Docroshnmnons'l‘nmnm'

L y E: En una de sus clases del curso de Filosofia delDerecho usted anota una frase enla pizsn'a y le pide a susalumnos que la comenten. Quisiéramos por un momentoinvertir esa figura y que nos comente la frase “Estudiar elderecho es estudiar la ley".

T: Efectivamente yo coloco la frase en una de las prime-ras clases del curso, pero el objeto que tiene es invitar a una

reflexión en este sentido. no para llegar a una conclusiónpositiva o concordante, simplemente para abrir la discusión.

Tengo la impresión de que muchas veces cuando los aboga-dos hacemos derecho, y cuando los profesores lo enseña-rnos. partimos de una cierta actitud frente al derecho. de un

concepto de derecho. que es con el que vivimos intuitiva-

mente; pero en el momento que alguien nos pregunta: ¿quépiensa usted del derecho, cuál es el concepto que de el tie-

ne?. entonces soltamos un concepto totalmente diferente.En el fondo creo que somos un poco esquizoides. Hay en

nosotros una parte teórica y otra parte práctica, y creo quetodos somos así, porque hemos sido formados en eso; aun-

que algunos sean más o menos conscientes del asunto, en

definitiva todos somos así. Lo normal es que la persona es-

tudie muy positivistamente a un cierto nivel; a otro nivel.digainos, de mayor profundidad. será muy creativo. aun

cuando se sienta a el mismo actuando muy positivistamente,

’ Profesor titular de Filosofia del Derecho en la Pontificia Universi-

dad Católica del Perú. Entrevista realizada en Lima. Perú. el 31 de enero

de 1989. por Alfredo Bullsrd (e! Themis). Jose Alli-edo Jiménez (Themis) yAlberto Bovino (Lecciones y Ensayos). La misma surgió como pri er

acto de integración dentro del Convenio de Intercambio y Colaboración r-

mndo por ambas revistas. Themis. revista de Derecho. es dirigida por los

estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificio Universidad Católi-

co del Perú.

ll. Iguana y lnuyos.

162 LECCIONES v ENSAYOS

o por lo menos de acuerdo con ciertos patrones positivistas.Pero Si uno le hace la pregunta directa, ¿qué opina usted del

derecho?, la mayor parte de la gente, por lo menos aquí en

el Perú. contesta diciendo que el derecho es el derecho na-

tural y terminamos iusnaturalistas. Yo creo que tenemoshasta tres niveles de planos complicados. Lo que intentaesa frase es poner de relieve esta situación interna dentro denosotros e iniciar una especie de psicoanálisis jurídico, quecada uno saque de adentro estos elementos que tiene a nivelinconsciente y con los cuales evalúa la realidad, los pongaadelante. los dé vuelta para todos lados, los mire y finalmen-te al concluir el curso diga, “bueno, efectivamente, yo tenía

todas estasideas. todavía me gustan, estoy de acuerdo con

ellas y sigo adelante", pero ya conscientemente; o “no me

gustan y las cambio".

L y E: ¿Cuál es su opinión sobre el positivismo kelse-niano?

T: Yo creo que Kelsen tuvo un mérito extraordinario.Ese mérito fue el de imponer un rigor en el conjunto jurídico,que no existía quizás antes. Creo que obligó a ser muy

coherente, muy lógico, a atender una serie de detalles, a

pensar el derecho como un sistema, y para eso tuvo que po-dar muchas cosas, a fin de que pudieran caber dentro del

sistema; hubo que cortarle los pies al cadáver para que en-

trara en el ataúd, pero ahí está el sistema. ‘En ese sentido

creo que tuvo un mérito extraordinario. Otro mérito del

positivismo kelseniano es su valorización de algo que me

parece importante en el mundo actual y no lo ha sido siem-

pre en todas las épocas, la seguridad jurídica. Creo queKelsen produce todo eso como consecuencia valiosa. El

problema con el positivismo kelseniano consiste en que lo

que se ha difundido habitualmente no es el propio positivis-mo kelseniano sino un positivismo pop. algo así como reci-

