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Ref.: 93.842-2008
En lo principal: Solicita reconsideración de Dictamen n.° 45.471, de 21
de agosto de 2009, de la Contraloría General de la República.
En el otrosí: Acompaña documentos.
SR. CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA
MARCELO CASTILLO SÁNCHEZ, abogado, en representación de
don ENRIQUE ACCORSI, Diputado de la República, miembro de la
Comisión de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Bienes Nacionales de la
H. Cámara de Diputados; don GUIDO GIRARDI LAVÍN, Senador de la
República, miembro de la Comisión de Medio Ambiente del H. Senado; doña
DENISE PASCAL, Diputada de la República; don ALFONSO DE URRESTI,
Diputado de la República; don MARCELO DÍAZ, Diputado de la República;
don FERNANDO MEZA, Diputado de la República; don PATRICIO
VALLESPÍN, Diputado de la República; don ROBERTO LEÓN, Diputado de
la República; don ÁLVARO ESCOBAR, Diputado de la República; don
GUIDO GIRARDI BRIERE, Diputado de la República; don GUILLERMO
CERONI, Diputado de la República; doña ALEJANDRA SEPÚLVEDA,
Diputada de la República; don PEDRO ARAYA, Diputado de la República;
don OSVALDO PALMA, Diputado de la República; don ALEJANDRO
GARCÍA HUIDOBRO, Diputado de la República; don MARCOS ESPINOSA,
Diputado de la República; don JAIME QUINTANA, Diputado de la República;
don FRANCISCO CHAHUÁN, Diputado de la República; don JAIME MULET,
Diputado de la República; y don ANTONIO LEAL, Diputado de la República;
todos con domicilio para estos efectos en calle Moneda n.° 970, Piso 8.°,
Santiago, en solicitud Ref. n.° 93.842/2008, al Sr. Contralor General de la
República, con respeto, digo:
Por este acto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 87 de
la Constitución Política de la República, y artículos 1.° y siguientes de la
2
Ley n.° 10.336 sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría
General de la República, vengo en solicitar al Sr. Contralor General de
la República tenga a bien reconsiderar el Dictamen n.° 45.471, de 21 de
agosto de 2009, sobre la Procedencia de Consolidar las Solicitudes de
Aclaración, Rectificación o Ampliación en la Evaluación de Impacto
Ambiental, que declaró “ajustado a derecho” la solicitud de un Informe
de Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones (ICSARA) hecha por el
Presidente de la COREMA de la XI Región de Aysén, con fecha 7 de
noviembre de 2008, al titular del Estudio de Impacto Ambiental del
Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, Centrales Hidroeléctricas de Aysén
S.A., sin previa decisión de la COREMA; con el objeto que modifique el
dictamen y ordene la invalidación de esta solicitud de ICSARA, ya que
es ilegal y contraria a derecho.
Fundo esta solicitud en las siguientes consideraciones de hecho y de
derecho:
§ 1.° ANTECEDENTES GENERALES
1.- Con fecha 18 de diciembre de 2008, mis representados solicitaron a la
Contraloría General de la República que declarara la inconstitucionalidad e
ilegalidad de la solicitud de un Informe de Aclaraciones, Rectificaciones o
Ampliaciones (ICSARA) hecha por el Presidente de la COREMA de la XI
Región de Aysén, con fecha 7 de noviembre de 2008, al titular del Estudio
de Impacto Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, Centrales
Hidroeléctricas de Aysén S.A., ordenando su invalidación; y que iniciara una
investigación sumaria con el objeto de determinar responsabilidades
administrativas y sancionar a los responsables por las ilegalidades
denunciadas, ya que violan los artículos 64 y 84 de la Ley n.° 18.834 sobre
Estatuto Administrativo.
2.- Con fecha 7 de enero de 2009, la Contraloría General de la República
solicitó informes a la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio
Ambiente (CONAMA) –mediante Oficio n.° 576-, a la Contraloría Regional de
3
Aysén –mediante Oficio n.° 578-, y al Presidente de la COREMA de la XI
Región –mediante Oficio n.° 580-, al tenor de los hechos expuestos en la
solicitud de mis representados.
3.- Con fecha 6 de febrero de 2009, mediante oficio OF. ORD. DJ. N°
90.483/09, la Dirección Ejecutiva de CONAMA informó sobre el
requerimiento de la Contraloría, señalando que la facultad de “elaborar” el
ICSARA era una facultad delegada en el Secretario de la COREMA, de
conformidad al artículo 122 del Reglamento del Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental, pero en el informe no se señala que sólo la COREMA
tiene la facultad de “decidir” sobre dicha solicitud ni tampoco que al tenor
de la norma invocada no se dictó ninguna “resolución” de mero trámite.
Cabe destacar que en el numeral 5.3 del citado oficio se consignó que:
“Al día 07 de noviembre de 2008, constaba en el expediente de
evaluación los informes sectoriales de 31 órganos de la
Administración del Estado competentes, de los cuales, la gran
mayoría solicitaban aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones
a la información contenida en el EIA. En atención a estos
requerimientos y en conformidad a las facultades delegadas de la
COREMA en su Secretario, se elaboró un Informe Consolidado de
Solicitudes de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones, el
día 13 de noviembre de 2008, fecha en la cual se publicó dicho
informe en el expediente electrónico y se envió la
correspondiente carta certificada al titular para su notificación”.
4.- Con fecha 10 de febrero de 2009, mediante Oficio Ordinario n.° 159,
informó el Sr. Selim Carrasco, Presidente de la COREMA de la Región de
Aysén, que en el n.° 1.2 de su informe discurre que sobre la base de las
“facultades delegadas de la COREMA en su Secretario, se elaboró un
Informe Consolidado de Solicitudes de Aclaraciones, Rectificaciones
y/o Ampliaciones, el día 13 de noviembre de 2008”. Y en el n.° 1.3 de su
informe, el Presidente de la COREMA -contradiciendo sus declaraciones a la
4
prensa hechas el día 7 de noviembre de 2008, cuando dijo que la COREMA
había adoptado un “acuerdo” por unanimidad para solicitar el ICSARA-
señaló en su informe que:
“En cuanto a la inserción en la tabla de la sesión ordinaria de
COREMA, de fecha 07 de noviembre de 2008, del estado del
proceso de evaluación ambiental del proyecto Hidroeléctrico
Aysén, y su posterior presentación a COREMA, cabe hacer
presente que esta actuación sólo tuvo por objeto informar a los
miembros de COREMA el estado procesal de dicha evaluación y
en ningún caso, la adopción de un acuerdo por parte de dicho
órgano colegiado respecto de la elaboración de un ICSARA o de
un Informe Consolidado de Evaluación y, por tanto, tampoco de
la calificación de las causales que hacen procedente la figura
procesal del artículo 24 del Reglamento del SEIA. Dichas
facultades han sido delegadas por dicha Comisión en su
Secretario, en conformidad con el artículo 122 del Reglamento del
SEIA”.
5.- Cabe señalar que tanto el informe de la Dirección Ejecutiva de CONAMA,
como el del Presidente de la COREMA contradicen manifiestamente el texto
del “ACTA COREMA SESIÓN ORDINARIA N° 02-11/2008”, de 7 de
noviembre de 2008, que dice que: “(…) el SEÑOR PRESIDENTE DE ESTA
COMISIÓN señala que EN ATENCIÓN AL GRAN NÚMERO DE
OBSERVACIONES CORRESPONDE CONSOLIDARLAS,
ELABORÁNDOSE EL RESPECTIVO ICSARA, ADJUNTÁNDOSE LAS
OBSERVACIONES CIUDADANAS RECEPCIONADAS A LA FECHA”. No
se trató, como se observa, de un “acuerdo” de la COREMA o de una
“resolución” de su Secretario Ejecutivo.
