 67

sanc ionado con p e n a de uno a nueve años de prisión p o r c u a lq u ie r a c to o conducta dolosa que cause o agrave el incum plim iento g enera lizado en el pago de sus obligaciones. Se presum irá, salvo prueba en con trario , que el com erciante ha causado o agravado dolosam ente el incum plim iento gene­ra lizado en el pago de sus obligaciones cuando lleve su contab ilidad en form a que no p e rm ita conocer su verdadera situación financiera; o la a lte ­re, falsifique o d e s tru y a . El juez ten d rá en cuen ta , p a ra in d iv id u a liz a r la pena, la cu an tía del perju icio inferido a los acreedores y su núm ero (art. 271, LCM).

Asimismo, el comerciante contra el cual se siga un procedimiento de concurso mercantil será sancionado con pena de uno a tres años de prisión cuando requerido por el juez del concurso mercantil, no ponga su contabilidad, dentro del plazo que para ello el juez concursal le hu­biere concedido, a disposición de la persona que el juez designe, salvo que el comerciante demuestre que le fue imposible presentarla por cau­sas de fuerza mayor o caso fortuito (art. 272, LCM).

El que por sí o por medio de otra persona solicite en el concurso mercantil el reconocimiento de un crédito inexistente o simulado será sancionado con pena de uno a nueve años de prisión (art. 274, LCM).

Los delitos en situación de concurso mercantil se perseguirán por querella. Tendrán derecho a querellarse el comerciante y cada uno de sus acreedores, estos últimos aun en el caso de que algún otro acreedor hubiese desistido de su querella o hubiere concedido el perdón. Por otro lado, la Ley establece que los delitos en situación de concurso mercantil, cometidos por el comerciante, por personas que hayan actuado en su nombre o por terceros, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso mercantil y sin perjuicio de la continuación de éste. Las decisiones del juez que conoce del concurso mercantil no vinculan a la jurisdicción penal. No será necesaria calificación para perseguir estos delitos (arts. 275 y 277, LCM).

6. DISPOSICIONES SUPLETORIAS

Son de aplicación supletoria de la LCM las siguientes, en el orden indicado: a) Código de Comercio; b) Legislación mercantil; c) Usos mer­cantiles especiales y generales; d) Código Federal de Procedimientos Ci­viles y e) Código Civil Federal (art. 8o, LCM).

T

Ca p ít u l o IIILA DECLARACIÓN DE CONCURSO MERCANTIL

1. INICIATIVA DE LA DECLARACIÓN

El estado de concurso mercantil siempre deberá ser declarado judi­cialmente. Es competente para conocer del concurso mercantil, el Juez de Distrito con jurisdicción en el lugar donde el comerciante tenga su domicilio (art. 17, LCM). La iniciativa para la declaración de concurso mercantil puede partir: a) Del propio comerciante deudor; b) De cual­quier acreedor; c) Del Ministerio jubileo; y d) Del Juez (arts. 9o y 21, LCM).

A. D eclaración a petición del comerciante

El comerciante que considere que ha incurrido en el incumplimien­to generalizado de sus obligaciones en los supuestos establecidos en el artículo 10 de la LCM (vid. capítulo anterior), podrá solicitar que se le declare en concurso mercantil, el cual, en caso de ser fundado, se abri­rá en etapa de conciliación, salvo que el comerciante expresamente pida que el concurso mercantil se abra en etapa de quiebra. La solicitud de declaración de concurso mercantil presentada por el propio comercian­te deberá contener el nombre completo, denominación o razón social del comerciante, el domicilio que señale para oír y recibir notificacio­nes, asíjcomo en su caso el domicilio social, el de sus diversas oficinas y establecimientos, incluyendo plantas, almacenes o bodegas, especifican­do en caso necesario en dónde tiene la administración principal de su empresa o en caso de ser una persona física, el domicilio donde vive y además, a ella deberán acompañarse los anexos siguientes: i) Los esta­dos financieros del comerciante, de los últimos tres años, los cuales de­berán estar auditados cuando exista esta obligación en términos de ley;ii) Una memoria en la que razone acerca de las causas que lo llevaron al estado de incumplimiento en que se encuentra; iii) Una relación de sus acreedores y deudores que indique sus nombres y domicilios, la fecha de vencimiento del crédito o créditos de cada uno de ellos, el grado con que estima se les debe reconocer, indicando las características particu­

569

570 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

lares de dichos créditos, así como de las garantías, reales o personales, que haya otorgado para garantizar deudas propias y de terceros; iv) Un inventario de todos sus bienes inmuebles y muebles, títulos valores, gé­neros de comercio y derechos de cualquier otra especie; v) Una relación de los juicios en los cuales el Comerciante sea parte, que indique las partes del procedimiento, los datos de identificación del mismo, su tipo, estado del juicio y ante quién se tramita, y vi) El ofrecimiento de otor­gar, en caso de admisión de la solicitud, la garantía exigida por la ley para tal efecto (art. 20, LCM).

Como en cualquier otro caso, el comerciante deberá garantizar los honorarios del visitador que, por disposición de ley, equivalen a mil qui­nientos días de salario mínimo vigente en el Distrito Federal, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que se le notifique el auto de admi­sión de su solicitud (art. 24, LCM).

El comerciante que haya solicitado su declaración de concurso mer­cantil podrá desistir de su solicitud o demanda, siempre que exista el consentimiento expreso de todos los acreedores. El comerciante sufra­gará los gastos del proceso, entre otros, los honorarios del visitador y, en su caso, del conciliador (art. 28, LCM).

B. Declaración a solicitud de los acreedores

Podrá demandar la declaración de concurso mercantil cualquier acreedor del comerciante. De manera general, es decir, sea que la pre­sente un acreedor o el Ministerio Público, toda demanda de concurso mercantil deberá ser firmada por quien la promueva y contener: a) el nombre del tribunal ante el cual se promueva; b) el nombre completo y domicilio del demandante; c) el nombre, denominación o razón social y el domicilio del comerciante demandado incluyendo, cuando se conoz­can, el de sus diversas oficinas, plantas fabriles, almacenes o bodegas; d) los hechos que motiven la petición, narrándolos brevemente con clari­dad y precisión; e) los fundamentos de derecho, y f) la solicitud de que se declare al comerciante en concurso mercantil (arts. 21 y 22, LCM).

Debe observarse que la Ley de Concursos Mercantiles, al igual que su antecesora, no exige la pluralidad de acreedores como condición para la declaración del concurso mercantil y, en su caso, la quiebra.

La demanda que presente un acreedor, deberá acompañarse de: a) prueba documental que demuestre que tiene tal calidad; b) el ofreci­miento de otorgar, en caso de admisión de la demanda, la garantía refe­rida (honorarios del visitador) y c) los documentos originales o copias certificadas que el demandante tenga en su poder y que hayan de servir como pruebas de su parte. Los documentos que presentare después no

LA DECLARACIÓN DE CONCURSO MERCANTIL 571

le serán admitidos, salvo tratándose de los que sirvan de prueba contra las excepciones alegadas por el comerciante, los que fueren posteriores a la presentación de la demanda y aquellos que, aunque fueren anterio­res, manifieste el demandante, bajo protesta de decir verdad, que no te­nía conocimiento de ellos al presentar la demanda. Si el demandante no tuviera a su disposición los documentos a que se refiere este artículo, deberá designar el archivo o lugar en que se encuentran los originales, para que, antes de darle trámite a la demanda, a costa del demandante, el juez mande expedir copia de ellos (art. 23, LCM).

El acreedor que demande la declaración de concurso mercantil de un comerciante, podrá solicitar al juez la adopción de providencias pre­cautorias o, en su caso, la modificación de las que se hubieren adopta­do. La constitución, modificación o levantamiento de dichas providen­cias se regirán por lo dispuesto al efecto en el Código de Comercio (art. 25, LCM).

Para el caso previsto en el artículo 21, segundo párrafo, de la LCM {vid. inciso 1.4.), las autoridades fiscales procederán a demandar el con­curso mercantil en calidad de acreedores.

Los acreedores que hayan demandado al comerciante, podrán de­sistir de su demanda siempre que exista el consentimiento expreso de todos y del comerciante. En su caso, los acreedores demandantes sufra­garán los gastos del proceso, entre otros, los honorarios del visitador y, en su caso, del conciliador (art. 28, LCM).

C. Declaración a solicitud del M inisterio Público

En términos generales, las demandas que haga el Ministerio Públi­co seguirán las disposiciones establecidas para las que hagan los acree­dores. Las diferencias esenciales son las siguientes: a) el Ministerio Pú­blico no está obligado a garantizar los honorarios del visitador (art. 24, LCM); b) el Ministerio Público no podrá desistirse de su demanda, inter­pretando al pie de la letra el artículo 28 de la LCM que no contempla dicha posibilidad; y c) intervendrá si, en virtud de la tramitación de un juicio mercantil, el juez hace de su conocimiento que un comerciante se encuentra en situación de incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones y así lo considera, en su caso (art. 21, LCM).

D. Declaración de oficio por un Juez

El artículo 21 de la LCM, en su segundo párrafo, señala que si un juez, durante la tramitación de un juicio mercantil, advierte que un co­merciante se ubica en cualquiera de los supuestos de los artículos 10 u 11 —es decir, de incumplimiento generalizado de pagos de sus obliga­ciones—, procederá de oficio a hacerlo del conocimiento de las autori­

572 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

dades fiscales competentes y del Ministerio Público para que, en su caso, este último demande la declaración de concurso mercantil. En este caso, las autoridades fiscales sólo procederán a demandar el con­curso mercantil de un comerciante en su carácter de acreedores (art. 21, LCM).

2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA

Una vez admitida la demanda, el juez mandará citar al comerciante, concediéndole un término de nueve días para contestar. El comerciante deberá ofrecer, en el escrito de contestación, las pruebas que la ley le autoriza. Si el comerciante no hubiera presentado su contestación en el plazo señalado, al día siguiente el juez deberá certificar este hecho de­clarando precluido el derecho del comerciante para contestar y se conti­nuará con el procedimiento. La falta de contestación en tiempo hará presumir, salvo prueba en contrario, como ciertos los hechos contenidos en la demanda que sean determinantes para la declaración de concurso mercantil (art. 26, LCM).

Al día siguiente de que el juez reciba la contestación dará vista de ella al demandante para que dentro de un término de tres días mani­fieste lo que a su derecho convenga y, en su caso, adicione su ofreci­miento de pruebas (art. 26, LCM). Con la contestación de la demanda se admitirán la prueba documental y la opinión de expertos cuando se pre­sente por escrito. Asimismo, con la contestación de la demanda, el co­merciante podrá ofrecer en adición a las pruebas a que se refiere el pá­rrafo anterior, aquéllas que directamente puedan desvirtuar el supuesto del artículo 10 (incumplimiento generalizado en el pago de obligacio­nes) y el juez podrá ordenar el desahogo de pruebas adicionales que es­time convenientes, pero el desahogo de todas ellas no podrá exceder de un término de treinta días (art. 27, LCM).

El juez, a solicitud del Comerciante, o de oficio, dictará las provi­dencias precautorias que considere necesarias a fin de evitar que se ponga en riesgo la viabilidad de la empresa con motivo de la demanda o de otras que se presenten durante la visita, o que se agrave dicho riesgo, para lograr salvaguardar el interés público previsto (art. 26, LCM).

3. EL VISITADOR

La figura del visitador es otra de las importantes innovaciones de la Ley de Concursos Mercantiles. La Exposición de Motivos de la LCM se­ñala que "durante el periodo previo a la declaración y constitución del concurso entran en conflicto dos valores diferentes: la necesidad de res­petar la garantía de audiencia del comerciante, cumpliendo con las for-

LA DECLARACIÓN DE CONCURSO MERCANTIL 573

maiidades esenciales del procedimiento, y la necesidad de adoptar me­didas urgentes para evitar que un comerciante en estado de falta de liquidez por negligencia, desesperación o mala fe, recurra a expedien­tes ruinosos o fraudulentos en detrimento de la conservación de la em­presa y de los intereses de los acreedores. Para conciliar esos valores contrarios se proponen en la Iniciativa la asistencia de un visitador, la posibilidad de adoptar medidas provisionales y un procedimiento bási­camente escrito en el cual se respeten las formalidades esenciales del procedimiento”.

El visitador será nombrado, a solicitud del juez cuando éste admita la demanda, por el Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mer­cantiles {vid. supra). El visitador podrá contar con los auxiliares que re­quiera, previa aprobación del juez (art. 29, LCM).

La visita que se practique al comerciante tiene por objeto: a) Que el visitador dictamine si el comerciante incurrió en los supuestos previstos en el artículo 10 de la LCM, así como la fecha de vencimiento de los cré­ditos relacionados; y b) Que el visitador sugiera al juez las providencias que estime necesarias para la protección de la masa (art. 30, LCM). Las providencias precautorias podrán consistir en las siguientes: a) La pro* hibición de hacer pagos de obligaciones vencidas con anterioridad a la fecha de admisión de la solicitud o demanda de concurso mercantil; b) La suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los bienes y derechos del comerciante; c) La prohibición al comerciante de realizar operaciones de enajenación o gravamen de los bienes principales de su empresa; d) El aseguramiento de bienes; e) La intervención de la caja; f) La prohibición de realizar trasferencias de recursos o valores a favor de terceros; g) La orden de arraigar al comerciante, para el solo efecto de que no pueda separarse del lugar de su domicilio sin dejar, mediante mandato, apoderado suficientemente instruido y expensado. Cuando quien haya sido arraigado demuestre haber dado cumplimiento a lo an­terior, el juez levantará el arraigo, y h) Cualesquiera otras de naturaleza análoga (art. 37, LCM).

Las providencias precautorias subsistirán hasta que el juez ordene su levantamiento. El comerciante podrá evitar la aplicación de las pro­videncias precautorias o bien solicitar que se levanten las que se hubie­ren dictado, previa garantía constituida a satisfacción del juez (art. 38, LCM).

El visitador deberá acreditar su nombramiento con la orden respec­tiva. Tanto el visitador como sus auxiliares deberán identificarse con el comerciante antes de proceder a la visita. El visitador y sus auxiliares tendrán acceso a los libros de contabilidad, registros y estados financie­ros del comerciante, así como a cualquier otro documento o medio elec­trónico de almacenamiento de datos en los que conste la situación fi­

574 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

nanciera y contable de la empresa del comerciante y que estén relacionados con el objeto de la visita. Asimismo, podrán llevar a cabo entrevistas con el personal directivo, gerencial y administrativo del co­merciante, incluyendo a sus asesores externos financieros, contables o legales. El comerciante y su personal estarán obligados a colaborar con el visitador y sus auxiliares (arts. 34 y 35, LCM).

Al término de la visita, se levantará acta en la que se harán constar en forma circunstanciada los hechos u omisiones que se hubieren cono­cido por el visitador y sus auxiliares relativos al objeto de la visita. El acta de visita deberá levantarse ante dos testigos nombrados por el co­merciante, para lo cual el visitador debe comunicarle por escrito con veinticuatro horas de anticipación, el día y hora en que levantará el acta; en caso de negativa del comerciante a efectuar el nombramiento de los testigos, el acta se levantará ante el secretario de acuerdos del juzgado concursal. El comerciante y los testigos deberán firmar el acta; si se rehúsan a hacerlo, deberá asentarse dicha circunstancia en el acta, sin que por ello se vea afectada su validez (art. 36, LCM).

El visitador, con base en la información que conste en el acta de vi­sita, deberá rendir al juez, en un plazo de quince días naturales conta­dos a partir de la fecha de inicio de la visita, un dictamen razonado y circunstanciado tomando en consideración los hechos planteados en la demanda y en la contestación, anexando al mismo, el acta de visita. El dictamen deberá ser presentado en los formatos que al efecto dará a conocer el Instituto (art. 40, LCM).

El juez al día siguiente de aquel en que reciba el dictamen del visita­dor lo pondrá a la vista del comerciante, de sus acreedores y del Minis­terio Público para que dentro de un plazo común de diez días presenten sus alegatos por escrito, y para los demás efectos previstos en la ley (art. 41, LCM).

El dictamen referido se pondrá a la vista del Ministerio Público, sólo en los casos en que éste haya demandado el concurso mercantil. Puesto a la vista el dictamen en los términos mencionados, se les abre un plazo común de diez días para que presenten sus alegatos por escrito y para los demás efectos que señale la ley.

4. SENTENCIA

El contenido de la sentencia de concurso mercantil será el siguiente: a) Nombre, denominación o razón social y domicilio del comerciante y, en su caso, el nombre completo y domicilio de los socios ilimitadamente responsables; b) La fecha en que se dicte; c) La fundamentación de la sentencia en términos de lo establecido en el artículo 10 de la ley, así como, en su caso, una lista de los acreedores que el visitador hubiese

LA DECLARACIÓN DE CONCURSO MERCANTIL 575

identificado en la contabilidad del comerciante, señalando el monto de los adeudos con cada uno de ellos, sin que ello agote el procedimiento de reconocimiento, graduación y prelación de créditos; d) La orden al Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles para que designe al conciliador a través del mecanismo aleatorio previamente es­tablecido, junto con la determinación de que, entretanto, el comercian­te, sus administradores, gerentes y dependientes tendrán las obligacio­nes que la ley atribuye a los depositarios; e) La declaración de apertura de la etapa de conciliación, salvo que el comerciante haya solicitado su quiebra; f) La orden al comerciante de poner de inmediato a disposición del conciliador los libros, registros y demás documentos de su empresa, así como los recursos necesarios para sufragar las publicaciones previs­tas en la presente ley; g) El mandamiento al comerciante para que per­mita al conciliador y a los interventores, la realización de las activida­des propias de sus cargos; h) La orden al comerciante de suspender el pago de los adeudos contraídos con anterioridad a la fecha en que co­mience a surtir sus efectos la sentencia de concurso mercantil; salvo los que sean indispensables para la operación ordinaria de la empresa, res­pecto de los cuales deberá informar al juez dentro de las veinticuatro horas siguientes de efectuados; i) La orden de suspender durante la eta­pa de conciliación, todo mandamiento de embargo o ejecución contra los bienes y derechos del comerciante, con las excepciones previstas en el artículo 65; j) La fecha de retroacción; k) La orden al conciliador de que se publique un extracto de la sentencia en el Diario Oficial de la Fe­deración, por dos veces consecutivas, y en uno de los diarios de mayor circulación en la localidad donde se siga el juicio (art. 45, LCM); l) La orden al conciliador de inscribir la sentencia en el Registro Público de Comercio que corresponda al domicilio del comerciante y en todos aquellos lugares en donde tenga una agencia, sucursal o bienes sujetos a inscripción en algún registro público; m) La orden al conciliador de ini­ciar el procedimiento de reconocimiento de créditos; n) El aviso a los acreedores para que-aquellos que así lo deseen soliciten el reconoci­miento de sus créditos, y o) La orden de que se expida, a costa de quien lo solicite, copia certificada de la sentencia (art. 43, LCM).

El juez deberá notificar la sentencia que declare el concurso mer­cantil de manera personal al comerciante; al Instituto Federal de Espe­cialistas de Concursos Mercantiles, al visitador, a Jos acreedores cuyos domicilios se conozcan y a las autoridades fiscales competentes, por co­rreo certificado o por cualquier otro medio establecido en las leyes apli­cables; al Ministerio Público se le notificará por oficio. Igualmente, de­berá notificarse por oficio al representante sindical y, en su defecto, al Procurador de la Defensa del Trabajo (art. 44, LCM).

La sentencia que declare que no es procedente el concurso mercan­

576 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

til, ordenará que las cosas vuelvan al estado que tenían con anteriori­dad a la misma, y el levantamiento de las providencias precautorias que se hubieren impuesto o la liberación de las garantías que se hayan cons­tituido para evitar su imposición. La sentencia deberá ser notificada personalmente al comerciante y, en su caso, a los acreedores que lo hu­bieren demandado. Al Ministerio Público se le notificará por oficio. En todos los casos deberán respetarse los actos de administración legal­mente realizados, así como los derechos adquiridos por terceros de bue­na fe. El juez condenará al acreedor demandante, o al solicitante, en su caso, a pagar los gastos y costas judiciales, incluidos los honorarios y gastos del visitador (art. 48, LCM).

5. RECURSOS

Contra la sentencia que declare el concurso mercantil, procede el recurso de apelación en el efecto devolutivo; contra la sentencia que lo niegue, procede en ambos efectos. Podrán apelar el comerciante, el visi­tador, los acreedores demandantes y el Ministerio Público, cuando obre en calidad de demandante (art. 49, LCM).

Después de la tramitación correspondiente, el tribunal de alzada decidirá si se revoca o confirma la sentencia (arts. 50 y 51, LCM).

La sentencia que revoque el concurso mercantil deberá inscribirse en el mismo Registro Público de Comercio en el que aparezca inscrita la que lo declaró y se comunicará a los registros públicos para que pro­cedan a la cancelación de las inscripciones correspondientes (art. 52, LCM).

La sentencia de revocación del concurso mercantil se notificará y publicará en los mismos términos en que se hizo la de la sentencia de concurso mercantil; y se estará, en lo conducente, a lo dispuesto en el artículo 48 de la ley, que establece los efectos de la sentencia que decla­ra que no es procedente el concurso (art. 53, LCM).

LA ETAPA DE CONCILIACIÓN: GENERALIDADES

1. CONCEPTO.CONCILIACIÓN Y SUSPENSIÓN DE PAGOS

Toda quiebra de un comerciante —persona física o moral— ocasio­na perjuicios de índole económica y de índole social. La Ley de Quie­bras y Suspensión de Pagos de 1943 preveía un sistema denominado de "suspensión de pagos" con objeto de prevenirla y lograr la conservación de la empresa. La figura de "suspensión de pagos" presentaba, sin em­bargo diversos inconvenientes y repercusiones, algunos de los cuales se­ñala la Exposición de Motivos de la LCM: la paralización de los juicios de quiebra, en virtud de que el juez debía conceder la suspensión aun­que el comerciante estuviera en los supuestos de quiebra; “la suspensión de pagos en ocasiones ha sido utilizada por comerciantes poco escrupu­losos, como un medio de aplazar indefinidamente la declaración de quiebra, y continuar manejando su negociación, aun en casos de fla­grante insolvencia. Más aun en la suspensión de pagos un comerciante adquiere un excesivo poder de negociación frente a sus acreedores, pues se suspende el pago de sus créditos y demás obligaciones. De ahí que algunos comerciantes, incluso aquellos con capacidad de pago y acredi­tada solvencia tengan un fuerte incentivo para solicitar su suspensión de pagos justamente como un mecanismo para evitar el cumplimiento de sus obligaciones laborales, fiscales con proveedores y de cualquier otra índole”; asimismo el hecho de que la falta de seguridad jurídica ha afec­tado tanto a los oferentes como a los demandantes de recursos, inci­diendo en el encarecimiento del crédito.

Así —continua la Exposición de Motivos—Se consideró indispensable que el concu rso m ercantil fuera un p ro ced i­m iento u n ita rio en el que subsistiese u n procedim iento que tend iera a p re ­venir la quiebra del com ercian te , pues el log rar evitarla, en los casos en que el com erciante de buena fe se ve obligado a incum plir en sus obligacio­nes, no sólo redunda en beneficio del p rop io com erciante, sino tam bién en

Ca pítu lo IV

577

578 E L E M E N T O S D E D E R E C H O M E R C A N T IL M EX ICAN O

el de sus acreedores, al suprimir o reducir los gastos y complicaciones que ocasiona la quiebra formal. Lo que a todo trance debe evitarse es que, so pretexto de buscar un convenio con los acreedores, se obtenga un arma para paralizar los juicios en contra del comerciante, y permitir que éste, cuando no actúa de buena fe, maneje su negociación como si no hubiere incurrido en incumplimiento general, con riesgo de crear una situación cada vez más grave para todos.

Por ello, la Comisión redactora de la Iniciativa optó por proponer que el concurso mercantil tuviera dos etapas: la conciliación y la quiebra. La fina­lidad de la conciliación será maximizar el valor social de la empresa fallida mediante un convenio entre el comerciante y sus acreedores. Por su parte, la finalidad de la quiebra será que, cuando no sea posible alcanzar un arre­glo durante la etapa de conciliación, se preserve el valor de la empresa mediante su liquidación ordenada para que del producto de ésta se proce­da al reparto correspondiente entre el comerciante y sus acreedores.

Con la etapa de conciliación se instituye una nueva figura de suspensión de pagos pero temporalmente acotada, con el propósito de proporcionar al comerciante y todos sus acreedores un espacio para que puedan subsanar sus diferencias mediante la celebración de un convenio. Con estas caracte­rísticas, la etapa de conciliación contribuirá a dotar de mayor transparen­cia, certidumbre y predecibilidad al procedimiento concursal y a adecuar los incentivos entre los propios acreedores, y entre éstos y el comerciante. Se espera, entonces, que la conciliación sustituya ventajosamente a la sus­pensión de pagos (Exposición de Motivos, LCM).