bir a Kelsen de salpicón. Posiblemente alguien leyó en for-

ma parcial a Kelsen y con ese material fragmentado armó

un Kelsen en su cabeza; a partir de esa parcialidad ha ense-

ñado a otras personas y éstas a terceros; entonces todo el

mundo habla de Kelsen y yo dudo de que por lo menos en

el Perú, exista mucha gente que haya leído completa la Teo-

ría pura. Tengo la impresión de que hay una gran cantidad

de gente que se siente positivista o que por lo menos actúa

positivistamente en ese otro nivel del que hablábamos hace

un momento y sin embargo no ha leído la Teoría pura, sino

que le ha caido un poco de salpicón. Eso hace que los de-

mama-ras 168

fectos que tenía la Teoria puro en si misma hayan sidoacentuados. porque se la ha tomado en algunos aspectos dernanem tan dogmática que Kelsen no hubiera aceptado. Porejemplo. con respecto a la interpretación de la norma. se es-tudia una teoria que flota aqui en el ambiente. siendo enverdad algo con lo que Kelsen habría estado en total desa-cuerdo. En realidad Kelsen nunca quiso hacer una teoriade la interpretación única de la norma. nunca quiso llegara la conclusión de que a través de la interpretación era po-sible. como en un razonamiento matemático. llegar a una

conclusión única; al contrario. cuando refiriéndose a la in-terpretación habla de “la ciencia tradicional del derecho".entiende referirse a la ciencia exegética. y por exegética lopasado. “La ciencia tradicional del derecho quisiera esto,pero esto es una ilusión" agrega. y razona de la siguientemanera: “Lamentablemente. yo no puedo ayudar al juez en

forma directa, aunque quiera hacer una institución muy ri-

gurosa. sería una interpretación a nivel científico, es decir.yo puedo intentar interpretar la norma concreta. concordan-dola con el resto del aparato normativo. y llegar a este tipode conclusiones, que pueden ser varias; pero no puedo es-

coger entre ellas porque ya no tengo el elemento normativo

para hacerlo; tendria que escoger con elementos que no es-

tán en las normas mismas". Sin embargo. lo que se entien-de por teoria kelseniana de la interpretación es eso que Kel-sen criticaba como ciencia tradicional; se le quiere hacerdecir a Kelsen que él era partidario de una interpretaciónúnica de las normas, y yo creo que Kelsen. no sé si a su pe-sar. o si le entusiasmaba la idea también. no dejaba de reco-

nocer que el juez es un creador; es verdad que a él le gusta-ba la coherencia lógica perfecta y la creación rompe un pocola lógica. pero él admitia que el juez tiene que hacer todoel trabajo lógico como el científico. y es ahi donde va a en-

contrar tres o cuatro posibles interpretaciones, y frente a

ellas va a dar una propia opinión, a agregar cosas y a crear

soluciones. Creo que, normalmente. no se ha visto esto en

el Perú y por eso el kelsenismo ha sido un poco distorsio-

nado en nuestro medio. Aparte de eso. tengo objeciones al

kelsenismo en otro sentido. Considero que esa dicotomía

entre el científico y el juez que aplica es interesante hasta

cierto punto, pero no nos resuelve el problema en última

instancia. El derecho no puede quedarse a diez centíme-

tros del suelo, tiene que llegar hasta el suelo mismo. tiene

que llegar hasta la aplicación misma, y una teoría o alguientiene que poder explicar el conjunto de todo. Entonces es

164 LECCIONES Y ENSAYOS

preciso crear una cierta “impureza” a la teoría para poderdar ese salto del fin del nivel científico al que llega Kelsen,del último escalón científico hasta la tierra. Para eso hayque dar una teoría y ello ya no será puro desde el punto devista kelseniano, pero creo que no hay más remedio.

L y E: ¿Cómo definiría a grandes rasgos los sistemas ju-rídicos latinoamericanos?

