Unidad 9

• Elementos de la técnica jurídica y sus diferentesenfoques

UNIDAD IX.

Elementos de la técnica jurídica y susdiferentes enfoques

NOCIÓN DE TÉCNICA

En esta última parte se estudiará la técnica jurídica como sistema o método para la aplicación delos conocimientos del derecho, ya se trate de la creación de proposiciones jurídicas o la aplicacióndel derecho objetivo a casos prácticos.

La palabra técnica proviene de la voz griega TD EESN, que significa arte, asímismo, "se ha definido a la técnica como el conjunto de procedimientos y recursosde que se sirve una ciencia o un arte y al mismo tiempo es la pericia o habilidadpara usarlo".'

De esta definición se deduce que la técnica constituye un instrumento con base enconocimientos previos que permiten facilitar las labores y cumplir los objetivos.

Ahora bien, la ciencia jurídica necesita de instrumentos o recursos para suaplicación, por tanto se hará referencia a la técnica jurídica como punto central deeste capítulo.

La técnica jurídica tiene por objeto el estudio de los problemas relacionados con laaplicación del derecho objetivo a casos concretos. La técnica jurídica consiste enel adecuado manejo de los medios que permiten alcanzar los objetivos que aquélpersigue. Pero como se obtienen por formulación y aplicación de normas,tendremos que distinguir la técnica de formulación y la de aplicación de lospreceptos del derecho. La primera, a la que suele darse el nombre de técnicalegislativa, es el arte de la elaboración o formación de las leyes; la segunda atañea la aplicación del derecho objetivo a casos singulares. El manejo de finesjurídicos generales; el de la aplicación, dirígese en cambio, a la realización definalidades jurídicas concretas .

DEFINICIÓN DE JURISPRUDENCIA TÉCNICA

La jurisprudencia técnica como doctrina del orden positivo tiene por objeto "laexposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que están en vigor enuna época y un lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a suinterpretación".

Como ramas de la jurisprudencia técnica, se pueden mencionar:

Jurisprudencia técnica- Sistemática jurídica

- Técnica jurídica o doctrina deaplicación del derecho

Esta última constituye el objeto de estudio del presente capítulo.Una vez definida la jurisprudencia técnica, se procederá a diferenciar a la técnicajurídica de la metodología jurídica.

Sin embargo, es importante agregar que algunos autores denominan a lajurisprudencia técnica, en el sentido antiguo; es decir, conocida como ciencia delderecho; pero este concepto sólo se aplica cuando se hace referencia al derechoen su aspecto práctico.

DIFERENCIA ENTRE METODOLOGÍA JURÍDICA YTÉCNICA JURÍDICA

Hablar de técnica jurídica es referirnos, como acertadamente sostiene el maestroGarcía Máynez a "el arte de interpretación y aplicación de los preceptos delderecho vigente". Es decir, la interpretación e integración de las normas jurídicasque se encuentran vigentes dentro de un lugar y tiempo determinados.Por tanto, la técnica jurídica es un instrumento para la resolución de conflictos queemanan por la aplicación de las normas que integran a determinado sistemajurídico.Los conflictos de referencia son: vigencia; interpretación de la ley; integración;conflictos de leyes en el tiempo; conflicto de leyes en el espacio.

El maestro Rolando Tamayo y Salmorán expresa que se puede definir a lametodología jurídica en los siguientes términos:

En un sentido anómalo y tribal (aunque ampliamente divulgado o asociado con laexpresión metodología), se entiende por metodología jurídica el estudio dediversas técnicas jurídicas (técnicas legislativas, técnicas de enseñanza delderecho, etc.). La metodología jurídica no es un recetario de técnicas para legislar,incorporar o enseñar derecho. Al igual que la metodología jurídica es unadisciplina preponderantemente descriptiva, la cual no se ocupa de evaluar ocriticar los rendimientos de la jurisprudencia.'

De las dos definiciones anteriores se concluye que la diferencia entre la técnicajurídica y la metodología jurídica, radica en que la primera constituye uninstrumento para la resolución de conflictos que se derivan de la aplicación de lasnormas integrantes de determinado sistema jurídico, mientras que la llamadametodología jurídica sencillamente es el camino a seguir, un método para elestudio de derecho.

PROBLEMAS QUE ESTUDIA LA JURISPRUDENCIATÉCNICA: DIVERSAS ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN

Antecedentes

La interpretación jurídica antes de ser concebida como actualmente se le conoce,ha tenido dos momentos de gran trascendencia: la interpretado y los glosadores.

Interpretatio

En Roma, la Ley de las XII Tablas a pesar de ser conocida, presentaba diversasdificultades en su aplicación, ya que las disposiciones que contenía erandemasiado concisas y abstractas; por lo cual era necesario el interpretarlas aefecto de esclarecer sus disposiciones, e incluso llenar sus lagunas. Igualmente lacitada ley, con relación a las formas de los actos jurídicos y sus procedimientossólo había establecido algunos lineamientos generales, por lo cual se consideróútil el interpretarlas.

Esta elaboración lenta pero continua llamada interpretatio, fue, desde luego, laobra exclusiva del Colegio de los Pontífices. En efecto, aunque colocados enapariencia por sus funciones religiosas fuera de la esfera del derecho privado, lospontífices estaban obligados a tocar una multitud de materias jurídicas que teníanconexión con el jus sacrum.

Además de su función como pontífices, tuvieron la imperiosa necesidad de sertambién los primeros jurisconsultos, ejerciendo de esta forma una gran influencia yaportaciones al desenvolvimiento y perfeccionamiento del derecho.

Al realizar estas labores, los pontífices abarcaron casi todo el periodo de laRepública; con esto el acervo del ius civile se fue enriqueciendo, se interpreta laLey de las XII Tablas y por medio de ingeniosos giros sus normas se aplican anegocios diversos.

Por muchos años, sólo los pontífices y algunos magistrados patricios tuvieronacceso exclusivo a todos los secretos del procedimiento, y conocían las fechas delos días durante los cuales estaba permitido realizar todos los ritos de lasdenominadas acciones de la ley; esto provocó que los plebeyos forzosamentetuvieran que recurrir a ellos en consulta para cualquier pleito que tuvieren. Lainterpretatio fue más tarde extendida a las leyes y a los edictos pretorianos.