2. INICIO Y DURACIÓN

La etapa de conciliación se inicia, de hecho, a partir de la última publicación que se haya hecho de la sentencia de concurso mercantil en el Diario Oficial de la Federación (art. 145, LCM).

La etapa de conciliación tendrá una duración de ciento ochenta y cinco días naturales, contados a partir del día en que se haga la última publicación en el Diario Oficial de la Federación de la sentencia de con­curso mercantil. En caso de que el conciliador o las dos terceras partes de los acreedores reconocidos consideren que la celebración del conve­nio está próxima a ocurrir, podrán solicitar al Juez una prórroga de hasta noventa días naturales contados a partir de la fecha en que con­cluya el plazo normal de duración de la etapa de conciliación. Asimis­mo, el comerciante y los acreedores reconocidos que representen el no­venta por ciento del monto total de los créditos reconocidos, podrán solicitar al juez una ampliación de hasta por noventa días naturales más de la prórroga señalada. En ningún caso el plazo de la etapa de conci­liación y su prórroga podrá exceder de trescientos sesenta y cinco días naturales contados a partir de la fecha en que se hubiese realizado la

LA ETAPA DE CO NCILIACIÓN: G E N E R A L I D A D E S 5 79

última publicación de la sentencia de concurso mercantil en el Diario Oficial de la Federación (art. 145, LCM). El conciliador, sin embargo, po­drá solicitar al Juez la terminación anticipada de la etapa de concilia­ción cuándo considere que existe falta de disposición del comerciante o sus acreedores para suscribir el convenio previsto por la ley o cuando considere que existe imposibilidad de hacerlo (art. 150, LCM).

3. LOS ÓRGANOS DE LA ETAPA DE CONCILIACIÓN

Son órganos de la etapa de conciliación, además del juez, el conci­liador y los interventores.

A. E l C o n c iu a d o r

El Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles, una vez recibida la notificación de la sentencia de concurso mercantil, desig­nará a un conciliador, mediante el procedimiento aleatorio previsto por la Ley. El conciliador procurará que el comerciante y sus acreedores reconocidos lleguen a un convenio que permita la rehabilitación de la empresa, el cumplimiento de sus obligaciones y que puede mantenerse operando (arts. 146 y 148, LCM), Para ello podrá reunirse con el comer­ciante y con los acreedores que estime convenientes y con quienes se lo soliciten, conjunta o separadamente y comunicarse con ellos en cual­quier forma; asimismo, recomendará la realización de los estudios y avalúos que considere necesarios para la consecución de un convenio, poniéndolos, por conducto del juez, a disposición de los acreedores y del comerciante con excepción de aquella información que tenga el ca­rácter de confidencial en términos de las disposiciones aplicables (arts. 149 y 151, LCM). El comerciante estará obligado a colaborar con el con­ciliador y a proporcionarle la información que éste considere necesaria para el desempeño de sus funciones (art. 150, LCM). El conciliador de­berá presentar al juez un informe bimestral de las labores que realicen en la empresa del comerciante y un informe final sobre su gestión (art. 59, LCM).

B . LOS INTERVENTORES

Los interventores representarán los intereses de los acreedores y tendrán a su cargo la vigilancia de la actuación del conciliador así como de los actos realizados por el comerciante en la administración de su empresa. Cabe señalar que los interventores también actúan, de ser el caso, en la etapa de quiebra. Serán nombrados los interventores por el juez a solicitud de cualquier acreedor o grupo de acreedores que re­presenten por lo menos el diez por ciento del monto de los créditos a

580 E L E M E N T O S DE D E R E C H O M E R C A N T IL M E X IC A N O

cargo de] comerciante. Los interventores, además de las que se estable­cen en la LCM, tendrán las facultades siguientes: a) Gestionar la notifi­cación y publicación de la sentencia de concurso mercantil; b) Solicitar al conciliador o al síndico el examen de algún libro, o documento, así como cualquier otro medio de almacenamiento de datos del comercian­te sujeto a concurso mercantil, respecto de las cuestiones que a su juicio puedan afectar los intereses de los acreedores; y c) Solicitar al concilia­dor o al síndico información por escrito sobre las cuestiones relativas a la administración de la masa, que a su juicio puedan afectar los intere­ses de los acreedores, así como los informes que debe rendir el concilia­dor al juez (arts. 62 a 64, LCM).

4. MASA. BIENES SEPARABLES DE LA MASA

La Ley define la masa como la porción del patrimonio del comer­ciante declarado en concurso mercantil integrada por sus bienes y dere­chos, sobre la cual los acreedores reconocidos y los demás que tengan derecho pueden hacer efectivos sus créditos. La LCM previene sin em­bargo diversas acciones que pueden ejercitarse para separar de la masa determinados bienes, cuyos titulares tienen, por diversos conceptos jurí­dicos, el derecho de pedir su desintegración de la misma. Estas accio­nes se conocen con el nombre de acciones separatorias.

Así, el artículo 70 de la LCM establece que podrán ser separados por sus legítimos titulares, mediante el ejercicio de la acción que correspon­da ante el juez del concurso mercantil, los bienes en posesión del comer­ciante que sean identificares y cuya propiedad no se le hubiere transfe­rido por título legal definitivo e irrevocable.

Son, pues, requisitos comunes a las diversas clases de acciones se­paratorias, los siguientes: a) Existencia de los bienes en la masa; b) Iden- tificabilidad de los mismos; c) No transmisión al comerciante declarado en concurso mercantil de los bienes por título legal e irrevocable; y d) Que el separatista funde su derecho como tal (Rodríguez Rodríguez).

El artículo 71 de la LCM, enumera —en forma ejemplificativa y no limitativa, ya que es susceptible de ampliación analógica— los casos en que pueden ejercitarse las acciones separatorias. Así, podrán separarse de la masa los bienes que se encuentren en las situaciones siguientes: a) los que pueden ser reivindicados con arreglo a las leyes; b) los inmue­bles vendidos al comerciante, no pagados por éste, cuando la compra­venta no hubiere sido debidamente inscrita en el registro público corres­pondiente; c) los muebles adquiridos al contado, si el comerciante no hubiere pagado la totalidad del precio al tiempo de la declaración de concurso mercantil; d) los muebles o inmuebles adquiridos a crédito, si la cláusula de resolución por incumplimiento en el pago se hubiere ins­

LA ETAPA DE C O N C IL IA C IÓ N . G E N E R A L ID A D E S 581

crito en el registro público correspondiente; e) los títulos-valor de cual­quier clase emitidos a favor del comerciante o que se hayan endosado a favor de éste, como pago de ventas hechas por cuenta ajena, siempre que se pruebe que las obligaciones así cumplidas proceden de ellas y que la partida no se asentó en cuenta corriente entre el comerciante y su comitente; f) las contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas por el comerciante por cuenta de las autoridades fiscales; g) los que estén en su poder en cualquiera de los supuestos siguientes: i) depósito, usufruc­to, fideicomiso o que hayan sido recibidos en administración o consig­nación, si en este caso el concurso mercantil se declaró antes de la ma­nifestación del comprador de hacer suyas las mercancías, o si no ha transcurrido el plazo señalado para hacerla; ii) comisión de compra, venta, tránsito, entrega o cobro; iii) para entregar a persona determina­da por cuenta y en nombre de un tercero o para satisfacer obligaciones que hubieren de cumplirse en el domicilio del comerciante. Cuando el crédito resultante de la remisión hubiere sido afectado al pago de una letra de cambio, el titular legítimo de ésta podrá obtener su separación, o iv) las cantidades a nombre del comerciante por ventas hechas por cuenta ajena. El separatista podrá obtener también la cesión del corres­pondiente derecho de crédito (art. 71, LCM).

I

i

LA ETAPA DE CONCILIACIÓN: LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA

DE CONCURSO MERCANTIL

Capítulo V

1. EFECTOS EN CUANTO A LA PERSONAY EL PATRIMONIO DEL COMERCIANTE

EN CONCURSO MERCANTIL

La declaración del concurso mercantil produce importantes efectos para el comerciante, que queda limitado desde la etapa de conciliación en el ejercicio de la administración de su empresa y en el de algunos dere­chos. Algunos de ellos, los relacionados con la separación de bienes de la masa, han sido descritos en el capítulo anterior; veamos ahora los efec­tos en cuanto a la persona, patrimonio y obligaciones del comerciante.

A. E f e c t o s e n c u a n t o a la p e r s o n a d e l c o n c u r s a d o

Conforme al artículo 179 de la LCM, el comerciante conservará la disposición y la administración de los bienes y derechos de su propiedad que sean inalienables, inembargables e imprescriptibles. En los juicios relacionados con estos bienes o derechos, no intervendrá el conciliador y, en ningún caso, podrá sustituirse al comerciante (arts. 85 y 179, LCM).

B . E f e c t o s e n la a d m in is t r a c ió n d e la e m p r e s a

DEL COMERCIANTE

Durante la etapa de conciliación, la administración de la empresa corresponderá al comerciante. En este caso, el conciliador vigilará la contabilidad y todas las operaciones que realice el comerciante; decidi­rá sobre la resolución de contratos pendientes y aprobará, previa opi­nión de los interventores en caso de que existan, la contratación de nue­vos créditos, la constitución o sustitución de garantías y la enajenación de activos cuando no estén vinculadas con la operación ordinaria de la empresa del comerciante, de todo lo cual dará cuenta al juez (arts. 74 y 75, LCM).

583

58 4 E L E M E N T O S D E D E R E C H O M E R C A N T IL M EX ICA N O

Cuando el comerciante esté a cargo de la administración de su em­presa, el conciliador estará facultado para convocar a los órganos de gobierno cuando lo considere necesario, para someter a su considera­ción y, en su caso, aprobación de los asuntos que estime convenientes (art. 80, LCM).

El conciliador y el comerciante deberán considerar la conveniencia de conservar la empresa en operación. Sin embargo, cuando así conven­ga para evitar el crecimiento del pasivo o el deterioro de la masa, el conciliador previa opinión de los interventores, en caso de que existan, podrá solicitar al juez que ordene el cierre de la empresa, que podrá ser total o parcial, temporal o definitivo (art. 79, LCM).

El comerciante puede ser removido por el juez de la administración de su empresa, si el conciliador estima que así conviene hacerlo para la protección de la masa. Si se decreta la remoción del comerciante de la administración de su empresa, el conciliador asumirá, además de las propias, las facultades y obligaciones de administración que la Ley atribuye al síndico de la quiebra para la administración. En este caso, tratándose de personas morales declaradas en estado de concurso, quedarán suspendidas las facultades de los órganos que, de acuerdo a la ley o a los estatutos de la empresa, tengan competencia para tomar determinaciones sobre los administradores, directores o gerentes (arts. 81 a 83, LCM).

C. E f e c t o s e n c u a n t o a l pa t r im o n io

DEL COMERCIANTE CONCURSADO. RETROACCIÓN

Aunque el concurso mercantil existe solamente a partir de la sen­tencia, para determinados actos establecidos en la ley se deben retro­traer sus efectos. De esta manera, la nulidad de algunos actos de do­minio y administración se retrotrae a la fecha que establezca la declaración del concurso mercantil (principio de la retroacción absolu­ta) (Garrigues).

De acuerdo con el artículo 112 de la LCM, sé entenderá por fecha de retroacción el día doscientos setenta natural inmediato anterior a la fe­cha de la sentencia de declaración del concurso mercantil. El juez po­drá establecer una fecha de retroacción anterior a la señalada, a solici­tud del conciliador, de los interventores o de cualquier acreedor, siempre y cuando que dichas solicitudes se presenten con anterioridad a la sen­tencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos (art. 112, LCM).

La fecha de retroacción estará contenida en la sentencia que decla­ra el concurso mercantil (art. 43, LCM).

LA ETAPA DE C O N C IL IA C IÓ N 58 5

2. EFECTOS EN RELACIÓN CON LAS OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE

El concurso mercantil implica un estado jurídico para el comer­ciante, especialmente en cuanto a que le impone limitaciones al desa­rrollo de sus actividades. Ya en el capítulo anterior hemos descrito los efectos de la sentencia de concurso mercantil en torno a la separación de bienes de la masa y la administración de la empresa. Veamos ahora los efectos en cuanto a las obligaciones del comerciante.

La LCM dispone que continuarán aplicándose las disposiciones so­bre obligaciones y contratos, así como las estipulaciones de las partes, salvo las excepciones señaladas en la propia Ley. Para determinar la cuantía de los créditos a cargo del comerciante, se procederá conforme a lo siguiente, a partir de que se dicte la sentencia de concurso mercan­til: a) Se tendrán por vencidas sus obligaciones pendientes; b) Respecto de los créditos sujetos a condición suspensiva, se considerará como si la condición no se hubiere realizado; c) Los créditos sujetos a condición resolutoria se considerarán como si la condición se hubiere realizado sin que las partes deban devolverse las prestaciones recibidas mientras la obligación subsistió; d) La cuantía de los créditos por prestaciones periódicas o sucesivas se determinará a su valor presente, considerando la tasa de interés convenida o, en su defecto, la que se aplique en el mer­cado en operaciones similares tomando en consideración la moneda o unidad de que se trate y, de no ser esto posible, intereses al tipo legal; e) El acreedor de renta vitalicia tendrá derecho a que se le reconozca el crédito a su valor de reposición en el mercado o, en su defecto, a su va­lor presente calculado conforme a las prácticas comúnmente aceptadas; f) Las obligaciones que tengan una cuantía indeterminada o incierta, precisarán su valoración en dinero, y g) Las obligaciones no pecuniarias deberán ser valoradas en dinero; de no ser posible lo anterior, el crédito no podrá reconocerse (art. 88, LCM).

Para la valuación de los créditos se introduce la figura de su conver­sión en Unidades de Inversión (UDIs, creadas por decreto publicado en el D.O. el primero de abril de 1995). Con ello se pretende evitar que se afecte el valor real de los créditos y equilibrar los intereses de acreedo­res y deudores, frente a procesos inflacionarios y/o de crisis financiera. Esta conversión en UDIs y las disposiciones sobre deuda en moneda ex­tranjera, que son importantes innovaciones de la Ley de Concursos Mercantiles, se hará a partir de la fecha en que se dicte la sentencia de concurso mercantil, en la siguiente forma: a) El capital y los accesorios financieros insolutos de los créditos en moneda nacional, sin garantía real, dejarán de causar intereses y se convertirán a UDIs utilizando al efecto la equivalencia de dichas unidades que da a conocer el Banco de

5 86 E L E M E N T O S D E D E R E C H O M E R C A N T IL M EX ICAN O

México; b) Los créditos que hubieren sido denominados originalmente en UDIs dejarán de causar intereses; c) El capital y los accesorios finan­cieros insolutos de los créditos en moneda extranjera, sin garantía real, independientemente del lugar en que originalmente se hubiere conveni­do que serían pagados, dejarán de causar intereses y se convertirán a moneda nacional al tipo de cambio determinado por el Banco de Méxi­co para solventar obligaciones denominadas en moneda extranjera pa­gaderas en la República Mexicana. Dicho importe se convertirá, a su vez, a UDIs según lo señalado en el inciso a); y c) Los créditos con ga­rantía real, con independencia de que se hubiere convenido inicialmente que su pago sería en la República Mexicana o en el extranjero, se man­tendrán en la moneda o unidad en la que estén denominados y única­mente causarán los intereses ordinarios estipulados en los contratos, hasta por el valor de los bienes que los garantizan (art. 89, LCM).

Sólo podrán compensarse, a partir de la fecha en que se dicte la sentencia de concurso mercantil: a) Los derechos a favor y las obliga­ciones a cargo del comerciante que deriven de una misma operación y ésta no se vea interrumpida por virtud de la sentencia de concurso mercantil; b) Los derechos a favor y las obligaciones a cargo del comer­ciante que hubieren vencido antes de la sentencia de concurso mercan­til y cuya compensación esté prevista en las leyes; c) Los derechos y obligaciones que deriven de contratos de reporto, operaciones de présta­mo de valores en moneda nacional y los contratos diferenciales o de fu­turo, y d) Los créditos fiscales a favor y en contra del comerciante (art. 9 0 , LCM).

3. EFECTOS SOBRE CONTRATOS PENDIENTES

La declaración de concurso mercantil influye de varios modos sobre las relaciones jurídicas obligatorias del comerciante.

A. Co n t r a t o s e n g e n e r a l

Los contratos, preparatorios o definitivos, pendientes de ejecución deberán ser cumplidos por el comerciante, salvo que el conciliador se oponga por así convenir a los intereses de la masa (art. 92, LCM).

B . C o m pr a v e n t a

i) Si es declarado en concurso mercantil el vendedor de un inmue­ble, el comprador tiene derecho a exigir la entrega de la cosa, previo pago del precio, si la venta se perfeccionó (art. 95, LCM); ii) Si el comer­ciante declarado en concurso hubiere obtenido bienes muebles o inmue­

LA ETAPA DE CO N CIL IA CIÓ N 587

bles y no le han sido entregados, no podrá exigirse del vendedor que proceda a ello, a no ser que se le pague el precio o se le garantice su pago (art. 93, LCM); iii) El vendedor de bienes muebles no pagados, que al declararse el concurso mercantil estén en ruta para su entrega mate­rial al comerciante concursado, podrá variar la consignación o bien de­tener la entrega material de los bienes, aunque no disponga de los docu­mentos necesarios para variar la consignación (art. 94, LCM); iv) El comerciante declarado en concurso mercantil que hubiere comprado un bien pero no lo ha recibido, no podrá exigir del vendedor que haga la entrega en tanto no pague el precio o garantice su pago (art. 96, LCM); v) Si se trata de ventas por entregas y algunas de éstas se hubieren efec­tuado sin ser pagadas, deberán serlo (art. 98, LCM).

C. Co n t r a t o s d e d e p ó s it o , d é a p e r t u r a d e c r é d it o ,DE COMISIÓN Y DE MANDATO

Los contratos enumerados no quedarán resueltos por el concurso mercantil de una de las partes, salvo que el conciliador considere que deban darse por terminados (art. 100, LCM).

D . C o n t r a t o s d e c u e n t a c o r r ie n t e

Por virtud de la declaración de concurso mercantil, se darán por terminados anticipadamente, y se pondrán en estado de liquidación para exigir o cubrir sus saldos, a no ser que el comerciante, con el con­sentimiento del conciliador, declare de modo expreso su continuación (art. 101, LCM).

E . C o n t r a t o s d e r e p o r t o

Se darán por terminados, bajo las siguientes reglas a) si el comer­ciante actuó como reportador, transmitirá al reportado los títulos de la especie que corresponda, contra el reembolso del precio más eJ=page-del premio acordado; bj si el comerciante actuó como reportado, el contrato se dará por abandonado desde la fecha de declaración del concurso mercantil y el reportador podrá exigir el pago de las diferencias que, en su caso, existan a su favor, conservando el comerciante el precio de la operación y el reportador la propiedad y libre disposición de los títulos objeto del reporto; c) los reportes celebrados por el comerciante y su contraparte en forma recíproca, se darán por vencidos en forma antici­pada en la fecha de declaración del concurso mercantil. El saldo que, en su caso, se genere a cargo del comerciante por virtud del vencimiento anticipado, podrá exigirse mediante el reconocimiento de créditos. En caso de que se generen créditos a favor del comerciante, la contraparte

588 E L E M E N T O S DE D E R E C H O M E R C A N T IL M E X IC A N O

deberá entregar dicho saldo a la masa en un plazo no mayor a treinta días naturales contados a partir de la fecha de declaración de concurso mercantil. Las operaciones de préstamo de valores se sujetarán a las mismas reglas que los contratos de reportes (arts. 102 y 103, LCM).

F. C o n t r a t o s d if e r e n c ia l e s o d e f u t u r o s

Los contratos diferenciales o de futuros y las operaciones financie­ras derivadas, que venzan con posterioridad a la declaración de concur­so mercantil, se darán por terminadas anticipadamente en la fecha de declaración de concurso mercantil. Estos contratos y operaciones debe­rán compensarse en los términos de la Ley (art. 104, LCM).

G . A r r e n d a m ie n t o

El concurso mercantil del arrendador no resuelve el contrato de arrendamiento de inmuebles. El concurso mercantil del arrendatario no resuelve el contrato de arrendamiento de inmuebles. No obstante lo anterior, el conciliador podrá optar por la resolución del contrato en cuyo caso, deberá pagarse al arrendador la indemnización pacta­da en el contrato para este caso o, en su defecto, una indemnización equivalente a tres meses de renta, por el vencimiento anticipado (art. 106, LCM).

H . C o n t r a t o s d e p r e s t a c ió n d e s e r v ic io s

Los contratos de prestación de servicios, de índole estrictamente personal, en favor o a cargo del comerciante declarado en concurso mercantil, no serán resueltos y se estará a lo convenido entre las partes (art. 107, LCM).

I. C o n t r a t o d e o b r a a p r e c io a l z a d o

El contrato de obra a precio alzado se resolverá por el concurso mercantil de una de las partes, a no ser que el comerciante, con autori­zación del conciliador, convenga con el otro contratante el cumplimien­to del contrato (art. 108, LCM).

J. C o n t r a t o d e s e g u r o

i) el concurso mercantil del asegurado no rescinde el contrato de seguro si fuere inmueble el objeto asegurado; pero si fuere mueble, el asegurador podrá rescindirlo. Si el conciliador no pusiere en conoci­miento del asegurador la declaración de concurso mercantil dentro del plazo de treinta días naturales desde su fecha, el contrato de seguro se tendrá por rescindido desde ésta; ii) En los contratos de seguros de vida

LA ETAPA D E C O N C IL IA C IÓ N 5 8 9

o mixtos, el comerciante, con autorización del conciliador, podrá deci­dir la cesión de la póliza del seguro y obtener la reducción del capital asegurado, en proporción a las primas ya pagadas con arreglo a los cál­culos que la empresa aseguradora hubiere considerado para hacer el contrato y habida cuenta de los riesgos corridos por la misma. Igual­mente, podrá hacer cualquier otra operación que signifique un beneficio económico para la masa (arts. 109 y 110, LCM).

4. SUSPENSIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN. OBLIGACIONES LABORALES

Y FISCALES DEL CONCURSADO

Como regía de carácter general, la Ley establece que a partir del momento en que se dicte la sentencia de concurso mercantil y hasta que termine la etapa de conciliación, no podrá ejecutarse ningún m anda­miento de embargo o ejecución contra los bienes y derechos del comer­ciante. Sin embargo la ley procura, en aras del interés social, proteger por un lado los derechos de los trabajadores de la empresa y, por el otro, los de carácter fiscal.

El artículo 66 de la LCM dispone de manera textual que: “El auto de admisión de la demanda de concurso mercantil tendrá entre sus propó­sitos, con independencia de los demás que señala esta Ley, asegurar los derechos que la Constitución, sus disposiciones reglamentarias y esta Ley garantizan a los trabajadores, para efectos de su pago con la prefe­rencia, a que se refieren tales disposiciones y la fracción I del artículo 224 de la presente Ley. La sentencia de concurso mercantil no será cau­sa para interrumpir el pago de las obligaciones laborales ordinarias del comerciante”. La mencionada fracción primera del artículo 224 otorga prioridad sobre cualquier otro crédito y conforme a las disposiciones constitucionales, al pago de los salarios devengados e indemnizaciones de los trabajadores.

Asimismo, la Ley de Concursos Mercantiles, en su artículo 69, dispo­ne que "a partir de la sentencia de concurso mercantil, los créditos fisca­les continuarán causando las actualizaciones, multas y accesorios que correspondan conforme a las disposiciones aplicables" y que “la senten­cia de concurso mercantil no será causa para interrumpir el pago de las contribuciones fiscales o de seguridad social ordinarias del comercian­te, por ser indispensables para la operación ordinaria de la empresa".

5. EFECTOS EN CUANTO A LA ACTUACIÓN EN OTROS JUICIOS

Las acciones promovidas y los juicios seguidos por el comerciante, y las promovidas y los seguidos contra él, que se encuentren en trámite al

5 90 E L E M E N T O S DE D E R E C H O M E R C A N T IL M EX ICAN O

dictarse la sentencia de concurso mercantil, que tengan un contenido patrimonial, no se acumularán al concurso mercantil, sino que se se­guirán por el comerciante bajo la vigilancia del conciliador, para lo cual, el comerciante debe informar al conciliador de la existencia del procedimiento, al día siguiente de que sea de su conocimiento la desig­nación de éste. El conciliador podrá sustituir al comerciante en el caso de que el juez así lo haya dispuesto, a solicitud del conciliador (arts. 81 y 84, LCM).

6. ACTOS EN FRAUDE DE ACREEDORES.BIENES RECUPERABLES POR LA MASA

Así como la ley prevé acciones separatorias de bienes de la masa (vid. capítulo anterior), establece un conjunto de acciones revocatorias que tienden a reintegrar a la misma los bienes que deben formarla legal­mente, en beneficio de los acreedores.

