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1.
Introducción
Esta investigación recoge algunas problemáticas referentes al don de la vida
en el ser humano, los cuales retan a lo científico y a lo jurídico, donde otras
disciplinas llevan mucho tiempo tomando en cuenta y desarrollando los
efectos avances en la materia, avances los cuales trastornan o perturban la
dignidad humana y el derecho a la vida desde su comienzo como una
minúscula célula. De esa manera aparece un rol relevante de una disciplina
hoy más ampliamente conocida y estudiada, como lo es, el de la bioética.
En un mundo globalizado, el avance en las comunicaciones, la preeminencia
de los derechos humanos, cada vez más proliferantes y crecientes
movimientos humanistas, la era nuclear, la crisis energética, etc., se
plantean temas tan apasionantes como los siguientes: técnicas de
reproducción asistida, las madres sustitutas o subrogadas, la manipulación
genética, los intentos de clonación animal y humana; sin dejar de lado la
aprobación de leyes en materia de matrimonio de personas del mismo sexo,
adopción de hijos por parte de parejas homosexuales y la despenalización
del aborto, aspectos que en el caso Venezuela se mantienen en el
debate socio-político; son algunos de los tópicos que tocarán en este ensayo.
Existe la confianza en que este trabajo exploratorio sea un pequeño aporte,
un eco ante la discusión mundial existente, pues se comienza con
interrogantes tales como: ¿sí, el hecho de ser pre-embrión o ser
completamente un embrión nos convierte en personas?, ¿en qué momento
comienza la vida humana y cuando la ley debe dar estatus jurídico,
protegiendo el derecho a la vida y su dignidad?; pues el ser humano se
convierte en el objeto potencial de estudio de las ciencias.
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1.
Embrión
El diccionario Pequeño Larousse 2009 define embrión como; “organismo en
vías de desarrollo, a partir del huevo fecundado hasta la realización de una
forma capaz de vida autónoma y activa”. Según el diccionario de la Real
Academia Española “en el hombre se llama embrión al producto de la
concepción de más de tres meses, también llamado feto”.
Según el Diccionario Jurídico Elemental Cabanellas de Torres feto “es el
producto de la concepción humana, desde fines del tercer mes del
embarazo, en que deja de ser embrión, hasta el parto.
Es el fruto de la fusión de dos células germinales, una de la madre (óvulo) y
la otra del padre (espermatozoide).Este proceso se llama fecundación o
concepción, donde se inicia el ciclo vital de un ser humano.
Pre-embrión
Según la Licenciada Elva Espinosa Nordelo El Estatuto Del Embrión
Humano: Aspectos Científicos, Éticos Y Antropológicos Enero- Abril 2006
/Bioética, numerosos autores, especialmente en el ámbito anglosajón
emplean el término pre-embrión para referirse a: “la etapa de los primeros
catorce (14) días del desarrollo embrionario y que uno de los argumentos en
que se apoyan para ello es la evidencia incuestionable de varias entidades
biológicas posibles que pueden surgir de un cigoto”.
Dignidad del Embrión
El embrión goza de la dignidad del ser humano y, por tanto, del derecho a la
vida desde sus primeros días de actividad intensa y autónoma, según la ley
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1.
escrita en su programa escrito en su Acido Desoxirribonucleico (ADN).
Dichas aseveración y/o afirmación se fundamenta sobretodo en la ciencia, la
bioética y también en la religión.
El Embrión Humano Según la Ciencia
Algunos datos de carácter científico, médico y genético ilustran la identidad
del embrión humano a partir de su concepción. La investigación científica ha
demostrado que el embrión posee una identidad individual propia desde el
momento de su concepción. Desde el momento en el cual el óvulo es
fecundado, inicia una vida que no es la del padre o de la madre, sino de un
nuevo ser humano que se desarrolla por su propia cuenta. Eso quiere decir
que no se volverá humano, sino que es un ser humano desde este momento.
Por el hecho que es concebido, en ese mismo instante el ser humano está
dotado no sólo de un código genético, sino también de un valor antropológico
único y del derecho fundamental a la vida. Paradójicamente, son los mismos
promotores de la fecundación artificial y de la experimentación en el embrión
humano, los que intentan justificar su manipulación y destrucción negándole
la identidad de ser humano, al haber mostrado con sus investigaciones
científicas y prácticas clínicas que el embrión humano es uno de nosotros, ya
que cada uno de nosotros ha sido un embrión al inicio de la vida.
El óvulo fecundado es un ser humano desde las primeras etapas de su
desarrollo. Todo ello exige la defensa absoluta del embrión, en confrontación
contra cualquier tipo de intervención que impide el desarrollo del embarazo.
El embrión es ya un ser singular, actúa como individuo distinto de la madre,
con una individualidad somática precisa. Es decir, nos encontramos de frente
a una entidad biológica que tiene una individualidad precisa en el cuerpo. El
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1.
embrión muestra su individualidad, y puede ser demostrado por un análisis
citogenético. Se presenta absolutamente único e irrepetible.
Cada embrión humano es único, no existe sobre la faz de la tierra la
posibilidad que nazca un embrión idéntico a él, y no existirá nunca uno que
pueda ser como él. Se trata de la presencia de un ser humano con capacidad
activa e intrínseca de desarrollo, y no de una mera posibilidad de vida. Es un
término ya destinado, es decir, aquel que corresponde a las indicaciones
ontológicas de su naturaleza; es un ser diferente del adulto, pero tales
diferencias deben ser vistas al interno de una concepción de la vida humana
que tiene distintas etapas de la infancia a la vejez; también desde el punto de
vista biológico, no es sólo un receptor pasivo, sino que interactúa con su
ambiente.