Los romanos no elaboraron una teoría general de la interpretatio; pero en elDigesto sí legaron un conjunto de sus reglas.

Esta situación fue perjudicial a la difusión y al progreso de la ciencia jurídica, sinembargo, no todo fue contraproducente, gracias a ella la ley se mantuvo vigentepor muchos años, ya que la interpretatio la complementaba, y en algunasocasiones la perfeccionaba, logrando así satisfacer las nuevas y cambiantesnecesidades jurídicas que presentaba aquella era.

La escuela de los glosadores

A partir del siglo XII, el estudio del derecho como actividad intelectual fuereanimada en Italia por la escuela de los glosadores.Se funda en Bolonia una escuela que por sus enseñanzas y trabajos, se extendióbien pronto en toda Europa el gusto y la admiración del derecho romano. Una vezempezado el movimiento, no quedó limitado solamente a Italia.

Debemos considerar a Imperio de Bolonia como el jefe fundador de esta escuela,cuya obra fue continuada brillantemente por sus discípulos a su muerte. Entre losprincipales discípulos de Imperio destacaron: Martín, Búlgaro, Jacobo y Hugo; yles suceden en la primera mitad del siglo xiii notables jurisconsultos como Azón,Accursio y Odofredo.

Dentro de esta escuela, sus seguidores se dedicaron al estudio y análisis delcorpus iuris civilis, buscaban siempre el sentido de sus disposiciones, yañadiéndoles comentarios o pequeñas notas aclaratorias denominadas glosas, deahí la denominación de glosadores. El método del cual se valieron para lograr susfines fue el de la exégesis.

Pretendiendo fijar la significación de los pasajes y aclarando su contenido, para locual emplean las glosas; que puede ser interlineal cuando se trata de dilucidar unacuestión gramatical o etimológica, o marginal, cuando se trata de desenvolver elpensamiento jurídico plasmado en el texto.`

Su principal influencia fue la de despertar en toda Europa la afición al estudio delos documentos jurídicos, pero han sido severamente criticados por sudesconocimiento sobre la historia y lo inadecuado de muchos de sus ejemplos,además de que su método llegó a hacerlos formular, gran cantidad de doctrinas,muy diferente a su idea original de explicar los textos de Justiniano.

Con relación a los bartolistas o comentaristas, éstos encuentran en Bartolo deSaxoferrato, maestro de derecho en Perusa y Pisa, a su más conspicuorepresentante. Frente a los excesos en que incurrían los juristas al aceptarplenamente las glosas, incluso otorgándoles mayor autoridad que el mismo texto,Bartolo quiso hacer prevalecer un nuevo método al principio del siglo xiv; buscó lamanera de hacer teorías, aspirando a elaborar una teoría general, pero:

En sus tratados abusa de las formas escolásticas, de divisiones y distincionesingeniosas [...] y casi durante los dos siglos de esta escuela, no se supo sacarningún provecho de los trabajos de la época sobre los antiguos romanos,ejerciendo en el derecho una influencia funesta."Se distinguieron de los glosadores, en que en lugar de poner pequeñas notasaclaratorias (recordemos que eran exégetas), los comentaristas o igualmentellamados posglosadores, redactaban extensos comentarios con demasiadasdistinciones, además de que su método predominante era el escolástico; es decir,su objeto era el texto, y de los segundos, su objeto eran las glosas.

Por esto, me adhiero al criterio de varios autores al considerarlo intrascendentepara el desarrollo del derecho.

Concepto de escuela de interpretación:

Hasta ahora hemos señalado en forma sintética los antecedentes principales de lainterpretación, más tarde nos abocaremos a lo que en la actualidad se entiendecomo la labor interpretativa y posteriormente estableceremos sus fines ycaracterísticas.

En este apartado se estudiará al concepto de escuela de interpretación. Debemosde entender a la interpretación como un arte, y desde luego es poseedora de unatécnica particular y definida, la cual no es uniforme o generalizada para todos loscasos. Como en toda técnica, se requerirá emplear una serie de métodos ymedios interpretativos para lograr la finalidad propuesta.

En lo que toca a la cuestión metodológica, las discrepancias de los autores no sonmenos profundas que en lo que atañe al concepto de la interpretación y a ladefinición del sentido de la ley.

Las escuelas hermenéuticas son muy variadas:

las diferencias entre ellas derivan fundamentalmente de la concepción que susdefensores tienen acerca de lo que debe entenderse por sentido de los textos, asícomo de las doctrinas que profesan sobre el derecho en general."

En las escuelas de interpretación es común encontrar que se parte deconcepciones disímbolas con respecto al orden jurídico, sus elementos y delsentido mismo de sus labores hermenéuticas.

Por esto, las diversas escuelas muestran claras diferencias y contraposicionesentre ellas en sus postulados y métodos, sin embargo, su intersección seencuentra en el hecho de pretender facilitar y/o establecer una más clara y precisaconcepción lógico jurídica del orden legal.

Escuela de la exégesis

A esta escuela exegética o de la exégesis también se le conoce como escuelatradicional, ya que señala el culto al texto de la ley y una absoluta creencia en suvirtud, y éstas serán sus características principales.

Sus orígenes están en Francia, particularmente en el pensamiento deljurisconsulto Blondeau, quien en 1841 señaló que las decisiones judicialesdeberán fundarse exclusivamente en la ley, y que toda interpretación de la mismasólo deberá hacerse mediante la exégesis de los textos. Esta idea será la quesiempre dirigirá los trabajos de sus más ilustres jurisconsultos.

Al momento de su fundación, no contaba con un gran número de representantes,eran la mayoría de ellos maestros de las distintas comunidades universitarias,pero de entre éstos cabe hacer mención de Blondeau y Duranton.

El fin último de esta escuela es el desentrañar la verdadera intención del legisladoral elaborar la ley -esto es precisamente la exégesis -. "La interpretación es, pues,desde ese punto de vista, aclaración de los textos, no interpretación del derecho".