Ha dicho Garrigues que la experiencia de todos los tiempos enseña que raramente se encuentra íntegro el patrimonio del quebrado. “A la declaración judicial —dice el autor citado— suele preceder una época de desarreglo económico, en la que el deudor, viendo ya próxima la quiebra, procura retrasarla con operaciones que suelen más bien preci­pitarla; intenta salvar algunos bienes para él y su familia por el procedi­miento de supuestas enajenaciones a personas de confianza, pretende, en fin, colocar en situación privilegiada a los acreedores más propin­cuos en su afecto, o satisfacer anticipadamente ciertos créditos. Con este proceder, característico del periodo inmediato a la quiebra, el deu­dor, encontrándose realmente en estado de cesación de pagos, perjudica a sus acreedores, sea porque sustrae bienes de su garantía común, sea porque vulnera el principio de la igualdad de la condición de todos ellos".

Para prever lo anterior la LCM instituye la figura de actos en fraude de acreedores. Son actos en fraude de acreedores, y serán ineficaces frente a la masa, los que el comerciante hayaJiecho antes de la declara­ción de concurso mercantil, defraudando a sabiendas a los acreedores si el tercero que intervino en el acto tenía conocimiento de este fraude. Este último requisito no será necesario en los actos de carácter gratuito (art. 113, LCM). Son actos en fraude de acreedores los siguientes, siem­pre que se hayan llevado a cabo a partir de la fecha de retroacción: a) Los actos a título gratuito; b) Los actos y enajenaciones en los que el comerciante pague una contraprestación de valor notoriamente supe­rior o reciba una contraprestación de valor notoriamente inferior a la prestación de su contraparte; c) Las operaciones celebradas por el co­merciante en las que se hubieren pactado condiciones o términos que se aparten de manera significativa de las condiciones prevalecientes en el

LA ETAPA D E CO N C IL IA C IÓ N 591

mercado en el que se hayan celebrado, en la fecha de su celebración, o de los usos o prácticas mercantiles; d) Las remisiones de deuda hechas por el comerciante; e) Los pagos de obligaciones no vencidas hechas por el comerciante; y f) El descuento que de sus propios efectos haga el co­merciante, después de la fecha de retroacción se considerará como pago anticipado. La ley dispone que no procederá la declaración de ineficacia cuando la masa se aproveche de los pagos hechos al comerciante (art. 114, LCM).

Asimismo, se presumen actos en fraude de acreedores, si se realizan a partir de la fecha de retroacción, salvo que el interesado pruebe su buena fe: a) El otorgamiento de garantías o incremento de las vigentes, cuando la obligación original no contemplaba dicha garantía o incre­mento, y b) Los pagos de deudas hechos en especie, cuando ésta sea di­ferente a la originalmente pactada o bien, cuando la contraprestación pactada hubiere sido en dinero (art. 115, LCM).

Si el comerciante es una persona física se presumen actos en fraude de acreedores, si se realizan a partir de la fecha de retroacción, salvo que el interesado pruebe su buena fe, las operaciones en contra de la masa realizadas con las personas siguientes: a) Su cónyuge, concubina o concubinario, parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado, o hasta el segundo si el parentesco fuere por afinidad, así como parientes por parentesco civil, o b) Sociedades mercantiles, en las que las perso­nas a que se refiere la fracción anterior o el propio comerciante sean administradores o formen parte del consejo de administración, o bien conjunta o separadamente representen, directa o indirectamente, al me­nos el cincuenta y uno por ciento del capital suscrito y pagado, tengan poder decisorio en sus asambleas de accionistas, estén en posibilidades de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administra* ción o por cualquier otro medio tengan facultades de tomar las decisio­nes fundamentales de dichas sociedades (art. 116, LCM).

En caso de comerciantes que sean personas morales se presumen actos en fraude de acreedores, si se realizan a partir de la fecha de re­troacción, salvo que el interesado pruebe su buena fe, las operaciones en contra de la masa realizadas con las personas siguientes: a) Su ad­ministrador o miembros de su consejo de administración, o bien con el cónyuge, concubina o concubinario, parientes por consanguinidad has­ta el cuarto grado, o hasta el segundo si el parentesco fuere por afini­dad, así como parientes por parentesco civil de las personas antes men­cionadas; b) Aquellas personas físicas que conjunta o separadamente representen, directa o indirectamente, al menos el cincuenta y uno por ciento del capital suscrito y pagado del comerciante sujeto a concurso mercantil, tengan poder decisorio en sus asambleas de accionistas, es­tén en posibilidad de nombrar a la mayoría de los miembros de su órga­

592 E L E M E N T O S DE D E R E C H O M E R C A N T IL M EX ICAN O

no de administración o por cualquier otro medio tengan facultades de tomar las decisiones fundamentales del comerciante sujeto a concurso;c) Aquellas personas morales en las que exista coincidencia de los admi­nistradores, miembros del consejo de administración o principales di­rectivos con las del comerciante sujeto a concurso mercantil, y d) Aque­llas personas morales controladas por el comerciante, que ejerzan control sobre este último, o bien que sean controladas por la misma so­ciedad que controla al comerciante (art. 117, LCM).

La LCM dispone que el que hubiere adquirido de mala fe cosas en fraude de acreedores, responderá ante la masa por los daños y perjui­cios que le ocasione, cuando la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe o se hubiere perdido. La misma responsabilidad recae sobre el que, para eludir los efectos de la ineficacia que ocasionaría el fraude de acreedores, hubiere destruido u ocultado los bienes objeto de la misma (art. 118, LCM).

Cuando se resuelva la devolución a la masa de algún objeto o canti­dad, se entenderá aunque no se exprese, que deben devolverse también sus productos líquidos o intereses correspondientes al tiempo en que se disfrutó de la cosa o dinero. Para efectos del cómputo de los productos líquidos o intereses se estará a lo convenido originalmente entre las partes o, en su defecto, se considerará el interés legal (art. 119, LCM).

C a p í tu lo VI

LA ETAPA DE CONCILIACIÓN: LAS OPERACIONES

1. RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS

La Exposición de Motivos de la LCM considera que "la aplicación de la Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos, en la práctica ha demos­trado que el procedimiento de reconocimiento de créditos ha sido des­virtuado, convirtiéndolo en contencioso relativo a todos y cada uno de los créditos del comerciante. Esto se agrava con el requisito de la junta previa de acreedores para el debate contradictorio de todos y cada uno de los créditos. Cualquier obstáculo al reconocimiento detiene todo el procedimiento concursad lo que impide dar una solución oportuna a los problemas de la empresa. En la iniciativa se adopta un procedimiento flexible, paralelo a los esfuerzos de conciliación y en su caso, de enaje­nación de la empresa. El procedimiento concursal no se paraliza en el reconocimiento de créditos, sino que continúa automáticamente su cur­so. Esto elimina los incentivos a dilatar frívolamente el reconocimiento y, por el contrario, conciba los intereses del comerciante y de todos sus acreedores en su pronta conclusión".

Dispone así la Ley que el conciliador deberá presentar al juez una lista provisional de créditos a cargo del comerciante, que elaborará con base en: a) la contabilidad del comerciante; b) los demás documentos que permitan determinar su pasivo; c) la información que el propio co­merciante y su personal están obligados a proporcionar al conciliador; d) la información que se desprenda del dictamen del visitador; y e) las solicitudes de reconocimiento de créditos que se presenten (art. 121, LCM). Se incluirán en la lista provisional los créditos que el conciliador pueda determinar en la cuantía, grado y prelación que a éstos corres­ponda conforme a la ley (vid. art. 89, LCM; y Capítulo VIII, Operaciones de la quiebra).

Las solicitudes de reconocimiento de créditos que se presenten al conciliador deberán contener: a) El nombre completo y domicilio del acreedor; b) La cuantía del crédito que estime tener en contra y, en su

593

594 E L E M E N T O S D E D E R E C H O M E R C A N T I L M EX IC AN O

caso, a favor del comerciante; c) Las garantías, condiciones, términos y otras características del crédito, entre ellas el tipo de documento que evidencie el crédito; d) El grado y prelación que a juicio del solicitante y de conformidad con lo dispuesto en la Ley, corresponda al crédito cuyo reconocimiento solicita; y e) Los datos que identifiquen, en su caso, cualquier procedimiento administrativo, laboral, judicial o arbitral, que se haya iniciado y que tenga relación con el crédito de que se trate (art. 125, LCM).

Una vez que el conciliador presente al juez la lista provisional de créditos, éste la pondrá a la vista del comerciante y de los acreedores, quienes tendrán cinco días para presentar sus objeciones. A partir de] vencimiento del plazo anterior, el conciliador contará con diez días na­turales para la formulación y presentación al juez de la lista definitiva de reconocimiento de créditos, incluyendo los fiscales y laborales, y anexando la documentación correspondiente. Dentro de los cinco días siguientes de que se le haya presentado la lista definitiva, el juez dictará la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos y la notificará a los interesados mediante publicación en el Boletín Judicial o por los estrados del juzgado (arts. 128 a 134, LCM).

Con este procedimiento se suprime la "junta de acreedores” previs­ta en la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, ya que se consideró que su convocatoria, integración y operación era uno de los mayores obstá­culos en el trámite ágil de los procedimientos concúrsales (Exposición de Motivos, LCM).

2. APELACIÓN DE LA SENTENCIA DE RECONOCIMIENTO, GRADUACIÓN

Y PRELACIÓN DE CRÉDITOS

Podrán apelar a la sentencia de reconocimiento, graduación y prela­ción de créditos por sí o por conducto de sus representantes, el comer­ciante, cualquier acreedor, los interventores, el conciliador o, en su caso, el síndico, o el Ministerio Público. El recurso de apelación se ad- mitirá únicamente en efecto devolutivo (arts. 135 y 136, LCM).

3. LA ADOPCIÓN DEL CONVENIO

El convenio es la parte medular de la etapa de conciliación, como ya fue expuesto. Así, el conciliador procurará que el comerciante y sus acreedores reconocidos lleguen a un convenio en los términos de la Ley de Concursos Mercantiles (art. 148). El convenio deberá considerar el pago de los créditos contra la masa, de los créditos singularmente privi­legiados, y de lo que corresponda, conforme a sus respectivas garantías

LA ETAPA D E CO NCILIACIÓN: LAS O P E R A C IO N E S 595

y privilegios, a los créditos con garantía real y con privilegio especial que no hubieren suscrito el convenio. El convenio deberá prever reser­vas suficientes para el pago de las diferencias que puedan resultar de las impugnaciones que se encuentren pendientes de resolver y de los créditos fiscales por determinar. Tratándose de obligaciones fiscales, el convenio deberá incluir el pago de dichas obligaciones en los términos de las disposiciones aplicables; su incumplimiento dará lugar al proce­dimiento administrativo de ejecución que corresponda (art. 153, LCM).

Para ser eficaz, el convenio deberá ser suscrito por el comerciante y sus acreedores reconocidos que representen más del cincuenta por cien­to de la suma de: a) El monto reconocido a la totalidad de los acreedo­res reconocidos comunes; y b) El monto reconocido a aquellos acree­dores reconocidos con garantía real o privilegio especial que suscriban el convenio.

El convenio se considerará suscrito por todos aquellos acreedores reconocidos comunes, sin que se admita manifestación alguna por su parte, cuando el convenio prevea con respecto de sus créditos lo si­guiente: a) El pago del adeudo que era exigible a la fecha en que surtió efectos la sentencia de concurso mercantil, convertido a UDIs al valor del día de la sentencia de concurso mercantil; b ) El pago de todas las cantidades y accesorios que se hubieran hecho exigibles conforme al contrato vigente, desde la fecha de la sentencia de declaración de con­curso mercantil, hasta la de aprobación del convenio, de no haberse de­clarado el concurso mercantil y suponiendo que el monto referido en el inciso anterior se hubiera pagado el día de la sentencia de concurso mercantil. Estas cantidades se convertirán en UDIs al valor de la fecha en que se hubiera hecho exigible cada pago, y c) El pago, en las fechas, por los montos y en la denominación convenidos, de las obligaciones que, conforme al contrato respectivo, se hagan exigibles a partir de la aprobación del convenio. Los pagos a que hacen referencia los incisos a) y b) se deberán hacer dentro de los treinta días hábiles siguientes a la aprobación del convenio, considerando el valor de las UDIs del día en que se efectúe el pago (art. 158, LCM).

Podrán suscribir el convenio todos los acreedores reconocidos con excepción de los acreedores por créditos fiscales y los laborales. Para suscribir el convenio, no será necesario que los acreedores se reúnan a votar (art. 156, LCM).

Serán nulos los convenios particulares entre el comerciante y cua­lesquiera de sus acreedores celebrados a partir de la declaración de concurso mercantil. El acreedor que los celebre perderá sus derechos en el concurso mercantil (art. 154, LCM).

El conciliador, una vez que considere que cuenta con la opinión fa­vorable del comerciante y de la mayoría de acreedores reconocidos ne-

596 E L E M E N T O S D E D E R E C H O M E R C A N T IL M EX ICAN O

cesaría para la aprobación de la propuesta de convenio, la pondrá a la vista de los acreedores reconocidos por un plazo de diez días para que opinen sobre ésta y, en su caso, suscriban el convenio. Siete días des­pués de terminado este plazo, el conciliador presentará al juez el conve­nio debidamente suscrito por el comerciante y al menos la mayoría re­querida de acreedores reconocidos (art. 161, LCM).

El juez al día siguiente de que le sea presentado el convenio y su re­sumen para su aprobación, deberá ponerlos a la vista de los acreedores reconocidos por el término de cinco días, a fin de que, en su caso: a) Pre­senten las objeciones que consideren pertinentes, respecto de la autenti­cidad de la expresión de su consentimiento, y b) Se ejerza el derecho de veto. El convenio podrá ser vetado por una mayoría simple de acreedo­res reconocidos comunes, o bien por cualquier número de éstos, cuyos créditos reconocidos representen conjuntamente al menos el cincuenta por ciento del monto total de los créditos reconocidos a dichos acreedo­res. No podrán ejercer el veto los acreedores reconocidos comunes que no hayan suscrito el convenio si en éste se prevé el pago de sus créditos (arts. 162 y 163, LCM).

Transcurrido el plazo de cinco días, el juez verificará que la pro­puesta de convenio reúna todos los requisitos previstos en la Ley y no contravenga disposiciones de orden público. En este caso el juez dictará la resolución que apruebe el convenio. El convenio aprobado por el juez obligará: a) Al comerciante; b) A todos los acreedores reconocidos co­munes; c) A los acreedores reconocidos con garantía real o privilegio especial que lo hayan suscrito, y d) A los acreedores reconocidos con garantía real o privilegio especial para los cuales el convenio haya pre­visto el pago de sus créditos en los términos del artículo 158 de la Ley. La suscripción del convenio por parte de los acreedores reconocidos con garantía real o con privilegio especial, no implica la renuncia a sus garantías o privilegios, por lo que subsistirán para garantizar el pago de los créditos a su favor en los términos del convenio (arts. 164 y 165, LCM).

Con la sentencia de aprobación del convenio, se dará por terminado el concurso mercantil y cesarán en sus funciones los órganos del mis­mo. Al efecto, el juez ordenará al conciliador la cancelación de las ins­cripciones que con motivo del concurso mercantil se hayan realizado en los registros públicos (art. 166, LCM).

Capítu lo V II

LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

1. INICIATIVA DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

La quiebra tiene como objetivo preservar el valor de la empresa para repartirlo, conforme a sus respectivos derechos, entre el comer­ciante y los diferentes tipos de acreedores (Exposición de Motivos, LCM).

El comerciante en concurso mercantil será declarado en estado de quiebra cuando: a) el propio comerciante lo solicite; b) Transcurra el término para la conciliación y sus prórrogas si se hubieren concedido, sin que se someta al juez, para su aprobación, un convenio en términos de lo previsto en la ley. En estos supuestos, la sentencia de declaración de quiebra se dictará de plano.

También podrá ser declarada la quiebra, cuando el conciliador soli­cite al juez la terminación anticipada de la etapa de conciliación, si con­sidera que existe falta de disposición del comerciante o de sus acreedo­res para suscribir el convenio, o bien es imposible hacerlo. En este caso el proceso se substanciará por la vía incidental (arts. 150, 167 y 168, LCM).

2. LA SENTENCIA DE DECLARACIÓN DE QUIEBRA

La sentencia de declaración de quiebra contendrá: a) La declaración de que se suspende la capacidad de ejercicio del comerciante sobre los bienes y derechos que integran la masa, salvo que esta suspensión se haya decretado con anterioridad; b) La orden al comerciante, sus admi­nistradores, gerentes y dependientes de entregar al síndico la posesión y administración de los bienes y derechos que integran la masa, con ex­cepción de los inalienables, inembargables e imprescriptibles; c) La or­den, a las personas que tengan en su posesión bienes del comerciante, salvo los que estén afectos a ejecución de una sentencia ejecutoria para el cumplimiento de obligaciones anteriores al concurso mercantil, de entregarlos al síndico; d) La prohibición a los deudores del comerciante de pagarle o entregarle bienes sin autorización del síndico, con apercibi­miento de doble pago en caso de desobediencia, y e) La orden al Institu-

597

598 E L E M E N T O S D E D E R E C H O M E R C A N T IL MEXICANO

to Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles para que designe al conciliador como síndico, en un plazo de cinco días, o en caso con­trario designe síndico; entre tanto, quien se encuentre a cargo de la ad­ministración de la empresa del comerciante tendrá las obligaciones de los depositarios respecto de los bienes y derechos que integran la masa.

La sentencia de quiebra deberá contener, además: a) Nombre, deno­minación o razón social y domicilio del comerciante y, en su caso, el nombre completo y domicilios de los socios ilimitadamente responsa­bles; b) La fecha en que se dicte; y c) La orden de que se expida, a costa de quien lo solicite, copia certificada de la sentencia (art. 169, LCM).

La sentencia de quiebra será apelable por el comerciante, cualquier acreedor reconocido, así como por el conciliador en los mismos térmi­nos que la sentencia de concurso mercantil (art. 175, LCM).

3. LOS ÓRGANOS DE LA QUIEBRA. EL SÍNDICO

Además del juez, son órganos de la etapa de quiebra el síndico y los interventores. La Ley de Concursos Mercantiles desechó, por inoperan­te, la figura de la “junta de acreedores” que prevenía la anterior Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos de 1943. Las facultades del juez y de los interventores se tratan en otros capítulos, por lo que nos centraremos en la figura del síndico.

El síndico ha sido definido como "la persona encargada de los bie­nes de la quiebra, de asegurarlos y de administrarlos y, si no hubiere convenio, de proceder a su liquidación y a la distribución de lo que por ellos se hubiere obtenido, entre los acreedores reconocidos" (Rodríguez).

El juez solicitará al Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles la designación del síndico, pudiendo ratificarse al concilia­dor como tal, o bien designando a otra persona, conforme a disposicio­nes que el propio Instituto emita. Una vez nombrado, el síndico comuni­cará al juez el nombre de sus auxiliares; inscribirá la sentencia de quiebra en los registros públicos que correspondan y publicará un ex­tracto en el Diario Oficial de la Federación y en uno de los diarios de mayor circulación; y hará del conocimiento de los acreedores su nom­bramiento, así como señalará domicilio. El conciliador, en caso de no haber sido ratificado, prestará al síndico todo el apoyo necesario para que tome posesión de su encargo, además de entregarle la información que haya obtenido y, en su caso, los bienes que haya administrado (arts. 170 a 174, LCM).

El síndico podrá ser sustituido cuando: a) El comerciante y los acreedores reconocidos que representen al menos la mitad del monto total reconocido, soliciten al Instituto por conducto del juez, la sustitu­

LA DEC LA RA CIÓN DE Q U IE B R A 599

ción del síndico por aquel que ellos propongan en forma razonada de entre los registrados ante el Instituto, o b) El comerciante y un grupo de acreedores reconocidos que representen al menos el setenta y cinco por ciento del monto total reconocido designen de común acuerdo a persona física o moral que no figure en el registro del Instituto y que deseen que funja como síndico, en cuyo caso deberán convenir con él sus honorarios. En tal supuesto, el juez lo hará del conocimiento del Instituto al día siguiente quedando sin efecto la designación hecha por el Instituto. El síndico así designado asumirá todos los derechos y las obligaciones que la Ley atribuye a los síndicos (art. 174, LCM).

El síndico en el desempeño de la administración de la empresa del comerciante deberá obrar siempre como un administrador diligente en negocio propio, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que la empresa sufra por su culpa o negligencia. Para el desempeño de sus funciones, y conforme a lo dispuesto en la LCM, el síndico contará con las más amplias facultades de dominio que en derecho procedan (arts. 178 y 189, LCM). Para ello tendrá los derechos y obligaciones siguientes: a) Tomar posesión de los bienes y locales que formen la empresa, e ini­ciar su administración; b) Al entrar en posesión de la empresa, tomará de manera inmediata las medidas necesarias para su seguridad y con­servación; c) Recibir mediante inventario los bienes, la existencia en caja, los libros, los títulos-valor y demás documentos del comerciante; d) Recibir de sus depositarios los bienes que hubiesen sido embargados; e) Realizar los actos necesarios para enajenar los bienes que por su natu­raleza requieran ser enajenados rápidamente, o bien los títulos-valor de vencimiento próximo, y depositar el dinero; f) Tomar posesión de los bienes del cónyuge, concubina o concubinario del comerciante, de acuerdo con las disposiciones específicas; g) Entregar al juez: i) un dic­tamen sobre el estado de contabilidad del comerciante; ii) Un inventario de la empresa del comerciante; y iii) un balance a la fecha en que asuma la administración de la empresa; h) Enajenar los bienes y derechos que integran J a masa, mediante el procedimiento de subasta pública dis­puesto por la LCM; í) Pagar íntegramente a los acreedores reconocidos, mediante los diferentes procedimientos dispuestos.

Las facultades y obligaciones atribuidas por la LCM al conciliador, distintas a las necesarias para la consecución de un convenio y el reco­nocimiento de créditos, se entenderán atribuidas al síndico a partir de su designación. Cuando la etapa de conciliación termine anticipada­mente debido a que el comerciante hubiere solicitado su declaración de quiebra, o concluido el plazo de la conciliación y sus prórrogas en su caso, y el juez la haya concedido, la persona que hubiese iniciado el re­conocimiento de créditos permanecerá en su encargo hasta concluir esa labor, sin perjuicio de que en caso de que el concurso mercantil inicie

6 0 0 E L E M E N T O S DE D E R E C H O M E R C A N T IL M E X IC A N O

en la etapa de quiebra, el síndico tendrá además las facultades que la LCM atribuye al conciliador para efectos del reconocimiento de créditos (art. 177, LCM).

4. EFECTOS PARTICULARES DE LA SENTENCIA DE QUIEBRA

Como regla de carácter general, la LCM establece que las disposicio­nes sobre los efectos de la sentencia de concurso mercantil son aplica­bles a la sentencia de quiebra (art. 176, LCM).

El efecto particular más importante de la sentencia de quiebra es el desapoderamiento o desposesión, es decir, el comerciante queda priva­do del derecho de administración de sus bienes y de los que adquiera hasta terminar la quiebra. Así, el artículo 178 de la LCM señala que “la sentencia que declare la quiebra implicará la remoción de plano, sin necesidad de mandamiento judicial adicional, del comerciante en la ad­ministración de su empresa, en la que será sustituido por el síndico". Todos los actos que el comerciante y sus representantes realicen a par­tir de la declaración de la quiebra sin autorización del síndico, serán nulos —exceptuando los bienes y derechos propiedad del comerciante que sean inalienables, inembargables e imprescriptibles (art. 192, LCM).

Además del desapoderamiento, la ley establece para el comerciante la obligación de presentarse ante el síndico siempre que sea requerido. De acuerdo con la naturaleza de la información que necesite el síndico, podrá requerir al comerciante que se presente en persona, o bien le in­dicará cuál o cuáles de sus administradores, gerentes, empleados o de­pendientes deben comparecer (art. 195, LCM). Tratándose de personas morales, las disposiciones relativas a las obligaciones del comerciante serán a cargo de quienes de acuerdo con la ley, los estatutos vigentes o su acta constitutiva, tengan la representación de la persona moral (art. 196, LCM).

Por otra parte, el quebrado no goza de la garantía del secreto de la correspondencia (Brunetti). El artículo 194 de la LCM señala que:

Para efectos de esta ley, se presumirá que toda la correspondencia que lle­ga al domicilio de la empresa del comerciante es relativa a las operaciones de la misma por lo que el síndico, o en su caso el conciliador, una vez que esté a cargo de la administración, podrá recibirla y abrirla sin que para ello se requiera la presencia o autorización expresa del comerciante.

En cuanto a los bienes del cónyuge o la sociedad conyugal la Ley previene la simulación.

LA DECLARACIÓN DE Q U IE B R A 601

La tutela de la masa de los acreedores contra los acuerdos simulados he­chos por los cónyuges, tiene su manifestación característica en el terreno procesal, en el sentido de que se invierte la carga de la prueba, establecién­dose una presunción legal de simulación (Candían, cit. por Brunetti).