6.- Con fecha 11 de junio de 2009, la Contraloría Regional de Aysén
emitió el Informe y Antecedentes en presentación relativa a presuntas
irregularidades cometidas en el Procedimiento de Evaluación Ambiental
5
del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén” N.° 1.514, en que señala que:
“(…) del análisis de los antecedentes adjuntos, puede
estimarse que la decisión adoptada por Presidente de la
Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de
Aysén, en orden a remitir al titular del Proyecto
Hidroeléctrico Aysén el lnforme Consolidado de la
Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones y
Ampliaciones, según consta en el acta de sesión
ordinaria N° 2-11/2008, no se ajustó a la normativa que
regula la materia (…)”.
7.- Finalmente, con fecha 21 de agosto de 2009, la Contraloría General de
la República emitió el Dictamen n.° 45.471 sobre la Procedencia de
Consolidar las Solicitudes de Aclaración, Rectificación o Ampliación en
la Evaluación de Impacto Ambiental. Sin embargo, este dictamen no se
atiene a los hechos reprochados de ilegalidad que motivaron la solicitud de
pronunciamiento a este órgano Contralor por parte de mis representados, a
lo solicitado por éstos y a los propios dictámenes anteriores de la Contraloría
General de la República, por lo que debe ser reconsiderado por US. por
estas circunstancias.
§ 2.° FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE ILEGALIDAD DEL ICSARA
8.- La solicitud de mis representados se fundó en los hechos que se
expresan en los números siguientes.
9.- El día viernes 7 de noviembre de 2008, a las 20:00 horas, se celebró en
la ciudad de Coyhaique, una sesión de la COREMA de la Región de Aysén,
en que el Intendente y Presidente de dicho órgano, Sr. Selim Carrasco
Lobos, decidió, por sí y ante sí, el envío de una solicitud de aclaraciones,
rectificaciones o ampliaciones, conocido como Informe Consolidado de
Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones (ICSARA), al titular
del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A.,
sin que existiera votación y/o deliberación de la COREMA.
6
10.- Con ello, al no someter a votación y/o deliberación de la COREMA esta
decisión, el Intendente dejó de lado las observaciones críticas de más de un
tercio de los organismos públicos con competencias ambientales sectoriales,
que expresaron en sus respectivos informes sectoriales que el Estudio de
Impacto Ambiental (EIA) del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén” carecía de
información esencial y relevante para su evaluación y, por tanto, conforme al
artículo 24 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental,
debía ser rechazado.
11.- En dicha sesión, el Presidente de la COREMA, Sr. Selim Carrasco
Lobos, sostuvo un diálogo sólo con el Director Regional de CONAMA Sr.
José Pablo Sáez Villouta a propósito de las observaciones de los servicios
públicos con competencias ambientales al Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”,
cuyo tenor, en lo pertinente, fue el siguiente:
Sr. Selim Carrasco: "¿Y en general están como observaciones,
como preguntas?"
Director CONAMA XI Región: "La gran mayoría de ésas son
preguntas. Son 950 preguntas".
Sr. Selim Carrasco: "¿Y se incorporan también a estas
observaciones las que ya se han recogido de la participación
ciudadana, u hoy día podemos incorporar a este margen de
observaciones las que se han hecho actualmente en la
participación ciudadana? ¿Cuántas hay ahí?".
Director CONAMA XI Región: "Siete. Normalmente de la
experiencia que tenemos el último día se concentra el 99 por
ciento de las observaciones de ingreso".
Sr. Selim Carrasco: "O sea tenemos un gran número de
observaciones, de preguntas también, por lo tanto lo que
corresponde ahí es consolidarlas y elaborar el Icsara
correspondiente".
Director CONAMA XI Región: "Sí"
7
12.- Como US. puede observar, en dicha sesión no se produjo deliberación
y/o votación de la COREMA sobre la solicitud de un Informe de Aclaraciones,
Rectificaciones o Ampliaciones (ICSARA) al titular del Estudio de Impacto
Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, y dicho órgano colegiado,
pese a que se trata de una facultad privativa y exclusiva suya, no adoptó
ningún “acuerdo” sobre dicha solicitud al titular del Proyecto “Hidroeléctrico
Aysén”.
13.- Terminada la sesión de la COREMA, el Intendente al explicar su
actuación a los medios de comunicación presentes dijo que la solicitud de
ICSARA había sido un “acuerdo unánime” de la COREMA. Luego, el lunes
13 de noviembre de 2008 dijo:
“Señalamos que lo que correspondía, y así está establecido
claramente en la ley y en el reglamento medioambiental, era que
la Conama Regional hiciera el consolidado de todas las
observaciones y preguntas… Dicho esto, se tomó ese acuerdo,
fue acordado por unanimidad de todos los miembros de la
Corema”.
14.- Por lo anterior, y atendida la evidente contradicción existente entre la
sesión que fue grabada por algunos asistentes y lo señalado por el
Intendente Selim Carrasco, el abogado Marcelo Castillo Sánchez solicitó a
los integrantes de la COREMA que certificaran si existió votación y/o
deliberación en relación con la solicitud de ICSARA al titular del Proyecto
“Hidroeléctrico Aysén”. Sobre la materia, el Secretario de la COREMA, y
Director Regional de la CONAMA, don José Pablo Sáez Villouta, mediante
carta n.° 902, de 28 de noviembre de 2008, certificó que:
“En dicha sesión no se produjo deliberación y/o votación de la
COREMA sobre la solicitud de un Informe de Aclaraciones,
Rectificaciones o Ampliaciones (ICSARA) al Estudio de Impacto
Ambiental del proyecto Hidroeléctrico Aysén".
8
15.- No obstante lo anterior, con fecha 13 de noviembre de 2008, el Director
Regional de la CONAMA, José Pablo Sáez Villouta, y Secretario de la
Comisión Regional del Medio Ambiente de la XI Región de Aysén, emitió el
“Informe Consolidado Nº 1 de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones
y/o Ampliaciones a el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto "
Hidroeléctrico Aysén "; que fue remitido mediante carta de la misma fecha.
En la parte final de este ICSARA, el Director Regional de CONAMA
comunicó al titular del proyecto que:
“La respuesta a este Informe Consolidado se contendrá en un
documento denominado Adenda Nº 1 al Estudio de Impacto
Ambiental del Proyecto Hidroeléctrico Aysén, otorgándose como
plazo hasta el 20 de Noviembre de 2008 para su presentación. El
mencionado Adenda deberá entregarse en la cantidad de 45
ejemplares.
Si requiere de un plazo mayor al otorgado para responder, podrá
suspenderse, de común acuerdo, el término que resta para
finalizar el procedimiento de evaluación del Estudio de Impacto
Ambiental. Si así lo amerita, deberá comunicarlo por escrito a
esta Comisión, dentro del plazo que tiene para responder al
Informe Consolidado. Se deberá indicar la fecha (día/mes/año)
que vencerá la requerida suspensión. Debe tenerse presente que
posteriormente a esta fecha, se reanudará el proceso de
evaluación del proyecto”.
16.- Por último, en el “ACTA COREMA SESIÓN ORDINARIA N° 02-
11/2008”, se consignó bajo el título “VARIOS”, lo siguiente:
“En atención a la presentación efectuada por el Secretario
Ejecutivo de esta Comisión en relación al estado del proceso de
evaluación ambiental del Proyecto Hidroeléctrico Aysén,
presentado por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., el señor
Presidente de esta Comisión señala que en atención al gran
9
número de observaciones corresponde consolidarlas,
elaborándose el respectivo ICSARA, adjuntándose las
observaciones ciudadanas recepcionadas a la fecha.
Se establece que quede en el acta que en conformidad a la ley y
el reglamento si el titular no subsana todas las observaciones de
este ICSARA o de otros que se pudieran generar, éste o cualquier
EIA sería rechazado ambientalmente”.
17.- Lo anterior acredita que el procedimiento de solicitar un Informe
Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones
(ICSARA) al titular del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”, en los términos
señalados, fue absolutamente irregular e ilegal y, por tanto, este acto o
hecho administrativo debe ser invalidado y dejado sin efecto. Todo ello sin
perjuicio de perseguir las responsabilidades legales y administrativas en
contra de los funcionarios que correspondan.