Tiene su fundamento en el alma espiritual que lo penetra y lo vivifica; es un
ser humano que es hijo, desde las primeras fases de su existencia; es decir,
desde el momento en que los patrones genéticos del padre y de la madre se
unen.
El Embrión Humano como Persona
El concepto de persona es una noción que va más allá de la competencia
científica. La religión tampoco dice expresamente que el embrión es persona.
Sin embargo, es necesario reafirmar que el valor de la persona no le es
reconocido al sujeto humano por los padres, por la sociedad o por el Estado,
o porque él lo adquiere con la edad. Al contrario, el ser persona es una
prerrogativa inherente al ser humano. El concepto, el valor de persona
acompaña al individuo de principio a fin; subsiste en él siempre, aun cuando
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1.
no tiene la facultad de entender y querer; cuando está en el seno materno,
cuando duerme, cuando está en coma, etc.
La Ética Cristiana y la Relación de Dios con el Embrión Humano
Las conclusiones de naturaleza científica son asumidas por la religión no
como pruebas inmutables, sino como una indicación preciosa para discernir
racionalmente una presencia humana desde el primer momento de la
aparición de la vida humana. La perspectiva teológica, a partir de la luz que
la revelación proyecta sobre el sentido de la vida humana y sobre la dignidad
de la persona, conforta y sostiene la razón humana en sus conclusiones
científicas, sin prejuzgar la validez de las conclusiones adquiridas mediante
la evidencia racional.
La fe cristiana frente a la concepción científica, antes descrita: afirma que el
hombre, desde el seno materno, pertenece a Dios que escruta y conoce
todo, que lo forma y lo plasma con sus manos, que lo ve mientras es todavía
un pequeño embrión uniforme y que puede ver el adulto del mañana. Cuyos
días están contados y cuya vocación está ya escrita en la biblia (Sal 139,
1.13-16); cuando aún está en el seno materno, como dan testimonio
numerosos textos bíblicos; el hombre es el término personalísimo de la
amorosa y paternal providencia de Dios.
El ser humano tiene dignidad de una criatura que Dios ha querido por sí
misma. El embrión humano, en cuanto ser humano, está en una especial
relación con Dios. De este modo, el embrión está relacionado no sólo con
aquellos de quienes provienen los componentes originarios que lo
constituyen sus padres, sino también con la fuente última de cada vida, que
el cristiano reconoce en Dios. La unicidad del embrión tiene también un valor
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1.
teológico; como Dios en su identidad más profunda es absolutamente único
e irrepetible, con una estructura genética a su imagen misma.
Por otra parte en la fecundación humana se trata de la generación de un ser
humano. Sus padres no son vegetales o animales. Por tanto, desde el inicio
el embrión está ordenado por su propia naturaleza a recibir de Dios el alma
espiritual y la vida, lo crea a su propia imagen y semejanza. Lo que Dios da
al embrión no viene de sus padres, sino que es creada directamente por Él y
es inmortal. Ese fruto de la multiplicación humana, desde el primer
momento de su existencia, exige el respeto incondicionado que es
moralmente debido al ser humano en su totalidad corporal y espiritual,
sobrenatural y eternal.
Respeto que Merece el Embrión
La actitud ética de respeto y cuidado de la vida, de la dignidad y de la
integridad del embrión es exigida por la presencia misma de un ser humano
que debe ser considerado como una persona; está motivada por una
concepción unitaria del hombre que ha de ser reconocida desde que es
concebido; está justificada por el hecho que cada ser humano no puede ser
reducido nunca a un medio, sino que es siempre un fin. El ser que va a nacer
es alguien cuya vida ha de ser siempre honrada y defendida en cada fase de
su crecimiento y desarrollo hasta que llega a la plenitud de su condición
adulta.
La Bioética
Etimológicamente la palabra bioética viene de Bios (vida) y Ethos (moral). La
bioética es la rama de la ética que se dedica a proveer los principios para la
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1.
correcta conducta humana respecto a la vida, tanto de la vida humana como
de la vida no humana (animal y vegetal), así como al ambiente en el que
pueden darse condiciones aceptables para la vida. Según la Profesora Luisa
Benavides de Castañeda en su tratado Bioética y Bioderecho-Temas para
Reflexión, la bioética se define como:
Una ciencia multidisciplinar de reciente aparición, en cuya estructura y contenido convergen la biología, la ética, y el derecho, en estrecha vinculación con aspectos sociales, políticos, económicos y culturales. La bioética se rige por los principios de autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia. 64 Anuario No 30 (2007)
Ámbito de Estudio de la Bioética
La bioética estudia los valores y principios morales que deben guiar la
conducta y orientación de la ciencia y la tecnología aplicadas a la vida y a la
salud en su más amplio alcance y significación. Se ocupa de investigar las
aplicaciones científico-tecnológicas en asuntos tan inquietantes como la
reproducción humana asistida, la utilización de embriones, el aborto, la
eugenesia, la eutanasia, la ingeniería genética humana y animal, agrícola y
los alimentos transgénicos.
Evolución de la Bioética
La bioética ocupa en la actualidad un lugar de primer orden en la temática de
investigación relacionada con los grandes avances científicos y tecnológicos
en áreas tan inquietantes como la reproducción humana asistida, la
clonación, la utilización de embriones, el aborto, la eugenesia, la eutanasia,
la ingeniería y manipulación genética, tanto humana como animal, la
producción agrícola y los controversiales alimentos transgénicos. ¿Por qué?,
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1.
porque se trata, precisamente de la intervención humana en un terreno hasta
hace poco vedado, toda vez que persigue la modificación y alteración de los
procesos naturales de generación y conformación de la vida humana, animal
y vegetal.