Por ello, el artículo 187 de la LCM establece que:Se presumirá que los bienes que el cónyuge, si el matrimonio se contrajo bajo el régimen de separación de bienes, la concubina o el concubinario del comerciante hubiere adquirido durante el matrimonio o concubinato en los dos años anteriores a la fecha de retroacción de la sentencia de concurso mercantil, pertenecen al comerciante. Para poder tomar posesión de esos bienes, el síndico deberá promover la cuestión en la vía incidental en con­tra del cónyuge, la concubina o el concubinario del comerciante, en donde bastará que pruebe la existencia del matrimonio o concubinato dentro de dicho periodo y la adquisición de los bienes durante el mismo. El cónyuge, la concubina o el concubinario podrán oponerse demostrando que dichos bienes fueron adquiridos con medios de su exclusiva pertenencia.

Y el artículo 188 expresa que:Todos los bienes adquiridos por la sociedad conyugal en los dos años ante­riores a la fecha de retroacción de la sentencia de concurso mercantil esta­rán comprendidos en la masa. Esta disposición comprende exclusivamente los productos de los bienes cuando la sociedad conyugal sólo fuere sobre dichos productos. Si el cónyuge del comerciante ejerce el derecho de pedir la terminación de la sociedad conyugal, podrá reivindicar los bienes y de­rechos que le correspondan en los términos de las disposiciones que resul­ten aplicables.

Capítulo VIII

LAS OPERACIONES DE LA QUIEBRA

1. ASEGURAMIENTO Y COMPROBACIÓN DEL ACTIVO

Ya vimos cómo la sentencia declarativa de quiebra suspende la ca­pacidad de ejercicio del comerciante sobre los bienes y derechos que in­tegran la masa, y le ordenan entregar al síndico la posesión y adminis­tración de los mismos (art. 169, LCM).

A partir de su designación, el síndico iniciará las diligencias de ocu­pación, debiendo tomar posesión de los bienes y locales que se encuen­tren en posesión del comerciante e iniciar su administración. Para ello el juez deberá tomar las medidas pertinentes al caso y dictar cuantas ' resoluciones sean necesarias para la inmediata ocupación de los libros, papeles, documentos, medios electrónicos de almacenamiento y proceso de información y todos los bienes que se encuentren en posesión del co­merciante. El secretario de acuerdos del juzgado, hará constar los actos relativos a Ja toma de posesión del síndico. Para la práctica de las dili­gencias de ocupación se tendrán siempre por formalmente habilitados los días y horas inhábiles (art. 180, LCM).

La ocupación de bienes, documentos y papeles del comerciante se hará conforme a Jas reglas siguientes: a) Entre tanto no entre en funcio­nes el síndico designado por el Instituto, el conciliador continuará des­empeñando las funciones de supervisión y vigilancia que hubiere tenido encomendadas; b) Tan pronto como entre en funciones el síndico se le entregarán mediante inventario, los bienes, la existencia en caja, los li­bros, los títulos—valor y demás documentos del comerciante; y c) Se ordenará a los depositarios de los bienes que hubiesen sido embargados, así como a los que hubiere nombrado el juez del concurso mercantil al decretar medidas cautelares, que los entreguen inmediatamente al sín­dico (art. 181, LCM).

El síndico entrará en posesión de los bienes y derechos que integren la masa conforme se vaya practicando o verificando el inventario de los mismos. A estos efectos, su situación será la de un depositario judicial.A las diligencias de ocupación podrán asistir los interventores, si ya hu-

603

604 E L E M E N T O S DE D E R E C H O M E R C A N T IL M E X IC A N O

hieren asumido sus cargos, y el comerciante o su representante legal (arts. 182 y 191, LCM).

El síndico deberá entregar al juez, dentro de un plazo de sesenta días contados a partir de la fecha en que tome posesión: a) Un dictamen sobre el estado de la contabilidad del comerciante; b) Un inventario de la empresa del comerciante; y c) Un balance, a la fecha en que asuma la administración de la empresa (art. 190, LCM),

2. ADMINISTRACIÓN DE LA QUIEBRA

El conjunto de bienes y derechos integrados en la masa deben con­servarse, ya que su valor es la garantía de los acreedores y, en conse­cuencia, deben ser administrados con tal finalidad. Para ello, la LCM establece que el síndico, al entrar en posesión de los bienes que integran la empresa del comerciante, tomará inmediatamente las medidas nece­sarias para su seguridad y conservación (art. 183, LCM).

El síndico en el desempeño de la administración de la empresa del comerciante deberá obrar siempre como un administrador diligente en negocio propio, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que la empresa sufra por su culpa o negligencia. En la contratación de nuevos créditos y la constitución o sustitución de garantías deberá observarse, en lo conducente, lo previsto para ello en la etapa de conciliación (art. 189, LCM, vid. infra).

Durante el tiempo en que el síndico continúe la operación de la em­presa del comerciante, las ventas de mercancías o servicios relativos a la actividad propia de la empresa se harán conforme a la marcha regu­lar de sus negocios. Los bienes que por su naturaleza requieran ser ena­jenados rápidamente y los títulosvalor que estén próximos a su venci­miento, o que por cualquier otra causa hayan de ser exhibidos para la conservación de los derechos que les son inherentes, se relacionarán y entregarán al síndico, para la oportuna realización de los actos que fue­sen necesarios. El diaero-se entregará al síndico para su depósito (arts. 184 y 185, LCM).

3. ENAJENACIÓN DEL ACTIVO

La finalidad del procedimiento de quiebra no es otra que la satisfac­ción de los acreedores situándolos en condiciones de igualdad, realizán­dose con ello un interés público. Ello exige normalmente la conversión del activo patrimonial en dinero, para que puedan ser pagados los cré­ditos de los acreedores. En lo fundamental, la LCM mantiene práctica­mente las mismas disposiciones de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos.

LAS O PE R A C IO N E S DE LA Q U IE B R A 6 0 5

Así, el artículo 197 de la LCM dice que, declarada la quiebra aun cuando no se hubiere concluido el reconocimiento de créditos, el síndico procederá a la enajenación de los bienes y derechos que integran la masa, procurando obtener el mayor producto posible por su enajenación.

El síndico deberá considerar la conveniencia de mantener la empre­sa en operación, cuando la enajenación de la totalidad de los bienes y derechos de la masa como unidad productiva, permita maximizar el producto de la enajenación (art. 197, LCM).

La enajenación de los bienes se realizará mediante el procedimiento de subasta pública previsto por el Capítulo Primero del Título Séptimo de la Ley de Concursos Mercantiles. El síndico publicará ia convocato­ria para la subasta, misma que deberá incluir: a) Una descripción de cada uno de los bienes o conjunto de bienes de la misma especie y cali­dad que se pretende enajenar; b) El precio mínimo que servirá de refe­rencia para determinar la adjudicación de los bienes subastados, acom­pañado de una explicación razonada de dicho precio y, en su caso, la documentación en que se sustente; c) La fecha, hora y lugar en los que se propone llevar a cabo la subasta, y d) Las fechas, lugares y horas en que los interesados podrán conocer, visitar o examinar los bienes de que se trate (arts. 198 y 199, LCM).

La subasta debe realizarse dentro de un plazo no menor a diez días naturales ni mayor de noventa días naturales a partir de la fecha de la primera publicación de la convocatoria. Hasta el día inmediato anterior a la fecha de la subasta, cualquier interesado en participar podrá pre­sentar al juez posturas por los bienes objeto de la subasta. Dichas postu­ras deberán cumplir con los requisitos siguientes: a) Presentarse en los formatos que al efecto publique el Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles; b) Prever el pago en efectivo. En los casos en que sea posible determinar con precisión el monto que le correspondería a algún acreedor reconocido como cuota concursal derivada de una ven­ta, se permitirá al acreedor de que se trate aplicar a una oferta dicho monto, equiparándolo al pago en efectivo; c) Tener una vigencia mínima por los cuarenta y cinco días naturales siguientes a la fecha de celebra­ción de la subasta o, en su caso, a la fecha en que se presente la oferta, yd) Estar garantizada en los términos que determine el Instituto median­te reglas generales (arts. 198, 200 y 201, LCM). Al presentar las posturas u ofertas al juez, deberán manifestarse los vínculos familiares o patri­moniales con el comerciante o sus administradores en términos del ar­tículo 202 de la LCM.

El juez o, en su caso, el secretario de acuerdos del juzgado, presidirá la subasta. Al concluir ia sesión, el juez ordenará la adjudicación de los bienes a favor de quien haya hecho la postura ganadora. El pago íntegro deberá exhibirse dentro de los diez días siguientes en que se celebró la

6 0 6 E L E M E N T O S DE D E R E C H O M ERC A N T IL M EX IC A N O

subasta; de lo contrario, se descartará la postura y la subasta se tendrá por no celebrada (arts. 203 y 204, LCM).

Existen dos casos de excepción en los que los bienes no necesaria­mente se enajenarán por subasta pública. El primero, previsto en el ar­tículo 208 de la LCM, establece que el síndico, bajo su responsabilidad, podrá enajenar bienes de la masa cuando requieran una inmediata ena­jenación porque no puedan conservarse sin que se deterioren o corrom­pan; o bien estén expuestos a una grave disminución en su precio o cuya conservación sea demasiado costosa en comparación a su valor.

El segundo caso, previsto en el artículo 205, establece que el síndico podrá pedir autorización al juez para enajenar cualquier bien o conjun­to de bienes de la masa, sin subasta pública, cuando considere que de esa manera se obtendría un valor mayor. El juez hará del conocimiento del comerciante, de los acreedores reconocidos y de los interventores para que manifiesten su acuerdo o desacuerdo. Si el comerciante, o la quinta parte de los acreedores reconocidos, no manifiestan su desacuer­do, el juez ordenará al síndico que proceda a la enajenación en los tér­minos de la solicitud (arts. 205 y 206, LCM).

Para cumplir con sus atribuciones, el síndico podrá solicitar los peritajes, avalúos y demás estudios que estime necesarios para el cum­plimiento de su mandato, mismos que deberá hacer públicos (art. 210, LCM).

4. DISTRIBUCIÓN DEL ACTIVO

La distribución del activo recaudado es la última fase de las opera­ciones de la administración de la quiebra e implica dos series de cues­tiones: la determinación de quienes tienen derecho a ser pagados y la fijación del orden en que deba pagarse.

A. R e c o n o c im ie n t o d e c r é d it o s

El reconocimiento de créditos ya fue tratado en el capítulo corres­pondiente a las operaciones de la etapa de conciliación. En este punto solamente habría que recordar que cuando la etapa de conciliación ter­mine anticipadamente por las causales ya analizadas, la persona que hubiere iniciado el reconocimiento de créditos permanecerá en su en­cargo hasta concluir esa labor, sin perjuicio de que en caso de que el concurso mercantil inicie en la etapa de quiebra, el síndico tendrá ade­más las facultades que la LCM atribuye al conciliador para efectos del reconocimiento de créditos (art. 177, LCM).

LAS O P E R A C IO N E S DE LA QUIEBRA 607

En la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de crédi­tos, el juez establecerá el orden de pago de cada uno de los créditos (art. 132, LCM).

Los créditos contra la masa se pagarán con preferencia a toda clase de créditos contra el quebrado, y son los siguientes: a) Los referidos en la fracción XXIIJ, apartado A, del artículo 123 Constitucional y sus dis­posiciones reglamentarias aumentando los salarios a los correspondien­tes a los dos años anteriores a la declaración de concurso mercantil del comerciante; b) Los contraídos para la administración de la masa por el comerciante con autorización del conciliador o síndico o, en su caso, los contratados por el propio conciliador; c) Los contraídos para aten­der los gastos normales para la seguridad de los bienes de la masa, su refacción, conservación y administración; d) Los procedentes de diligen­cias judiciales o extrajudiciales en beneficio de ia masa (art. 224, LCM).

Sin embargo, frente a los acreedores con garantía real o con privile­gio especial, sólo tendrán el privilegio de ser créditos contra la masa los siguientes: a) Los acreedores por los conceptos a los que se refiere la fracción XXIII, apartado A, del artículo 123 Constitucional y sus dispo­siciones reglamentarias considerando los salarios de los dos años ante­riores a la declaración de concurso mercantil del comerciante; b) Los gastos de litigio que se hubieren promovido para defensa o recuperación de los bienes objeto de garantía o sobre los que recae el privilegio, y c) Los gastos necesarios para la refacción, conservación y enajenación de los mismos (art. 225, LCM).

Merece destacarse la inclusión privilegiada de los créditos a favor de los trabajadores. La fracción XXIII del apartado A del artículo 123 Constitucional establece que: "los créditos a favor de los trabajadores por salario o sueldo devengados en el último año, y por indemnizacio­nes, tendrán preferencia sobre cualesquiera otros en los casos de con­curso o de quiebra"; por su parte, la Ley Federal del Trabajo en su ar­tículo 113 recoge dicha disposición constitucional. La Ley de Concursos Mercantiles amplía los créditos laborales a dos años.

Los acreedores del quebrado se clasificarán en los grados siguien­tes, según la naturaleza de sus créditos:

a) Acreedores singularmente privilegiados. Tienen este carácter Jos acreedores por gastos de entierro, si la sentencia de concurso mercantil es posterior al fallecimiento; y los acreedores por gastos de enfermedad que haya causado la muerte del comerciante en caso de que la sentencia de concurso mercantil sea posterior al fallecimiento, (arts. 217, frac. I, y 218).

B. Graduación y prelación de los créd ito s

608 E L E M E N T O S D E D E R E C H O M E R C A N T IL M EX IC A N O

b) Acreedores con garantía real. Se considera en este carácter a los acreedores hipotecarios y a los provistos de garantía prendaria, siempre que las garantías estén debidamente constituidas conforme a las dispo­siciones aplicables. La prelación se establecerá con arreglo a las disposi­ciones aplicables en materia de registro (art. 217, frac. II, y 219, LCM).

c) Acreedores con privilegio especial, que son todos los que, según el Código de Comercio o leyes especiales, tengan un privilegio especial o un derecho de retención iy.gr. los comisionistas, los porteadores, etc.). Cobrarán con sujeción al orden que establezcan las disposiciones apli­cables con relación a la fecha de registro, o, si no estuviera sujeto a ins­cripción, de acuerdo a la fecha de su crédito; si varios concurrieren so­bre una cosa determinada, la distribución se hará a prorrata sin distinción de fechas, salvo que las leyes dispongan lo contrario (arts. 217, frac. III y 220, LCM).

d) Acreedores comunes, que son todos los que no están considerados en los incisos anteriores, ni tienen el carácter de créditos contra la masa, laborales o fiscales. Los acreedores comunes cobrarán a prorrata sin distinción de fechas (arts. 217, frac. IV, y 222).

Los créditos laborales, distintos, a los que correspondan por sueldos o salarios e indemnizaciones, así como los créditos fiscales se pagarán después de que se hayan cubierto los créditos singularmente privilegia­dos y los créditos con garantía real, pero con antelación a los créditos con privilegio especial (art. 221, LCM).

El artículo 223 dispone que no se realizarán pagos a los acreedores de un grado sin que queden saldados los del anterior, según la prelación establecida para los mismos.

C. Pago a l o s a c r e e d o r e s r e c o n o c id o s

La Ley establece que, a partir de la fecha de la sentencia de quiebra y por lo menos cada dos meses, el síndico presentará al juez un reporte de las enajenaciones realizadas y de la situación del activo remanente, así como una lista de los acreedores que serán pagados y la cuota con- cursal que les corresponda. Deberá tomar en cuenta los casos siguien­tes: a) si no se hubiere dictado sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos, el producto de las enajenaciones que se lleven a cabo deberá invertirse; b) en relación con los créditos que hayan sido impugnados, el síndico deberá reservar el importe de las sumas que, en su caso, pudieren cor responderles. Dichas reservas serán invertidas, y cuando se resuelva la impugnación se procederá a pagar al acreedor reconocido o a reintegrar a la masa cualquier excedente; c) en los casos en que la resolución de una o mas impugnaciones pudiera modificar el monto que corresponda repartir a los hacedores reconocidos, el síndico

LAS O P E R A C IO N E S D E LA Q U IE B R A 609

repartirá sólo el monto que no sea susceptible de reducirse como conse­cuencia de la resolución de la apelación. La diferencia se reservará e invertirá y, cuando se resuelva la impugnación, se procederá, en su caso a pagar al acreedor (arts. 229 y 230, LCM). Las inversiones deberán ser realizadas en instrumentos de renta fija de una institución de crédito, cuyos rendimientos protejan preponderantemente el valor real de dichos recursos en términos de la inflación y que, además, cuenten con las ca­racterísticas adecuadas de seguridad, rentabilidad, liquidez y disponibi­lidad (art. 215. LCM).

Los repartos concúrsales se continuarán haciendo mientras existan en el activo bienes susceptibles de realización (art. 232, LCM).

Se considerará que se han realizado todos los bienes del activo, aun cuando quede parte de éste, si el síndico demuestra al juez que carecen de valor económico, o si el valor que tienen resultare inferior a las car­gas que pesan sobre ellos o a los gastos necesarios para su enajenación. En este caso, el juez, oyendo a los interventores, decidirá sobre el desti­no que se dará a tales bienes (art. 234, LCM).

Capítulo IX

CONCURSOS MERCANTILES ESPECIALES

1. CONCEPTO GENERAL

La Ley de Concursos Mercantiles actualiza algunas disposiciones como, por ejemplo, las referidas a sociedades controladoras y controla­das que no existían en la legislación anterior. Suprime, asimismo, la normatividad relativa al concurso de las instituciones de seguros y fian­zas, dejando que sus procedimientos concúrsales sigan siendo regula­dos por sus leyes especiales y otras disposiciones aplicables en vigor.

Se incorpora un capítulo especial referente al caso de los concesio­narios públicos, las instituciones de crédito y las organizaciones auxilia­res del crédito. "En estos casos, era indispensable reconocer la natura- > leza particular de estas empresas y el interés público que representan.La iniciativa armoniza el concurso de estas instituciones con las dispo­siciones especiales que las rigen, y establece la debida participación de las entidades que las autorizan, regulan y supervisan” (Exposición de Motivos, LCM).

2. CONCURSOS MERCANTILES DE COMERCIANTES QUE PRESTAN SERVICIOS

PÚBLICOS CONCESIONADOS

Aquellos comerciantes que por virtud de un título de concesión presten un servicio público federal, estatal o municipal, podrán ser de­clarados en concurso mercantil. En este caso, el concurso mercantil se sujetará a las leyes, reglamentos, títulos de concesión y demás disposi­ciones que regulen la concesión y el servicio público de que se trate; se aplicará la Ley de Concursos Mercantiles sólo en lo que no se oponga a las disposiciones anteriores (arts. 237 y 238, LCM),

En estos casos, la autoridad concedente —es decir, el gobierno, de­pendencia u otra entidad de derecho público que otorgue la concesión—: a) propondrá al juez todo lo relativo a la designación, remoción y susti­tución del conciliador y del síndico, así como lo relativo a la supervisión de lo que éstos realicen; b) cuando lo considere necesario para la conti-

611

612 E L E M E N T O S D E D E R E C H O M ER C A N T IL M EX ICAN O

nuidad y la seguridad en la prestación del servicio público, propondrá al juez la separación de quien desempeñe la administración de la em­presa del comerciante, y nombrará a una persona para que la asuma. El juez tomará las medidas necesarias para que tome posesión de la em­presa la persona designada (arts. 239 a 241, LCM).

Cualquier convenio propuesto en términos del Título Quinto de la Ley, deberá notificarse a la autoridad concedente, teniendo ésta facul­tad de veto (art. 242, LCM).

En todos los casos en que la venta de la empresa del comerciante incluya la transmisión del título de concesión, la operación deberá con­tar con la aprobación previa de la autoridad concedente, quien verifica­rá que el adquirente cumpla con los requisitos que para estar en condi­ciones de prestar el servicio público establezcan las disposiciones aplicables (art. 244, LCM).

3. EL CONCURSO MERCANTIL DE LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO

Se regirá por las previsiones de la Ley de Concursos Mercantiles en lo que no se oponga a las disposiciones especiales aplicables.

Las características principales del concurso mercantil de las insti­tuciones de crédito son las siguientes: a) Sólo podrán demandar la de­claración el Instituto para la Protección del Ahorro Bancario o la Comi­sión Nacional Bancaria y de Valores en términos de ley; b) A partir de la fecha en que se presente la demanda de concurso mercantil de alguna institución de crédito, ésta deberá mantener cerradas sus oficinas de atención al público y suspender la realización de cualquier tipo de ope­raciones activas, pasivas y de servicios; c) Cuando se declare el concur­so mercantil de una institución de crédito, el procedimiento se iniciará en todos los casos en la etapa de quiebra; d) Corresponderá al Instituto para la Protección del Ahorro Bancario proponer al juez la designación, remoción o sustitución del síndico; e) La Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros podrá designar hasta tres interventores, que tendrán la obligación de repre­sentar y proteger los derechos e intereses de los acreedores de la insti­tución declarada en concurso mercantil; f) Las propuestas de enajena­ción que presente el síndico deberán ser aprobadas por el Instituto para la Protección del Ahorro Bancario y objetadas por la institución de crédito, resolviendo el juez lo conducente; g) Los acreedores que sean instituciones de crédito podrán compensar las deudas y créditos por re­mesas de títulos de crédito o instrumentos de pago que se hayan presen­tado a una cámara de compensación autorizada (Capítulo II, Título Oc­tavo, LCM).

C O N C U R S O S M E R C A N T I L E S E S P E C I A L E S 613

4. EL CONCURSO MERCANTILDE LAS INSTITUCIONES AUXILIARES DEL CRÉDITO

Se regirá por lo dispuesto en la Ley de Concursos Mercantiles, en lo que no se oponga a las disposiciones especiales aplicables.

Las características principales del concurso mercantil de las insti­tuciones auxiliares del crédito son las siguientes: a) Además de los pre­vistos en el artículo 21 de la LCM —cualquier acreedor del comerciante o el Ministerio Público—, también podrá demandar la declaración de concurso mercantil la Comisión Nacional Bancaria y de Valores; b) Una vez declarado el concurso mercantil, la Comisión podrá solicitar, en de­fensa de los intereses de los acreedores, que el procedimiento se inicie en la etapa de quiebra, o bien la terminación anticipada de la etapa de conciliación, en cuyo caso el juez declarará de plano la quiebra; c) Co­rresponderá a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores proponer al juez la designación, remoción o sustitución, en su caso, del conciliador y del síndico de una institución auxiliar del crédito; d) La Comisión Na­cional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Finan­cieros podrá designar hasta tres interventores, quienes tendrán la obli­gación de representar y proteger los derechos e intereses de los acreedores; y e) Las propuestas de enajenación que presente el síndico, con la aprobación de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, po­drán ser objetadas por la institución auxiliar del crédito y el juez resol­verá lo conducente (Capítulo III, Título Octavo, LCM).

5. EL CONCURSO MERCANTIL CON PLAN DE REESTRUCTURA PREVIO

Este procedimiento se añadió a la LCM por reforma publicada en el D.O. con fecha 27 de diciembre de 2007. El artículo 339 de dicha ley se­ñala que será admitida a trámite la solicitud de concurso mercantil con plan de reestructura cuando: a) La solicitud reúna todos los requisitos señalados por la ley para la solicitud de concurso hecha por el mismo comerciante, contenidos en el artículo 20 de la LCM; b) La solicitud la suscriba el comerciante con los titulares de cuando menos el cuarenta por ciento del total de sus adeudos. Para la admisión del concurso y para efectos de este inciso, será suficiente que el comerciante manifieste bajo protesta de decir verdad que las personas que firman la solicitud representan cuando menos el cuarenta por ciento del total de sus adeu­dos; c) El Comerciante manifieste bajo protesta de decir verdad que: se encuentra dentro de los supuestos de los artículos 10 y 11 de la LCM (incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones), explican­do los motivos, o bien que es inminente que se encuentre en dichos su­

614 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

puestos, explicando los motivos; d) La solicitud venga acompañada de una propuesta de plan de reestructura de pasivos del comerciante, fir­mada por los acreedores referidos en el inciso b).

En este tipo de concurso, el comerciante y los acreedores que sus­criban la solicitud respectiva podrán solicitar al juez que dicte las provi­dencias precautorias necesarias, contempladas en el artículo 37 del Có­digo de Comercio (art. 340, LCM).