18.- La Ley n.° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente establece
como principio general, en su artículo 16, que la Comisión Regional o
Nacional del Medio Ambiente (CONAMA o COREMA), en su caso, pueden
solicitar aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al contenido del Estudio
de Impacto Ambiental que estime necesarias, otorgando un plazo para tal
efecto al interesado.
19.- Se trata de una facultad privativa y exclusiva de dichos órganos, y en
el caso de la COREMA, tratándose de un cuerpo colegiado, presidido por el
Intendente respectivo e integrado por los funcionarios que señala el artículo
81 de la ley, esta decisión debe ser tomada a través de un “acuerdo”, que
de cuenta de la deliberación o votación, la que se ejecuta a través de una
“resolución”.
20.- En efecto, el artículo 3.° de la Ley n.° 19.880 sobre Procedimientos
Administrativos dice, en su inciso 3.°, que “los actos administrativos
tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones”; y, en su inciso
7.°, que “las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales
10
se denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones
de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente”.
21.- Sobre la materia, el artículo 16 de la ley dice:
“Dentro del mismo plazo de ciento veinte días, la Comisión
Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, podrá
solicitar las aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones al
contenido del Estudio de Impacto Ambiental que estime
necesarias, otorgando un plazo para tal efecto al interesado,
pudiendo suspenderse de común acuerdo, en el intertanto, el
término que restare para finalizar el procedimiento de evaluación
del respectivo Estudio.
Presentada la aclaración, rectificación o ampliación, o
transcurrido el plazo dado para ello, continuará corriendo el plazo
a que se refiere el inciso primero del artículo anterior. En casos
calificados y debidamente fundados, este último podrá ser
ampliado, por una sola vez, hasta por sesenta días adicionales.”
22.- Esta norma es complementada por los artículos 23 y siguientes del
“Reglamento del Sistema de Evaluación de impacto Ambiental”,
aprobado por el Decreto Supremo n.° 95/01, del Ministerio Secretaría
General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial de 7 de diciembre
de 2002.
23.- El artículo 23 del citado reglamento dice en su inciso final que:
“De ser necesario, se solicitarán fundadamente las aclaraciones,
rectificaciones o ampliaciones que se estimen pertinentes para la
adecuada comprensión de dicho Estudio”.
24.- Por su parte, el artículo 24 del reglamento dice:
“Recibidos los informes a que se refiere el artículo anterior, si en
ellos no se hubieren solicitado aclaraciones, rectificaciones o
ampliaciones al Estudio de Impacto Ambiental, se elaborará el
11
Informe Consolidado de la Evaluación a que se refiere el artículo
27 del presente Reglamento.
Asimismo, dicho Informe se elaborará si sobre la base de los
informes de los órganos de la Administración del Estado
competentes que participen en la evaluación del Estudio de
Impacto Ambiental, se estime que dicho Estudio adolece de
información relevante y esencial para efectos de calificar
ambientalmente el proyecto o actividad, o apareciere infracción
manifiesta a la normativa ambiental aplicable, y que no pudiere
subsanarse mediante Adenda”.
25.- Por último, en lo que nos interesa, el inciso 1.° del artículo 25 del
reglamento dice:
“Si se hubiere solicitado aclaraciones, rectificaciones o
ampliaciones al Estudio de Impacto Ambiental, y una vez recibidos
todos los informes solicitados o transcurrido el plazo señalado en
el inciso primero del artículo 23, se elaborará un informe
consolidado de las mismas. En dicho informe consolidado podrá
incluirse, además, la solicitud de aclaraciones, rectificaciones o
ampliaciones que el mérito de los antecedentes requiera”.
26.- Administrativamente, se conoce a esta solicitud de aclaraciones,
rectificaciones o ampliaciones como Informe Consolidado de Solicitud de
Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones (ICSARA) y su exigencia es
una facultad privativa y exclusiva de la COREMA, como vimos.
27.- Cabe señalar que no se trata de una “resolución de mero trámite”, en
los términos que señala el artículo 122 del Reglamento del Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental, que pueda ser adoptada por el
Presidente o Secretario de la COREMA, es decir, por el Director Regional de
CONAMA, que requiere, por lo demás, de un “acuerdo” previo adoptado por
la COREMA (Sobre la materia ver ENRIQUE SILVA CIMMA: Derecho
Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes,
12
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, páginas 45 y 46). En efecto, dicha
norma dice:
“Previo acuerdo adoptado por la respectiva Comisión Regional del
Medio Ambiente, las resoluciones de mero trámite que incidan en
procesos de evaluación de impacto ambiental que se promuevan
ante ellas, serán dictadas por el Secretario”.
28.- Además, por tratarse de una facultad legal, es indelegable y su ejercicio
no puede ser delegado o entregado a un órgano o funcionario distinto al que
señala la ley, pues ello infringe los artículo 6.° y 7.° de la Constitución Política
de la República, es decir, el principio de legalidad.
29.- En consecuencia, ningún reglamento, en el sentido de potestad
reglamentaria a que se refiere el artículo 32 n.° 8 de la Constitución Política
de la República, como tampoco ningún “Reglamento de Sala” puede
infringir estas disposiciones, ya que de otra forma se pone fuera del
ordenamiento jurídico.
30.- Cabe recordar que en relación con esta materia, el Director Ejecutivo de
CONAMA impartió instrucciones, a través del OF. ORD. DJ N° 081270/08,
que instruye en materia de evaluación y seguimiento ambiental. En las
“instrucciones”, señala que:
“Los acuerdos de las Comisiones Regionales del Medio
Ambiente, deben ser fundados. En particular, en el evento que
uno o más integrantes de dichas Comisiones sea o no que
constituyan mayoría, optaren por desestimar las conclusiones
plasmadas en el Informe Consolidado de Evaluación respectivo,
o el contenido de algún Informe Sectorial en particular, deberán
fundar adecuadamente su voto”.
§ 3.° EL DICTAMEN N.° 45.471, DE 21 DE AGOSTO DE 2009
31.- Recapitulando los hechos, cronológicamente ocurrió lo siguiente:
7 de noviembre de 2008: Se efectuó una Sesión de la COREMA de
la XI Región, a las 20:00 horas.
13
En dicha Sesión, no hubo “acuerdo” de la COREMA para
solicitar un ICSARA al titular del Proyecto “Hidroeléctrico
Aysén”.
El Presidente de la COREMA decidió unilateralmente que “en
atención al gran número de observaciones corresponde
consolidarlas, elaborándose el respectivo ICSARA”,. Como
consta en el “ACTA COREMA SESIÓN ORDINARIA N° 02-
11/2008”.
13 de noviembre de 2008: El Director Regional de CONAMA
“elaboró” el ICSARA y lo notificó al titular del proyecto.
No se dictó ninguna “resolución de mero trámite” al efecto,
en los términos que señala el artículo 122 del Reglamento del
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
25 de noviembre de 2008: La COREMA de la XI Región de Aysén
emitió la Resolución Exenta n.° 702, que ejecuta y formaliza el
acuerdo que aprueba “Reglamento de Sala de la Comisión
Regional del Medio Ambiente de la Región de Aysén”.
11 de junio de 2009: La Contraloría Regional de Aysén emitió el
Dictamen n.° 1.514, que señala que “la decisión adoptada por
Presidente de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la
Región de Aysén, en orden a remitir al titular del Proyecto
Hidroeléctrico Aysén el lnforme Consolidado de la Solicitud de
Aclaraciones, Rectificaciones y Ampliaciones, según consta en el
acta de sesión ordinaria N° 2-11/2008, no se ajustó a la normativa
que regula la materia”.