Bajo el supuesto que la ley fuera clara, nítida, perfectamente comprensible, laexégesis deberá aplicarse en los siguientes términos: "Cuando una ley es clara, noes lícito eludir su letra, so pretexto de penetrar su espíritu."

Debemos entender esto como un mero examen gramatical del precepto legal, perocuando la ley fuere oscura, la exégesis será aplicada mediante un análisis del tipológico, cuya finalidad debemos de entender a efecto de ampliar, restringir,desentrañar o clarificar su contenido.

Las características principales de la escuela son:a) el culto del texto de ley;

b) considerar la voluntad del legislador como pauta suprema de interpretación;

c) considerar al legislador omnipresente y omnisapiente.

Es menester señalar que para la escuela de la exégesis es igualmente importanteel dilucidar el pensamiento del legislador en todas las circunstancias extrínsecas ocircundantes a la disposición legal, y de aquellas que precedieron su aparición.

Para lograr esto, debemos recurrir a lo que García Máynez establece comomedios auxiliares, los cuales son:a) examen de trabajos preparatorios, exposición de motivos y discusiones

parlamentarias;

b) análisis de la tradición histórica y de la costumbre, a fin de conocer lascondiciones que prevalecían en la época en que la ley fue elaborada,así como los motivos que indujeron al legislador a establecerla;

c) si estos medios resultan infructuosos, tendremos que valernos de losprocedimientos indirectos (recursos de equidad y aplicación de los principiosgenerales del derecho).

Para los exégetas es imprescindible el ser aptos de despojarse de todo prejuicio ovaloración que pudiera ser hecha en forma subjetiva, todo esto con el fin deenfocarse a descubrir el pensamiento del legislador.

Los jurisconsultos más destacados de esta escuela son los franceses: Demonte,Demolombe, Aubry et Rau, BaudryLacantinerie, Laurent y Marcadé, entre otros.

Su principal aportación la hicieron en el campo del derecho civil, ya que susmétodos y teorías son fundamento de varios sistemas jurídicos contemporáneos.Podemos criticar a esta escuela en atención a la desmedida fe en la ley queprofesaban y la disminuida visión mostrada al pretender lo idóneo de su métodobasado únicamente en la ley escrita, y a través de ella, conocer la voluntad dellegislador.

Escuela histórica francesa

En el siglo XVI se dio un florecimiento del arte y la literatura, especialmente de lasletras latinas y griegas, y del estudio de la jurisprudencia, por lo que se dio unaespecie de Renacimiento del derecho.

Esta nueva tendencia tuvo su génesis en la península itálica, pero su mayoraceptación fue en Francia, donde se extendió rápidamente.

La escuela francesa de reciente creación fue cuna de grandes juristas comoDoneau y Cujas, quienes fueron los más célebres representantes, ambosmaestros en la Universidad de Bourges. La nueva escuela histórica francesa noobedeció más a la influencia de la escuela de la exégesis, es decir, al estérilanálisis del frío texto de las leyes.

Extrae de todas las fuentes donde puedan enseñarla, sobre la lengua ycostumbres de los romanos. Saca provecho de la historia, de la poesía, de laliteratura; así el estudio del derecho se extiende y se ilumina.

Por su brillo y aportaciones importantes, la escuela histórica francesa cobró mayorauge, al grado de extenderse a diversos países de Europa en el siglo XVII,principalmente en Bélgica y Holanda, donde brillantes juristas unieron sus talentosen beneficio de esta escuela.

Por su parte, los germanos se mantuvieron al margen de esta nueva corriente,siguieron muy apegados a las ideas bartolistas. Esta directriz de sus estudiosjurídicos prevaleció casi durante todo el siglo XVIII.

La escuela histórica francesa encontró su decadencia al mismo tiempo que losestudios del derecho romano en Francia, ambos en el siglo XVIII, sin embargo, suinfluencia fue el antecedente para la creación de la denominada nueva escuelahistórica, pero ahora con los alemanes como máximos exponentes. Pero no hayque quitar el merecido mérito a los galos por su contribución a la renovación de losestudios jurídicos europeos.

Escuela histórica alemana

En esta escuela, le corresponde a Alemania ser la catedral de los estudiosjurídicos en el siglo XIX -estatus que no ha cambiado; la élite cultural se concentróen Alemania, y los más selectos juristas se enrolaron en las filas de esta nuevaescuela histórica alemana, poniéndose a la cabeza del movimiento Friedrich Karlvon Savigny.

La escuela histórica alemana postula que fue el pasado de la nación lo que les dioel sustento para la realización de sus estudios jurídicos, esto parte de la estrecharelación existente entre la nación y su historia. "El derecho no es producto de unarazón humana abstracta, sino es el resultado del volkgeis (del espíritu del pueblo),

Al respecto, es importante señalar lo que Savigny opina: "El triunfo de lainvestigación histórica se logra cuando lo investigado se muestra a la simple einmediata contemplación, como algo que subsiste y vive con nosotros, yprecisamente entonces es cuando ambos puntos de vista, histórico y práctico, secompenetran por completo."

Es tanto el mérito de Savigny como jurista y maestro entre los germanos, que otroilustre jurisconsulto alemán de la talla de Rudolf von Ihering, plasma en un belloescrito la magnificencia de este autor, una vez fallecido:

Acabo de enterarme por su periódico que Savigny murió el 25 de octubre enBerlín, noticia ésta que aun cuando desde hace años podía esperarse, y a pesarde que Savigny desde el último decenio figuraba entre las grandes figurasdesaparecidas de la ciencia, en todos los círculos que se encuentran en situaciónde apreciar todo lo que la jurisprudencia actual le debe, no dejará de causar hondaimpresión. En él como en ningún otro se encarnaba la historia de la jurisprudenciadesde los comienzos de nuestro siglo, y con el transcurso del tiempo, cuando elbrillo de muchos de los hombres que aún aparecen ante nosotros como grandes,haya empalidecido, el suyo resplandecerá aún más, y toda la época de la cienciaque comienza con él, como todo lo que otros han realizado y logrado, giraráalrededor de su nombre y le será atribuido como mérito indirecto.