La Bioética y el Derecho
La Bioética se relaciona particularmente con algunas ramas del Derecho,
entre ellas: constitucional, civil (personas, familia, sucesiones), de seguridad
social, laboral, procesal, mercantil, penal, eclesiástico, ambiental,
administrativo, registral y notarial, de propiedad intelectual, seguros, e
internacional, entre otros. A continuación, se hace referencia a la relación
entre Bioética y Derecho Civil en su más amplia connotación. Según
Benavides de Castañeda (2007) “La interacción bioética/derecho ha dado
como resultado una nueva disciplina, el bioderecho, cuyo objeto es la
elaboración y seguimientos de instrumentos normativos reguladores y
garantes de la debida protección de los derechos inherentes al ser humano”.
El Derecho Civil, que proviene del latín civis o civilis, relativo a la ciudadanía,
es la disciplina jurídica que se ocupa, en primer lugar de la persona, sea ésta
natural o jurídica; y en segundo lugar, del patrimonio. Las ramas del derecho
civil que interesan a la materia bioética tienen que ver con el hombre como
sujeto de derecho, miembro de una familia y dueño de un patrimonio. Se
tienen entonces tres grandes estadios de convergencia tales como:
El Derecho de Personas
Cuyo objeto de regulación es la personalidad del ser humano desde su inicio
hasta su extinción, es decir, que coloca, en primer lugar, el derecho a la
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1.
sacralidad e inviolabilidad de la vida humana, y el respeto a su dignidad; lo
cual en los dos extremos de la vida, incluye temas relativos a:
La protección legal del concebido, cuestión fundamental a la hora de tratar la
problemática que gira en torno al embrión y su estatus legal, la reducción
embrionaria selectiva, el destino de los embriones sobrantes, el diagnóstico
preimplantatorio y prenatal, la clonación terapéutica (falacia, si se considera
que toda clonación es en esencia, reproductiva, pues se está creando un
nuevo ser, con independencia del destino que se le quiera dar); es decir,
cuyo fin es destinar al ser creado a la investigación, asuntos éstos
vinculados a la biotecnología de la procreación asistida.
Estrechamente ligados a lo anterior, figuran la eugenesia y el aborto,
incluida la discusión sobre el efecto de ciertos fármacos cuyo efecto
es abortivo, más que anticonceptivo (caso de la píldora del día
siguiente, o postcoital). La muerte como hecho legal, su prueba y
efectos, estrechamente relacionado con el controversial tema de la
eutanasia. El derecho a la identidad de las personas naturales, el tratamiento
y protección legal del nombre, así como el registro civil, aspecto central del
tema relativo al cambio de sexo y de identidad consecuente. Los regímenes
de protección (interdicción e inhabilitación) y representación (patria
potestad).
La relación es obvia en materia de filiación en cuanto al ejercicio de los
deberes y derechos inherentes de la patria potestad, así como en aquellos
casos que exigen obtener el consentimiento o la revocatoria de determinada
experimentación o investigación, por personas inhábiles jurídicamente para
prestarlos, sea por razones de edad, o por discapacidad física o intelectual.
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1.
El Derecho de Familia
El Derecho de familia definido por (López Herrera, 2006, p. 26) como: “el
conjunto de principios jurídicos y normas legales concernientes a los estados
familiares y a las relaciones personales y patrimoniales que se derivan de
ellos”. Dicho de otra forma, el conjunto de reglas jurídicas tanto de índole
personal, como de orden patrimonial, relativas al matrimonio y al parentesco
(particularmente la filiación). Es necesario estudiar este concepto, que pone
de relieve dos aspectos que evidencian la estrecha relación de esta rama de
la ciencia jurídica con la bioética:
En primer lugar, porque la familia es la asociación humana natural,
primigenia de la sociedad, cuyo origen y esencia se sustenta en vínculos
biológicos, afectivos y espirituales. Esto explica la influencia singular, en
comparación con otros derechos, ejercida por los preceptos morales y
principios religiosos, en su mayoría transformados en normas jurídicas para
integrar el cuerpo legal y doctrinario del Derecho de Familia, garante del
disfrute y ejercicio de los derechos resultantes de tales relaciones.
Y en segundo lugar, porque, como resultado de los avances biotecnológicos,
las instituciones familiares fundamentales, se han visto profundamente
afectadas en su dimensión humana y jurídica, en asuntos como: El
matrimonio heterosexual, hoy desvirtuado por las uniones homosexuales,
que han pretendido y logrado, en algunas legislaciones, ser calificadas como
“matrimonio”, en absoluta contradicción con la concepción divina, original e
inmutable que diseñó la unión de dos seres humanos de sexo diferente, a los
fines de su complementariedad y reproducción natural. Igual trastorno se ha
causado a toda la teoría jurídica relativa a los requisitos de validez y los
impedimentos matrimoniales.
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1.
El Parentesco y la Filiación
Es uno de los aspectos que ha sufrido profundas transformaciones, la
consecuencia de la utilización de técnicas de reproducción asistida, como la
inseminación artificial y la fertilización in vitro, ya sean homólogas o
heterólogas, incluida la muy cuestionable clonación. El tópico toca como
ningún otro, la esencia misma del ser humano en su potencialidad
biológica y afectiva procreadora de nueva vida, lo que hace emerger
delicados conflictos éticos, legales y emocionales, no convenientemente
valorados y ni solucionados.
Al realizar la inseminación artificial o fertilización in vitro heteróloga;
embriones abandonados, que a su vez son transferidos, cedidos o
adoptados por otras personas, trátese de parejas o no; asimismo, la
maternidad subrogada o vientres de alquiler; traen consigo
problemáticas, como ocurre por ejemplo, con las confusiones de paternidad y
maternidad a causa de la utilización de gametos (óvulos y espermatozoides)
donados.