32.- Con fecha 21 de agosto de 2009, la Contraloría General de la
República emitió el Dictamen n.° 45.471, en que dijo que:
“En el contexto de lo señalado, aparece que la elaboración del
informe consolidado de solicitudes de aclaraciones,
rectificaciones o ampliaciones es una actuación de mero trámite,
14
precisamente por cuanto tiene por objetivo llevar adelante la
marcha regular del procedimiento de evaluación de impacto
ambiental, generando los antecedentes necesarios para que la
autoridad ambiental competente resuelva el asunto mediante un
pronunciamiento definitivo, de manera que le resulta aplicable lo
dispuesto en el artículo 122 del mencionado reglamento, de
acuerdo con el cual, "previo acuerdo adoptado por la respectiva
Comisión Regional del Medio Ambiente, las resoluciones de mero
trámite que incidan en procesos de evaluación de impacto
ambiental que se promuevan ante ellas, serán dictadas por el
Secretario.
En este punto, conviene consignar que el artículo 8°, números 12
y 16, del Reglamento de Sala de la Comisión Regional del Medio
Ambiente de la XI Región de Aysén, vigente a la época de
despacharse la diligencia aludida por los interesados -aprobado
por medio del acuerdo N.° 89 de esa entidad pública, adoptado en
la sesión ordinaria N.° 04/06, de 23 de junio de 2008-, que se ha
tenido a la vista, delega en el respectivo Secretario, la facultad de
elaborar los informes consolidados de que se trata, de
notificarlos a los titulares de los proyectos o actividades a que se
refieran, y de requerir nuevas aclaraciones, rectificaciones o
ampliaciones al estudio o declaración de impacto ambiental
correspondiente, sea por propia decisión o a requerimiento de
los organismos de la Administración del Estado que participan en
el proceso evaluatorio.
Por lo tanto, es necesario concluir que el procedimiento
adoptado por las autoridades de la Comisión Regional del Medio
Ambiente de la XI Región de Aysén, en su sesión ordinaria de
fecha 7 de noviembre de 2008, destinado a la elaboración de un
informe consolidado de las solicitudes de aclaraciones,
15
rectificaciones o ampliaciones formuladas por los organismos de
la Administración del Estado que intervienen en la evaluación del
estudio de impacto ambiental del Proyecto Hidroeléctrico Aysén,
se ajustó a derecho, por tratarse de una actuación de mero
trámite, cuya ejecución se encontraba expresamente delegada en
el Secretario de esa entidad”.
33.- Sin embargo, al revisar el Dictamen n.° 45.471 en comento se puede
concluir que debe ser reconsiderado, ya que:
a) El Dictamen tiene problemas de interpretación semánticos;
b) El Dictamen omite hechos esenciales y relevantes;
c) El Dictamen es contradictorio con otros dictámenes y la
jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la
República; y
d) El Dictamen no consideró que el “Reglamento de Sala” viola el
principio de legalidad.
§ 4.° PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN SEMÁNTICOS DEL DICTAMEN
N.° 45.471
34.- El Dictamen n.° 45.471 tiene graves problemas de interpretación
semánticos, es decir, que “se refieren al significado de las palabras
individuales o de las frases” (Ver ALF ROSS: Sobre el Derecho y la
Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1997, página 170), ya que incurre en una
serie de imprecisiones semánticas y lingüísticas que no se ajustan al tenor
de los hechos, tal como fueron expuestos en la solicitud de mis
representados y como se desarrollaron cronológicamente, y a las normas
legales y reglamentarias que inciden en la materia.
35.- En primer lugar, cabe señalar que esta parte, refiriéndose a la decisión
del Intendente, dijo textualmente: “Cabe señalar que no se trata de una
“resolución de mero trámite”, en los términos que señala el artículo 122
del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”. Sin
embargo, el Dictamen n.° 45.471, al resumir esta presentación dijo:
16
“Enseguida, manifiestan que la determinación objetada no constituye un
acto de mero trámite de aquellos a que se refiere el artículo 122 del
Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (…)”. Entre
uno y otro concepto –“acto” y “resolución”- existen diferencias notorias y lo
grave es que todo el razonamiento posterior del Dictamen n.° 45.471,
incluyendo sus conclusiones, discurre sobre el concepto de “acto”, que no
tiene reconocimiento legal expreso en el citado artículo 122.
36.- En segundo lugar, hacemos presente que la solicitud hecha por esta
parte se refería a la legalidad de la decisión tomada en la sesión de la
COREMA del día 7 de noviembre de 2008 en que el Intendente y
Presidente de dicho órgano, Sr. Selim Carrasco Lobos, decidió, por sí y
ante sí, el envío de una solicitud de aclaraciones, rectificaciones o
ampliaciones, conocido como Informe Consolidado de Solicitud de
Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones (ICSARA), al titular del Proyecto
“Hidroeléctrico Aysén”; y no se refería a la “elaboración del informe
consolidado”, materia a que se refiere el Dictamen n.° 45.471 in extenso,
pero que es un hecho de fecha posterior: 13 de noviembre de 2008.
Asimismo, en la página 2, párrafo segundo del Dictamen n.° 45.471, se
afirma que los organismos informantes de la CONAMA dijeron a la
Contraloría que en la sesión de 7 de noviembre de 2008, “se proveyó la
elaboración de un informe consolidado de aclaraciones, rectificaciones
o ampliaciones, el cual fue remitido al titular del proyecto”; sin indicar
quién proveyó aquello, toda vez que ha quedado acreditado que en dicha
sesión no hubo deliberación y/o votación, como tampoco se tomó “acuerdo”
alguno por el ente colegiado COREMA; hecho que no llamó la atención de la
Contraloría en sus conclusiones, aunque está claro que ello fue una decisión
unilateral del Intendente Selim Carrasco, como consta en el “ACTA
COREMA SESIÓN ORDINARIA N° 02-11/2008”.
37.- En tercer lugar, el dictamen confunde injustificadamente el concepto
“ACTUACIÓN de mero trámite” con “RESOLUCIÓN de mero trámite”, a
17
que se refiere el artículo 122 del Reglamento del Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental, en circunstancias que se trata de conceptos jurídicos
distintos. Sobre ello, se debe tener presente que el artículo 122 citado se
refiere sólo a la delegación de la “facultad de dictar RESOLUCIONES de
mero trámite en los procesos de evaluación”, es decir, de aquellas
resoluciones que, conforme al artículo 3.° de la Ley n.° 19.880 son
necesarias para ejecutar los acuerdos de los órganos colegiados por parte
de sus órganos ejecutivos, en este caso, de la COREMA. Como se observa,
dicha norma no se refiere a “ACTUACIONES” de mero trámite, como
erradamente señala el Dictamen n.° 45.471.
38.- En nuestro derecho los “actos de trámite” se definen como “las
providencias administrativas que la Administración debe disponer para
mejor resolver un asunto de su competencia” (Ver ENRIQUE SILVA
CIMMA: Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos
y Bienes. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, página 85). Por su
parte, el artículo 3.° de la Ley n.° 19.880 define “resoluciones” como “los
actos de análoga naturaleza [sobre asuntos propios de su competencia]
que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de
decisión”.
39.- En cuarto lugar, el Dictamen cita el “Reglamento de Sala de la
Comisión Regional del Medio Ambiente de la XI Región de Aysén”,
diciendo que “se ha tenido a la vista” y que “delega en el respectivo
Secretario, la facultad de elaborar los informes solicitados de que se
trata”. Nuevamente, se incurre en una imprecisión lingüística, ya que en la
solicitud de esta parte se reprochó la ilegalidad de la decisión del
Presidente de la COREMA Selim Carrasco de solicitar, sin previo
“acuerdo” de la COREMA, un ICSARA; no siendo una cuestión relevante,
para estos efectos, quién lo “elabora”. El reproche de legalidad se refiere a
un acto anterior a la elaboración del informe consolidado, emanado del
Presidente de la COREMA, que precisamente debe servirle de presupuesto
18
o antecedente: el “acuerdo” de la COREMA. Ello con el agravante, como
veremos más adelante, que el citado “Reglamento de Sala” es muy
posterior, ya que sólo fue ejecutado y formalizado mediante Resolución
Exenta n.° 702, de 25 de noviembre de 2008. En todo caso, y a mayor
abundamiento, el artículo 16 del “Reglamento de Sala” en comento dice
que:
“Toda proposición sobre la cual deba requerir acuerdo de la
COREMA, deberá presentarse a votación por medio de una
proyecto de acuerdo, preparado por el Director de CONAMA
Regional respectivo”.