Savigny fundó en 1815 junto con los juristas germanos Eichhom y Goeschen unórgano solidario a su escuela histórica denominado Revista para la CienciaHistórica del Derecho:

Enseñan a quien aún la ignorara, que también las instituciones del derecho sufrenmodificaciones con el transcurso del tiempo, pero que éstas no nacenarbitrariamente, desvinculadas del pasado, que no fue sólo la sabiduría dellegislador lo que las llamó a la vida .

Sostienen que todo el derecho es producto de la sociedad y por lo mismo sujeto alos procesos constantes de evolución, ya que no puede ser permanente niinmutable. Para esta postura, el derecho es simplemente una creación social

histórica, y por ser producto humano tendrá que ir cambiando ante las distintascircunstancias, necesidades y multiplicidad de situaciones de la realidad históricasocial.

Es en palabras del maestro Rolando Tamayo y Salmorán donde se encuentran lasprincipales características de esta escuela:

Es la inclusión del espíritu histórico en el análisis de las instituciones: únicagarantía contra el racionalismo. Ante el arbitrio del legislador y de la reducción delderecho a la ley es necesario recurrir al riguroso método histórico aplicado a lajurisprudencia. La característica de este método es encontrar hasta en su raíz todala doctrina del pasado y descubrir su principio orgánico.`

El mérito de esta escuela es el analizar a la jurisprudencia desde un enfoquehistórico, además de aportar una extensa y vasta luz sobre la historia y sobre elderecho en general. La crítica meritoria a esta escuela descansa en el hecho deldistanciamiento producido entre la teoría y la práctica, fenómeno que se observómás claramente con el advenimiento de esta escuela, además, sus rasgos erandemasiado conservadores, esto debido a la gran influencia de la historia en estaescuela.

Jurisprudencia dogmática

Ya se ha señalado cómo la ciencia jurídica estuvo terriblemente influenciada porlas glosas y las doctrinas, por la teoría en general, sin llegar nunca a tener unaverdadera aplicabilidad, y por tanto, no llegar a obtener el estatus de cienciajurídica.

El presupuesto básico de la teoría dogmática es el positivismo. La misión de laciencia jurídica es investigar los materiales concretos suministrados por el derechopositivo, elaborarlo y formar una unidad sistemática mediante procedimientoslógicos

Es imperioso para esta escuela lograr una sistematización y tratamiento alderecho, que le permita más claramente manifestarse en la realidad.

El derecho existe para realizarse. La realización es el elemento que otorga vida yverdad al derecho, es el derecho en sí mismo. El derecho que no se traduce enrealidad, que únicamente se encuentra sobre papel, en las leyes, no es sinopseudoderecho, vana palabrería. Por el contrario, lo que se plasma en derecho, esderecho, aunque no aparezca en ninguna ley y el pueblo y la comunidad científicaaún no se hayan percatado de ella .

Por tanto, desde el punto de vista de Ihering -considerado como el máximoexponente y pensador de esta escuela -, el derecho, lejos del valor formal ocontenido abstracto de sus disposiciones otorgadas por la ley, realmenteencontrará sustento por su realización en el mundo fáctico, por la manera objetivaen como se realice el derecho.

Esta escuela dentro de su terminología propia, emplea la expresión técnicajurídica, de la cual Ihering nos ilustra con su significación:

Hasta este momento he estado hablando sobre la técnica sin haber aclaradopreviamente lo que quiero significar exactamente con este término. Empleo lapalabra técnica en dos sentidos, uno objetivo y otro subjetivo. El primero se refiereal arte jurídico, orientado a la aplicación formal de la materia jurídica en la formaantes mencionada; en otras palabras, hace referencia al método técnico. Elsegundo alude a la consecución de este objetivo en el derecho, es decir; alude alcorrespondiente mecanismo técnico

Utiliza este singular término en frecuentes ocasiones, cuya teleología es la depoder aplicar el derecho con suma eficiencia; es decir, mediante la técnica jurídicase busca facilitar el proceso de objetivación del derecho, y para esto se valdrá dela simplificación cuantitativa y de la simplificación cualitativa.

Dentro de esta escuela dogmática se buscará que los conceptos y disposicionescontenidas en los distintos cuerpos, llámese legislación o jurisprudencia, puedanestar más al alcance del entendimiento de las personas en general,específicamente jueces y abogados.

"En la simplificación cuantitativa y cualitativa del derecho se halla el medio paraalcanzar este fin, ya que ésta proporciona al jurista el señorío intelectual sobre elderecho." Se debe entender la simplificación cuantitativa como una disminucióndel volumen o cantidad de la materia u elementos jurídicos, logrando así un mejoraprovechamiento de estos recursos; para ello se siguen tres principios:

a) el análisis de la materia o su reducción a los elementos básicos simples;

b) la concentración lógica de la materia;

c) la clasificación sistemática de la materia.

Por su parte, la simplificación cualitativa del derecho hace alusión a lo benéficoque resultaría que todas las disposiciones legales para su mejor comprensión yaplicación guarden entre sí una clara armonía, donde los conceptos diversos esténclaramente definidos y delimitados.

Dentro de estos procesos de simplificación rigen tres operaciones básicasdenominadas de técnica jurídica: a) análisis jurídico; b) concentración lógica, y c)la construcción jurídica.

Esta última -construcción jurídica -, siguiendo el pensamiento de Ihering, seencuentra sometida a ciertos principios:

-->Construcción doctrinal fundada sobre la base del derecho positivo;---->ausencia de contradicciones;--->belleza jurídica.

El producto de todos estos procedimientos será el sistema jurídico en sí mismo,que le permitirá a todo jurista obtener el conocimiento necesaria para la soluciónde toda controversia, e incluso de esta forma interpretar y llenar todas las lagunasde la ley.

Jurisprudencia de conceptos

Este tema presenta algunas similitudes con la escuela de la jurisprudenciadogmática, pero difieren en que para esta última, el fundamentoideológico-normativo se encuentra en el derecho positivo, y no en el positivismocomo en la escuela antes señalada. Otra denominación que se le otorga es la deescuela de Leipzig.