Si la solicitud de concurso con plan de reestructura reúne todos los requisitos exigidos, el juez dictará sentencia que declare el concurso sin que sea necesario designar visitador (art. 341, LCM). Dicha sentencia deberá reunir los requisitos que la LCM exige y a partir de ese momento el concurso mercantil con plan de reestructura se tramitará como un concurso mercantil ordinario, con la única salvedad de que el concilia­dor deberá considerar el plan de reestructura exhibido con la solicitud al proponer cualquier convenio (art. 342, LCM).

r

Capítulo X

LA TERMINACIÓN DEL CONCURSO MERCANTIL

1. CONCLUSIÓN DEL CONCURSO MERCANTIL

El juez declarará concluido el concurso mercantil en los siguientes casos: a) Cuando se apruebe un convenio en términos del Título Quinto de la Ley de Concursos Mercantiles, al término de la etapa de concilia­ción; b) Si se hubiere efectuado el pago íntegro a los acreedores recono­cidos; c) Si se hubiere efectuado pago a los acreedores reconocidos me­diante cuota concursal de las obligaciones del comerciante, y no quedaran más bienes por realizarse; d) Sí se demuestra que la masa es insuficiente aun para cubrir los créditos contra ella a que se refiere el artículo 224 de la LCM; e) En la etapa de quiebra, cuando se apruebe un convenio por el comerciante y la totalidad de los acreedores reconoci­dos, o f) En cualquier momento en que lo soliciten el comerciante y la totalidad de los acreedores reconocidos (art. 262, LCM).

Si en el momento en que debiera terminarse el concurso mercantil, hubiese aún créditos pendientes de reconocimiento por haber sido im­pugnada la sentencia que los reconoció, el juez esperará para declarar la terminación del concurso mercantil hasta que se resuelva la impug­nación correspondiente (art. 233, LCM).

Si no quedaren más bienes o si se demuestra que la masa es insufi­ciente (incisos c y d del párrafo anterior), podrán solicitar al juez la ter­minación del concurso mercantil el conciliador, el síndico, cualquier acreedor reconocido o cualquier interventor. Si por tales causales se dio por terminado el concurso mercantil, cualquier acreedor reconocido que dentro de los dos años siguientes a la terminación pruebe la existen­cia de bienes por lo menos suficientes para cubrir los créditos contra la masa, podrá obtener la reapertura del concurso mercantil. En este caso, el concurso mercantil se continuaré en el punto en que se hubiere inte­rrumpido (arts. 263 y 264, LCM). Al respecto establece el artículo 236 de la LCM que, si se descubrieren bienes del comerciante o se le restituyeren

615

616 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

bienes que debieron comprenderse como parte de la masa, se procederá a su enajenación y distribución en los términos dispuestos por la ley.

El artículo 235 estipula que, concluido el concurso mercantil, los acreedores que no hubiesen obtenido pago íntegro, conservarán indivi­dualmente sus derechos y acciones por el saldo contra el comerciante.

2. SENTENCIA DE TERMINACIÓN DEL CONCURSO MERCANTIL

Una vez hecha la declaración de terminación del concurso mercan­til, se notificará a través del Boletín Judicial o por los estrados del juzga­do. La sentencia de terminación del concurso mercantil será apelable por el comerciante, cualquier acreedor reconocido, y el Ministerio Pú­blico, así como por el visitador, el conciliador o el síndico en los mismos términos que la sentencia de concurso mercantil (arts. 265 y 266, LCM).

LOS ÓRGANOS DEL CONCURSO MERCANTIL. EL JUEZ

1. EL JUEZ

Dado el carácter esencialmente público del concurso mercantil, el juez es el elemento central del procedimiento concursal. "El juez, titular de la función jurisdiccional, realiza en el proceso de quiebra, como en todos los demás, una función de esta naturaleza, sin que sea posible acep­tar que los actos que en la tramitación de ella deba llevar a efecto, pue- dan merecer en ningún caso la calificación de administrativos" (De Pina).

El artículo séptimo de la Ley de Concursos Mercantiles establece que el juez es el rector del procedimiento de concurso mercantil y ten­drá las facultades necesarias para dar cumplimiento a lo establecido por la ley. La falta de cumplimiento de sus obligaciones en los plazos previstos en la LCM será causa de responsabilidad imputable al juez, salvo causas de fuerza mayor o caso fortuito.

Si bien se mantiene al juez como órgano central y rector del concur­so y de la quiebra, se consideró necesario asistirlo con la participación de especialistas. Ello porque “se percibieron como graves, los inconve­nientes de seguir el sistema tradicional de dejar al juez la responsabili­dad de todas las decisiones, no solamente las jurisdiccionales que co­rresponden a su función natural, sino las decisiones administrativas, industriales, comerciales, económicas y financieras que resultan nece­sarias para la rehabilitación o, en su caso, liquidación de la empresa fa­llida... la tendencia moderna ha sido la de reservar al juez solamente los problemas jurídicos que en los procedimientos concúrsales se presen­ten. Y a otros órganos de la quiebra la responsabilidad administrativa: el juez debe intervenir en las controversias jurisdiccionales, en relación con una cuestión administrativa o financiera pero no puede tener la res­ponsabilidad de tomar decisiones en tales materias" (Exposición de Mo­tivos, LCM).

Al concluir que los más importantes problemas que se presentan en una empresa en estado de falta de liquidez son de naturaleza comercial

C a p ítu lo XI

617

618 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

y administrativa; así también que la especialización en las ramas del derecho privado y de procedimientos que tienen los jueces y los aboga­dos litigantes no los prepara para resolver adecuadamente sobre proble­mas financieros, del tiempo, de personal competente y de medios mate­riales, se plantea que de estos últimos se ocupen los diferentes tipos de especialistas previstos en la LCM.

Así se considera que al juez compete "sólo un número limitado de cuestiones, relativas a las relaciones del comerciante con terceros y a la protección de sus derechos, que requieren necesariamente la interven­ción de la autoridad judicial y el cumplimiento de las formalidades esenciales del procedimiento". Se alivia la tarea del juez en los procedi­mientos concúrsales, sin privarlo de su función primordial (Exposición de Motivos, LCM).

A lo largo de los capítulos anteriores se ha señalado de manera pun­tual para las diferentes etapas y procesos, las responsabilidades y facul­tades del juez.

2. LOS ESPECIALISTAS

Como ya hemos visto, la LCM atribuye facultades a tres clases de especialistas: los visitadores, los conciliadores y los síndicos, que parti­cipan en las diferentes partes del procedimiento concursal. Toda vez que se han revisado sus facultades y obligaciones, nos centraremos en las bases que el legislador consideró para proponer su creación —en el caso de visitador y conciliador— o su modificación —en el caso de la sindicatura—, y en los requisitos que deben cumplir.

Además de la necesidad de que las tareas y atribuciones propiamen­te comerciales se distinguieran de las propiamente judiciales, se consi­deró que el peso fundamental del análisis contable, financiero o admi­nistrativo que ilustra al juez para mejor proveer, corresponde al especialista. Ello coadyuva a garantizar un sistema que asegure la pro- fesionalización de los concursos mercantiles y la colaboración económi­ca y humana adecuadas para resolver la crisis de una empresa fallida.

La Exposición de Motivos de la LCM señala que “las atribuciones de los especialistas son importantes y delicadas. Los especialistas deben tener solvencia moral, conocimientos y experiencia en el ramo de la ac­tividad que corresponde a sus atribuciones. Los profesionistas cuya pre­paración les permite atender estas funciones forman un grupo en donde fácilmente pueden reclutarse estos especialistas, tales son los licencia­dos en derecho, los licenciados en administración de empresas, los li­cenciados en economía, los contadores y los especialistas en ingeniería financiera. Tales profesionistas son los más indicados, en la actual si­tuación de nuestra sociedad, para que acepten y desempeñen las funcio­

LOS ÓRGANOS DEL CONCURSO MERCANTIL. EL JUEZ 619

nes que típicamente se han reservado a las sindicaturas, más aquéllas que Ies atribuye la iniciativa".

Para ser registrado como visitador, conciliador o síndico, además de la correspondiente solicitud, se deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener experiencia relevante de cuando menos cinco años, en materia de administración de empresas, de asesoría fi­nanciera, jurídica o contable; b) No desempeñar empleo, cargo o comi­sión en la Administración Pública, ni ser parte de los Poderes Legislati­vo o Judicial, en cualquiera de los tres ámbitos de gobierno; c) Ser de reconocida probidad; d) Cumplir con los procedimientos de selección que le aplique el Instituto, así como los procedimientos de actualiza­ción que determine el mismo, y e) No haber sido condenado mediante sentencia ejecutoriada, por delito intencional que merezca pena corpo­ral, ni inhabilitado para empleo, cargo o comisión en el servicio públi­co, el sistema financiero, o para ejercer el comercio (art. 326, LCM).

Los visitadores, conciliadores o síndicos deberán caucionar su co­rrecto desempeño en cada concurso mercantil para el que sean designa­dos, mediante la garantía que determine el Instituto, a través de disposi­ciones de carácter general (art. 327, LCM).

Son obligaciones del visitador, conciliador y síndico, las siguientes: a) Ejercer con probidad y diligencia las funciones que la ley Ies enco­mienda, en los plazos que la misma establece; b) Supervisar y vigilar el correcto desempeño de las personas que los auxilien en la realización de sus funciones; c) Efectuar las actuaciones procesales que les impone esta ley, en forma clara y ordenada, poniendo a disposición de cualquier acreedor interesado y del comerciante la información relevante para su formulación, a costa del acreedor que haya efectuado la solicitud por escrito que corresponda; d) Rendir ante el juez cuentas de su gestión con la periodicidad establecida en la ley; e) Guardar la debida confiden­cialidad respecto de secretos industríales, procedimientos, patentes y marcas, que por su desempeño lleguen a conocer, en términos de lo pre­visto en la legislación aplicable a-propiedad industrial e intelectual, así como el sentido de las actuaciones procesales que en términos de la ley se encuentre obligado a efectuar; f) Abstenerse de divulgar o utilizar en beneficio propio o de terceros, la información que obtenga en el ejerci­cio de sus funciones; g) Brindar al Instituto toda clase de facilidades para la inspección y supervisión del ejercicio de sus funciones; h) Cum­plir con las disposiciones de carácter general que emita el Instituto, e i) Cumplir con las demás que ésta u otras leyes establezcan (art. 332, LCM).

El visitador, el conciliador y el síndico, así como sus auxiliares, ten­drán derecho al cobro de honorarios por la realización de las funciones que la ley les encomienda. El régimen aplicable a los honorarios será

6 2 0 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

determinado por el Instituto mediante reglas de carácter general, de conformidad con lo siguiente: a) Serán considerados como gastos de ope­ración ordinaria del comerciante, por lo que no se deberá interrumpir su pago por quien tenga la administración, sin importar la etapa en que se encuentre el procedimiento concursa!; b) Se pagarán en los términos que determine el Instituto, que tomará en consideración en cuanto a la temporalidad en que deben cubrirse, lo previsto en el último párrafo de este artículo, y c) Serán acordes con las condiciones del mercado labo­ral y tendientes a lograr la inscripción de personas idóneas y debida­mente calificadas para el desempeño de sus funciones en el registro que al efecto lleve el Instituto. En todo caso, la remuneración del concilia­dor y del síndico estará vinculada a su desempeño (art. 33, LCM).

3. LA INTERVENCIÓN

Sus facultades y obligaciones expresas ya fueron señaladas. Convie­ne sin embargo revisar la fundamentación de su permanencia en la Ley de Concursos Mercantiles.

La Exposición de Motivos subraya que, por regla general, los inter­ventores nombrados por el juez —como lo disponía la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos— no mostraban interés en la marcha de los proce­dimientos y que en realidad eran más celosos de sus atribuciones quie­nes eran nombrados por los acreedores. “Sobre el papel de los interven­tores —reflexiona la comisión legislativa—, hay dos tendencias en el derecho moderno: una, eliminar la figura de la intervención por innece­saria, pues los acreedores pueden individualmente atender la vigilancia de la actuación del síndico, la agilidad del proceso y la defensa de sus intereses, sin necesidad de un órgano de la quiebra que los represente; y otra, conservar la intervención y asignarle un área de responsabilidad precisamente en donde se encuentran los intereses de los acreedores. En apoyo de la supresión de la junta de acreedores como órgano perma­nente, la Comisión se definió por la segunda tendencia al proponer que la intervención subsista como un órgano necesario y permanente del procedimiento concursal, pero con carácter contingente. La iniciativa prevé que cualquier acreedor o grupo de acreedores que represente por lo menos el diez por ciento del pasivo concursal, podrá designar, a su costa un interventor que vigile sus intereses y los represente en las ne­gociaciones entre el comerciante y sus acreedores"

Capítulo X II

INSTITUTO FEDERAL DE ESPECIALISTAS EN CONCURSOS MERCANTILES

1. FUNDAMENTACIÓN

En el capítulo anterior hemos descrito las razones que llevaron a la creación y/o modificación de la figura de especialistas como auxiliares y colaboradores del juez. Para asegurar que se contara con las personas que cubrieran los requisitos necesarios para desempeñar su tarea con competencia y honestidad, así como para asegurar la transparencia en el proceso de designación, la LCM establece el Instituto Federal de Es­pecialistas en Concursos Mercantiles.

2. NATURALEZA Y ATRIBUCIONES

El Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles es un órgano auxiliar del Consejo de la Judicatura Federal. Por disposición de ley, el Instituto contará con autonomía técnica y operativa, y tendrá las atribuciones siguientes: a) Autorizar la inscripción en el registro co­rrespondiente a las personas que acrediten cubrir los requisitos necesa­rios para la realización de las funciones de visitador, conciliador y sín­dico en los procedimientos de concurso mercantil; b) Constituir y mantener los registros de visitadores, conciliadores y síndicos; c) Revo­car, en los casos en los que conforme a la Ley proceda, la autorización para la realización de las funciones de visitador, conciliador y síndico en los procedimientos de concurso mercantil; d) Designar a las perso­nas que desempeñarán las funciones de visitador, conciliador y síndico en cada concurso mercantil, de entre las inscritas en los registros co­rrespondientes; e) Establecer mediante disposiciones de aplicación ge­neral, los procedimientos aleatorios para la designación de los visitado­res, conciliadores o síndicos; f) Elaborar y aplicar los procedimientos públicos de selección y actualización para la autorización de visitador, conciliador o síndico, debiendo publicar previamente en el Diario Ofi­cial de la Federación, los criterios correspondientes; g) Establecer el ré-

621

622 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

gimen aplicable a la remuneración de los visitadores, conciliadores y síndicos, por los servicios que presten en los procedimientos de concur­so mercantil; h) Supervisar la prestación de los servicios que realicen los visitadores, conciliadores y síndicos, en los procedimientos de con­curso mercantil; i) Fungir como órgano consultivo del visitador, del conciliador y del síndico, en su carácter de órgano del concurso mer­cantil y, en su caso, de los órganos jurisdiccionales encargados de la aplicación de la LCM, en lo relativo a los criterios de interpretación y apli­cación de sus disposiciones, siempre con el propósito de lograr la conse­cución de los fines establecidos en el segundo párrafo del Artículo lo. de la misma. Las opiniones que emita el Instituto en ejercicio de esta atri­bución no tendrán carácter obligatorio; j) Promover la capacitación y actualización de los visitadores, conciliadores y síndicos, inscritos en Jos registros correspondientes; k) Realizar y apoyar análisis, estudios e investigaciones relacionados con sus funciones; l) Difundir sus funcio­nes, objetivos y procedimientos, así como las disposiciones que expida conforme a la ley; m) Elaborar y dar a conocer estadísticas relativas a los concursos mercantiles; n) Expedir las reglas de carácter general ne­cesarias para el ejercicio de sus atribuciones; o) Informar semestral­mente al Congreso de la Unión sobre el desempeño de sus funciones, y p) Las demás que le confiera la Ley (art. 311, LCM).

Será causa de résponsabilidad imputable al Instituto la falta de cumplimiento de sus obligaciones en los plazos previstos por la ley, sal­vo causas de fuerza mayor o caso fortuito (art. 7°, LCM).

3. ORGANIZACIÓN DEL INSTITUTO FEDERAL DE ESPECIALISTAS EN CONCURSOS MERCANTILES

A. La Junta D irectiva

El Instituto estará encomendado a una Junta Directiva, misma que estará integrada por: a) el Director General, y b) cuatro vocales, nom­brados por el Consejo de la Judicatura Federal a propuesta de su Presi­dente. Para garantizar el carácter técnico especializado del Instituto, la LCM plantea como criterio general de integración de la Junta Directiva el de la multidisciplina, para lograr que sus miembros cubran las mate­rias administrativa, contable, económica, financiera y jurídica. La Jun­ta Directiva será apoyada por la estructura administrativa que determi­ne conforme al presupuesto aprobado (arts. 313 y 314, LCM).

Los vocales de la Junta Directiva durarán en su encargo ocho años, serán sustituidos en forma escalonada y podrán ser designados para

INSTITUTO FEDERAL DE ESPECIALISTAS EN CONCURSOS MERCANTILES 6 2 3

más de un periodo. Para ser designados deberán cumplir con los si­guientes requisitos: a) Ser ciudadano mexicano en pleno ejercicio de sus derechos; b) Ser de reconocida probidad; c) Haber desempeñado/en ma­teria administrativa, contable, económica, financiera o jurídica relacio­nada con el objeto de esta Ley, cargos de alta responsabilidad, asesoría, actividades docentes o de investigación, por lo menos durante siete años; d) No haber sido condenado mediante sentencia ejecutoriada por delito intencional que merezca pena corporal; ni inhabilitado para des­empeñar empleo, cargo o comisión en el servicio público, en el sistema financiero, o para ejercer el comercio; e) No ser cónyuge, concubina o concubinario, ni tener parentesco dentro del cuarto grado por consan­guinidad o segundo por afinidad, o parentesco civil con cualquier otro miembro de la Junta Directiva, y f) No tener litigios pendientes contra el Instituto (art. 316, LCM). Los miembros de la Junta Directiva no po­drán durante el tiempo de su encargo, aceptar o ejercer ningún otro empleo, cargo o comisión, salvo los no remunerados de carácter docen­te o en instituciones de asistencia social públicas o privadas (art. 320, LCM).

La Junta Directiva tiene las facultades indelegables siguientes: a) Emitir las reglas de carácter general a que se refiere la ley; b) Aprobar la estructura administrativa básica del Instituto así como, en su caso, las sedes de las delegaciones regionales; c) Aprobar los manuales de or­ganización y de procedimientos, y en general la normativa interna del Instituto; d) Evaluar periódicamente las actividades del Instituto; e) Re­querir la información necesaria al Director General del Instituto para llevar a cabo sus actividades de evaluación; f) Nombrar al secretario de la Junta Directiva, de entre los servidores públicos del Instituto de ma­yor jerarquía conforme a su reglamento interior, y g) Resolver los demás asuntos que el Director General del Instituto o cualquier miembro de la propia Junta Directiva, considere deban ser aprobados por la misma (art. 321. LCM).

Las sesiones ordinarias de la Junta Directiva se verificarán cuando menos cada tres meses, sin perjuicio de que puedan convocarse por el Director General del Instituto o mediante solicitud que a éste formulen por lo menos dos de los miembros de la Junta Directiva, cuando estime que hay razones de importancia para ello. La Junta Directiva sesionará válidamente con la asistencia de cuando menos tres de sus miembros. Las resoluciones se tomarán por mayoría de votos de los miembros pre­sentes y el Director General del Instituto tendrá voto de calidad en caso de empate (arts. 322 y 323, LCM).

624 ELEMENTOS DE DERECHO MERCANTIL MEXICANO

B. E l D irector General

Durará en su encargo seis años y tendrá las siguientes atribuciones: a) Administrar el Instituto; b) Representar al Instituto; c) Cumplir y ha­cer cumplir las resoluciones que tome la Junta Directiva y publicarlas cuando proceda; d) Designar al personal del Instituto; e) Someter a la aprobación de la Junta Directiva, la propuesta de estructura adminis­trativa básica del Instituto, así como el establecimiento y las sedes de las delegaciones regionales;) f) Someter a consideración de la Junta Di­rectiva, los programas, así como las normas de organización y funcio­namiento del Instituto, y g) Las demás que le confieran esta Ley y otros ordenamientos (art. 324, LCM).

4. REGISTRO Y DESIGNACIÓN DE LOS VISITADORES, CONCILIADORES Y SÍNDICOS

El Instituto mantendrá un registro actualizado de visitadores, con­ciliadores y síndicos, diferenciados según las categorías que se determi­nen en reglas de carácter general. Solamente podrán fungir como visi­tadores, conciliadores o síndicos las personas que se encuentren en dicho registro, con las excepciones establecidas en los artículos 147 y 174 que permiten la sustitución del conciliador o el síndico a solicitud del comerciante y un grupo de acreedores reconocidos, sea que propon­gan uno de los registrados en el Instituto o, de plano, una persona física o moral que no figure en el registro (vid.).

La designación de visitadores, conciliadores y síndicos para proce­dimientos de concurso mercantil se efectuará mediante los procedi­mientos aleatorios que determine el Instituto (art. 335, LCM).

El Instituto podrá imponer como sanción administrativa a los visi­tadores, conciliadores y síndicos, según la gravedad de la infracción co­metida o lo dispuesto en la Ley, amonestación, la suspensión temporal o la cancelación de su registro F.l Instituto podrá determinar la cancela­ción del registro de visitadores, conciliadores o síndicos, cuando: a) No se desempeñen adecuadamente sus funciones; b) No cumplan con algu­nos de los procedimientos de actualización que aplique que Instituto; c) Sean condenados mediante sentencia ejecutoriada, por delito intencio­nal que merezca pena corporal, o sean inhabilitados para empleo, car­go o comisión en el servicio público, el sistema financiero, o para ejer­cer el comercio; d) Desempeñen empleo, cargo o comisión en la Administración Pública, o sean parte de los Poderes Legislativo o Judi­cial en cualquiera de los tres ámbitos de gobierno; e) Rehúsen el desem­peño de las funciones que le sean asignadas en términos de la ley en al­gún concurso mercantil al que hayan sido asignados sin que medie

INSTITUTO FEDERAL DE ESPECIALISTAS EN CONCURSOS MERCANTILES 6 25

causa suficiente a juicio del Instituto, o f) Hayan sido condenados por sentencia ejecutoriada al pago de daños y perjuicios derivados de algún concurso mercantil al que hayan sido asignados (arts. 336 y 337, LCM).

La Junta Directiva del Instituto resolverá sobre la amonestación, la suspensión temporal o la cancelación del registro de los visitadores, conciliadores y síndicos, dando audiencia al interesado. Contra la reso­lución que dicte la Junta Directiva no procederá recurso alguno (art. 338, LCM).

1

A p é n d i c e P r im e r o

EN EL CENTENARIO DEL CÓDIGO DE COMERCIO MEXICANO

Dentro de unos días, el próximo quince de septiembre, se cumplirá el centenario del Código de Comercio mexicano vigente que fue expedí* do precisamente ese mismo día pero del año de 1889; este código está en vigor desde el primero de enero de 1890. Este centenario ordena­miento mercantil es el tercero de los distintos códigos de comercio que han regido en nuestro país, dado que le antecedieron los códigos de 1854 y de 1884, ambos, como veremos, de efímera vigencia.

La constitución de los grandes Estados europeos, con el consiguien­te fortalecimiento del poder público, originó que la función legislativa en materia comercial, antes abandonada al poder de las corporaciones de comerciantes de carácter privado, revirtiera al Estado. Aparecen las grandes ordenanzas de Colver en Francia sobre el comercio terrestre de 1673 y sobre el comercio marítimo de 1681, y las españolas de Burgos, Sevilla y Bilbao, estas últimas de especial importancia para nuestro país porque mantuvieron su aplicación durante mucho tiempo, inclusive en época muy posterior a nuestra independencia.

Con esos antecedentes, tiempo después, ya en el siglo XIX, tiene lu­gar una tendencia codificadora en todos los países de la Europa conti­nental y en los de recepción directa o indirecta del derecho romano como son los países de América Latina. Esta época, llamada de la codi­ficación, se inicia con la expedición de los cinco famosos códigos napo­leónicos, entre ellos, el Código de Comercio expedido el 15 de septiem­bre de 1807; este código francés cambió radicalmente la orientación del sistema del derecho mercantil inspirado en los principios del liberalis­mo, concibiéndolo no como un derecho de y para una clase determina­da (los comerciantes), sino como un derecho regulador de una categoría

1 Conferencia sustentada en la Un i venada d Autónoma de Guadalajara el día 9 de septiembre de 1989.

R a f a e l d e P i n a Va r a 1

627

628 APÉNDICE PRIMERO

especia] de Jos actos de comercio. Es decir, ese ordenamiento pretendió dar al derecho mercantil una base objetiva que deriva de la naturaleza intrínseca de los actos a los que se aplica.

Al respecto señala el jurista español Garrigues que los códigos de comercio del siglo XIX, a excepción del código alemán, fueron redacta­dos bajo el peso de Ja concepción francesa del derecho mercantil que se reflejó en su código de 1807, y que se propuso borrar en el derecho mer­cantil toda huella de derecho gremial o de clase.