En referencia particular a la donación de gametos, la bioética y la biojurídica
tienen mucho que decir a las clínicas de fertilidad; esta actividad ha sido
promovida mediante prácticas muy reñidas con la moral y la ley, pues aparte
de considerar a las células humanas como mercancía y fuente de lucro, las
donantes suelen ser mujeres en precarias condiciones económicas, que son
expuestas a graves daños a su vida y salud, a consecuencia de los
tratamientos de sobre estimulación ovárica. Esto arroja dos interrogantes
como lo son: ¿tiene acaso el individuo derecho a conocer su propio origen?
¿O acaso prevalece el derecho al anonimato de los donantes?
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1.
¿Cómo resolver los graves problemas afectivos y legales que surgen de la
maternidad subrogada, que implica la entrega del recién nacido por la madre
gestante a sus padres por encargo? Aún superados los temas legales,
subsisten los problemas éticos. Esto último pudiera favorecer la violación del
derecho a la igualdad y no discriminación, en comparación con las personas
concebidas naturalmente, o por inseminación artificial o fertilización in vitro
homólogas, e incluso con los hijos adoptados, a quienes las leyes permiten
investigar su parentesco biológico.
Acerca del complicado asunto de la fecundación post-mortem ¿se
tratará de una filiación matrimonial o extramatrimonial? ¿Se
respetarán las disposiciones de última voluntad del fallecido
contrarias a la procreación luego de su desaparición física? ¿O
prevalece el derecho a la paternidad y/o maternidad del cónyuge
sobreviviente?
La temática alcanza connotaciones dramáticas cuando se incluye la
clonación en el menú de opciones, pues, aparte de las especulaciones en
torno a la personalidad de un individuo que es copia genética idéntica de
otra, e incluso, y esto aún en experimentación, sobre los insospechados
efectos físicos resultantes de esta forma insólitamente antinatural de
reproducción, surge la interrogante tanto en sentido biológico como jurídico
¿el clon debe considerarse hijo o más bien un hermano gemelo tardío del
clonado?.
De igual manera, se deben tener en cuenta los conflictos surgidos por el
derecho de propiedad, custodia legal y utilización de los gametos o
embriones preservados en instituciones de fertilidad, por ejemplo, en caso de
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1.
divorcio, muerte o separación de los integrantes de esa unión, sin
menospreciar los propios dilemas éticos derivados de la manipulación misma
de la vida humana que se produce como consecuencia de la puesta en
ejecución de tales técnicas. El derecho de sucesiones también es susceptible
de transformaciones, pues los bienes de una persona luego de su muerte, se
destinarán a los que la ley declare herederos legítimos, de acuerdo con las
nuevas definiciones.
También existe la polémica en torno a los derechos que ciertas
legislaciones han otorgado a personas solas, y a parejas del mismo
sexo para acceder a las técnicas de reproducción asistida, se les ha
legalizado el derecho a adoptar, muy cuestionado por cierto en sectores de la
sociedad opuestos al modelo familiar al que serán expuestos los niños
nacidos en esas condiciones, y nos preguntamos ¿Quién velará por los
derechos de esos niños? ¿Cómo superar los graves daños ocasionados por
la manera tan peculiar de haber venido al mundo, a lo que se suma la
carencia de una auténtica familia? ¿Acaso pudo otorgar su consentimiento
informado para nacer en el seno de una organización familiar antinatural o
disfuncional?
Finalmente, también destacan los efectos en el “derecho de los
contratos”, pues estas situaciones, en su mayoría, se plasman en
acuerdos de dudosa validez jurídica, por ilicitud tanto de la causa, como
del objeto; y en el “derecho laboral”, por cuanto se ven involucrados aspectos
de la prestación de un servicio personal, asuntos de gran interés y
complejidad.
Derecho a la Vida y a la Dignidad Humana
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1.
En lo referente al tema de la vida humana encontramos a nivel internacional
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de la IX
Conferencia Internacional Americana en Bogotá de 1948, así como también
en la Declaración Universal de Los Derechos Humanos en el pacto de San
José de Costa Rica en su artículo 4 numeral 1, el cual establece
textualmente; “toda persona tiene derecho a estar protegido por la ley, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privada de
la vida arbitrariamente”.
El derecho a la vida es el más importante derecho que debe ser protegido
por las legislaciones, estando protegido además `por instrumentos jurídicos
internacionales. El derecho del por nacer y del nacido, es protegido por la
legislación venezolana que penaliza la práctica del aborto en el capítulo IV
desde el articulo 430 al 434 del Código Penal Venezolano.
Cuando el derecho entra en los terrenos de la bioética para regularla,
necesariamente debe adoptar una postura moral. Como señala Del Moral
(García, 2005 p.177), un supuesto derecho éticamente neutro no es posible,
y añade: “Una regulación jurídica de los temas bioéticos que no responda a
una concepción del hombre edificada sobre valoraciones axiológicas es un
mito”.
Aspectos Legales del Embrión Humano en Venezuela
La Declaración Universal de Derechos Humanos establece que toda persona
nace libre e igual en dignidad y derechos. Y demás tratados internacionales
ratificados por Venezuela deja claro que todo ser humano tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica. Pero para determinar en qué
momento se reconocía el derecho de personalidad existieron
legislaciones extranjeras que hicieron depender la personalidad jurídica
16
1.
con otros requisitos adicionales a la existencia física. Y en cuanto al
derecho de familia internacional, consiste en las normas que se aplican para
las relaciones y los matrimonios entre personas de diferentes países, ésta es
una materia compleja y de interés para el derecho internacional privado.