Se debe recordar que es el derecho ya legislado, objetivo, lo que le da fundamentoy materia de estudio, tanto para la jurisprudencia dogmática como para la deconceptos.

El representante más ilustre de esta escuela fue Bernard Windscheid, quien tratólos conceptos jurídicos con un método normativo riguroso, con exactitudmatemática y filológica, teniendo como fin la libertad de discusión sistemática parala realización de la máxima garantía jurídica .

Se vuelve a emplear un método lógico, más refinado, que le permite a losjurisconsultos miembros de la escuela el poder hacer una interpretación de tipoanalítico sobre la legislación -derecho positivo -, lo cual les favoreciere para:"Superar la incertidumbre y adscribir a los términos de la legislación un significadoapropiado."

Para Windscheid, interpretar cualquier contenido dentro de la legislación, debepartir de un profundo análisis lógicosistemático de todos y cada uno de loselementos y partes integrantes del mismo; analizarlas, desarrollarlas, paradespués poder estar en aptitud de comprender el concepto en sí mismo bajo elcontexto del derecho positivo.

Hay que afirmar que su realización del derecho apunta a un plano mucho másformal que material.

La escuela de Leipzig es el paso inmediato anterior a la oposición de las obrasespecíficas de filosofía jurídica que inicia Rudolf Stammler y que irían a cobrarenorme importancia en la escuela de Viena. A partir de entonces la interpretaciónya no es aspecto metodológico de la ciencia del derecho, sino un elemento delprocedimiento de creación del derecho .

Desde nuestro enfoque, esta escuela y sus postulados fueron trascendentes parael actual desarrollo y perfeccionamiento de diversos sistemas jurídicos.

Jurisprudencia de intereses

La escuela de la jurisprudencia de intereses fue desarrollada en Alemania ydefendida por Phillip Heck, quien es el principal representante de la misma.

Surgió a finales del siglo XIX y principios del XX, es considerada como unaescuela conservadora, es similar a la del derecho libre, debemos señalar que

lhering es el antecedente de esta escuela. La jurisprudencia de intereses esprobablemente la dirección metódica que ha logrado una mayor popularidad.

La jurisprudencia de intereses es opuesta a la escuela de la jurisprudencia deconceptos: rechazan una jurisprudencia eminentemente conceptual o bienpuramente interpretativa, "la investigación de los intereses y no la lógica ha de serla preocupación primaria del procedimiento judicial".

Para que alguien pueda decidir en una cuestión de derecho, deberán serinvestigados primero los intereses que estén en pugna, además de la insistenciade los representantes de esta escuela en que el juez debe de subordinarse a lanorma escrita y promulgada.

Heck considera las normas jurídicas como juicios de valor, comopronunciamientos acerca del cuál de los intereses de los grupos socialescontrapuestos debe prevalecer, o tal vez de que los intereses de ambas partesdeben ceder a los de un tercero o de la comunidad en conjunto.

El maestro Tamayo y Salmorán considera como características principales de estaescuela las siguientes.1. Funda en la experiencia toda decisión; misma que no sea deducidadirectamente de la ley.

2. La importancia que concede el concepto de interés; la vida es un complejo deintereses que se mueven en distintas direcciones, produciendo incesantesconflictos. Estos conflictos reclaman normas capaces de superarlos.

3. La determinación de la norma aplicable es todo el método de la jurisprudenciade intereses.

Dentro de su terminología propia, esta escuela va a manejar elementos muyvariados, como el de tipo religioso, político, económico, etc.; los cuales van aincidir directamente en la vida del ser humano. Establece como principio que todojuzgador, para poder llegar al conocimiento de la verdad, deberá extraer delinterior de la misma norma cuáles eran los intereses que el legislador trató deproteger mediante dicho precepto legal. El interés más favorecido o aproximado alo valorado por el juez será el que debe de prevalecer.

A esta escuela también se le denomina escuela de Tubingen y, estudia el derechoteniendo en cuenta la vida, substrayéndolo del primado de la lógica, dondeestuvieron sumergidos largo tiempo[...], el papel de la jurisprudencia de intereseses obtener conceptos ordenadores que nos permitan sistematizar los mandatos ylos intereses."

Asimismo, debemos de entenderla "como una reacción total contra lajurisprudencia europea puramente lógica e interpretativa de las últimas décadasdel siglo XIX

Una vez que el juez al interpretar la ley extrae y comprende los interesesprotegidos por la norma en el caso aplicable, se puede decir que se encuentra enaptitud de poder aplicarla; debe de tratar de hallar la teleología que pensó ellegislador en el momento de crear la norma.

El juez está vinculado a la ley, pero con limitaciones, porque debe interpretarla porsus fines, y después de la fijación de sus contenidos históricos de los intereses yacomodamiento de los mismos a la ordenación existente, la interpretación de lasnormas debe de hacerse mediante la creación de normas jurídicas, sobre lamedida de los juicios de valor legales .

Considero que esta escuela fue trascendente para la ciencia jurídica, comopromotora de un completo viraje de la ciencia del derecho hacia nuevos rumbosmás amplios; aportó el fomento del interés por los sustentos sociales yeconómicos del derecho, y por el análisis más amplio de la realidad de la vidajurídica.

Escuela científica francesa

Es también conocida como el sistema de la libre investigación científica, y esFrangois Geny (nació en 1861) el cimiento intelectual de la misma; surge a finalesdel siglo XIX, pero es en el siglo XX donde cobró mayor auge y difusión.

Se inicia con la publicación del tratado Méthodes d'interprétation et souces en droitprive positif, del autor Geny. Podría decirse que Geny es para la ciencia jurídicafrancesa, lo que para Alemania lo son lhering o Windscheid. Geny emprende unacrítica del método tradicional de interpretación del derecho, primeramente ataca laidentificación de la ley escrita con el derecho.`

Para Geny, a diferencia de otras escuelas, la labor de la interpretación debe estarseparada de la labor de integración, el derecho es aún inacabado, no se le haexplotado ni plasmado en su totalidad en las normas jurídicas; ya que el legisladorno pudo ser lo suficientemente previsor y tener en cuenta todos los casos posiblesque en la realidad pudieran presentarse.