T: Creo que, en general, los sistemas jurídicos latino-americanos han sido profundamente influenciados por lossistemas europeos. Creo que nosotros en buena cuenta he-mos retomado esa tradición occidental, en el sentido más

descriptivo del término, y hemos tratado de aplicarla a

nuestro medio. Ahora, es cierto que en la aplicación se hancreado cosas y que, consciente o inconscientemente, se lasha entendido de manera diferente. Hay otros aspectos en

los que directamente se ha transformado lo que viene deafuera para adaptarlo a nuestras realidades y en otros casos

simplemente se ha calcado con bastante buen resultado.Considero que la legislación latinoamericana es una buena

legislación y que hemos tenido gente de primerísima en to:

dos estos países, lamentablemente más fuera del Perú quedentro del Perú. Latinoamerica ha tenido la suerte de te-

ner un Vélez Sársfield, que creo que ha sido un monstruo; yun Andrés Bello, que me atrevería a calificar de igual mane-

ra. El Perú no ha tenido un jurista de esa categoría. El

Código del 52 fue hecho por una comisión de juristas muy

¡capaces e inteligentes, pero ninguno de ellos a ese nivel

como estos grandes personajes latinoamericanos. Luegopara el Código del 36 hubo un equipo bastante bueno. Era

en líneas generales gente interesada en cosas nuevas, abier-

ta, con gran inquietud. Ninguno tampoco que descollaraen una forma única o absoluta, pero como equipo era bue-

no. Finalmente, el último Código, del 84, también ha teni-

do un equipo que ha trabajado muy honestamente, con ver-

dadera dedicación al asunto. En síntesis, hemos tenido

buenos juristas.

L y E: ¿Qué inconvenientes y conflictos surgen en el sis-

tema jurídico ante la existencia de culturas tan diversas

como las que conviven en el Perú?

T: En países como el Perú, distintos de la realidad

argentina, tan homogénea, se vive dentro de una multicultu-

ralidad; no tenemos una situación única, estable, homogénea,sino al contrario, una situacion plural, muchas veces inco-

mas 185

herente. donde los elementos sociales estan a veces en con-

tradicaón. provienen de orígenes distintos. se encuentranen nrveles de desarrollo y en epocas totalmente diferentes.Esto crea dificultades muy graves. En ese sentido yo creo

que hay un cierto derecho que. lamentable o afortunada-mente. no lo se, tiene que ser un derecho destinado a la ac-tividad más occidental. siempre en el sentido mas descripti-vo del término. Es decir. tiene que haber un Código Civilmoderno, hecho de tal manera que si llega un inversionistabelga. norteamericano o chino. pueda leerlo y decir: "Aquíreconozco todos los principios que están en nuestras legis-laciones", y así podamos hacer negocios y tratos con estaspersonas. porque no son, pues. unos monstruos que vienende Marte. totalmente diferentes. con cuatro ojos y seis bra-zos; son gente como nosotros y esto es lo importante. sentirque hay una cierta comunicación con los demás paises delmundo. y cierto tipo de actividad que desarrollamos aqui yque es una actividad del mismo nivel que en esos países.Para ello se necesita una cierta normatividad. El problemaesta en que gran parte de nuestras mayorías nacionales vi-ven dentro de otro cuadro de condiciones sociales. econó-

micas. en otro tipo de mundo. con otra clase de relaciones ypara ellos estos códigos resultan absolutamente fantásticos,como de ciencia ficción, pues nada tienen que ver con su

realidad cotidiana. Si pensamos en las relaciones contrac-

tuales. si queremos llamarlas contractuales ademas. que na-

cen en el interior de una comunidad indígena, por las cualesuna persona trabaja la tierra del otro. Eso. ¿qué es? ¿Es un

contrato de arrendamiento? ¿Es un contrato de aparcería?¿Es una asociación en participación? Si tuviéramos que apli-carle cualquiera de nuestras instituciones occidentales lacosas no funcionarian. Aqui también se sale el muerto delataúd por todos lados. los brazos son muy largos. las piernas,la cabeza. No entran las cosas. y creo que forzar para queentren es muy complicado. no daría buenos resultados. _Poreso tenemos que acostumbramos a vivir dentro de una Situa-

ción de pluralismo jurídico. El Perú tiene que reconocer que

hay circunstancias en las cuales el derecho occidental no s_eaplica; el problema está en los límites del pluralismo Juridi-co. lo que se ha discutido mucho en el Perú_ySiempre nos

crea algo de angustia. Porque no se trata Simplemente-deadmitir que cada grupo cultural tiene su propia normatm-dad consuetudinaria y que cada uno baila con su propio pa-ñuelo. como decirnos aquí. Esto no puede ser. porque Im-