Algunos de estos derechos han sido desarrollados en la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes (LOPNNA, 2011), ya que no
existe en Venezuela legislación al respecto (salvo la referencia que hace el
artículo 204 del Código Civil de la República Bolivariana de Venezuela), y,
por supuesto, la que hace el artículo 127 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, al establecer que:
El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia.
La personalidad jurídica del ser humano, comienza con el nacimiento,
siempre que el niño haya nacido vivo. El Derecho Venezolano, también
toma en cuenta a la persona por nacer, pues no ha nacido pero fue
concebido. Igualmente se toma en cuenta el que habrá de ser
concebido, por lo tanto en nuestro país, el ser humano tiene derechos
desde antes de ser concebido. De allí se desprende las siguientes
situaciones: la situación del concebido (conceptus), Códigos Civiles Español,
Italiano de 1942 y Venezolano Vigente expresa un principio general de
protección al feto.
En el Derecho Venezolano, conforme al Artículo 17 del Código Civil: "El feto
se tendrá por nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado
como persona, basta que haya nacido vivo", cualquiera que sea el tiempo
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1.
transcurrido desde la concepción. La situación del por concebir
(concepturus), También se toma en cuenta al ser humano desde antes de
ser concebido, pues el Código Civil establece que los hijos que no se han
concebido pueden recibir donaciones, y serán representados por el padre o
por la madre indicados por el donante. También pueden recibir por
testamento los hijos de una persona determinada que viva en el momento de
la muerte del testador, aunque no estén concebidos todavía.
La situación de los nacidos post mortem por sistemas de reproducción
asistida, fuera de los plazos de los artículos 201 y 202 del Código Civil
Venezolano, sin autorización del donante sufren una disminución en sus
derechos, en materia sucesoral, ya que conforme al artículo 809 del
mencionado Código “son incapaces de suceder los que en el momento de la
apertura de la sucesión no estén todavía concebidos”. Así mismo, respecto a
la filiación paterna establece el artículo 204 del Código Civil y El artículo 1 de
la Ley Sobre Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres
Humanos disponen respectivamente que:
204 CCV El marido no puede desconocer al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente. El desconocimiento no se admitirá, aun en ese caso, cuando la concepción ha tenido lugar por la inseminación artificial de la mujer con autorización del marido. Art. 1 El transplante o la disposición de órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos provenientes de seres humanos, con fines terapéuticos, de investigación y de docencia, se rige por las disposiciones de esta Ley. Se excluyen de los requisitos de esta Ley, los cabellos y las uñas. También la sangre y sus componentes, ovarios, óvulos y esperma pero en estos casos deberá siempre solicitarse la aceptación del donante y del receptor, si este último no pudiera, de los parientes previstos en el artículo 17.
18
1.
Es indubitable que si nace un niño como producto de la fecundación de un
óvulo con un espermatozoide de su cónyuge fallecido, es hijo de ambos,
pero no puede ser hijo de un matrimonio que no existirá para el momento de
su concepción puesto que la muerte de los cónyuges es causal de disolución
del vínculo (Artículo 184 del Código Civil Venezolano). En efecto, si una
persona fue concebida después de la disolución del vínculo matrimonial por
la muerte de uno de los cónyuges, ello es ajeno a la paternidad del fallecido,
que no podría negarse si fue su esperma la que fecundó a quien fuera su
mujer.
El artículo 235 del Código Civil, por ejemplo, sería perfectamente aplicable
en cuanto se trataría de un hijo concebido fuera del matrimonio cuya filiación
haya sido establecida en relación con ambos progenitores. Dicha norma
establece que:
El primer apellido del padre y de la madre forman, en ese orden, los apellidos de los hijos. El hijo concebido y nacido fuera del matrimonio cuya filiación haya sido establecida en relación con ambos progenitores, tomará los apellidos de éstos en el mismo orden que los hijos concebidos o nacidos durante el matrimonio.
En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999,
se consagran los siguientes derechos civiles y sociales establece en el
artículo 43 que: “El derecho a la vida es inviolable” y en los artículos
22,56, 75 y 76 respectivamente sobre los distintos derechos civiles y
garantías que el Estado debe otorgar:
Art 22 La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes
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1.
a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos. Art. 56 Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que califique la filiación. Art 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional. Art. 76 La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho…
En la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescentes
entre otros se encuentran las siguientes regulaciones: artículo 15. Derecho a
la vida, artículo 16. Derecho a un nombre y a una nacionalidad, artículo 17.
Derecho a la identificación, artículo 18. Derecho a ser inscrito en el registro,
artículo 22. Derecho a documentos públicos de identidad, artículo 25.
Derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, artículo 26.
20
1.
Derecho a ser criado en una familia. Además, esos derechos
constitucionales son reconocidos en los instrumentos internacionales.
Técnicas de Reproducción Asistida y su Legalidad
La fertilización in vitro, es el proceso por el cual los óvulos, obtenidos por
aspiración de folículos estimulados, son fertilizados con espermatozoides,
fuera del cuerpo humano. Los resultantes cigotos/embriones son cultivados
en condiciones controladas en una incubadora por un par de días y luego los
embriones son transferidos al útero materno Referente a la fertilización in
vitro se hallan las siguientes tipologías según Rosell Roldán 3º E.U.E.