40.- En quinto lugar, el Dictamen confunde los hechos, sujetos y
consecuencias jurídicas en sus conclusiones cuando usa las frases
“procedimiento adoptado por las autoridades de la Comisión Regional
del Medio Ambiente de la XI Región de Aysén, en su sesión ordinaria de
fecha 7 de noviembre de 2008”; y, más adelante, “por tratarse de una
ACTUACIÓN de mero trámite, cuya ejecución se encontraba
expresamente delegada en el Secretario de esa entidad”. En realidad, no
hubo “procedimiento adoptado por las autoridades” de la COREMA, sino
un “acto” o “decisión” de su Presidente en orden a consolidar las
observaciones y solicitar el ICSARA. Pero en su conclusión, el Dictamen n.°
45.471 se refiere a un hecho posterior a aquél –la “ELABORACIÓN” del
ICSARA- y de otro sujeto, que es el Secretario de la COREMA, hecho que
califica de “ACTUACIÓN de mero trámite”. De hecho, en la presentación y
en los informes emanados de la Comisión Nacional del Medio Ambiente
(CONAMA) y Comisión Regional del Medio Ambiente (COREMA), así como
en el informe de la Contraloría Regional de la XI Región de Aysén, quedó
absolutamente claro que no hubo deliberación, votación o decisión de la
COREMA sobre la solicitud del ICSARA y; además, en el “ACTA COREMA
SESIÓN ORDINARIA N° 02-11/2008” quedó constancia que fue una
decisión unilateral del Presidente de la COREMA Sr. Selim Carrasco.
19
§ 5.° EL DICTAMEN N.° 45.471 OMITIÓ HECHOS ESENCIALES Y
RELEVANTES
41.- El Dictamen n.° 45.471 tanto en la exposición de los hechos como en
sus conclusiones omitió hechos esenciales y relevantes para la resolución de
la solicitud hecha por mis representados entre los que se cuentan los
siguientes:
a) El dictamen omitió citar y analizar el texto expreso del artículo 16 de
la Ley n.° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que
establece que la solicitud de ICSARA es una facultad privativa y
exclusiva de la Comisión Nacional o Regional del Medio
Ambiente, según corresponda.
b) El Dictamen omitió señalar que en la sesión de 7 de noviembre de
2008 no hubo deliberación, votación o “acuerdo” de la COREMA
en orden a solicitar un ICSARA. Tampoco prestó atención al hecho
que el Intendente en sus declaraciones públicas –no desmentidas en
su informe- dijera que hubo un “acuerdo” y que éste había sido por
“unanimidad”, lo que no se ajusta a la realidad.
c) El Dictamen omitió señalar que el Intendente, que es el Presidente de
la COREMA, por sí y ante sí, en forma unilateral decidió enviar el
ICSARA, lo que consta en la grabación y en el “ACTA COREMA
SESIÓN ORDINARIA N° 02-11/2008”, de 7 de noviembre de 2008.
d) El Dictamen omitió señalar que el Secretario de la COREMA, y
Director Regional de CONAMA, con posterioridad a la sesión de 7
de noviembre de 2008, es decir, el día 13 de noviembre de 2008,
elaboró, envió y notificó el ICSARA al titular del Proyecto, sin que
existiera un “acuerdo” previo de la COREMA.
e) El Dictamen omitió señalar que el Secretario de la COREMA (Director
Regional de CONAMA) no dictó ninguna “resolución de mero
trámite” de aquellas a que se refiere el artículo 122 del Reglamento
del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
20
f) El Dictamen omitió citar que el “Reglamento de Sala” de la
COREMA sólo fue aprobado con fecha 25 de noviembre de 2008,
mediante Resolución Exenta n.° 702 de dicho órgano.
g) El Dictamen omitió citar el Dictamen n.° 1.514, de 11 de junio de
2009, de la Contraloría Regional de Aysén, a requerimiento de la
Contraloría General de la República, informó sobre los hechos que
motivaron la solicitud de mis representados, sobre cuyos alcances nos
referiremos en el párrafo siguiente.
§ 6.° EL DICTAMEN N.° 45.471 ES CONTRADICTORIO CON OTROS
DICTÁMENES Y LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA DE LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
42.- El Dictamen n.° 45.471 es contradictorio con otros dictámenes, informes
y la jurisprudencia administrativa de la propia Contraloría General de la
República, lo que atenta contra la “doctrina de los actos propios” y contra
los “principios de la lógica”.
43.- La primera “se configura como exigencia de congruencia, conforme
con la cual, quien afirma o admite algo, no puede luego contradecirlo.
La elaboración dogmática de la doctrina, como categoría autónoma, es
mérito de RIEZLER, quien pudo concluir que la regla de inadmisión de
un comportamiento opuesto a la propia actuación es un principio
general de derecho, que encuentra aplicación en una serie de
situaciones jurídicas concretas” (Ver Diccionario Jurídico Espasa,
Espasa Calpe, Madrid, 1999, página 23). Según el profesor H.W.R. WADE
“como regla general se está obligado a no negar las afirmaciones o
actos con los que se indujo a alguien a confiar en algo falso. Esto se
aplica tanto si se niega como si se mantiene la primitiva afirmación que
indujo a error” (Ver H.W.R. Wade: Derecho Administrativo, Instituto de
Estudios Políticos, Madrid, 1971, página 102). Algo similar sucede en el
derecho anglosajón con el stoppel que erige una barrera o freno (“stop”) a
las pretensiones de quien reclama algo en abierta contraposición con lo que
21
anteriormente había aceptado. Este principio –stoppel- es, además, fuente
de derecho internacional (Ver LUIS DIEZ PICAZO: La doctrina de los
Propios Actos, Bosch, Barcelona, 1963, página 143).
44.- Desde la jurisprudencia, hay un fallo de 18 de noviembre de 2005, de la
I. Corte de Apelaciones de Santiago, que dijo: “Es inadmisible en atención a
la buena fe y al deber de actuar coherentemente, que el sujeto contraríe una
conducta anterior suya, ya que esa conducta genera en otros la confianza
que su agente permanecerá en ella. La máxima Venire contra factum
proprium expresa de manera tan inmediata la esencia de la obligación de
comportarse de acuerdo a la buena fe, que a partir de ella se construye la
totalidad del principio”.
45.- El Principio Lógico de Contradicción expresa que “dos juicios
enunciativos, contradictorios entre sí, no pueden ser ambos
verdaderos” (Ver EDUARDO GARCÍA MÁYNES: Lógica del Raciocinio
Jurídico, Fontamara, México, 1994, página 104). En este caso, no resulta
lógico que el raciocinio jurídico-interpretativo de la Contraloría General de la
República, expresado en dos dictámenes, frente a idénticas proposiciones
fácticas y jurídicas arribe a conclusiones totalmente contradictorias entre sí.
Por ello, las conclusiones del Dictamen n.° 45.471, son retóricas, en el
sentido de que tratan de persuadir, pero no son lógicas, ya que no resisten
criterios mínimos de verificación empírica o racional, como hemos visto. En
efecto, el Dictamen n.° 45.471, omitiendo esta contradicción, no citó el
Dictamen n.° 1.514, de 11 de junio de 2009, de la Contraloría Regional
de Aysén, que al analizar y ponderar los mismos hechos, esto es, la sesión
ordinaria de fecha 7 de noviembre de 2008 y la solicitud de ICSARA,
llegó precisamente a una conclusión o proposición contradictoria con el
primero, en el sentido de declarar que la decisión adoptada por el
Presidente de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la
Región de Aysén “no se ajustó a la normativa que regula la
materia”.