Dlicarla la desarticulación del Estado. El Estado moderno

166 LECCIONES Y ENSAYOS

es siempre un Estado central y no hay duda de que el dere-cho tiene que ser de alguna manera un derecho unificado;aun cuando admitamos el pluralismo debe existir algún cri-

terio de unificación del derecho. No se trata de disgregar'la sociedad; ahora hay una cierta tendencia a medievalizarel Estado moderno y así cada comunidad, cada grupo de in-tereses tiene sus propios regímenes. Yo creo que esto es

negativo, dado que en primer lugar hay que mantener una

cierta centralización, en el buen sentido del término, no un

centralismo, en la capital de la República o en la visión occi-

dental, pero sí un Estado central que subsista a través de to-

dos los pluralismos. En segundo lugar, hay cierto tipo de

campos en los cuales el pluralismo no es tolerable. Y no loes cuando afecta demasiado gravemente las concepcionesdel resto de la población. Imaginemos un grupo amazóni-

co que, como a la ley islámica. se le ocurriera que a todo‘

aquel que robe se le cortará la mano, y a todo aquel que co-

meta adulterio se lo castrará. Bueno, el Estado peruano no

puede admitir este tipo de situaciones, que repugnaría de-masiado a conceptos que consideramos no solamente partede la civilización occidental, sino que son, o deberían seruniversales. La civilización occidental tiene ciertos ele-mentos que, por considerar fundamentales. pretende impo-ner sobre las otras aunque éstas no lo quieran. Claro quetodas las civilizaciones han tenido sus propios núcleos que ha-

brán pretendido imponer sobre las demás, lo cual no es una

particularidad de esta civilización occidental. Pero ella lo"tiene también, llámense derechos humanos, o llámense as-

pectos fundamentales de la dignidad humana, que no son

materia de transacción. Entonces cuando ese tipo de de-

rechos consuetudinarios tocan esos aspectos, no es posiblepermitirlo. Imaginemos, por ejemplo, que aquí hubiera si-

tuaciones paralelas o similares de las de algunos países ára-

bes, en donde todavía se somete a las niñitas de ocho a diez

años a una operación terrible; se les corta el clítoris para

que no tengan nunca placer, porque el hombre musulmán

no quiere que la mujer tenga placer, quiere tenerlo él sola-

mente. Esto es una cosa pues, bárbara. que no se puedepermitir. Y nosotros no estaríamos de acuerdo con eso

nunca, aunque viviéramos en un país musulmán. Aquí en

el Perú, Si a alguien se le ocurriera que por sus convicciones

religiosas esto tiene que ser aplicado, no podríamos permi-tirlo y habría que sancionarlo. Es así como el pluralismojurídico topa con ciertos límites; dónde poner esos límites.

hasta dónde sí, hasta dónde no, es muy difícil. Creo que

mas 167

ecos limites vienen un poco dados por la noción de sentidoson parte de la tolerancia que tiene una determina-Enoamhiohayotrasáreasenlascualespuede

admitirse perfectamente el pluralismo jurídico sin ningunaduda. como en los sistemas de matrimonios consuetudina-

nos. Nosotros tenemos en el Perú ese sistema de matrimo-nio. el servmakuy. que alguien ha llamado matrimonio a

pero que no es propiamente tal. sino más bien un

matnmorno por etapas; es decir. h persona “se va cuando"y va asumiendo compromisos mayores a lo largo de un pro-ceso a través del tiempo y no en un solo acto como la firmam el registro. Sin embargo, así como el hombre va adqui-riendo derechos sobre su mujer desde el inicio del proceso.en cualquier momento puede eortarlo porque no ha termi-nado todavía. Este servinakuy es perfectamente válido en

nuestras comunidades serranas y yo no veo por qué noso-

tros no podríamos reconocer ciertos derechos que se deri-van de el; más aun. no es claro el porqué no podriamos con-

siderar el servinakuy como una institución válida y legalpara evitar que nuestro derecho occidental cause injusticiasen esas áreas.