Albacete:
Inseminación artificial homóloga: el semen del compañero se hace llegar al óvulo por medios artificiales y el óvulo es fecundado dentro del útero materno. Inseminación artificial heteróloga: semen de donante; como en el anterior el semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo fecunda en el interior del útero.Fecundación in vitro homóloga: consiste en la fecundación del óvulo en el laboratorio, en un medio artificialmente creado; con posterior transferencia al útero, (con semen de persona conocida).Fecundación in vitro con semen de donante: es indiferente la situación de la mujer (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de donante anónimo y luego transferido a su útero, Fecundación in vitro con donación de óvulos: el semen puede ser del marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que también el óvulo es de otra mujer distinta de aquella en quien se implanta después de la fecundación; se da a luz un ser al que únicamente se ha gestado. Transferencia intratubárica de gametos en mujeres con obstrucción de trompas, se realiza en vivo, introduciendo los gametos más allá de la obstrucción, para que se realice la fecundación y el cigoto continúe su ulterior desarrollo en su medio natural, Transferencia nuclear: en mujeres con defectos citoplasmáticos de óvulos:
21
1.
Es muy parecida a la técnica utilizada en la clonación animal y consiste en
introducir el núcleo celular de ovocitos de la mujer en los óvulos de las
donantes, a los que se les ha quitado el núcleo. El óvulo ya puede ser
fertilizado bien de forma natural si se introduce de nuevo en el útero o in
vitro.
Otras técnicas que no tienen que ver directamente con la maternidad
por cuenta ajena, pero que forman parte del mundo de las técnicas
de reproducción asistida, son: la donación de ovocitos y
espermatozoides; la aspiración microquirúrgica de espermatozoides de
epidídimo, la ingeniería genética (también conocida como micro
manipulación de gametos y embriones), la tan en boga técnica de la
clonación, a la cual se le conoce médicamente como sustitución
nuclear.
Subrogación
Situación que consiste en el hecho de que una mujer que ha
sido inseminada artificialmente con el semen de un hombre que no
es su esposo o compañero, lleva a término el embarazo y después
del parto entrega el niño al padre genético para su crianza y custodia.
La subrogada aporta tanto al útero (componentes de la reproducción), como
el componente genético gestacional (Óvulo).
El uso de una portadora subrogada está indicado en mujeres cuyos ovarios
tienen la capacidad de producir óvulos normalmente, pero son incapaces de
llevar a término la gestación por defectos uterinos, malformaciones,
problemas de capacidad, o por afecciones limitantes para la vida de la madre
o que pueden poner en peligro la vida del niño. La elección de sexo no está
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1.
contemplada salvo que sea con motivo terapéutico para evitar ciertas
enfermedades hereditarias ligadas al cromosoma X o Y.
Inseminación o Fecundación Post Mortem
Esta polémica práctica ha pasado en Tokio, en Inglaterra, en Argentina, por
mencionar algunos países, que después de fallecido el cónyuge (por muerte
súbita), la viuda ha solicitado se extrajera y congelara el semen del hombre
fallecido, a los fines de que se le practique la inseminación artificial y, en
algunos casos han pedido se reconozca la paternidad, esto es, la relación
familiar entre el bebé y el padre fallecido (véase, página web www.
consumer.es, donde aparece reseña del caso Diane Blood, en el cual un
tribunal británico en febrero de 1998 admitió la paternidad de un hombre
fallecido hace ocho años). En el Derecho comparado encontramos en la Ley
Española lo que sigue:
No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. El marido podrá consentir, en escritura pública o testamento, que su material reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. Ley española en su artículo 9,1 y 2 (2006)
Esto parece algo muy obvio para no ir contra las reglas de sucesión mortis
causa, pero en esos artículos se ven las dos caras de la moneda. El
supuesto es muy nuevo y el aplicarlo supone contradecir uno de los
principios de la sucesión testamentaria que dictamina que el heredero debe
sobrevivir al causante. Rivero Hernández critica la brevedad del plazo para
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1.
utilizar la autorización del marido por parte de su esposa; además faltan
normas registrales para permitir la inscripción del nacido como matrimonial.
De igual manera la ley también acepta según hemos visto ya el
consentimiento del varón conviviente con la usuaria y esta condición no
requiere ningún presupuesto de convivencia así que es un “reconocimiento
de complacencia”, alguien que ofrezca cobertura paterna a una filiación sin
padre legal
La Sentencia Nº 1456 (2006) de Sala Constitucional del TSJ caso Venezuela
de Inseminación Artificial Post-mortem, ponente Dr. Jesús E. Cabrera
Romero, nos muestra una declaratoria parcialmente con lugar sobre la
práctica de inseminación artificial post-mortem. Dicha sentencia, controversial
e inédita por demás , nos muestra de cómo la Sala, después del debate se
pronunció parcialmente (con voto disidente salvado), a favor de la parte
actora en razón de sus derechos, la tutela jurídica que debe garantizar el
Estado, la libertad de escoger, la expresión de voluntad que determina cada
persona, entre otros; más que dejó expresa la orfandad y limbo jurídico
que existe en nuestro país en la temática de “técnicas de reproducción
asistida”.
Clonación
Al igual que las madres subrogadas, en España, la clonación está prohibida;
en relación con la cual y dentro de la practicada con fines reproductivos, la
Comisión, según expresó el Dr. Juan Ramón Lacadena Calero, catedrático
del Departamento de Genética de la Facultad de Ciencias Biológicas de la
Universidad Complutense de Madrid:
Desestima la conveniencia de llevar a la práctica las técnicas de transferencia de núcleos en humanos, pues por una
24
1.
parte, la experimentación no es lo suficientemente amplia, y por otra, constituyen una objeción ética al derecho de todo ser humano a no ser programado genéticamente y a ser genéticamente único e irrepetible.