Geny señalaba que las fuentes formales del derecho eran incapaces de cubrirtodo el campo de la acción judicial. Demostró que siempre se deja al juez unaesfera más o menos amplia de libre dirección, dentro de la cual puede aquélejercer una actividad mental creadora."

Dentro de esta escuela -como ya se ha indicado -, se separa la labor de lainterpretación, de la integración de las normas. La primera consiste en comprenderel contenido conceptual del precepto legal por la fórmula que lo expresa, labor quedebe hacerse sin perjuicios sobre la perfección de la norma que se va a descubrir,ni sobre su adaptación al mundo social .

Los preceptos legales contenidos en la norma jurídica van a ser expresados pormedio del lenguaje, considerado sólo como un instrumento que va a servir paramanifestar algo que sea comprensible con la razón humana, y es por este mismoraciocinio que se le permitirá al juzgador poder averiguar si ese instrumento deexpresión va a contener y expresar en forma clara un concepto que lógicamentepueda ser admitido. La ley no será la única fuente formal del derecho, pero sí lamás importante. [...] La ciencia trae por objeto constatar los datos de la naturalezay los hechos [...],los datos pueden ser naturales, históricos, racionales o ideales[...].

Las principales características en la aplicación práctica de esta escuela las precisaGeny en los términos siguientes:

Con objeto de llegar a un justo equilibrio de intereses, el juez debe estudiarcuidadosamente los sentimientos morales dominantes, e investigar lascondiciones económicas y sociales de la época y el lugar. Debe respetar en loposible la voluntad autónoma de las partes expresada en los contratos,testamentos y otros actos jurídicos, pero debe atender a que esa voluntadautónoma de las partes no choque con los principios del orden político."

Escuela de derecho libre

Esta escuela fue encabezada en Alemania por Herman Kantorowics, así como porErnst Fuchs, cuya tesis defendida fue la de abogar por una amplia libertad de ladecisión y acción de los jueces. Postulaban que:

el juez debía llenar las lagunas inevitables en el derecho mediante una actividadcreadora, libre, de conformidad con las demandas de la época y las conviccionessociales del pueblo, y otorgando una especial consideración a las circunstanciasde cada caso.

Es decir, se rechaza todo tipo de interpretación dogmática de los textos jurídicos,puesto que es la misma ciencia del derecho la que crea el derecho, y no debe delimitarse a una mera actividad de conocimiento de normas; esto es: "el juez alinterpretar las normas, crea normas jurídicas con la finalidad de realizar la justicia;la ausencia de un precepto aplicable autoriza al juez para ocupar el lugar dellegislador."

A diferencia de otras escuelas analizadas, la escuela del derecho libre no deberíaser concebida como un todo, o como un conjunto de principios y doctrinas bienestructurados, sino más bien como una tendencia que le otorgue mayor facultad yesfera de acción al juez.

Para el maestro García Máynez, sus características principales son repudiación dela doctrina de la suficiencia absoluta de la ley.

1. Afirmación de que el juez debe realizar, precisamente por la insuficiencia de lostextos, una labor personal y creadora.

2. Tesis de que la función del juzgador ha de aproximarse cada vez más a laactividad legislativa."

Para Reichel, la citada escuela presenta puntos muy encontrados con las tesis dela plenitud hermética, así como la propuesta por otras escuelas

de someter irremediablemente el actuar del juez a lo contenido en lasdisposiciones legales. El profesor Kantorowics publicó en 1906 la obra máscaracterística de este movimiento titulada La lucha por la ciencia del derecho, enla cual afirmó que su corriente de derecho libre era una especie de "derechonatural rejuvenecido".

Es a partir de este año (1906) que las filas de partidarios de esta escuelaaumentaron.

El movimiento del derecho libre sigue desarrollándose en Alemania después de laguerra de 1914, y a partir de 1933 adquiere enorme importancia dentro de laconcepción nacional socialista del derecho.

El maestro Ovilla Mandujano en su obra sostiene el criterio expuesto por elprofesor Kantorowics de considerar a esta corriente una especie de derechonatural renovado:

El derecho libre es una especie de derecho natural en transformación que semanifiesta en la conciencia individual, por lo cual, el jurista debe investigar elderecho libre algunas veces, y otras, crearlo, para aplicarlo en los casos concretosde lagunas de la ley y, cuando adquiera la convicción de que el legislador noresolvería en el sentido que el texto legal lo hace.

Es la intención de este movimiento el eliminar la desagradable imagen que setenía de los jueces al considerarlos como personas autómatas del derecho, comoinstrumentos de mera aplicación, fría y seca de las normas del derecho, debido ala carencia de la apreciación y/o valorización del derecho, y es en palabras delilustre Gustavo Radbruch como mejor se ilustra esta situación (con relación aljuez) a quien se le niega la posibilidad de manejar la justicia y la equidad y que,por consiguiente, debe considerarse más como un esclavo de la seguridad jurídicaque como un servidor de la justicia.

La existencia de las lagunas de la ley es un precepto que va aparejado alconcepto de derecho libre, ya que será por medio de la función creadora del juezcomo podrán colmarse esas lagunas.

Esta escuela ha sido una de las más fuertes influencias para todos los sistemasjurídicos del mundo, la única crítica o postura inconveniente es la dificultad para el

juez para ser siempre lo suficientemente capaz o sensible de desentrañar elverdadero sentir social o los sentimientos de la comunidad, además de que esmuy factible pensar que su juicio se vaya a contaminar con sus propias creenciasy concepciones políticas y sociales.

Su principal aportación es la gran contribución al desarrollo de un interés por losfundamentos económicos y sociológicos del derecho, así como por el estudio yanálisis de la realidad de la vida jurídica, ya que toda resolución emanada de unaautoridad judicial estará más enfocada con los hechos y circunstancias de la vida,así como la constante adecuación de las normas y sus criterios de aplicacióndebido a la polifacética realidad social.

Escuela sociológica del derecho.

Esta escuela debe ser considerada como un antecedente directo del movimientorealista norteamericano. A esta corriente también se le denomina comopositivismo sociológico o jurisprudencia sociológica. Se debe considerar no sólocomo una reacción contra la conceptualización jusnaturalista tradicional delderecho, sino también contra la jurisprudencia analítica.