‘

‘

L y E: ¿A que se refiere usted cuando habla de evitar

que el derecho occidental cause injusticias en esas áreas?

T: Cuento un caso que es muy breve pero muy claro en

este aspecto. Un chico de una comunidad serrana. de unos

catorce años. se “casa” en servinakuy con una chica- de

doce, perteneciente a la misma comunidad. Pero el matri-monio en las comunidades serranas no es un proceso entre

dos personas. sino entre dos familias; es casi una alianza fa-miliar. Una vez “casados” y después del intercambio de re-

galos, van a vivir con la familia del marido. _ Es en esta épo-ca cuando la chica queda embarazada, pierde su bebé. y

poco después sufre otro aborto. Cuando él ya tiene diecio-cho ar'ios y ella dieciséis deciden venir a Lima para probarsuerte. Así lo hacen. se establecen en el Callao y él comien-za a trabajar. En Lima vive una tía de ella desde hace más

de veinte años. totalmente aculturizada. Un sábado a la no-

che el chico regresa a su casa. habiendo tomado unos tragoscon sus amigos, tal como pasa en la sierra. donde el sábadoa la noche se pegan su gran bomba. su gran borrachera. Ella

lo recrimina por haber bebido demasiado y haberse gastadola plata de la semana: él entonces le arrea una golpiza de to-

dos los diablos. La muchacha. con los ojos hinchados y

varios moretones. va corriendo a lo de su tía. pidiéndole

168 LECCIONES Y ENSAYOS

consejo. La tía le recomienda denunciar el hecho en la co-

misaría. Una vez allí le explica al oficial: “Mire usted, me

han pegado, me han hecho esto". “Bueno —dice el oficial-,entonces vamos a detener a tu marido". “Ah, no. detener

no, eso ya es demasiado. En realidad yo no quiero que me

lo metan preso; yo lo quiero a él. sólo le pido que usted lehable". “Oiga, no. que la comisaría no se ha hecho para ha-

blar, yo lo voy a detener". La conversación sigue y en ellala muchacha explica que ha vivido con su marido por cua-

tro años. “Cuatro años y en realidad tú no eres casada”

—afirma el oficial—. “Bueno, sí somos casados pues, en ser-

vinakuy”. “Tú no eres casada -repite el oficial- ¿Y quéedad tienes?”. “Dieciséis”. “¿Cómo. entonces tu estás

desde los doce años con tu marido? ¿Y has tenido relacio-nes sexuales con él?". Asi, la muchacha cuenta inocente-mente toda su historia. Y en la comisaría le dicen: "¡AhiViolación, acto carnal con menor de edad", e inmediatamen-te mandan un policía y detienen al muchacho. La chica de-

sesperada dice: “Yo no quería hacer esto. Déjenlo libre,quito todos mis cargos, ya no quiero saber nada del asunto".

“No —se le responde—, es que ya no es un problema suyo;sino del Estado peruano contra su marido. porque él ha co-

metido violación". “Pero es que no es violación, si esto ha

sido en casa de sus padres —explica ella—. Hemos vivido

allí después de toda la ceremonia". “No, es violación". En-

tonces, se abre la instrucción contra este muchacho. Elcaso lo conozco porque he visto el expediente con motivo

de la graduación de un estudiante de la Universidad, y el

que estaba a mi lado como uno de los miembros del juradoera un vocal que había participado en el expediente. de

modo que tuve oportunidad de conversar bastante con él yde preguntarle qué habia sentido ante esta situación. Me

explicó que en el tribunal la situación habia sido terrible,porque se actuaron como prueba todos los elementos queacreditaban que esto había sido un servinakuy. No había

duda, y efectivamente ahi estaban todas las declaraciones.