Las técnicas de gemelación, sin embargo, sí cuentan con la aprobación
siempre y cuando se limiten a la obtención de un mayor número de
embriones disponibles en parejas en las que sea muy difícil la obtención de
un embrión. Respecto a la clonación no reproductiva, y tomando en
consideración las posibilidades que ofrece para la obtención de tejidos y
órganos para trasplantes se estima recomendable la clonación a partir de
células troncales no embrionarias, habida cuenta de los problemas éticos
derivados de la utilización de las técnicas de transferencia de núcleos.
Crio-Preservación
La crio-preservación de semen trae las mismas objeciones que las
expresadas para la inseminación con semen fresco. A éstas se añade el
riesgo potencial de los efectos de la congelación y descongelación sobre el
embrión. Su principal ventaja está en que como medida un periodo antes de
que el semen sea utilizado, es posible realizar las pruebas necesarias para
el diagnóstico de enfermedades como el síndrome de inmuno deficiencia
adquirida (SIDA) y la hepatitis B. En caso de que el hombre muera después
que su semen ha sido congelado para usarlo en su pareja, ésta puede
solicitar ser inseminada con el semen de su esposo post-morten
Esto crea problemas que van más allá de los surgidos con la inseminación
artificial con semen fresco. El hecho de haber tenido relaciones sexuales
estables previas a la congelación del semen y a la muerte del esposo
pudiera hacer esta posibilidad más aceptable que el uso de donante
anónimo.
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1.
Problemas Ético-Legales Surgidos con las Nuevas Técnicas de Generar
Vida
En Venezuela no existe una legislación especial en materia de reproducción
asistida; sin embargo, la Constitución, el Código Civil y sentencia del Tribunal
Supremo de Justicia ofrecen un marco legal sobre el tema. Al revisar las
regulaciones y disposiciones vigentes en diversos países, así como las
recomendaciones de comités y organismos internacionales, según
Rodríguez D. (1992) en su tratado “Nuevas Técnicas de Reproducción
Humana”, se comprueba que existen aspectos comunes en lo que respecta
a la utilización de las técnicas actuales, estos son:
El acceso a éstas técnicas debe estar limitado a parejas heterosexuales casadas legalmente, o que mantengan una unión estable. Las instituciones y el personal médico que ofrecen estos servicios deben estar sujetos a supervisión y regulación sanitaria. La paternidad y la maternidad deben estar determinadas por leyes que rijan para todos los nacimientos logrados mediante estas técnicas. Las historias clínicas y la información deben conservase con carácter confidencial. La vida embrionaria in vitro debe estar limitada a catorce (14) días. El almacenamiento de gametos y embriones debe estar limitado en tiempo. La implantación y la inseminación postmorten deben estar prohibidas. Las agencias o intermediarios para la subrogación deben estar prohibidas. Previamente debe obtenerse el consentimiento de los participantes. Las tecnologías reproductivas deben estar libres de comercialización. No debe haber selección del sexo, excepto en caso de enfermedades hereditarias ligadas al sexo, ni tampoco selección eugenésica. Prohibición absoluta de la manipulación genética por técnicas extremas de ingeniería genética (clonaje, creación de quimeras partenogénesis, fertilización entre especies y otras). A pesar del acuerdo general sobre estos aspectos, las características socioculturales, económicas y religiosas en cada Estado pueden crear divergencias cuanto a: La cuestión de la remuneración de los donantes, El acceso eventual del niño a la información sobre los donantes y el tipo de información (genética o nominativa).La conservación
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1.
de la información: el tipo, tiempo, y quien debe custodiarla. La donación y conservación de los embriones, así como la experimentación con el material embrionario humano: quien tiene acceso a él, fines, duración en tiempo y otros aspectos. Limitación en el número de niños por donante. El diagnóstico genético del embrión. De esto se desprende que, a la hora de establecer leyes y regulaciones que definan la política interna en materia de reproducción, cada Estado debe velar porque éstas no atenten o interfieran con la libertad y los derechos humanos básicos. Para esto han quedado determinados varios principios, independientemente de las variaciones políticas, culturales y religiosas, que pudieran servir de base a futuras regulaciones o acuerdos de carácter internacional, y que se resumen en: El respeto por la dignidad humana. La seguridad del material genético. La calidad de los servicios brindados. La inviolabilidad de la persona. La inalienabilidad del cuerpo humano. Los tres primeros constituyen mecanismos de protección de la persona, mientras que los restantes son un medio para asegurar el control sobre la libertad personal y científica, así como el respeto a la dignidad humana que es en sí el origen de todos los derechos humanos fundamentales. El planteamiento se orienta a lograr una colaboración armoniosa y equilibrada entre ética, ciencia y derecho, que permita la intercomunicación y adecuada regulación, en respeto a los objetivos individuales de cada disciplina, pero colocando como prioridad y fin último, el máximo bienestar del ser humano. Como bien lo expresa Antonio del Moral García, Fiscal del Tribunal Supremo de España: El derecho no puede permanecer ajeno a la ciencia y ha de ser fiel a los datos que le proporciona. Pero al mismo tiempo, la ciencia no puede erigirse en criterio jurídico: las leyes han de ser hechas por el legislador contando con la opinión de la sociedad y no solo dando forma jurídica a las pretensiones de los científicos, como si éstos fuesen ciudadanos de mayor categoría. Del mismo modo el Derecho no tiene por que legalizar todos los criterios éticos. Pero tampoco puede vivir al margen de la ética. Detrás de toda discusión jurídica sobre los grandes principios siempre hay un debate ético que no puede obviarse. (2005, pp. 176 y 177)
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1.