La jurisprudencia sociológica norteamericana niega que pueda ser comprendido elderecho sin considerar los hechos y realidades de la vida social humana [...],opone la jurisprudencia sociológica la demanda de colaboración con espíritu deequipo (teamwork) con las demás ciencias sociales. Refuta las pretensiones de lospartidarios de la jurisprudencia analítica de que pueda llegarse a una decisiónjudicial mediante un proceso de subsunción y razonamiento lógicos.

Ellos apelan a una labor del juez con base en un profundo análisis socialinterpretando la conciencia social, dándole así realidad al derecho. La finalidadserá siempre la de lograr el mayor equilibrio social posible. Su máximo exponentefue Roscoe Pound quien ha dicho que:

la interpretación es análoga a un acto de ingeniería social, mediante el cual sepone en movimiento ciertos medios técnicos para lograr objetivos socialmentevaliosos. Este sistema cree que la interpretación del derecho no debe hacerse através de las normas, sino del conocimiento de la estructura social y económica desus instituciones, alcanzado por la observación directa de los hechos."

Debemos entender a la ingeniería social como un término que denota unaregulación social planificada según el principio de utilidad.

Al hacer una breve reflexión con relación a los postulados de esta escuela, esposible percatarse de la veracidad y aplicabilidad de los mismos, ya que es ciertoque tanto el juez como el jurista deben de tener un amplio conocimiento de lasnecesidades sociales de su entorno, así como de la diversidad de factoreseconómicos y políticos que inciden en la misma.

Desde nuestro punto de vista, ésta es su principal aportación: el hecho de haberpermitido reflexionar a estudiosos y estudiantes del derecho sobre la imperiosanecesidad de entender todos estos fenómenos sociales, pero es nuevamente enpalabra de Bodenheimer donde se pueden captar otras grandes contribuciones deesta escuela:

La jurisprudencia sociológica ha llevado a la ciencia del derecho a una relacióníntima con los hechos y realidades de la vida social. Ha demostrado que elderecho es un producto de las fuerzas sociales y no meramente algo formal delsoberano. Ha subrayado la independencia entre el derecho y las demás fuerzassociales

Realismo jurídico (anglosajón y escandinavo)

Como lo señalamos en el punto anterior, esta escuela tiene su antecedente en laescuela sociológica del derecho. El movimiento realista del derecho, tantoescandinavo como anglosajón, no constituyen en sí mismos escuelas jurídicasformalmente hablando. Lo que caracteriza a los Legal Realists es que van acentrar su atención principalmente a todos los hechos y fenómenos que sesuscitan alrededor de todos los procesos que se siguen ante los tribunalesjudiciales y administrativos, excluyen de su enfoque a todas las actuacionesjurídicas, que se llevan a cabo fuera de la circunscripción de los tribunales.

Los juristas realistas consideran principalmente al derecho desde el punto de vistadel abogado en ejercicio del educador cuya misión es formar a los abogados [...],consideran al derecho como un cuerpo de decisiones más que como un cuerpo denormas .

Creen que las reglas jurídicas tienen una influencia relativamente pequeña sobrelas decisiones de los jueces y que los juristas deben dirigir su atención a otrosfactores del procedimiento judicial

Es lógico suponer que se le va a dar una primordial importancia a los elementossubjetivos de los juristas que intervienen en estos procesos judiciales, como suscriterios, opiniones, perjuicios, debilidades, cultura, cualidades, incluso susinstintos heredados, etc. Su principal exponente es Karl Llewelyn, quien aseveraque "La teoría de que las normas deciden los asuntos parece haber engañadodurante un siglo, no sólo a los ratones de biblioteca, sino a los jueces."

Con estas líneas el jurista norteamericano quiere dar a entender que lo másimportante por estudiar debe ser el análisis de la conducta real de los juristas,principalmente la de los jueces y magistrados, es decir, lo que en realidad hace unjuez al decidir una controversia ante él expuesta, es el objeto de estudio a dilucidarpor los realistas.

Dentro de los Estados Unidos el conjunto amplio, heterogéneo y poco común delos realistas se concentraron sobre todo en las universidades de Yale y Columbia,esto predominantemente en los dos primeros tercios del siglo XX.

Aunque en sentido estricto no constituyen una escuela ni un grupo cohesionado,estos autores pueden ser caracterizados en general por la aprobación conjunta odesjunta de estas dos tesis:

1. El rechazo de la explicación de los fenómenos jurídicos a partir de variablesendógenas del mismo derecho.

2. El rechazo a la construcción teórica de un cuerpo de conceptos jurídicossistemáticamente elaborados."

La primera postura marca la pauta para el paulatino proceso de apertura y fusióndel derecho con otras disciplinas, como la sociología, la historia, la economía o lapolítica. Y, por su parte, el segundo postulado marca su negativa de implementardogmas o teorías dentro de una disciplina que debía ser eminentemente enfocadaa la realidad, no convertir a la filosofía del derecho en ciencia o teoría autónoma

Otros exponentes considerables del realismo jurídico son Jerome Franlc yMartínez J. Adler. Por su parte, Llewelyn sintetiza los puntos de partida delrealismo:

1. La concepción del derecho como flujo, como derecho cambiante, y comocreación judicial.

2. La concepción del derecho como un medio para lograr fines sociales y no comoun fin en sí mismo.

3. La concepción de la sociedad en movimiento permanente, en movimientotípicamente más rápido que el derecho.

4. El divorcio momentáneo entre "es" (Is) y "debe" (Ought).

5. La desconfianza respecto a las reglas y conceptos tradicionales, en la medidaen que pretenden describir lo que los tribunales o la gente hacen en realidad.

6. La desconfianza respecto a la teoría de que las formulaciones normativas son elfactor operativo más importante en la toma de decisiones por parte de lostribunales.

7. La confianza en la conveniencia de agrupar casos y situaciones jurídicas encategorías más estrictas que las elaboradas en el pasado.