22
46.- En efecto, el Dictamen n.° 1.514 señaló expresamente que:
“Del contexto de las normas anotadas, fluye que la decisión de
elaborar el lnforme Consolidado de la Solicitud de Aclaraciones,
Rectificaciones y Ampliaciones regulado en el artículo 25 del
Reglamento, constituye un acto administrativo que compete
ponderar y resolver a la Comisión Regional del Medio Ambiente
respectiva, el cual debe ser adoptado una vez cumplidos los
trámites y verificadas las condiciones previstas en los artículos
23 y 24 de aquel texto reglamentario, sin perjuicio que la
ejecución de ese acto pudiere corresponder, por delegación, al
Secretario de ese ente colegiado.
En este sentido, y del análisis de los antecedentes adjuntos,
puede estimarse que la decisión adoptada por Presidente de la
Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Aysén, en
orden a remitir al titular del Proyecto Hidroeléctrico Aysén el
lnforme Consolidado de la Solicitud de Aclaraciones,
Rectificaciones y Ampliaciones, según consta en el acta de
sesión ordinaria N° 2-11/2008, no se ajustó a la normativa que
regula la materia, toda vez que dicha actuación impidió a la
Comisión Regional del Medio Ambiente calificar, sobre la base de
los informes emitidos por los Organismos de la Administración
del Estado competentes, la concurrencia de las circunstancias
previstas en el artículo 24, del Reglamento.
En efecto, según se desprende del Informe Consolidado N.° 1 de
Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones al
Estudio de lmpacto Ambiental del "Proyecto Hidroeléctrico
Aysén", treinta y dos Organismos de la Administración del
Estado con competencia en materia medio ambiental emitieron
los informes a que alude el artículo 23 de Reglamento, de los
cuales la Dirección Regional del Servicio Nacional de
23
Geomensura y Minería Zona Sur, la Municipalidad de Tortel, las
Secretarias Regionales Ministeriales de Agricultura, Planificación
y Coordinación y de Transportes y Telecomunicaciones de la
Región de Aysén, estimaron que el Estudio de lmpacto Ambiental
adolecía de información técnica relevante y esencial que impedía
calificar ambientalmente aquel proyecto, en tanto que la
Corporación Nacional Forestal y el Servicio Agrícola y Ganadero,
ambos de la Región de Aysén, concluyeron que existía infracción
manifiesta a la normativa ambiental aplicable, como se prevé en
el inciso segundo, del articulo 24, de ese texto reglamentario,
situación que no fue debidamente ponderada ni evaluada por la
Comisión Regional respectiva”.
47.- A mayor abundamiento, se debe tener presente como precedente –
stare decisis- que la Contraloría General de la República ya se había
pronunciado anteriormente sobre la necesidad de los “acuerdos” en los
organismos pluripersonales o colegiados y sobre la indelegabilidad de sus
facultades, cuando no existe habilitación legal para ello, en numerosos
dictámenes, entre los que se pueden citar los siguientes:
a) Dictamen n.° 2.446, de 29 de enero de 1986, que devuelve decretos
de la Universidad de Chile, que contiene la organización de servicios
centrales de esa Corporación, porque ello significa alterar la estructura
orgánica general vigente, para lo cual se requiere “acuerdo” de la
Junta Directiva.
b) Dictamen n.° 8.293, de 30 de marzo de 1989, que devuelve Decreto
Supremo n.° 662/83, del Ministerio de Educación, que declaró
monumento histórico edificio que indica, porque para disponer tal
medida se requiere “acuerdo” del Consejo de Monumentos
Nacionales.
c) Dictamen n.° 22.143, de 24 de agosto de 1993, que declara que
corresponde al Concejo, como cuerpo colegiado y no a cada Concejal
24
individualmente, ejercer la labor fiscalizadora, debiendo dicho órgano
manifestar su voluntad mediante “acuerdos” adoptados por los
quórums legales y en sala legalmente constituida.
d) Dictamen n.° 26.111, de 1 de octubre de 1993, que devuelve
Resolucion de SERVIU que modifica Resolución 439/91 del mismo
servicio, que delegó al Jefe del Departamento Administrativo de la
entidad, el ejercicio de la competencia referida a la administracion de
la colonia de veraneo, centro deportivo y jardin infantil que se
individualizan.
e) Dictamen n.° 41.498, de 5 de diciembre de 1994, que devuelve
Resolución del Servicio Nacional de la Mujer mediante la cual Ministro
directora de dicho servicio delega en la Directora Regional todas y
cada una de las atribuciones y facultades necesarias para concretar y
llevar a la práctica de común acuerdo con Intendente de la Region, el
o los proyectos que beneficien a este servicio, porque la citada
delegacion se ha dispuesto en forma genérica lo que resulta
improcedente, ya que esta determinación debe indicar
específicamente las atribuciones que se delegan, atendido que la
delegación de funciones es una figura excepcional en derecho
público, lo que obliga a aplicar e interpretar estrictamente las normas
legales que la autorizan.
f) Dictamen n.° 29.725, de 16 de septiembre de 1996, que declara que
no procede que Consejo Regional delegue en el Intendente la facultad
de aprobar las modificaciones al presupuesto del Gobierno Regional y
de resolver la distribución de los recursos del Fondo Nacional de
Desarrollo Regional, consultados en ese presupuesto. Ello, porque de
artículo 102 inciso 2.° de la Constitución, en armonía con Ley n.°
19.175, artículos 72, 16 letras a) y b), 24 letras d) y e) y 36 letras d) y
e), aparece que para los fines de aprobar el proyecto de presupuesto
del Gobierno Regional, así como para introducir modificaciones a
25
dicho cálculo de ingresos y gastos, y efectuar la distribución de los
recursos del fondo aludido, compete al Intendente, en su carácter de
órgano ejecutivo de dicho Gobierno, hacer la correspondiente
proposicion al Consejo Regional con el objeto de que este último
emita el respectivo pronunciamiento, de modo que es la decision de
ese Consejo la que en definitiva viene a concretar la voluntad del
Gobierno Regional en tales materias. Por ende, no puede prescindirse
del “acuerdo” de ese Consejo para efectuar cualquier enmienda o
variacion al aludido presupuesto y para decidir sobre el destino de los
recursos del señalado fondo, mediante la creacion de las
asignaciones presupuestarias pertinentes, puesto que la normativa
senalada no hace excepciones en la materia.
g) Dictamen n.° 39.492, de 10 de diciembre de 1996, que declara que
los Consejos Regionales no cuentan con facultades para delegar en
uno o varios de sus integrantes, el ejercicio de las funciones que la ley
les ha conferido en su calidad de órgano de los Gobiernos
Regionales. Ello, puesto que, salvo disposición expresa en otro
sentido, las atribuciones que el ordenamiento jurídico ha asignado al
Consejo Regional han de ser ejercidas por éste en su carácter de tal
y, por tanto, debe actuar como cuerpo colegiado en la forma en que
indica la ley. En este sentido, debe tenerse presente que ni la
Constitución Política, ni la ley 19.175 prevén, de un modo general, la
posibilidad de que las potestades otorgadas a los mencionados
Consejos puedan ser delegadas a alguno o algunos de sus
integrantes, y además, la Ley 18.575 exige, para la procedencia de la
delegación, en su artículo 43 letra b), que los delegados sean
funcionarios de la dependencia de los delegantes, requisito que no
concurre en este caso.