El derecho mercantil tenía que dejar de ser el derecho propio de los comerciantes para ser exclusivamente el derecho de una clase determi­nada de actos. Sin embargo, esta concepción objetiva del derecho mer­cantil desde hace muchos años, sobre todo en la actualidad, ha sido muy combatida y es notoria la tendencia de la doctrina y de la legisla­ción para configurar en cierto grado el derecho mercantil como un de­recho profesional y subjetivo regulador de los comerciantes en el ejerci­cio de su actividad mercantil y especialmente regulador de la empresa mercantil.

Se ha dicho también del código de comercio francés de 1807 que fue un código de exportación porque casi todos los Estados inspirados en él o a los que les fue impuesto por la fuerza de las armas napoleónicas, promulgaron a su imagen y semejanza sus respectivos códigos. Una in­fluencia semejante, directa o indirecta, tuvo lugar sobre las legislacio­nes latinoamericanas del siglo pasado.

Este fenómeno se dioutambién en nuestro país. En efecto, los tres códigos de comercio que nos Kan regido han sido influidos directamen­te o a través de la legislación europea, especialmente española e italia­na, por el ordenamiento clásico francés, adoptando también un sistema objetivo de derecho mercantil. El fenómeno de la codificación que se inicia en los primeros años del siglo XIX fue universal, excepción hecha de Jos países anglosajones.

La idea codificadora prende y se extiende en los diferentes sistemas nacionales sobre la base de regulaciones que pretenden ser totalizado­ras, organizadas y sistemáticas para abarcar una materia determinada del derecho positivo; la codificación unifica pero no solamente en el as­pecto externo de Ja simple colocación de preceptos unos junto a otros, sino que a su lado brota la idea orgánica del sistema, en virtud de la cual las diferentes normas quedan relacionadas entre sí, de tal manera que por encima de la simple yuxtaposición aparece la concepción fun­damental que ha presidido la obra codificadora y que ha de proporcio­nar una base segura para Ja interpretación.

Codificar es ordenar sistemática y cohesionadamente normas que pueden vertebrarse en un cuerpo legal único con una uniformidad de

APÉNDICE PRIMERO 629

contenido; es como dice Demófilo de Buen, reducir una rama del dere­cho a una ordenación sistemática de reglas.

Nuestro país no fue ajeno a esa tendencia codificadora. Toda vez que, aun después de consumada la Independencia continuaron aplicán­dole las viejas ordenanzas de Bilbao y algunas otras disposiciones espa­ñolas, era natural que además del deseo y de la inquietud de contar con una verdadera legislación nacional que superara la confusión provoca­da por la subsistencia de las disposiciones coloniales, quisiera contarse con un ordenamiento mercantil más actual, con un verdadero código de comercio, como ya sucedía en otros países, para regular las relaciones derivadas de un incipiente comercio.

Así vemos que desde el año 1822 durante la época del llamado Im­perio Iturbide, se expidió un decreto ordenando la creación de una co­misión que se encargaría de la preparación de diversos códigos, entre otros el de comercio. Igual disposición fue dictada por Santa Anna el 10 de diciembre de 1841, pero que sepamos ninguna de estas comisiones tuvieron o produjeron los resultados esperados. Es hasta el 15 de no­viembre de 1841 que se dicta un decreto para la organización de las Jun­tas de Fomento en los tribunales mercantiles que, además de cumplir con ese propósito específico, contenía importantes disposiciones gene­rales en materia mercantil, tales como la enumeración de los negocios que deberían reputarse como comercio, la fijación de las obligaciones de los comerciantes y las reglas de procedimiento para los juicios mer­cantiles. Precisamente por contener esas disposiciones generales tan importantes se ha dicho que ese decreto de 1841 es un “semi-código” de comercio.

No obstante esos antecedentes, el primer código de comercio mexi­cano se expidió hasta el 16 de mayo de 1854. Se le conoce generalmente con el nombre de "Código Lares”, por considerarse obra de un jurista de la época, Teodosio Lares, encargado por Santa Anna del ministerio de justicia, negocios eclesiásticos e instrucción pública. Este ordenamiento se inspiró en los modelos legislativos francés (eí ya mencionado Código de Comercio de 1807) y español (Código de Comercio de 1829). Este pri­mer código mexicano tuvo una vida cortísima, de mayo de 1854 a no­viembre de 1855, lo que se explica no tanto por sus defectos técnicos sino sobre todo por circunstancias de orden político.

Fue hasta el triunfo de la Revolución de Ayutla y la vuelta al poder del partido liberal, que fue abrogado precisamente en noviembre de ese año de 1855, que declaró subsistentes las leyes anteriores, o sea de nue­vo los ordenamientos coloniales que, en la práctica, continuaron en vi­gor hasta 1884 en que se expidió el segundo Código de Comercio mexi­cano. Este Código de Comercio de 1854, de acuerdo con las disposiciones constitucionales entonces vigentes, fue de aplicación local, esto es, en el

6 3 0 APÉNDICE PRIMERO

Distrito y Territorios, no un código de aplicación federal. Parece ser, sin embargo, que algunos estados como son los casos de Puebla, México y Tabasco lo declararon aplicable en sus respectivos territorios.

Veinticinco años después de la abrogación del Código de 1854 el presidente Díaz envió al Congreso un proyecto de nuevo código de co­mercio. En su informe ante el Congreso, en septiembre de 1879, destacó su interés por la importancia de este proyecto, que no sólo interesa al Distrito Federal y a la Baja California, sino a la República entera "por contener las bases generales de la legislación mercantil que son materia de legislación federal conforme a nuestra Constitución. Me obliga a re­comendaros que os ocupéis de revisarlo para que a la brevedad posible lleguen a estar en vigor normando las transacciones de comercio en la Nación”.

Sin embargo, esta opinión sobre los aspectos constitucionales soste­nida en ese informe de gobierno, no fue compartida en el siguiente régi­men bajo la presidencia de Manuel González, ya que entonces se consi­deró que la Constitución de 1857 confería al Congreso sólo la facultad para establecer las bases generales de la legislación mercantil, lo cual no se entendía como facultad para expedir un código de comercio de carácter federal.

Por eso se consideró que previamente se hacía necesaria la reforma de la fracción décima del artículo 72 constitucional, modificación que fue aprobada el 15 de diciembre de 1883, estableciéndose la facultad del Congreso para expedir, ahora sí, códigos obligatorios en toda la Repú­blica en las materias de minería y de comercio, comprendiéndose en este último a las instituciones bancarias, con lo que se federalizó la le­gislación mercantil en su conjunto.

Superado el obstáculo constitucional invocado, el 20 de abril de 1884 se expidió nuestro segundo Código de Comercio aplicable en toda la República, que es conocido con el nombre de "Código Baranda”. Este código tampoco perduró, no tuvo al parecer una buena acogida. Inde­pendientemente de la prevención con que suele verse siempre toda~obra nueva, era evidente que en materia de sociedades la regulación dejaba mucho que desear y esto sucedía también en otros aspectos, como por ejemplo en lo relativo al registro de comercio. Además, tratándose de instituciones de crédito, el nuevo código adoptaba un sistema complica­do y principios monopolísticos que parecían además dictados para favo­recer a un determinado banco en especial.

Por esas y otras razones, desde el principio de su vigencia la opinión pública en forma muy generalizada y reiteradamente exigió la modifica­ción del ordenamiento recién expedido. Ante ese estado de cosas y a la vuelta del general Díaz a la presidencia de la República, el Congreso, por decreto del 4 de junio de 1887, autorizó al Ejecutivo para reformar

APÉNDICE PRIMERO 631

total o parcialmente el código de 1884, designándose al efecto la corres­pondiente comisión redactora que en primer término dictó una Ley de Sociedades Anónimas en el año de 1888 que derogó en lo conducente el Código de 1884 y, posteriormente, una vez continuados los trabajos de la referida comisión, dio lugar a nuestro tercer código de comercio, el centenario Código de Comercio expedido el 15 de septiembre de 1889, en vigor desde el Io de enero de 1890.

Este nuevo código que regulaba toda la materia mercantil conocida en su época, es influido notablemente en muchas ocasiones en forma li­teral por los Códigos de Comercio italiano de 1882 y español de 1885.

Al iniciar esta exposición anunciamos que nuestro tema sería el cen­tenario del código de comercio vigente, pero en nuestro texto esta pala­bra vigente se encuentra entre comillas y ello es así porque como diver­sos autores señalan, este antiguo código de 1889 realmente es un código muerto como dice el maestro Mantilla, convertido en algo así como un esqueleto del que penden sólo unos jirones, pues se le han arrancado las materias más importantes y así es en efecto: las sociedades mercantiles, los títulos y operaciones de crédito, el contrato de seguro, el comercio marítimo y las quiebras y suspensiones de pagos se encuentran regula­dos en la actualidad no por el Código de Comercio, sino por diversas leyes especiales que lo han derogado en lo conducente.

Se han expedido además una infinidad de leyes especiales muy im­portantes que regulan algunos otros aspectos del derecho mercantil, en­tre otras, las relativas a banca y crédito, organizaciones auxiliares de crédito y sus operaciones, instituciones de seguros y de fianzas, merca­do de valores, propiedad industrial, protección al consumidor, etcétera.

Las leyes especiales derogatorias a que nos referimos son las si­guientes: el año de 1932 la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito que derogó en lo conducente 183 artículos del Código de Co­mercio; de 1934, la Ley General de Sociedades Mercantiles que derogó 184 artículos; de 1935, la Ley sobre el Contrato de Seguro que derogó 57 artículos; de 1942, la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos que derogó 179 artículos; y de 1963, la Ley de Navegación y Comercio Marí­timo que derogó 304 artículos.2 Esto hace un total de 907 artículos del Código de Comercio derogados sólo por esas cinco leyes que hemos mencionado.

Pero además, el texto original de! código ha sido reformado en más de 80 de sus artículos en diferentes épocas. Especialmente importantes son las reformas relativas a la igualdad jurídica de la mujer casada en 1953; la referida a los corredores de comercio en 1970; a la contabilidad

2 Esta ley, a su vez, derogada por la Ley de Navegación publicada en el Diario Oficial de 4 de enero de 1994.

632 APÉNDICE PRIMERO

mercantil en 1980 y al procedimiento en los juicios mercantiles muy re­cientemente, a fines del año pasado. Si consideramos que el texto origi­nal del Código de 1889 comprendía 1,500 artículos, de los cuales han sido reformados por lo menos 80 y derogados más de 900, esto es una afectación de dos terceras partes, no podemos considerar de modo al­guno exageradas las expresiones que le han sido aplicadas de “código muerto”, esqueleto o código viejo, mutilado y maltrecho.

De todo esto deriva que en realidad ya ni siquiera se trata de un ver­dadero Código de Comercio, porque no es un ordenamiento que regula la totalidad de la materia mercantil, sino solamente una parte muy pe­queña e insignificante, y para colmo en forma muy anticuada. En vir­tud de esta situación en México, como en otros países, al impulso de las transformaciones económicas se ha sentido la necesidad de renovar la legislación mercantil, el anhelo de sustituir el viejo código de comercio de 1889 y sus leyes complementarias por una legislación modernizada.

La reforma de la legislación mercantil, ha escrito el maestro Barre­ra Graff, es un tema de actualidad permanente en todos los países. Los códigos de comercio y toda clase de leyes referente a la economía, al comercio y a la industria, están sujetos a constantes modificaciones y adiciones, más quizás que otras leyes de materia diferentes. La razón de la eminente y consustancial variabilidad de las leyes mercantiles estriba principalmente en que ellas y el derecho mercantil mismo, deben y tien­den a reflejar los cambios económicos que suceden durante él presente siglo.

Ha dicho también Ortiz Pinchetti que la legislación mercantil espe­cífica parte del añoso tronco del código mercantil de 1889 y tiene rami­ficaciones muy variadas; que este frondoso conjunto tiene dos caracte­rísticas diferentes: su desorden y su obsolescencia. La pieza central, el Código de Comercio, pertenece al sistema ultraindividualista de finales del siglo pasado con derogaciones parciales. El aparato de por sí defor­me ha ido quedando al margen y detrás de la realidad económica del país, no ofrece respuesta a la complejidad de la empresa de nuestros tiempos, ni a la dinámica vida financiera, ni a la función social de los ne­gocios mercantiles, ni al aumento en cantidad y complejidad de los ac­tos concretos de comercio.

En ese mismo sentido, manifiesta Novoa que la legislación nueva, principalmente dirigida a resolver conflictos económicos, no se incor­pora sistemáticamente a la legislación antigua fundamental y que am­bas permanecen disociadas entre sí sin complementarse ni relacionar­se, como si pertenecieran a diferentes sistemas jurídicos.

Todo esto hace del sistema una verdadera maraña legislativa cada vez más complicada y profusa: lo que antes era un sistema relativamen­te vasto pero ordenado y clasificado que permitía encontrar más fácil­

A P É N D IC E P R I M E R O 63 3

mente la norma adecuada a un problema, pasa a convertirse en un cam­po desmesuradamente grande, móvil como pocos y confuso sin otro parangón.

Si el siglo XJX se distinguió por l a codificación, del actual se ha di­cho que se caracteriza por la tendencia decodificadora y la desmembra­ción del derecho mercantil.

México es ejemplo de esta segunda corriente, ya que como vimos, del código de 1889 se desprendieron muchas materias para ser regula­das por leyes especiales que derogaron, complementaron y moderniza­ron el sistema legal mercantil y se expidieron otras leyes para regular materias contempladas en nuestro antiguo ordenamiento.

Entre nosotros, sin embargo, la idea codificadora no parece haber muerto, pues desde 1929 en que se elaboró un primer proyecto de refor­mas, hasta el año pasado (1988), se han redactado por lo menos otros cinco o seis proyectos sin resultados prácticos, pues la antigua legisla­ción ha permanecido. Las ventajas de un solo texto en la materia de un código son evidentes: unidad, sistematización, congruencia de las insti­tuciones reguladas, criterios jerárquicos y uniformes de interpretación, facilidad de conocimiento, manejo y comparación de las instituciones, etcétera.

Esas ventajas son evidentes en efecto, pero la elaboración y adop­ción hoy de un texto unitario y globalizador son inalcanzables práctica­mente dada la naturaleza esencialmente cambiante de la materia. De su aplicación cotidiana se derivan fuertes argumentos en contra de la re­dacción de un código a la moda del siglo XIX.

En este sentido, el maestro español Garrigues afirma que algunos mercantilistas mantienen todavía la ilusión de los redactores de los grandes códigos de comercio, que tuvieron la idea de aprisionar la ma­teria mercantil siempre variante y movediza en las redes de un código. Concluye que en la actualidad los códigos de comercio resultan obsole­tos hasta el punto de que nadie pensaría en redactar un código de co­mercio para abarcar toda la materia mercantil.

Este panorama de la legislación mercantil que tan esquemáticamen­te hemos expuesto, es por demás preocupante y merece algunas últimas consideraciones: es indudable que se requiere una modernización del sistema comercial en general, y en particular, es evidente que la legisla­ción mercantil debe sujetarse a una rigurosa revisión y actualización para que pueda hacer frente a las importantes transformaciones econó­micas y sociales de nuestro tiempo.

Es cierto que hasta ahora ha existido un evidente desinterés por parte del Estado para superar y corregir esa situación de insuficiencia y desorden, porque seguramente no ha habido razones políticas que alien­ten su corrección. También es cierto que han existido poderosos intere­

6 3 4 A P É N D IC E P R IM E R O

ses en determinados sectores que prefieren una legislación anticuada a los riesgos de una modernidad que temen.

También debemos señalar, como autocrítica, que los abogados, más bien los juristas en forma general, han aceptado sin discusión fatalmen­te esa realidad, desviándose así de sus responsabilidades.

Puede decirse que siempre ha sido así, que es la práctica comercial la que crea las fórmulas y no los letrados, pero es evidente, como escri­be Ortiz Pinchetti que éstos y las leyes se han rezagado peligrosamente, dejando sin reglamentación o con una reglamentación muy imperfecta y precipitada, operaciones que tienen un papel económico muy importan­te y trascendente.

Hemos olvidado al contemplar muchas veces el divorcio entre el de­recho y la realidad, la preocupación y el desvelo en buscar nuevos mo­delos jurídicos en los que encajen mejor las exigencias de los actuales postulados socioeconómicos.

El derecho mercantil es un derecho en continuo movimiento, al compás de las transformaciones de la realidad económica y social, pero a veces su dinamismo se detiene por culpa de nosotros, los juristas, que nos deleitamos morosamente en el juego dialéctico de las figuras y los conceptos jurídicos, encerrados en nuestros gabinetes de estudio, en los que como dice el maestro Garrido, apenas penetra el aire libre de los hechos de la vida real, olvidando que el derecho se hizo para la vida y no al contrario.

Los juristas hemos de reconocer que respondemos tardíamente al reto de la economía y continuamos durmiendo la siesta a la sombra de los viejos códigos del derecho mercantil como si nada hubiera pasado, insensibles a los cambios estructurales que reclaman la revisión de nuestros caducos esquemas jurídicos. Inclusive en las cátedras, hemos enseñado el derecho mercantil del siglo XIX bajo el signo del capitalismo liberal, un derecho fosilizado en el que desfilan las momias de contrato que hace mucho que desaparecieron del mundo de los negocios, que ya han sido reemplazados por otros. La sociedad en ocasiones siente que el derecho, los juristas mismos, constituyen un obstáculo para la moderni­zación del sistema jurídico y busca auxilio en otras reglas y profesiones.

Retomemos nuestro lugar, el que nos corresponde por nuestra for­mación y por nuestra vocación profesional, para coadyuvar seria y téc­nicamente al perfeccionamiento y actualización de las normas comer­ciales con respecto del orden jurídico y del estado de derecho.

GUIÓN BIBLIOGRÁFICO1

‘ El carácter elemental de este libro nos ha impuesto la necesidad de limitar las “notas" de su texto. La realización de este modesto trabajo implicó, sin embargo, la con­sulta de bibliografía más numerosa que la citada.

BIBLIOGRAFÍA

Acosta Romero, Derecho bancario, México, 1978.ACOSTA Romero y Lara Luna, Nuevo Derecho Mercantil, México, 2000. ALDRIGHETTI, Técnica bancaria, México, 1944.Allen, Principios generales de seguros, México, 1949.Álvarez Sob era n is , La regulación de las invenciones y marcas y de la transfe­

rencia tecnológica, México, 1979.ARCE GarGOLLO, Contratos mercantiles atípicos, México, 1985.A S C A R E L L I, Derecho mercantil, México, 1940.——, Teoría general de los títulos de crédito, México, 1947.Asq u in i, Corso di diritto commerciale, Padua, 1966.B a r a s s j , II imito del lavoro, Milán, 1949.BARRERA Graf, Tratado de derecho mercantil, Ia ed., México, 1957.----- , Estudios de derecho mercantil, Ia ed., México, 1958.----- , Las sociedades en derecho mexicano, Ia ed., México, 1983.----- , Instituciones de derecho mercantil, 2a ed., México, 1991.Bolaffio , II Códice di commercio coméntalo (trad. esp.). Parte general, Buenos

Aires, 1947.BORJA SOR1ANO, Teoría general de las obligaciones, México, 1953.BROSETA PONT, Manual de derecho mercantil, M adrid, 1974.BRUNETTI, Tratado de quiebras, México, 1945.Canchóla, El certificado de depósito y el bono de prenda, México, 1947. Cariotta F errara , El negocio jurídico, Madrid, 1956.CASANOVA, Estudios sobre la teoría de la hacienda mercantil, Madrid, s/f. Cervantes Ahumada, La sociedad de responsabilidad limitada en el derecho

mercantil mexicano, México, 1943.----- , Títulos y operaciones de crédito, México, 1954.COVIELLO, Doctrina general del derecho civil, México, 1949.De Castro, Derecho civil de España, Madrid, 1949.De Gregorio , Los balances de las sociedades anónimas, Buenos Aires, 1950. ----- , De las sociedades y de las asociaciones comerciales (de la trad. esp. II Códi­

ce di commercio coméntalo), Buenos Aires, 1950.Dávalos Mejía , Títulos y contratos de crédito, quiebras, México, 1984.De Pina, Elementos de derecho civil mexicano (cuatro tomos) (revisada y actua­

lizada por Rafael de Pina Vara), México, 1998-2000.----- , Principios de derecho procesal civil, México, 1957.De P ina y Castillo Larrañaga, Instituciones de derecho procesal civil (revisa­

da y actualizada por Rafael de P ina Vara), México, 1995.

637

638 B IB LIO G R A F ÍA

De P ina Y De P ina Vara, Diccionario de derecho (actualizada por Juan Pablo de Pina García), México, 2000.

De P ina Vara, Teoría y práctica del cheque, México, 1984.De S emo, Diritto cambiario, M ilán, 1953.F errara , Empresarios y sociedades, M adrid, s/f.F e r r i, Manuale di diritto commerciale, Turín, 1950.Garrigues, Tratado de derecho mercantil, M adrid, 1947.----- , Instituciones de derecho mercantil, M adrid, 1953.Gay De Montella, Tratado de compañías anónimas, B arcelona, 1947.----- , Tratado de la legislación bancaria española, B arcelona, 1953.Greco , Curso de derecho bancario, México, 1945.H ernández, Derecho bancario mexicano, México, 1956.La LUMIA, Trattato di diritto commerciale, M ilán, 1940.Langle Y RUBIO, Manual de derecho mercantil español, B arcelona.----- , El aval de la letra de cambio, B arcelona, 1954.Malagarriga, Derecho comercial. B uenos Aires, 1944.— , Tratado elemental de derecho comercial. Buenos Aíres, 1951.Mantilla Molina, Derecho mercantil, México, 1979.——, Síntesis del derecho mercantil, México, 1966.—— Títulos de crédito cambiarios, México, 1977.MESS1NEO, Doctrina general del contrato, Buenos Aires, 1952.MOLINA Pasouel, Ensayo sobre la propiedad en el trust, México, 1951.MORENO Castañeda, La moneda y la banca en México, G uadalajara, 1956. N avarrini, La quiebra, M adrid, 1943.OCHOA QUIROZ, La emisión de obligaciones, México, 1956.Ortiz García, Operaciones de bolsa, México, 1955.PALLARES, Títulos de crédito en general, letra de cambio, cheque y pagaré, México,

1952.PINTADO R ivero , Derechos y obligaciones del fiduciario, México, 1952.PlZARRO LEÓN, Naturaleza jurídica del contrato de reporto, México, 1955. RAMÍREZ Ba ñ o s , Tratado de juicios mercantiles, México, 1963.RlPERT, Tratado elemental de derecho comercial. Buenos Aires, 1954.ROCCO, Principios de derecho mercantil, M adrid, 1931.RODIERE, Droit commercial, París, 1971.Rodríguez RODRÍeuEZ^Ley de quiebras y suspensión de pagos (Comentarios),

México, 1943.------, Derecho bancario (revisada y puesta al d ía p o r Rafael de P ina Vara), Méxi*

co, 1968.----- , Curso de derecho mercantil, México, 1947.----- > Tratado de sociedades mercantiles (revisada y puesta al día por Rafael de

Pina Vara), México, 1971.----- , La separación de los bienes en la quiebra, México, 1951.Rodríguez Sa stre , Operaciones de bolsa, M adrid, 1954.Rojas Coria, Tratado de cooperativismo mexicano, México, 1952.Rubio, Introducción al derecho mercantil, B arcelona, 1969.Salandra, Curso de derecho mercantil, México, 1949.Sánchez Calero , Instituciones de derecho mercantil, M adrid, 1990.

B IB L IO G R A F ÍA 6 3 9

Satta, Instituciones del derecho de quiebra. Buenos Aires, 1951.Suayfeta Ozaeta, “Las reformas a la Ley General de Títulos y Operaciones de

Crédito. Nuevo e irresponsable atentado a la institución jurídica del fidei­comiso”, en Revista de Derecho Privado, IIJ, UNAM, 2002.

T ena, Derecho mercantil mexicano, México, 1945.Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, Padua, 1957.Uria , Derecho mercantil, Madrid, 1952.VÁZQUEZ ARM1NI0, Las obligaciones y su emisión por las sociedades anónimas,

México, 1962.----- , Derecho mercantil (Fundamentos e historia), México, 1977.Vázquez Del Mercado, Fusión de sociedades mercantiles, México, 1950.----- , Asambleas de sociedades anónimas, México, 1955.----- , Contratos mercantiles, México, 1985.VlNOGRADOFF, Introducción al derecho, México, 1952.VIVANTE, Tratado de derecho mercantil, Madrid, 1936.----- , Del contrato de seguro (de la trad . esp. II Códice di commercio coméntalo),

Buenos Aires, 1952.

Disposiciones legislativas

Código Civil para el Distrito Federal, Porrúa, México.Código de Comercio y disposiciones complementarias, Porrúa, México. Legislación Bancaria, Porrúa, México.Legislación sobre la Propiedad Industrial e Inversiones Extranjeras, Porrúa,

México.Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, Porrúa, México.Ley de Vías Generales de Comunicación, Porrúa, México.Sociedades mercantiles y cooperativas, Porrúa, México.Seguros y Fianzas, Porrúa, México.