Era perfectamente normal en las comunidades serranas queun chico de catorce años y una chica de doce tuvieran rela-

ciones sexuales. Pero por otra parte, el Código Penal pe-ruano dice que esto es violación y en esos términos no haynada que hacer. Claro que como se sentían muy mal frente

a esta situación, aplicaron pues un medio para salir adelante

y al mismo tiempo no violar la ley. El chico había estado

ya seis meses detenido, mientras se desarrollaba la investi-

gación y_el juicio llegaba al tribunal correccional. Lo que

mama-as 169

hicieron entonces the aplicar el art. 45 del Cód. Penal. segúnel cual tratándose de indios semicivilindos o degradadospor el alcoholismo y la servidumbre. el tribunal puede redu-cir la pena por debajo del minimo legal. Le aplicaron asiseis meses de prisión. con lo cual quedó compurgada su

pena con la carcelería que ya habia sufrido y el chico saliólibre del tribunal. Pao creo que estos casos debieran ser

solucionados sin tales artificios. El derecho debería tomaruna actitud mas honesta mente a ellos y verlos más directa-mente. Al decir: “Caramba. estamos ante una situaciónque el derecho occidental no puede solucionar". aqui no se

afecta ningún principio tan grave tampoco. Aunque frenteal hecho de que las relaciones sexuales se den a los doce o

trece años. nosotros. por nuestra mentalidad consideramosque esa edad es un poco pronto. la comunidad serrana no loconsidera así y en definitiva es un problema de ellos; porlo tanto no veo por que nosotros vamos a aplicarles nuestra

propia legalidad. Éste es el tipo de problemas que se pre-senta y me parece bien complicado de manejar. pero la solu-ción es enfrentarlos de manera muy directa; claro que no es

eso lo que se está haciendo. no hay un trabajo serio sobreeste asunto. .

L y E: ¿Cuál cree que es la solución que el sistema debe

asignar a este tipo de conflictos. y. particularmente, cuál es

el rol de la Universidad ante el problema?

T: Mira, la Universidad tiene que buscar un poco. por-

que es el centro de la investigación; pero a lo que hay que

llegar simplemente es a una norma legal que establezca lasdiferentes competencias y jurisdicciones. Aqui hay. vo dl-ria, dos problemas: uno de derecho aplicable y otro de Juris-dicción competente. Son dos cuestiones diferentes pero en

ambas juega el tema del pluralismo. El problema del dere-

cho aplicable se presentacuando se va a resolver un caso, ycomo en el caso concreto de la violación que veíamos. se vaa aplicar como criterio la norma juridica del derecho occ1-

dental incorporada en el Código Penal; o las costumbres. de

la comunidad considerándolas como una normatividad dife-rente. Estamos en una elección entre dos derechos. ¿Quiénhace la elección? El juez occidental. el tribunal correcional.

Un segundo problema es el de la jurisdicción competen-te. es decir que cosas deben ser resueltas por los tribunalesoccidentales y qué coas deberían ser resueltas por los tri-

bunales locales que surgen de abajo. de los propios grupossociales involucrados. Las dos preguntas son complicadas.

170 LECCIONES Y ENSAYOS

juegan además una con la otra, y hay una serie de matices

que deben también tomarse en cuenta. Personalmente di-ría que no se puede, sin peligro de afectar el Estado central

que, creo, debe ser conservado. dejar que las comunidades

apliquen sanciones que sean demasiado graves. Yo no creo,

por ejemplo, que una comunidad indígena pueda aplicarpena de muerte. En primer lugar porque ni siquiera se ad-mite en el derecho occidental peruano; la Constitución pe-ruana no la admite. y en esa no admisión se está planteandoun principio que el conjunto de los peruanos quiere. Qui-zás en un futuro se cambie, pero por el momento la pena demuerte no se puede aplicar en el Perú. y si no se puede apli-car en el Perú, no la puede aplicar ni el derecho occidentalni tampoco una comunidad serrana. Entonces si un día

hay un linchamiento en una comunidad serrana porque un

señor fue abigeo o lo que fuera, algo como lo que fue elcaso..., creo que el Estado debería intervenir y considerar

que esto no es un derecho popular o una justicia popularsino una infracción grave de los principios que rigen el sis-tema actual. Hay un nivel de pena que no es posible apli-car por las propias comunidades locales. Tienen que ser

aplicadas por el tribunal oficial del Estado peruano.