48.- Asimismo, el Órgano Contralor se pronunció, en forma especial, sobre la
delegación de las facultades de la COREMA en su Secretario o Director
26
Regional de la CONAMA, señalando que es objetable que las
atribuciones entregadas a aquélla se radiquen reglamentariamente en
éste. Nótese que el dictamen se refiere a los “reglamentos” en el sentido
de potestad reglamentaria, objeción que alcanza a fortiori al denominado
“Reglamento de Sala” aprobado por la Resolución Exenta n.° 702, de 25
de noviembre de 2008, de la COREMA de la XI Región de Aysén, que
ejecuta y formaliza acuerdo que aprueba “Reglamento de Sala de la
Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Aysén”. Sobre
esta materia, el Dictamen 30.558, de 26 de septiembre de 1996, que
devolvió el decreto del Ministerio Secretaría General de la Presidencia sobre
Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental señaló que:
“Por vía reglamentaria no pueden otorgarse competencias a
órganos públicos en lo que respecta al estudio de impacto
ambiental y el Presidente de la República tampoco tiene
facultades para delegar el ejercicio de la potestad reglamentaria
que directamente le ha fijado ley 19300 en otras autoridades ni
para fijar o precisar en el reglamento materias de la competencia
de otras autoridades. También es objetable el que las
atribuciones entregadas a la Comisión Regional del Medio
Ambiente se radiquen reglamentariamente en el Director Regional
de la Comisión Nacional del tema, por la naturaleza
desconcentrada que la ley asigna a esa Comisión Regional
respecto de la nacional y al hecho de que ese Director sólo
reviste la calidad de Secretario de la regional, a menos que tales
atribuciones les sean radicadas en tal carácter, lo que no se ha
expresado”.
49.- En otro dictamen la Contraloría consideró que los mecanismos de
aclaración, rectificación y ampliación de los Estudios de Impacto
Ambiental eran materias de carácter reglamentario, en sentido de potestad
27
reglamentaria. En efecto, el Dictamen n.° 44.032, de 29 de octubre de
2002, dice que:
“(…) junto a esas regulaciones de orden legal, acerca del
procedimiento administrativo que se analiza, se encuentran
aquellas de carácter reglamentario, que lo desarrollan con mayor
detalle, estableciendo normas acerca de la presentación de los
Estudios y Declaraciones, los documentos y antecedentes que
deben acompañarse, el análisis que debe efectuar la autoridad,
las consultas a los órganos de la Administración del Estado con
competencia ambiental, las formas de dar publicidad a los
Estudios y Declaraciones, los mecanismos de aclaración,
rectificación y ampliación, los informes que deben elaborarse, la
forma de participación de las organizaciones ciudadanas, la
forma de realizar la calificación, el contenido de la resolución que
califica el proyecto o actividad, y, en fin, la forma de notificar las
diversas actuaciones que adopta la autoridad en el transcurso del
procedimiento”.
50.- Por lo anterior, al constatar la delegación de facultades legales privativas
y exclusivas de la COREMA en su Secretario o Director Regional de
CONAMA, a través del denominado “Reglamento de Sala”, la Contraloría
debió declarar la ilegalidad de dicho reglamento y ordenar la “invalidación”
de dicho acto administrativo, así como los derivados de él. Sobre la materia,
el Órgano Contralor señaló en el Dictamen n.° 20.477, de 20 de mayo de
2003, que:
“(...) La Administración tiene la facultad y, más aún, el deber de
invalidar los actos administrativos en el evento que se
compruebe fehacientemente la existencia de vicios de legalidad o
que el mismo se haya fundado en supuestos erróneos, todos los
cuales deben afectar esencialmente el contenido de los mismos.
De lo anterior se sigue que en aquellos casos en que se den los
28
supuestos mencionados –vicios de legalidad o supuestos
erróneos- la autoridad administrativa debe, salvo las excepciones
reconocidas al efecto, proceder a la invalidación, total o parcial,
del respectivo acto administrativo, retrotrayéndose, en lo
pertinente, la situación al estado que corresponda, y dictar las
resoluciones que procedan”.
§ 7.° EL DICTAMEN NO CONSIDERÓ QUE EL “REGLAMENTO DE SALA”
VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
51.- La Ley n.° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente no
estableció ninguna habilitación legal que permita a las Comisiones
Regionales del Medio Ambiente (COREMA) la dictación de “Reglamentos
de Sala”, el ejercicio o regulación de cualquier otra materia legal o
reglamentaria, o la delegación de sus facultades en el Secretario de la
COREMA.
52.- Según ROBERTO DROMI, “en los órganos colegiados, la voluntad
emana de un solo órgano-institución formado por varios órganos-
individuos. Los actos de los órganos colegiados deben emitirse
observando los principios de sesión, quórum y deliberación”.
Precisamente, “ninguna decisión podrá ser adoptada por el órgano
colegiado sin haber sometido la cuestión a la deliberación de sus
miembros, otorgándoseles razonable posibilidad de expresar su
opinión” (Ver ROBERTO DROMI, op. cit., páginas 252-253).
53.- Por ello, todas las materias de competencia privativa y exclusiva de los
órganos colegiados, especialmente las que se refieren a sesión, quórum y
deliberación no pueden ser delegadas en sus órganos inferiores.
54.- Según el profesor EDUARDO SOTO KLOSS, la delegación es la
“transferencia del ejercicio de determinadas atribuciones jurídicas que hace
el titular de un órgano administrativo en un órgano inferior dentro de la
misma línea jerárquica de un ente, de modo expreso, temporal y revocable”
(Ver EDUARDO SOTO KLOSS: Derecho Administrativo. Temas
29
Fundamentales, Legal Publishing Abeledo Perrot, Santiago, 2009, página
154). Según el citado profesor, “el primero y esencial de los requisitos para
que pueda un jerarca delegar es que haya sido previa y expresamente
habilitado por la ley; esto, que se encuentre atribuido del poder jurídico de
delegar, que sólo la ley podrá conferírselo (artículo 62 inciso 4.° y n.° 2.°
Constitución Política)” (Ver EDUARDO SOTO KLOSS, op. cit., página 156).
Todo ello en concordancia con lo señalado en el artículo 43 de la Ley n.°
18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado.
55.- ROBERTO DROMI dice que: “La delegación debe ser expresa y
contener, en el mismo acto, una clara y concreta enunciación de las
tareas, facultades y deberes que comprende la transferencia de
competencia. Si el órgano inferior ejerce competencia propia del
superior, el acto es anulable o susceptible de ratificación por parte de la
autoridad competente” (Ver ROBERTO DROMI, op. cit., página 244).
56.- Por ello, al dictarse un “Reglamento de Sala” y extenderse a materias
propias del dominio legal o reglamentario, la COREMA de la XI Región
incurrió en una violación del principio de legalidad.
57.- En efecto, el principio de juridicidad o legalidad en la actividad del
Estado se traduce en el respeto y sujeción a la ley tanto en la estructura del
órgano estatal, como en la actividad o gestión del mismo, esto es, que
actúe dentro de su competencia. En ese contexto, "la competencia puede
definirse como el ámbito de acción de las personas públicas o servicios
públicos" (Ver ENRIQUE SILVA CIMMA: Derecho Administrativo Chileno
y Comparado. El Servicio Público y Estado Solidario. Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1996, página 87). En el mismo sentido, ROBERTO DROMI
señala que “la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y
órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento
jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que
un órgano puede y debe ejercer legítimamente” (Ver ROBERTO DROMI:
30
Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000,
página 241).
58.- Según SILVA CIMMA, "este principio de la competencia prescrito en
la ley, y por lo tanto de origen legislativo, significa que todo órgano del
Estado debe someter su acción a la ley y que nadie, por lo tanto, puede
dejar de ajustar su actividad a ella ya en lo concerniente, primero, a la
legalidad de su investidura, es decir, a la legitimidad del órgano; en
seguida, a que él actúe en los términos que la ley que regula su
competencia le prescribe; y, finalmente, respetando la forma que esa
misma ley estatuye" (Ver ENRIQUE SILVA CIMMA, op. cit.).
59.- El principio de legalidad, aparte de la Constitución Política de la
República, también es reconocido en nuestro ordenamiento por el artículo 2.º
de la Ley n.º 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado,
que dispone que:
"Los órganos de la Administración del Estado someterán su
acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de
su competencia y no tendrán más atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo
abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las
acciones y recursos correspondientes".
60.- Por último, la Constitución establece que toda infracción o contravención
a los artículos en comento, generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley, sancionando con nulidad los actos que contravienen su
artículo 7°.