1

Í N D I C E

Pág.

A d v e rte n c ia p r e l i m i n a r ........................................................................ ix

Abreviaturas más usadas...................................................................... xi

INTRODUCCIÓN Y CONCEPTOS GENERALES

Capítulo I ^CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

1. El comercio y el derecho m ercan til............................................................ .........32. Concepto de! derecho m ercantil................................................................... ........ 43. Derecho mercantil y derecho c iv il.............................................................. .........54. La controversia sobre la fusión de la legislación civil y la mercantil.

Situación en M éx ico .....................................................................................................6

Capítulo II

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO MERCANTIL

1. Orígenes. Edad Antigua. Las leyes ro d ias ................................................. 72. Derecho ro m a n o .............................................................................................. 73. Nacimiento del derecho m ercantil en la Edad Media. Los gremios.

Estatutos de las ciudades medievales. Las fe r ia s .................................... 84. Codificación del derecho mercantil. Las ordenamos francesas y espa­

ñolas. El Código de Comercio de Napoleón. España, Italia, Alemania 95. Nueva España. El Consulado de México y sus o rdenanzas.................. 106. La Independencia. Época a c tu a l ................................................................. II

641

642 ÍNDICE

]. Fuentes del derecho m ercan til..................................................................... 132. La ley m e rc a n til .............................................................................................. 133. La costum bre..................................................................................................... 164. La costum bre com o fuente del derecho m ercan til m exicano ................ 17

5. Clasificación y jerarquía de los usos y costumbres m ercantiles........... 186. La ju r is p ru d e n c ia ................................................................................................ 197. La aplicación supletoria del derecho civil y del derecho procesal civil 20

Capítulo IV

LOS ACTOS DE COMERCIO

1. La materia mercantil. Contenido del derecho mercantil mexicano. . . 232. Los actos de comercio..................................................................................... 233. La definición del acto de co m erc io ............................................................ 244. Sistemas para la determinación de los actos de com ercio.................... 245. Enumeración de los actos de com ercio ...................................................... 256. La ampliación analógica de los actos de comercio. Carácter de la enu

meración del artículo 75 Cód. c o m ............................................................. 287. El acto m ixto .................................................................................................... 29

Capítulo V

LA EMPRESA

1. C oncepto ........................................................................................................... 312. Principio de la conservación de la e m p re s a ............................................ 333. Elementos de la e m p re sa .............................................................................. 33

A. El em p resario ............................................................................................ 34B. La hacienda o patrimonio de la em presa............................................ 34C. El traba jo ..................................................................................................... 34

4. El establecimiento............................................................................................ 345. El derecho de arrendam iento (propiedad com ercial)............................. 356. El nombre comercial....................................................................................... 357. Los avisos com erciales................................................................................... 368. Las m a rc a s ...................................................................................................... 37

C a p í t u l o III

LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

t

9. F ranquicia ......................................................................................................... 3910. Marcas co lectivas........................................................................................... 3911. Las patentes............................... ....................................................................... 4012. Los modelos de u til id a d ................................................................................ 4313. Los diseños industria les................................................................................ 4314. El secreto in d u s tria l....................................................................................... 4415. La denominación de o r ig e n .......................................................................... 4516. Los derechos de au to r..................................................................................... 4517. El aviamiento y la clientela............................................................................ 4718. El mercado y la libre concurrencia............................................................ 48

P r im e r a P a rte

LOS SU JETO S DEL D E R E C H O M ERCA NTIL

Capítulo 1

LOS SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL ?

1. C oncepto ........................................................................................................... 532. El comerciante. Im portanc ia ....................................................................... 533. Acepciones vulgar y jurídica de co m erc ian te .......................................... 534. Concepto jurídico de com erciante. Clasificación del artículo 3" del

Código de C om ercio...................... ................................................................ 54

Capítulo II

EL COMERCIANTE INDIVIDUAL

1. Concepto. Requisitos legales para ser com erc ian te ............................... 55A. C apacidad .................................................................................................. 55B. Ejercicio del comercio.............................................................................. 55C. Ocupación o rd in aria ................................................................................. 56

2. Incapaces com erciantes................................................................................. 573. La mujer casada com erciante........................................................................ 584. Prohibiciones..................................................................................................... 595. Los comerciantes individuales ex tran jeros............................................... 59

ÍNDICE 643

6 4 4 ÍNDICE

J. Im portancia...................................................................................................... 612. Concepto. El contrato de sociedad.............................................................. 613. Clasificación de las sociedades. Enumeración lega]............................... 634. Diversos criterios de clasificación.............................................................. 63

A. Sociedades personalistas y sociedades ca p ita lis ta s ........................ 63B. Sociedades de responsabilidad ilimitada, lim itada y m ix ta . . . . . . 64C. Sociedades mercantiles y sociedades civiles...................................... 64

5. Sociedades de participación estatal............................................................ 656. Las sociedades mercantiles extranjeras. Su régimen legal.................... 68

Capítulo IV

LAS SOCIEDADES MERCANTILES.CONCEPTOS GENERALES

1. La personalidad jurídica................................................................................ 712. Patrimonio social y capital s o c ia l .............................................................. 723. Aumento y reducción del capital soc ia l...................................................... 734. Las aportaciones.............................................................................................. 745. Las reservas....................................................................................................... 746. El nombre de las sociedades m ercan tiles ................................................. 757. El domicilio....................................................................................................... 768. La nacionalidad................................................................................................ 769. La finalidad s o c ia l ......................................................................................... 77

10. La duración de la sociedad............................. .............................................. 77

11. El reparto de las utilidades y de las p é rd id as........................................... 7812. Administración y representación................................................................. 79

13. Forma. La escritura constitu tiva................................................................. 8014. El registro de las sociedades m ercan tiles................................................. 8015. Modificación de la escritura con stitu tiv a ................................................. 8116. La nulidad de las sociedades m ercan tiles................................................. 81

C a p ítu lo III

LAS SOCIEDADES MERCANTILES.PARTE GENERAL

ÍNDICE 645

1. Irregularidad de las sociedades m ercantiles....................................................832. Efectos de la irregularidad de las sociedades m ercantiles...........................83

A. R esponsabilidad de los represen tan tes de las sociedades i r re ­gulares ................................................................................................................84

B. Efectos en relación a terceros........................................................................84C. Efectos en materia de concurso m e rc a n ti l ......................................... ......84D. Efectos entre los socios...................................................................................85

E. Las sociedades anónim as irregulares no podrán em itir bonos u obligaciones.......................................................................................................85

3. Sociedades irregulares por falta de escritura p ú b lic a ................................. 854. Modificación, irregular del contrato de sociedad.................................... ......85

Capítulo VI

LAS SOCIEDADES EN NOMBRE COLECTIVOY EN COMANDITA SIMPLE

1. C oncep to .................................................................................................................. 872. La responsabilidad de los so c io s ................................................................. ...... 873. La razón so c ia l....................................................................................................... 894. Cesión de derechos y admisión de nuevos so c io s .................................... ......895. Modificación del contrato s o c ia l ................................................................. ...... 906. Separación, exclusión y muerte de so c io s ........................................................ 90

A. Separación ......................................................................................................... 90B. E xclusión ........................................................................................................... 90C. Muerte de un so c io ................................................................................... ...... 91

7. Obligación de lealtad....................................................................................... ...... 918. Socios in d u s tr ia le s ................................................................................................ 929. Los órganos de las sociedades en nombre colectivo y en com andita

simple. La jun ta de socios..................................................................................... 9210. La adm inistración........................................ ................................................... ...... 94

A. En la sociedad en nombre colectivo...................................................... .......94B. En la sociedad en comandita s im p le ...........................................................95

11. La v ig ilan c ia ............................................................................................................95

Ca pít u l o V

LAS SOCIEDADES IRREGULARES

6 4 6 ÍNDICE

1. C oncepto ............................................................................................................ 972. La responsabilidad de los so c io s ................................................................. 983. El nombre de la soc iedad .............................................................................. 984. Constitución de la sociedad de responsabilidad lim itada...................... 985. Número de so c io s .......................................................... ................................. 996. Admisión de nuevos socios............................................................................ 997. El capital social................................................................................................. 998. Las aportaciones..................................................................................... .. 1009. Las partes sociales........................................................................................... 101

JO. Modificación del contrato s o c ia l ................................................................. 10211. Rescisión del contrato s o c ia l ........................................................................ 10212. In te re s e s ........................................................................................................... 10313. Los órganos de la sociedad de responsabilidad limitada. La asamblea

de los socios....................................................................................................... 10314. La adm inistración............................................................................................ 10515. La v ig ilanc ia ..................................................................................................... 10716. Sociedades de responsabilidad limitada de interés publico.................. 107

Capítulo VIII

LA SOCIEDAD ANÓNIMA.CONCEPTOS GENERALES

1. C oncepto ........................................................................................................... 1112. La denominación so c ia l................................................................................. 1113. La responsabilidad de los so c io s ................................................................. 1124. Requisitos de constituc ión ............................................................................ 1125. Número de so c io s ............................................................................................ 1126. El capital social................................................................................................ 1127. La escritura constitutiva................................................................................. 1148. Formas de constitución................................................................................... 1149. Constitución sucesiva o por suscripción pública...................................... 114

A. Redacción y depósito del p rogram a........................................ r . . . . . 115B. Adhesiones.................................................................................................. 115C. A portaciones.............................................................................................. 115

Capítulo VII

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

9

D. Asamblea general constitu tiva................................................................... 116E. Protocolización y registro de los e s ta tu to s ........... ................................. 116

10. Los fu n d ad o res .................................................................................................... 11611. Los bonos de fu n d ad o r.................................................................................. .... 117

Capítulo IX

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. LA ACCIÓN

1. C oncepto ................................................................................................................ 1192. La acción como parte de] capital s o c ia l ........................................................ 1193. La acción como expresión de los derechos y deberes de los socios . . . 1204. La acción como título de crédito . . . .................................................... ...........1215. Clasificación de las ac c io n es ............................................................................ 1226. Acciones propias y acciones im prop ias.......................................................... 123

A. Acciones de traba jo ....................................................................................... 123B. Acciones de g o ce ....................................................................................... ....123

7. Acciones liberadas y acciones p a g a d o ra s ................................................. ....1238. Acciones con valor nominal y acciones sin valor nom inal.................... .... 1249. Acciones comunes y acciones especiales........................................................ 125

10. Acciones ordinarias y acciones preferentes o de voto lim ita d o ........... ....12511. Acciones nominativas y acciones al p o r ta d o r ............................................... 126

Capítulo X

LA SOCIEDAD ANÓNIMA.LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS

1. C oncep to ................................................................................................................ 1312. R eunión.............................................................................................................. .... 1323. C onvocatoria......................................................................................................... 1324. Actas......................................................................................................................... 1345. Asambleas generales o rd inarias................................................................... .... 1346. Asambleas generales ex tra o rd in arias ........................................................ .... 1357. Asambleas esp ec ia le s ..................................................................................... .... 1358. Impugnación de los acuerdos de las asambleas generales.................... .... 136

ÍNDICE 647

64 8 ÍNDICE

J. Los adm in istradores,........... : ....................................................... ............... 1392. Poderes y obligaciones.................................................................................. 1393. Nombramiento y revocación.......................................................................... 1404. Consejo de adm inistración............................................................................ 1405. La g erencia ....................................................................................................... 1416. C aución ............................................................................................................. 1427. Deber de le a lta d ............................................................................................. 1428. R esponsabilidad.................................................................................. .. 142

Capítulo XII

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. LA VIGILANCIA

1. Los co m isa rio s ................................................................................................ 1452. Poderes y obligaciones.................................................................................. 1463. Nombramiento y revocación.......................................................... ............... 1474. C aución ............................................................................................................. 1485. Deber de le a lta d .............................................................................................. 1486. R esponsabilidad.............................................................................................. 148

Capítulo XIII

LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

1. C oncepto ........................................................................................................... 1492. Razón o denominación social........................................................................ 1493. La responsabilidad de los so c io s ................................................................. 1504. Capital social..................................................................................................... 1505. Acciones.............................................................................................................. 1506. Órganos de la sociedad................................................................................... 150

Capítulo XIV

LAS SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE

1. C oncepto............................................................................................................ 1512. Aumento del capital so c ia l............................................................................ 151

Ca pít ul o XI

LA SOCIEDAD ANÓNIMA. LA ADMINISTRACIÓN

ÍNDICE 6 4 9

3. Reducción del capital social. . . ..................................................................... 1524. Capital social m ínim o..................................................................................... 1525. Razón social o denominación......................................................................... 1536. Libro de re g is tro .............................................................................................. 1537. Responsabilidad de los adm inistradores.................................................... 153

Capítulo XV

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

1. Disolución de las sociedades m ercan tiles.................... ............................. 1552. Causas de disolución comunes a todas las sociedades m ercantiles. . . 155

A. Por expiración del plazo de duración estipulado en el contrato s o c ia l ............................................................................................................ 156

B. Por imposibilidad de realizar el "objeto” principal de la sociedado por su consum ación............................................................................... 156

C. Por acuerdo de los so c io s ........................................................................ 156D. Por la pérdida de las dos terceras partes o más del capital social. 156E. Porque el número de accionistas llegue a ser inferior a dos........... 156

3. Causas de disolución propias de algunas sociedades m ercan tiles. . . . 157 \4. Efectos de la d iso lución ................................................................................. 1575. La liquidación de las sociedades m ercan tiles........................................... 1586. Los liq u id ad o res .............................................................................................. 1587. Facultades de los liquidadores...................................................................... 1598. Reparto del haber social entre los s o c io s .................................................. 160

Capítulo XVI

FUSIÓN, TRANSFORMACIÓN Y ESCISIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

1. Fusión de las sociedades m ercan tiles ........................................................ 1632. Transformación de las sociedades m ercantiles......................................... 1643. Escisión de las sociedades m ercan tiles...................................................... 165

Capítulo XVII

LA SOCIEDAD COOPERATIVA

1. C oncepto ........................................ ................................................................... 1692. Naturaleza mercantil de las sociedades cooperativas.............................. 170

3. Clase de cooperativas..................................................................................... 171A. Sociedades cooperativas de responsabilidad lim ita d a ......... ........... 171B. Sociedades cooperativas de responsabilidad suplem entada........... 171C. Sociedades cooperativas de consumidores de bienes y /o servicios 171D. Sociedades cooperativas de productores de bienes y/o servicios . . 171E. Sociedades cooperativas de ahorro y p ré s ta m o ................................ 172F. Sociedades cooperativas de participación es ta ta l............................. 172G. Sociedades cooperativas de vivienda.................................................... 172

4. Personalidad ju r íd ic a ..................................................................................... 1735. Constitución..................................................................... v .......... .................... 173

A. El acta constitutiva................................................................................... 173B. Las bases constitutivas............................................................................ 174C. Autorización oficial y re g is t ro ............................................................... 174D. Modificación de las bases constitutivas............................................... 176

6. Patrimonio......................................................................................................... 1767. Capital social..................................................................................................... 1768. A portaciones..................................................................................................... 1769. Certificados de apo rtación ............................................................................ 177

10. Aumento y reducción del capital soc ia l......... ......................................... 17711. Fondos sociales................................................................................................ 17712. Denominación y domicilio soc ia l................................................................. 17913. Objeto.................................................................................................................. 17914. D u rac ió n ........................................................................................................... 17915. Reparto de los rendim ientos.......................................................................... 17916. Socios.................................................................................................................. 18017. Admisión de nuevos soc ios............................................................................ 18018. Muerte de soc ios.............................................................................................. 18119. Exclusión y separación voluntaria de socios............................................. 18120. Socios extranjeros............................................................................................ 18221. Órganos de la sociedad cooperativa.................... ........................................ 18222. La asamblea general....................................................................................... 18223. Convocatoria..................................................................................................... 18324. Celebración....................................................................................................... 18425. Asambleas ordinarias y ex traord inarias................................................... 18426. Asamblea de delegados................................................................................... 18427. La adm inistración............................................................................................ 18528. Nombramiento y revocación de los adm inistradores............................. 18629. Funcionamiento del consejo de adm in istración ...................................... 18730. La g eren c ia ....................................................................................................... 18731. C aución ............................................................................................................. 187

6 5 0 ÍNDICE

32. La v ig ilan c ia ............................... ................. ................................................... 18733. Comisiones y co m ité s .................................................................................. .. 18834. Areas de t r a b a jo ............................................................................................. 18935. Disolución, liquidación y fusión................................................................... 18936. Organismos cooperativos y movimiento cooperativo n a c io n a l........... 19037. Organismos e instituciones de asistencia técn ica .................................... 19238. Apoyo oficial a las sociedades cooperativas............................................. 19239. Las sociedades de solidaridad social.......................................................... 193

A. C oncep to .................................................................................................... 194B. Personalidad ju r íd ic a .............................................................................. 194C. Constitución................................................................................................ 194D. Autorización y v ig ilan c ia ....................................................................... 195E. R eg istro ....................................................................................................... 195F. D enom inación........................................................................................... 195G. Objeto.............................................................................. ............................. 195H. Socios........................................................................................................... 195I. órganos de Ja sociedad............................................................................ 196J. P rom oción.................................................................................................. 196

Capítulo XVI11

OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES

1. Obligaciones profesionales de los com erciantes...................................... 1972. Publicidad m ercantil....................................................................................... 1973. El Registro de Comercio................................................................................ 1984. Registros esp ec ia le s ....................................................................................... 203

A. Registro Público Marítimo Nacional (arts. 10 y 17, LN).................. 203B. Registro Aeronáutico M exicano............................................................ 203C. Registro Nacional de Inversiones E x tran je ra s .................................. 204

5. Contabilidad m ercantil................................................................................... 2046. Información financiera de las sociedades an ó n im as.............................. 2067. Sanciones............................................................................................................ 2078. Secreto de la contabilidad y exhibición de los l ib ro s .............................. 2099. Libros sociales.................................................................................................. 210

A. Sociedades de responsabilidad lim itad a ............................................. 210B. Sociedad anónima y en comandita por acc io n es.............................. 210C. Sociedades de capital variab le............................................................... 211

10. Conservación de la correspondencia.......................................................... 21111. Inscripción al Sistema de Información Empresarial Mexicano (SIEM)

y pertenencia a la Cámara de Industria o Comercio .............................. 212

ÍNDICE 651

652 ÍNDICE

1. Concepto y c la se .......................................... .................................................. ....2132. Auxiliares dependientes................................................................................ ....214

A. F actores...................................................................................................... ....214B. Dependientes de com ercio ..................................................................... ....216

3. Auxiliares autónom os.........................................................................................217A. Corredores......................................................................................................217B. C om isionistas........................................................................................... ....220C. Agentes.............................................................................................................220

S e g u n d a P a r t e

OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES

Capítulo I

PARTE GENERAL

1. In troducción .................................................................................................... ....2252. Las obligaciones. Concepto.................. ......................................................... ....2253. Modalidades de las obligaciones.....................................................................226

A. Obligaciones de dar, de hacer y de no h a c e r ...................................... ....226B. Puras, condicionales y a p la z o ...................................................................226C. Conjuntivas y alternativas............................................................................226D. Mancomunadas y so lidarias................................................................... ....227E. Divisibles e indivisibles............................................................................ ....227

4. Cumplimiento de las obligaciones...................................................................2275. Moneda de p a g o ..................................................................................................2286. Incumplimiento de las obligaciones.................................................................2287. La cláusula p e n a l ................................................................................................2298. Los contratos m ercantiles.............................................................................. ....2309. Elementos esenciales del co n tra to ...................................................................230

A. El consentim iento..................................................................................... ....230B. Objeto........................................................................................................... ....232

10. Forma de los contratos................................................................................... ... 23211. Los contratos de ad h e s ió n ............................................................................ ....23312. Las normas de protección al consum idor................................................. ....236

A. S ujetos......................................................................................................... 237

C a p ítu lo XIX

LOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE

ÍNDICE 6 5 3

B. G a ra n tía s .......................................................................................................... 241C. P recios.......................................................................... ............................... 242D. Publicidad e inform ación........................................................................ 242E. Sistemas y prácticas com erciales.......................................................... 244F. S e rv ic io s ..................................................................................................... 246G. Operaciones a c réd ito ............................................................................... 247H. De las operaciones con inm ueb les........................................................ 249I. A utoridades................................................................................................. 249

Capítulo II

EL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

1. C oncepto ............................................... ..................................................... 2512. Forma del co n tra to .......................................................................................... 2513. Obligaciones de las p a r t e s ............................................................................ 251

A. Obligaciones del aso c ian te ...................................................................... 251B. Obligaciones del asociado. ...................................................................... 252

4. Contenido del contrato: relaciones entre el asociante, los asociados ylos te rc e ro s ....................................................................................................... 252

Capítulo III

EL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTILY CONTRATOS AFINES

1. C oncepto ........................................................................................................... 2532. Naturaleza consensual del contrato de com praventa............................. 2543. Elementos esenciales del contrato. La cosa y el precio........................... 2544. Forma.................................................................................................................. 2555. Doctrina sobre el r ie sg o ................................................................................ 2556. Obligaciones del v endedor............................................................................ 256

A. La entrega de la c o s a .............................................................................. 256B. Evicción y saneamiento............................................................................ 257

7. Obligaciones del com prador.......................................................................... 258A. Pago del p re c io ......................................................................................... 258B. Obligación de recibir................................................................................ 258

8. Incumplimiento del co n tra to ........................................................................ 2599. Modalidades del contrato de compraventa ............................................... 259

A. Las ventas en a b o n o s .............................................................................. 259B. Compraventa con reserva de dom in io ................................................. 260C. Compraventa sobre muestras o ca lidades.......................................... 260

6 54 ÍNDICE

D. Compraventa de mercancías no v istas................................................. 261E. Compraventa con entrega en cantidad y plazo determinados . . . . 261F. Compraventa contra documentos.......................................................... 261G. Compraventas internacionales.............................................................. 262

10. El contrato de sum inistro .............................................................................. 26411. La permuta m ercantil............................. ....................................................... 26412. Cesión de créditos no endosables................................................................. 26513. Contratos y operaciones b u rsá ti le s ............................................................ 265

Capítulo IV

EL CONTRATO DE PRÉSTAMO MERCANTIL

1. C oncepto ........................................................................................................... 2672. Obligación de restituc ión .................... ......................................................... 267

A. Forma........................................................................................................... 267B. Plazo............................................................................................................. 268

3. In te re se s ........................................................................................................... 268

Capítulo V

EL CONTRATO DE COMISIÓN O MANDATO MERCANTIL

1. C oncepto........................................................................................................... 2692. Elementos del con tra to .................................................................................. 269

A. Consentim iento......................................................................................... 269B. Objeto........................................................................................................... 270C. Forma........................................................................................................... 270

3. Obligaciones y derechos del com isionista................................................. 270A. Obligación de desempeñar el encargo ................................................. 270B. Obligación de inform ación..................................................................... 271C. Obligación de conservar las mercancías o e fec to s .......................... 271D. Obligación de rendir c u e n ta s ................................................................. 271E. Otras obligaciones..................................................................................... 271F. R etribución ................................................................................................ 272G. Derecho de re te n c ió n .............................................................................. 272H. Derecho de ena jenac ión .......................................................................... 272

4. Responsabilidades del com isionista............................................................ 272

5. Prohibiciones.................................................................................................... 2736. Extinción de la co m is ió n .............................................................................. 274

ÍNDICE 655

1. Concepto y caracteres..................................................................................... 2752. Obligaciones del depositario.......................................................................... 275

A. Conservación de la cosa (cu s to d ia ) ..................................................... 275B. Restitución.................................................................................................. 276

3. Obligaciones del d ep o s itan te ........................................................................ 276A. R e tribución ................................................................................................ 276B. Indemnización por los gastos erogados y los perjuicios causados. 277

4. El depósito irregular....................................................................................... 2775. El depósito en almacenes generales............................................................ 2776. Los almacenes generales de depósito......................... ........................... 2777. Depósito de mercancías o bienes individualmente designados........... 2798. Depósito de mercancías o bienes genéricamente designados................ 2799. R em ates............................................................................................................. 280

10. Reivindicación, embargo, etc., sobre las mercancías o bienes deposi­tados en los almacenes generales................................................................. 281

Capítulo VII

EL CONTRATO DE TRANSPORTE

1. Concepto y naturaleza mercantil del contrato de transporte ............... 2832. Transporte de c o s a s ....................................................................................... 2863. El p o r te a d o r .................................................................................................... 2864. La responsabilidad de las empresas de vías generales de comunicación 2885. El c a rg a d o r ....................................................................................................... 2916. El consignatario .............................................................................................. 2927. La carta de porte.............................................................................................. 2928. Modalidades del contrato de transporte de cosas.................................... 294

A. Contrato de transporte m arítim o de m ercanc ías............................. 294B. Contrato de transporte aéreo de c a r g a ............................................... 295C. Servicio Público de transporte ferroviario de carga......................... 295D. Servicio de autotransporte federal de c a rg a ...................................... 296