Por otro lado hay asuntos que son tan propios de la vida

cotidiana que no deben ser resueltos por los tribunales ofi-

ciales sino manejados por los tribunales locales. Por ejem-plo, estos problemas a los que nos referíamos hace un mo-

mento, la relación que existe entre dos comuneros cuando

uno se pone de acuerdo con el otro para que éste le trabajela tierra y a cambio le da una parte. Es una relación dema-

siado complicada para nosotros, simplemente no la enten-

demos. Quizá sea muy sencilla, tan simple que no la en-

tendemos por tener una mente complicada. Pero el hecho

es que para nosotros esto no resulta fácilmente manejable, y

que lo entienden mucho mejor ellos mismos. En tal caso el

presidente de la comunidad, si es un hombre honesto. o en

su caso un consejo de la comunidad. como un consejo de

barayocs. puede resolver este problema mucho mejor. .Se

pueden crear así ciertas competencias a esos niveles. Ya se

ha dado en la ley de comunidades nativas (nosotros llama-

mos comunidades nativas a las amazónicas y comunida-des serranas o andinas a las de la sierra, las de altura), en

la que se ha dado cierta clase de facultades a las personas

que viven en grupos étnicos tradicionales en la selva. Allí

ha habido casos terribles. He visto casos muy complicados.Uno de ellos, es el de un individuo considerado por su tribu

mmvrs-ms 171

selvática como un brujo malo (ellos consideran que hay bru-jos malos y buenos). Éste era un hombre que tenía poderesque de repente no usó bien. transformándose así en bruiomalo. Y por arte de brujería mató a otro individuo de lacomunidad enviándole una serpiente para que lo picara.Bueno. nosotros nos reímos. pero en realidad para ellos estoes muy serio. Ellos están convencidos de que esto es así.Evidentemente no estan dentro de esa categoría. como de-cia Max Weber. la categoría de pensamiento lógico-formal. yellos están viviendo dentro de una categoría diferente. en lacual no se mueven con una manera racional de juzgar. Sibien para nosotros no hay relación de causa y efecto entre lapicadura de la víbora y los rezos que puede haber hecho elotro señor para que la víbora lo picara. para ellos esto es

irrelevante. Ellos creen que si la víbora pico, es porque lamandaron. Entonces la comunidad designa cuatro perso-nas con unos nombres de lo mas extraños para que vayan ymaten al brujo malo. Entlan en su choza una noche, loacuchillan e inmediatamente lo entierran en la selva. Pasa

por allí de casualidad una patrullavformada por un solo

hombre, un policia en una canoa. y se detiene en el sitiodonde vive esta tribu. Y alguien. seguramente uno de los

parientes de aquel que mataron. del brujo malo, le relata su

muerte y la razón de ella. El policía. indignado, se proponecapturar esas personas y finalmente lo logra. prendiendo a

los cuatro que han matado. Les pregunta: “¿ustedes han

matado?”. “Pues sí. maternos -le contestan- pero lo hici-

mos en nombre de la comunidad”. Despues de escuchar

esto, el policía decide llevarse a los cuatro confesos. Los

carga en la canoa y se los lleva al tribunal correccional de

Amazonas. que queda en un departamento del nom del Perú.Allí se les inicia un proceso ante el juez instructor. en cuyasmanos demora mucho tiempo el asunto. Pero finalmente

llega al tribunal. que se encuentra en una situación extraid-sima. Estas personas parecían lo más simple. lo mas ho-

nesto. lo menos peligroso; además, el indio amazónica no

puede vivir preso. Estos hombres ya hace varios mesesque lo están y han comenzado a adelgazar. Son como paa-ros silvestres que metes en una jaula y comienzan a entnste-cerse. a debilitarse. La situación era terrible. Y en los in-

terrogatorios estos hombres confesaban abiertamente quehabían matado. pero que consideraban que estaba bien. El

tribunal correccional fi-ancamente no sabía qué hacer con

ellos. Pero sin duda éste es uno de los casos en _que hayque sancionar de alguna manera. quizá no con la misma du-