61.- En consecuencia, los deberes genéricos de toda autoridad, no sólo de la
Comisión Regional del Medio Ambiente, sino de cualquier órgano del Estado,
son respetar la Constitución Política de la República y el principio de
legalidad. Por ejemplo, el artículo 6º, que es base de la institucionalidad y de
la supremacía constitucional, señala que los órganos del Estado deben
cumplir la Constitución y toda norma dictada conforme a ella. Por lo tanto, el
31
deber es doble, en el sentido de respetar las normas contenidas en la propia
Carta Fundamental y respetar, por exigencia de la misma, las que aparecen
en cualquier otra ley o norma que haya sido dictada conforme a ella. Esta
obligación alcanza, también, a los órganos y a los titulares o integrantes de
los órganos y servicios públicos que participan en la evaluación de impacto
ambiental. En ese sentido, el principio de legalidad es la columna vertebral
de la actuación de la Administración y, jurídicamente, no se concibe que un
órgano o servicio público pueda actuar contra legem, sin que esta actuación
genere las responsabilidades que determine la ley o su nulidad, según
corresponda.
62.- Concordante con lo anterior, el artículo 53 de la citada Ley n.° 19.880
establece el procedimiento de “invalidación” de los actos contrarios a
derecho que consiste en que:
“La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de
parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia
del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años
contados desde la notificación o publicación del acto.
La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o
parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que
sean independientes de la parte invalidada.
El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales
de Justicia, en procedimiento breve y sumario”.
63.- En el Derecho Comparado, el distinguido profesor PROSPER WEIL dice
que:
“La acción administrativa no es libre: está limitada por la
obligación de respetar determinadas reglas de derecho. Este es el
sentido del principio de legalidad, una de las piezas maestras del
Derecho Administrativo. Para comprenderlo en toda su amplitud
es necesario investigar las actividades que están limitadas, qué
normas las limitan y el grado de limitación” (Ver PROSPER WEIL:
32
Derecho Administrativo, Cuadernos Civitas, Madrid, 1986, página
131).
64.- De manera similar, R. CARRÉ DE MALBERG dice que:
“El campo de acción de la administración es sencillamente la
ejecución de las leyes. Esta condición de ejecución de las leyes
se encuentra realizada, no solamente cuando los actos de la
autoridad administrativa se limitan a asegurar la limitación de
medidas ya dispuesta por las leyes existentes, sino además
cuantas veces la autoridad administrativa toma por sí misma
medidas en virtud de una habilitación que le ha sido conferida
por un texto legislativo, puesto que, en este último caso, el acto
administrativo halla su origen y adquiere su legitimidad (en el
sentido jurídico romano de la palabra) en la ley que lo autoriza y
de la cual, en este sentido, constituye la ejecución" (Ver CARRÉ
DE MALBERG op. cit., páginas 439 y 440).
65.- Una consecuencia de lo anterior es que “si las leyes no han
establecido por sí mismas las medidas que deben tomarse, no podrá
ejercerse la acción administrativa sino bajo la condición de no
desconocer la legislación existente; habrá de mantenerse intra legem,
es decir, dentro de los límites que resulten, bien del orden jurídico
general establecido por la legislación, bien de las decisiones
particulares emitidas por vía legislativa. Esto implica especialmente
que la autoridad investida de la potestad administrativa no podrá en
ningún caso derogar por un acto individual las reglas generales
contenidas en las leyes” (Ver CARRÉ DE MALBERG, op. cit., página 448).
66.- En el mismo orden de ideas, el profesor H.W.R. Wade, señala que:
“El poder administrativo deriva de la ley. La ley concede el poder
para fines determinados, sometiéndolo a algún procedimiento
especial o con alguna otra clase de limitaciones. Estas
limitaciones no sólo se van a encontrar en la misma ley, sino en
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los principios generales que aplican los tribunales, con tal de que
la ley no los haya modificado expresa o implícitamente, porque
cada ley es un acto de legislación soberana que puede derogar
todos los principios de derecho administrativo si el Parlamento lo
desea. Pero, en la práctica, los poderes se encuentran
cuidadosamente delimitados y cuando los límites no se hallan
expresamente definidos, los tribunales se inclinan a considerar
que dichos límites están implícitos. La doctrina del poder
indefinido no tiene cabida en este sistema. De un modo u otro
todos los poderes están limitados. Por lo tanto, cualquier acto
fuera de los límites definidos (ultra vires) es un acto que no está
autorizado por la ley y si, además, se trata de un acto lesivo
según la ley ordinaria (tal como una ofensa contra personas o
propiedades), es ilegal y proceden los recursos ordinarios” (Ver
H.W.R. Wade: Derecho Administrativo, Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1971, páginas 77 y 78).
67.- Por tanto, de conformidad a las normas legales, jurisprudencia y
doctrina citadas, al haber sido dictado fuera de las competencias legales que
la Ley n.° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente asigna a la
COREMA, la Resolución Exenta n.° 702, de 25 de noviembre de 2008, de
la COREMA de la XI Región de Aysén, que ejecuta y formaliza acuerdo
que aprueba “Reglamento de Sala de la Comisión Regional del Medio
Ambiente de la Región de Aysén” viola el principio de legalidad por lo
que debe ser invalidado.
68.- A mayor abundamiento, en relación con el Dictamen n.° 45.571, se
debe tene presente que el citado “Reglamento de Sala” no resulta aplicable
a lo actuado por el Presidente de la COREMA en la sesión del día 7 de
noviembre de 2008, como tampoco a lo obrado por el Secretario de la
COREMA en la elaboración del ICSARA el día 13 de noviembre de 2008,
como erróneamente señala dicho Dictamen, toda vez que la Resolución
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Exenta n.° 702, que aprobó dicho reglamento es de fecha 25 de
noviembre de 2008 es decir, de una fecha posterior a los hechos cuya
legalidad se reprocha en la presentación de mis representados y no tenía
efecto retroactivo.
69.- En conclusión, por las consideraciones expuestas, solicito a US.
tenga a bien reconsiderar el Dictamen n.° 45.471, de 21 de agosto de
2009, de la Contraloría General de la República.
POR TANTO, de conformidad a lo dispuesto en la Ley n.° 10.336
sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República
y demás normas legales pertinentes;
AL SR. CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA PIDO: tenga a bien
reconsiderar el Dictamen n.° 45.471, de 21 de agosto de 2009, sobre la
Procedencia de Consolidar las Solicitudes de Aclaración, Rectificación
o Ampliación en la Evaluación de Impacto Ambiental, que declaró
“ajustado a derecho” la solicitud de un Informe de Aclaraciones,
Rectificaciones o Ampliaciones (ICSARA) hecha por el Presidente de la
COREMA de la XI Región de Aysén, con fecha 7 de noviembre de 2008,
al titular del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico
Aysén”, Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., sin previa decisión de
la COREMA; con el objeto que modifique el dictamen y ordene la
invalidación de esta solicitud de ICSARA, ya que es ilegal y contraria a
derecho.
OTROSÍ: Solicito al Sr. Contralor General de la República se sirva tener por
acompañados los siguientes documentos:
1.- Copia del Dictamen n.° 45.471, de 21 de agosto de 2009, sobre la
Procedencia de Consolidar las Solicitudes de Aclaración, Rectificación o
Ampliación en la Evaluación de Impacto Ambiental.
2.- Copia del Dictamen “Informe y Antecedentes en presentación relativa
a presuntas irregularidades cometidas en el Procedimiento de
Evaluación Ambiental del Proyecto “Hidroeléctrico Aysén”” N.° 1.514,
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de 11 de junio de 2009, de la Contraloría Regional de Aysén.
3.- Copia del Dictamen n.° 30.558, de 26 de septiembre de 1996, de la
Contraloría General de la República, que devuelve Decreto del Reglamento
del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
4.- Copia del “ACTA COREMA SESIÓN ORDINARIA N° 02-11/2008”.
5.- Copia de la Resolución Exenta n.° 702, de 25 de noviembre de 2008, de
la COREMA de la XI Región de Aysén, que ejecuta y formaliza acuerdo que
aprueba “Reglamento de Sala de la Comisión Regional del Medio
Ambiente de la Región de Aysén”.