9. Transporte de personas................................................................................... 29610. Modalidades del transporte de personas................................................... 297

A. Contrato de transporte de pasajeros por a g u a ................................. 297B. Contrato de transporte aéreo de p asa je ro s ........................................ 297C. Servicio de autotransporte de p asa je ro s............................................ 298

C a p í t u lo VI

EL CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL

656 ÍNDICE

D. Servicio de autotransporte de tu r is m o ...................................................299E. Servicio público de transporte ferroviario de pasajeros. Sujeto a

las disposiciones generales del contrato de transporte.................... ....29911. Contratos de fletam ento ..................................................................... ...............300

A. Contrato de fletamento de embarcaciones.......................................... ....300B. Contrato de fletamento de aeronaves................................................... ....301

12. Otros contratos de tra n s p o r te ..................................................................... ....301A. Contrato de transporte aéreo de correos.................................................301B. Contrato de remolque transporte por a g u a ........................................ ....302

Capítulo VIH

EL CONTRATO DE SEGURO

1. Concepto y n a tu ra le z a .................................................................................. ....3032. La empresa a s e g u ra d o ra .............................................................................. ....304

A. Las instituciones de seguros.......................................................................305B. Las sociedades m u tu a lis ta s ................................................................... ....309C. Las organizaciones auxiliares de seguros . .............................................312D. Inspección y v ig ilancia............................................................................ ....312

3. Contratante, asegurado y beneficiario........................................................ ....3124. El riesgo............................................................................................................. ....3135. El siniestro.............................................................................................................3146. La indem nización........................................................................ ....................3157. La p r im a ........................................................................................................... ....3158. La p ó liz a ........................................................................................................... ....3169. C lasificación.................................................................................................... ....317

A. Contratos de seguros contra los daños................................................. ....317B. Contratos de seguros sobre las personas............................................. ....320

10. Reaseguro, reaseguro financiero, coaseguro y co n tra seg u ro ..................321

Capítulo IX

CONTRATOS DE GARANTÍA.A) LA PRENDA MERCANTIL

1. C oncepto............................................................................................ ...................3232. Constitución de la prenda en materia de com ercio......................................3233. Prenda irre g u la r .............................................................................................. ....3244. Derechos y obligaciones de las p a r te s ........................................................ ....3245. Ejecución de la p re n d a ................................................................................... ....3256. La prenda sin transm isión de posesión...................................................... ....326

I n d i c e 6 5 7

J. C oncepto ............................................................................................................ 3332. El fiador. Las instituciones de fianzas........................................................ 3333. Las organizaciones auxiliares de f ia n z a s ................................................. 3404. La p ó liz a ............................................................................................................ 3405. La p r im a ............................................................................................................ 3406. Límites máximos por fianza, requerimiento mínimo de capital y con­

tragaran tías............................... ; .......................................... .......................... 3417. Reglas particu la res.......................................................................................... 3428. Reafianzamiento y coafianzam iento .......................................................... 343

Capítulo XI

OPERACIONES DE CRÉDITO Y BANCARIAS

1. Operaciones de c réd ito ................................................................................... 3452. Operaciones b an c a r ia s ................................................................................... 3453. Clasificación de las operaciones b an c a ria s ............................................... 3464. La empresa bancaria. Sistema bancario y sistema financiero............. 3475. Las instituciones de c ré d ito .......................................................................... 3496. Clases de instituciones de c ré d i to ............................................................... 351

A. Instituciones de banca múltiple.............................................................. 351B. Instituciones de banca de desarrollo.................................................... 355C. Filiales de instituciones financieras del exterior................................ 357

7. La protección de los intereses del público................................................. 360A. Seguridad y liquidez................................................................................. 360B. Secreto bancario ....................................................................................... 361C. Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de Servicios

F inancieros................................................................................................ 363D. Supuesto de huelga................................................................................... 363E. Instituto para la protección al Ahorro Bancario............................... 364

8. Sociedades nacionales de crédito. La banca de d esa rro llo .................. 365A. Nacional Financiera, S.N.C..................................................................... 366B. Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S.N.C..................... 366C. Banco Nacional de Comercio Exterior, S.N.C.................................... 367D. Banco Nacional del Ejército, Fuerza Aérea y Armada, S.N.C.. . . . 367E. Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C................................................... 367

Ca p ít u l o X

CONTRATOS DE GARANTÍA.B) LA FIANZA MERCANTIL

658 ÍNDICE

F. Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros, S.N.C...............3679. La banca central. El Banco de M éxico .........................................................368

10. Comisión Nacional Bancaria y de V a lo re s ..................................................37011. Organizaciones auxiliares del c ré d ito ........................................................ ...37212. Arrendadoras financieras.............................................................................. ...37513. Empresas de factoraje financiero....................................................................37614. Actividades auxiliares del crédito. Las casas de c a m b io ...................... ...37715. Administradoras de fondos para el Retiro (AFORE) y Sociedades de

Inversión Especializadas de Fondos para el Retiro (S1EFORE)......... ...37916. Agrupaciones o grupos financieros............................................................ ...38117. Sociedades Financieras de Objeto Múltiple..................................................384

Capítulo XII

LA APERTURA DE CRÉDITO

1. C oncepto ..............................................................................................................3872. Importe, disposición y plazo del c ré d ito ......... .............................................3873. Restitución del c ré d ito .................................................................................. ...3884. Extinción del crédito.......................................................................................... 3885. Documentación del crédito............................................................................... 3896. Créditos de dinero y créditos de f i r m a ......................................................... 3897. Crédito simple y en cuenta co rrien te .......................................................... ... 3908. Créditos descubiertos y garantizados.......................................................... ... 3909. Créditos libres y de d e s tin o ............................................................................. 390

10. Apertura de crédito en cuenta corriente mediante expedición de ta r­jetas de c ré d ito ....................................................................................................390

Capítulo XIII

EL DESCUENTO

1. C oncepto ...............................................................................................................3932. El descuento c a m b ia rio ................................................................................ ....3943. El redescuento.................................................................................................. ....3944. El descuento de crédito en lib ros.....................................................................394

I n d i c e 659

1. C oncepto ........................................................................................................... ....3972. Forma y reg is tro ..................................................................................................3983. G arantía............................................................................................................. ....3984 . Preferencia.............................................................................................................3995. Inversión del créd ito ....................................................................................... ....4006. Documentación del crédito................................................................................4007. Rescisión del contrato y vencimiento anticipado . . ....................................401

Capítulo XV

EL REPORTO

1. C oncepto ........................................................................................................... ....4032. Form a......................................................................................................................4043. El prem io........................................................................................................... ....4044 . Obligaciones especiales del rep o rtad o r..........................................................4045. Obligaciones especiales del reportado ........................................................ ....4046. Plazo del reporto ..................................................................................................405

Capítulo XVI

EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE

1. C oncep to ........................................................................................................... ....4072. Las rem esas...........................................................................................................4073. Efectos del contrato de cuenta corriente................................................... ....4084 . Clausura de la cuenta y term inación del contrato ................................... ....4095. R ectificaciones....................................................................................................4096. Embargo de la cuenta corriente................................................................... ....409

Capítulo XVII

LA CARTA DE CRÉDITO

1. C oncepto ........................................................................................................... ....4112. Elementos personales..................................................................................... ....411

Capítulo XIV

LOS CRÉDITOS DE HABILITACIÓN O AVÍOY LOS REFACCIONARIOS

6 6 0 Í N D I C E

3. Derechos y obligaciones.................................................................................... 4124. Revocación y extinción de las cartas de c ré d ito .......................................... 412

Capítulo XVIII

EL CRÉDITO CONFIRMADO

1. C oncepto .......................................................................................................... .... 4132. Forma................................................................................................................. .... 4133. Obligaciones, derechos y responsabilidades del ac red ita n te .................... 4144. Obligaciones del so lic itan te ......................................................................... .... 4145. Obligaciones y derechos del beneficiario................................................... .... 414

Capítulo XIX

LOS DEPÓSITOS BANCARIOS

1. G eneralidades.................................................................................................. .... 4152. Depósitos bancarios de d in e ro ..................................................................... .... 415

A. Depósitos regulares e ir re g u la re s ............................................................ 415B. Depósitos a la vista a plazo y con previo av iso ................................. .... 416C. Depósitos a la vista en cuenta de cheques...............................................416

3. Los depósitos de a h o r ro ................................................................................ .... 4174. Depósitos bancarios de títu lo s ..................................................................... .... 418

Capítulo XX

EL SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD

1. Concepto y n a tu ra le z a .................................................................................. .... 4192. Obligaciones de las p a r t e s ................................................................................420

Capítulo XXI

EL FIDEICOMISO

1. Concepto y n a tu ra le z a .......................................................................................4212. Elementos personales..................................................................................... ....422

A. El fideicom itente....................................................................................... ....422B. El fiduciario................................................................................................ ....422C. El fideicom isario......... ..................................................................................424

3. El patrimonio fideicometido.......................................................................... ....425

ÍNDICE 661

4. La finalidad .................................. ..................................................................... ....4275. Forma................................................................................................................... ....4276. Publicidad y efectos..............................................................................................4277. Extinción del fideicomiso y sus consecuencias.............................................4278. Fideicomisos prohibidos........................................ ........................................ ....4289. Los fideicomisos de g a ra n tía ........................................................................ ....429

T er cera Parte

LOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Capítulo I

CONCEPTOS GENERALES

1. Term inología......................................................................................................... 4372. Funciones................................................................................................................ 4373. N aturaleza......................................................................................................... .... 438 s

A. Los títulos de crédito como actos de com ercio.................................. ....438B. Los títulos de crédito como cosas m ercan tiles.................................. .... 438C. Los títulos de crédito como docum entos............................................. .... 438

4. C oncepto ................................................................................................................ 4395. Caracteres de los títulos de crédito . ........................................................ .... 440

A. Incorporación................................................................................ 440B. Legitim ación.............................................................................................. .... 440C. L iteralidad.................................................................................................. .... 441D. A utonom ía.................................................................................................. .... 441

6. Los llamados títulos im prop ios................................................................... .... 441

Capítulo II

EXCEPCIONES Y DEFENSAS OPONIBLES CONTRA LAS ACCIONES DERIVADAS

DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO

!. G eneralidades.................................................................................................. .... 4432. Examen de las excepciones y defensas oponibles contra las acciones

derivadas de un título de c réd ito ..................................................................... 443

662 In d ic e

1. Criterios de clasificac ión .............................................................................. ....4492. Títulos de crédito públicos y privados............................................................4493. Nominados e innom inados................................................................................4494. Únicos y con copias......................................................................................... ....4495. Simples y com plejos...........................................................................................4506. Principales y accesorios................................................................................ ....4507. Completos e incom pletos.............................................................................. ....4508. Individuales y seriales. .......................................................................................4509. De crédito y de p ag o ....................................................................................... ....451

10. Abstractos y ca u sa le s .........................................................................................45111. De crédito, de participación y represen tativos........................................ ....45112. Nominativos, a la orden y al p o rtado r............................................................452

Capítulo IV

TÍTULOS NOMINATIVOS,A LA ORDEN Y AL PORTADOR

1. Criterio de esta clasificac ión ....................................................................... ....4532. Títulos nominativos y a la orden. Concepto............................................... ....4533. Forma de circulación de los títulos nominativos y a la o rd e n ............. ....4544. El endoso...............................................................................................................4545. Los requisitos del endoso .............................................................................. ....4556. Clases de endoso..................................................................................................456

A. Endoso en propiedad................................................................................ ....456—B. Endoso en procuración................................................................................457C. Endoso en g aran tía .................................................................................. ....458

7. Transmisión por recibo.................................................................................. .... 4588. Circulación por cesión o rd in a ria .................... ................................................ 4599. Títulos de crédito al portador....................................................................... .... 459

10. Circulación de los títulos al p o r ta d o r ............................................................ 46011. Prohibiciones y limitaciones en materia de títulos al p o rta d o r........... .... 460

Capítulo III

CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO

ÍN D IC E 663

1. Reivindicación y cancelación de títulos nominativos y a la orden ex­traviados, robados, destruidos, mutilados o deteriorados gravemente 461

2. Reivindicación.................................................................................................. ....4613. Cancelación. Pago y reposic ión .......................................................................4624. Reivindicación, pago y cancelación de títulos al portador robados,

extraviados, destruidos o mutilados parc ialm en te......................................465

Capítulo VI

LA LETRA DE CAMBIO

1. G eneralidades.................................................................................................. ....4672. R eq u is ito s ......................................................................................................... ....4673. La mención de ser letra de c a m b io ............................................................ ....4684. La orden incondicional al girado de pagar una suma determ inada

de d in e ro ........................................................................................................... ....4695. El nombre del g i r a d o .........................................................................................4706. El lugar de p a g o ..................................................................................................4707. La época de p a g o ................................................................................................4718. El nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago.............................4729. La firma del g ira d o r ....................................................................................... ....472

10. La aceptación de la letra de c a m b io .......................................................... ....47211. La aceptación por in tervención .......................................................................47412. El pago de la letra de cam bio....................................................................... ....47513. El pago por in te rv en c ió n ..................................................................................47614. El p ro testo ......................................................................................................... ....47715. El a v a l ....................................................................................................................47916. Las acciones cam biarías................................................................................ ....48217. Caducidad y prescripción de la acción cam biaría.................................... ....48418. La acción c a u sa l.............................................................................................. ....48619. La acción de en riquecim ien to ..................................................................... ....486

C a p í t u l o v

LA CANCELACIÓNDE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO

66 4 ÍNDICE

1. R equ isitos........................................................................................................ ....4872. Pagaré dom iciliado.............................................................................................4883. Semejanzas y diferencias entre el pagaré y la letra de c a m b io ........... ....488

Capítulo VIII

EL CHEQUE

1. C oncepto .......................................................................................................... ....4912. Función e importancia del cheque.............................................................. ....4913. Diferencias entre el cheque y la letra de cambio...................................... ....4934. Los presupuestos de emisión de c h e q u e ................................................... ....4955. La calidad bancaria del lib rado .......................................................................4966. La provisión...................................................................................................... ....4967. La autorización....................................................................................................4978. Efectos de la falta de provisión o de autorización........................................4989. Los requisitos formales del c h e q u e ............................................................ ....498

A. La mención de ser cheque....................................................................... ....499B. La fecha de expedición................................................................................499C. La orden incondicional de pago ............................................................ ....500D. El nombre del lib rado .............................................................................. ....501E. La firma del librador................................................................................ ....501F. El lugar de exped ic ión ................................................................................502G. El lugar de p a g o ....................................................................................... ....502

10. La circulación del cheque.............................................................................. ....503A. Cheque no negociable.............................................................................. ....503B. El cheque a la o rd e n ................................................................................ ....504C. El cheque al p o rtad o r.............................................................................. ....504

11. El aval en el c h e q u e ....................................................................................... ....50512. El pago ordinario del cheque....................................................................... ....50513. La presentación al p a g o ................................................................................ ....50514. Plazos de presentación.................................................................................. ....50615. Lugar y sujetos de la presentación...................................................................50616. Efectos de la falta de presentación...................................................................50717. La obligación de pago del l ib ra d o ...................................................................50718. Causas que impiden el p a g o ..............................................................................50819. Pago parcial...........................................................................................................50920. Los deberes del librado................................................................................... ....509

Capítulo Vil

EL PAGARÉ

21. El pago de cheques falsos o alterados ............................................................51022. Las acciones derivadas del cheque.......................................................... .. •...511

A. El pago extraordinario del cheque........................................................ ...511B. El p ro testo ................................................................................................... ...511C. Las acciones cam biarías.......................................................................... ...512

23. Las formas especiales del c h e q u e .................................................................. 514A. El cheque cruzado..................................................................................... ... 514B. El cheque para abono en cuenta .............................................................. 515C. El cheque ce rtif ic a d o .................................................................................. 515D. El cheque de caja....................................................................................... ... 516F. El cheque de v ia je ro .................................................................................... 516

24. La protección penal del ch e q u e ................................................................... ... 517

Capítulo IX

LAS OBLIGACIONES O BONOS

1. Generalidades. Su función económ ica............................................................5192. Concepto y naturaleza. Sus diferencias con la acc ió n ........................... ... 5193. Requisitos que deben contener las obligaciones...................................... ... 5204. La emisión de obligaciones............................................................................ ... 521

A. Capacidad subjetiva...................................................................................... 521B. El acuerdo de la asamblea de accion istas.............................................. 521C. El acta de em isión..................................................................................... ....521D. P ub lic idad ...................................................................................................... 522E. Autorización oficial...................................................................................... 523F. Lífnite de la em isión .................................................................................... 523

5. G aran tías........................................................................................................... ... 5246. La agrupación de los obligacionistas. La asamblea general de obliga­

cionistas ................................................................................................................. 5247. El representante c o m ú n ................................................................................ ....5278. Los derechos de los obligacionistas............................................................ ....530

A. Pago del capital e intereses..................................................................... ....530B. Derecho de voto......................................................................................... ....532C. Derecho de inform ación......................................................................... ....532D. Otros derechos................................................................................................532E. Derecho de conversión de las obligaciones en acciones......................533

Capítulo X

EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL BONO DE PRENDA

1. El certificado de deposito. Naturaleza y concepto ......................................5352. Requisitos del certificado de depósito ............................................................536

ÍNDICE 6 6 5

6 6 6 ÍNDICE

3. El bono de prenda. Concepto y requisitos................................................. ... 5364. El certificado de depósito de mercancías en tránsito ............................. 5385. Reglas com unes................................................................................................... 5396. Derechos del tenedor legítimo del certificado de depósito.................... ... 5397. Derechos del tenedor legítimo del bono de p ren d a ................................. ... 540

Capítulo XI

TÍTULOS DE CRÉDITO BANCARIOS

1. G eneralidades.................................................................................................. ... 5452. Bonos b an c ario s......... .................................................................................... ....5453. Obligaciones subordinadas................................................................................5464. Certificados de depósito b a n c a r io .............................................................. ....5475. Certificados de participación....................................................................... ....547

A. Antecedentes y función eco n ó m ica ..................................................... ....547B. Concepto y naturaleza.............................................................................. ....548C. Sus clases.................................................................................................... ....549D. R equ isito s.................................................................................................. ....550

E. La emisión de certificados de partic ipación ...................................... ....551F. P ublicidad ......................................................................................................551

G. Autorización....................................................................................................552H. El importe de la emisión......................................................................... ....552I. La asamblea general de tenedores de certificados de partici­

pación...............................................................................................................552J. El representante c o m ú n ..............................................................................553

K. Los derechos de los tenedores de certificados de participación. . . 554

Cuarta Parte

LOS CO N CU RSO S M ER C A N TILESY LA Q U IEBR A

Capítulo I

CONCEPTOS GENERALES

1. Caracteres y concepto......................................................................................... 5572. Principios............................................................................................................... 5583. La quiebra como estado ju r íd ic o ........................................ ........................ .... 5594. Derecho material y derecho instrum ental................................................. .... 559

ÍNDICE 667

5. La nueva Ley de Concursos M ercantiles................................................... 559A. Fundam entos............................................................................................. 559B. Principales c r ite r io s ................................................................................ 560C. Principales modificaciones..................................................................... 560

Capítulo II

SUPUESTOS DEL CONCURSO MERCANTIL

1. Los presupuestos del concurso m e rc a n til................................................. 5632. La calidad de com erciante............................................................................ 5633. Etapas del concurso m ercantil...................................... .............................. 5644. La cesación de pagos. Concepto................................................................... 5645. Aspectos penales del concurso m e rc a n ti l ................................................. 5666. Disposiciones sup le to rias.............................................................................. 567

Capítulo III

LA DECLARACIÓN DE CONCURSO MERCANTIL

1. Iniciativa de la d ec la rac ió n .......................................................................... 569A. Declaración a petición del com erciante.............................................. 569B. Declaración a solicitud de los ac reed o res .......................................... 570C. Declaración a solicitud del M inisterio Público ................................. 571D. Declaración de oficio por un J u e z ....................................................... 571

2. Admisión de la dem anda................................................................................ 5723. El v is ita d o r ....................................................................................................... 5724. Sentencia........................................................................................................... 5745. R ecu rso s ........................................................................................................... 576

Capítulo IV

LA ETAPA DE CONCILIACIÓN:GENERALIDADES

1. Concepto. Conciliación y suspensión de p ag o s........................................ 5772. Inicio y duración.............................................................................................. 5783. Los órganos de la etapa de conciliac ión ................................................... 579

A. El C onciliador............................................................................................ 579B. Los interventores...................................................................................... 579

4. Masa. Bienes separables de la m asa .......................................................... 580

6 6 8 Í N D IC E

LA ETAPA DE CONCILIACIÓN: LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DE CONCURSO MERCANTIL

1. Efectos en cuanto a la persona y el patrim onio del com erciante en concurso m ercantil......................................................................................... 583A. Efectos en cuanto a la persona del concursado................................. 583B. Efectos en la adm inistración de la empresa del comerciante......... 583C. Efectos en cuanto al patrimonio del comerciante concursado. Re­

troacción .................................................................................................... 5842. Efectos en relación con las obligaciones de] com ercian te .................... 5853. Efectos sobre contratos pend ien tes............. .............................................. 586

A. Contrato general . . .................................................................................. 586B. C om praventa............................................................................................. 586C. Contratos de depósito, de apertura de crédito, de comisión y de

m andato ...................................................................................................... 587D. Contratos de cuenta c o r r ie n te .............................................................. 587E. Contratos de reporto ................................................................................ 587F. Contratos diferenciales o de fu tu ro s ................................................... 588G. Arrendamiento........................................................................................... 588H. Contratos de prestación de servicios................................................... 588I. Contrato de obra a precio alzado.......................................................... 588J. Contrato de se g u ro ................................................................................ , . 588

4. Suspensión de los procedimientos de ejecución. Obligaciones labora­les y fiscales del concursado......................................................................... 589

5. Efectos en cuanto a la actuación en otros ju ic io s.................................... 5896. Actos en fraude de acreedores. Bienes recuperables por la masa . . . . 590

Capítulo VI

LA ETAPA DE CONCILIACIÓN: LAS OPERACIONES

1. Reconocimiento de créd ito s.......................................................................... 5932. Apelación de la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación

de créd itos......................................................................................................... 5943. La adopción del convenio.............................................................................. 594

Capítulo VII

LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

1. Iniciativa de declaración de q u ie b ra .......................................................... 5972. La sentencia de declaración de quiebra...................................................... 597

C a p í t u l o V

3. Los órganos de la quiebra. El s ín d ico ........................................................ 5984. Efectos particulares de la sentencia de q u ie b ra .................................. .. . 600

Capítulo VIII

LAS OPERACIONES DE LA QUIEBRA

1. Aseguramiento y comprobación del a c tiv o ................................................ 6032. Administración de la qu iebra........................................................................ 6043. Enajenación del a c tiv o ................................................................................... 6044. Distribución del a c tiv o ................................................................................... 606

A. Reconocimiento de créd ito s.................................................................... 606B. Graduación y prelación de los c ré d ito s ...................................... • • - - 607C. Pago a los acreedores reconocidos........................................................ 608

Capítulo IX

CONCURSOS MERCANTILES ESPECIALES

1. Concepto general.............................................................................................. 6112. Concursos mercantiles de comerciantes que prestan servicios públi­

cos concesionados............................................................................................ 6113. El concurso mercantil de las instituciones de c ré d ito ............................ 6124. El concurso mercantil de las instituciones auxiliares del crédito . . . . 6135. El concurso mercantil con plan de reestructura previo......................... 613

Capítulo X

LA TERMINACIÓN DEL CONCURSO MERCANTIL

1. Conclusión del concurso m e rc an til............................................................. 6152. Sentencia de term inación del concurso m e rc an til.................................. 616

Capítulo XI

LOS ÓRGANOS DEL CONCURSO MERCANTIL.EL JUEZ

Í N D I C E 6 6 9

1. El ju e z ................2. Los especialistas3. La intervención .

617618 620

670 ÍNDICE

INSTITUTO FEDERAL DE ESPECIALISTAS EN CONCURSOS MERCANTILES

1. Fundam entación.............................................................................................. 6212. Naturaleza y atribuciones.............................................................................. 6213. O rganización del Institu to Federal de Especialistas en Concursos

M ercan tiles...................................................................................................... 622A. La Junta Directiva........................................ ' ........................................... 622B. El Director G eneral.................................................................................. 624

4. Registro y designación de los visitadores, conciliadores y sínd icos.. . 624

Apén dice P rim ero . E n E l Centenario del Código de Com ercio Me ­xicano........................................................................................................................ 627

C a p í t u l o X I I

B ibliografía 637

Esta obra se terminó de componer, imprimir y encuadernar el 30 de noviembre de 201 1 en los talleres de

Castellanos Impresión, SA de CV,Ganaderos 149, col. Granjas Esmeralda,

09810, Iztapalapa, México, DF

La tipografía de este libro se realizó con fuente Dutch823 BT en cuerpo de 10/12, caja de 28 x 45 picas.