172 LECCIONES Y ENSAYOS

reza con que se pudiera sancionar a un hombre de cultura

occidental, pero sí debe haber alguna sanción; de lo contra-

rio, casos como éste seguirán proliferando, siendo una delas cosas que hay que erradicar porque altera, afecta dema-siado los valores que para nosotros son importantes. Peroen todo caso el tribunal, aquí, frente al problema, no sabía

cómo sancionar, qué hacer. y encontró también un artificio

procesal realmente increíble. Mandó a la policía a buscarel cuerpo del delito, que en este caso era el cadáver. Otra

patrulla de dos o tres policías fue a buscarlo a la selva. peronunca lo hallaron; fue imposible exhumarlo. Entonces re-

gresaron y dieron cuenta de que el cadáver no existía. Por

consiguiente. al no existir cuerpo del delito, no había delin-cuentes. Y aunque esta gente reconocía haber matado.salió libre. Obviamente se trataba de un artificio que revelala contradicción mental que tenían estos señores vocales,que no sabían qué hacer frente al hecho. Como vemos,

todo esto debe ser trabajado, profundamente estudiado. Yen ello la Universidad tiene un papel importantísimo. Sin

embargo, el tema no se está viendo suficientemente; hay fo-

cos de atención por momentos, como cuando se presentó elcaso "Huayanay", que desató un poco de discusión en los

periódicos, en la Universidad; pero después todo el mundo

se olvidó el asunto. O cuando se presentó el caso “Uchu-

raccay", si bien fue radicalmente diferente del caso “Huaya-nay", también hubo cierta discusión sobre la situación del

pluralismo jurídico, luego todo pasó. Yo he intentado algu-nas veces organizar en la Universidad una especie de forum,trayendo gente de fuera del país, antropólogos que hayan tra-

baiado sobre este mismo problema; pero lamentablementeno he logrado hacerlo hasta ahora. Sin embargo, no sería

realmente difícil, contando con belgas, ingleses o america-

nos que hayan trabajado en África y dominen el tema. Dis-

cutir con los antropólogos y-así lograr la comunicación de

dos disciplinas, la antropología y el derecho. Sería fasci-nante a nivel científico y, lo que es más importante, útil

para el país.

L y E: ¿A qué cree usted que se debe que, habiendo tan-

tos casos que han llegado a ser muy conocidos, haya tan

poco reconocimiento a nivel legal de las instituciones de es-

tas comunidades?

'T: Se debe a que en el fondo, quizá la gente sea egoísta yviva metida en su propio mundo: y sucede que los mismos

"interesados" en este caso no tienen mayor interés, porque

mmm-As 173

el hombre de la comunidad sen-ana. el hombre de la comu-

nidad nativa. no tiene ningún interés en que le cambien las

leyes desde Lima. ni tiene acceso a que lo hagan. Y él no

se preocupa del asunto. sino que vive su mundo. perfecta-mente dentro de su propia esfera. Claro que algunas veces

hay conexiones entre las esferas y eso le molesta. Enton-ces sigue el camino más práctico: huir de ellas. Se va. se

esconde cuando lo persiguen por un hecho que el sistemaoccidental considera delito y él no. Se va, se sube a la pun-ta de un cerro y no lo encuentra nadie. Después regresa. es

decir. toma más bien ese tipo de medidas defensivas. En

los mismos nativos no hay una iniciativa para llevar adelan-

te el asunto. Y con respecto a los que vivimos dentro de un

mundo occidental y de un derecho occidental. aunque exis-

ta cierta conciencia del problema. estamos muchas veces in-

mersos en otras cosas. como nuestro trabajo cotidiano; y

claro. aunque por momentos todo el mundo tiene interés,

después éste invariablemente baja cuando pasa el aconteci-

miento.