8. La insistencia en que cada parte del derecho se valore por sus efectos y en lanecesidad de hallar estos efectos.

9. La insistencia en que los problemas jurídicos deben ser plantados sistemática ypragmáticamente a partir de las líneas indicadas."

El movimiento del realismo jurídico tuvo grandes aportaciones y principalmentetiende a darle un enfoque mucho más práctico al derecho y se maneja la finalidadsocial, sin embargo, puede ser criticado por su excesiva preocupación y limitacióndel derecho al que gira alrededor del procedimiento ante un tribunal, así como elpretender que la discreción del juez (al decidir) sea la esencia misma del derecho.

Escuela analítica

Su fundador y principal exponente fue John Austin (17901859), quien obtuvo eltítulo de licenciado en derecho al finalizar sus estudios militares. Al desempeñarseprofesionalmente como abogado en Inglaterra no tuvo mucho éxito, peroperteneciendo al círculo de filósofos reformadores utilitaristas logró mantener unaestrecha relación con J. Bentham, James Mill y su hijo John Stuart Mill. Como seha comentado en la primera parte de este trabajo, fue titular de la cátedra de

Jurisprudence e hizo estudios en la Universidad de Bonn, donde tuvo contacto conlos miembros de la escuela histórica alemana, lo que le costó la extrañeza yrechazo de sus alumnos ingleses al retornar a su país, ya que estabanacostumbrados al casuismo del common law.

Al tener tan estrecho contacto con Bentham, su filosofía de la vida tuvo un matizutilitaristas. Según su teoría, considera que el derecho positivo es un mandato delsoberano. Austin afirma que:

Todo derecho positivo, o simplemente todo derecho en sentido estricto, esestablecido por una persona o cuerpo soberano para un miembro o miembros dela sociedad política independiente donde aquella persona o cuerpo es soberano osupremo.

Esta escuela postula que la jurisprudencia analítica tiene pretensiones de quepueda llegarse a toda decisión judicial mediante un proceso analítico, desubsunción y de razonamientos lógicos. A1 respecto, Stuart Mill da unaformulación en relación con la escuela analítica inglesa:

los detalles de los diferentes sistemas legales son distintos; pero no hay ningunarazón para que las clasificaciones y los elementos fundamentales de la ordenaciónno sean en gran medida los mismos."

Los instrumentos de esta escuela tienen la pretensión de valerse por sí mismos,son puramente empíricos, producto de la inducción y clasificación de la materiadados por la ciencia jurídica. El derecho positivo va a integrarse por losacontecimientos, fenómenos y hechos externos, en cambio, la jurisprudencia vaser elaborada por los juristas y va a hablar de normas de derecho, lo describe y loanaliza.

La jurisprudencia analítica considera como su punto de partida al derecho positivo,y analiza y dilucida mejor el interés de la consistencia lógica y sistémica.

Esta teoría postula una separación entre la teoría del derecho con la ética, yademás, había que analizar e interpretar las reglas jurídicas establecidas por elórgano estatal.

Escuela de la argumentación jurídica

Kriele es el máximo exponente de esta escuela de interpretación, quiso hallar lasbases para conseguir una verdadera teoría de la argumentación jurídica.

Hay que entender que la tópica -como concepto que maneja esta escuela - no escontraria al sistema como género, sino que es contraria a éste cuando es cerrado,es decir, cuando se encuentra ligado a la conceptualización de las normasjurídicas. En esta forma de pensamiento tópico, el sistema se deberá de volverabierto, amplio, y así poder reformular los planteamientos y soluciones a losnuevos problemas o conflictos suscitados.

Los topoi pueden ser definidos como los lugares a los que hay que acudir cuandollevamos a cabo una tarea interpretativa, sus características principales son las detener una gran amplitud y comprensión en el lenguaje utilizado, al tratar de recogerlos argumentos adecuados apoyados en las normas jurídicas; además, puedenser utilizados igualmente en la solución de problemas planteados en la sociedad.

Los topoi son propuestas para dar solución a los problemas citados, y podemoshacer mención de algunos de ellos: por ejemplo entran en los topo¡ los elementosclásicos de los sistemas de interpretación (lógico, histórico, etc.), igualmente, losprincipios generales del derecho, los principios formadores de instituciones,etcétera.

Podemos distinguir dos clases de tópica: a) la tópica retórica; b) la tópicadialéctica. En relación con la primera, ésta tratará de referirse al convencimiento, yla segunda tiende a hallar la verdad.

A pesar de estos planteamientos, Kriele señala que la tópica aún no ha llegado alfondo del problema planteado en toda interpretación, aunque haya ido por elcamino correcto. Señala que es imprescindible adentrarnos y profundizar en losproblemas, ya que a pesar de que los topo¡ son propuestas de solución deproblemas, éstos no los resuelven, siempre hay que buscar fundamentosracionales para dar una solución correcta.

Este autor maneja diversas fases para la obtención del derecho, a las quedenomina pasos o estadios, que son :

a) se hace una consideración de ciertos hechos como relevantes en unacontecimiento vital, lo cual supone previamente que confía en su sentidocomún o en la razón cotidiana;

b) realiza una traducción de los hechos jurídicamente relevantes en diferenteshipótesis normativas. Estas hipótesis constituyen el camino para llegar a la leyoportuna para los precedentes judiciales;

c) hace una búsqueda de la ley aplicable, es decir, de la proposiciónjurídico-positiva;

d) sustituye en el supuesto de la proposición jurídica, hallar en el texto legal queno se presenten o que no se planteen dudas sobre la aplicabilidad al casoconcreto.

A través de todas estas fases creativas del derecho, Kriele pretendía demostrarque toda tarea interpretativa-creadora del derecho sólo es posible sobre la teoría yla praxis de la dialéctica. Este autor menciona que el common law es laencarnación del ideal de una mente antilegalista y se basa en la historia como unproceso racional.

Lo relevante de su propuesta es que sus construcciones jurídicas contemplan elfenómeno jurídico desde una base unitaria, señalamos que se trata de una teoríaargumentativa de las decisiones judiciales, que una vez que se extraen de lapraxis sus criterios, ésta se torna en una teoría justificadora de la investigacióndecisiva.