Es necesario recalcar lo que dijo Benedetto XVI "la libertad de matar no es
una verdadera libertad, sino una tiranía que reduce al ser humano a la
esclavitud". De allí que relacionada esta causa estrechamente con el tema
de la reproducción asistida, debe tenerse una visión general de la misma y
sus efectos ético-legales, para emitir un pronunciamiento respecto a la tutela
constitucional de derechos subjetivos vulnerados.
Dicho de otro modo, ambiciosas razones humanas, prácticas científicas, y
hasta criterios filosóficos, sustentan lo que podría subrayarse de
monstruoso, lo cual deja preguntas sin respuestas como las siguientes:
¿hacia dónde va la humanidad?, ¿las interpretaciones constitucionales
deben dar lugar a que ocurran o se legalicen prácticas hasta hace décadas
impensables?, ¿dónde queda lo moral, lo ético, el temor a Dios y las buenas
costumbres?, prevalece el creacionismo ante el evolucionismo, lo
contranatural ante lo natural o viceversa?. Y por último:
¿Qué lugar ocupa lo espiritual, lo emocional, los sentimientos, la identidad, y
el arraigo a lo genealógico del individuo, hacia quienes en amor debieron
unirse, para dar lugar a esa vida como generando ese preciado producto de
la concepción, hoy tecnológicamente manipulada?
Conclusión
Ciertamente que en estos tiempos el Derecho se encuentra en mora ante
una situación que no puede ignorar, que va desde los procedimientos
técnicos con los cuales se logra gestar vida humana fuera del vientre
materno y antes de su implantación en él. Por tal razón la protección se
amplía hasta las vidas generadas fuera del seno materno desde el momento
de la unión de las células femeninas y masculinas, pasando por el período
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del pre-embrión, y la condena de toda práctica que prolongue su estadía
fuera del seno materno, mostrándose así la protección que merece, por ser
considerado persona.
La providencia ha dotado al hombre de capacidades y de privilegios que
como tales pueden ser de gran ayuda en el desarrollo y evolución de éste;
así como también puede abrir un gran debate en la humanidad,
dependiendo del uso que se haga de la ciencia y el conocimiento
inherentes a dichas capacidades. Se podría llegar a resultados monstruosos
y hoy en día impensables aunque no imposibles tales como la selección de
razas, mejora de individuos para lograr la creación artificial de un
superhombre, seres clonados, etc. Es necesario establecer límites a esas
prácticas, puesto que no deben admitirse como lícito o ético todo aquello que
sea técnicamente posible.
La vida del ser humano está bajo el dominio de Dios. Sólo Él puede darla y
quitarla. El reconocimiento de la vida como don otorgado por Dios orienta el
hombre a vivir su existencia como un bien que debe cuidar y saber
administrar, vida ésta que la creación se ha encargado de alterar
contranaturalmente a su antojo llegando a enseñorearse de sus logros y
alcances. Se tiene de este modo, el abuso más reprochable ya que,
frecuentemente es alimentado con fines comerciales; el embrión debe ser
respetado proporcionalmente a su grado de desarrollo, en contraposición
con su estado inicial, por sus potenciales beneficios para la investigación.
Debe evitarse cualquier tipo de manipulación que ponga en riesgo grave la
vida del embrión, crioconservación o congelamiento como alternativa previa
a la inoculación en el útero, experimentos científicos sobre el embrión
especialmente cuando se encuentra fuera del cuerpo de la madre, selección
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1.
de los embriones a través del diagnóstico genético antes de la implantación
en el útero; la destrucción voluntaria del embrión, lo cual es un aborto, un
homicidio.
El hecho de que en Venezuela la Constitución no señale expresamente la
procreación, no significa que la misma no esté consagrada como un
derecho humano, pues como se desprende de las normas transcritas tanto
de la Constitución, como de los tratados internacionales, este derecho deriva
del ejercicio de otros atribuidos de igual forma en la persona, y sin lugar a
dudas el Estado protege la reproducción, desde el momento en que señala
el artículo 76 constitucional, el derecho que tienen las parejas a decidir libre
y responsablemente el número de hijos que deseen tener y a disponer de la
información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho.
Ante todo esto, hay una desmesurada actuación de los expertos quienes
parecen considerar que lo novedoso se vuelve urgente ante lo importante en
nuestros tribunales, sin medir consecuencias que puedan repercutir sobre la
conducta humana, en fin fallan ciertos elementos de la “sana crítica”, la cual
se establece en el Código de Procedimiento Civil Venezolano en su artículo
507, por mencionar algunos aspectos: debe estar supeditada a la experiencia
y a la libre convicción del juez, al método silogístico aplicable, a la
interpretación humana, a las máximas experiencias que éste pueda tener;
aparte del derecho comparado, la analogía, los principios generales del
derecho, las jurisprudencias y la costumbre internacional.
En el campo jurídico-biológico, los principios y conceptos jurídicos que ya se
conocen están siendo analizados profundamente puesto que esos avances
tecnológicos y doctrinarios deben garantizar el respeto a los derechos
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1.
inherentes a la persona que han sido vulnerados de manera desnaturalizada
por éstos, logrando trascender a lo cultural y lo religioso de cada Estado.
Leyes han sido aprobadas en distintos países o al menos son proyectos de
ley, temas que se mantienen en el debate socio-jurídico mundial a pesar de
ser practicados al margen de lo legal y de la bioética.
Como autor de esta investigación y como fiel practicante de la fe cristiana,
infiero al igual que el salmista en una cita bíblica que expresa la obra del
Arquitecto Supremo de la humanidad: “Porque tú formaste mis entrañas; tú
me hiciste en el vientre de mi madre. Mi embrión vieron tus ojos, y en tu
libro estaban escritas todas aquellas cosas que fueron luego formadas, sin
faltar una de ellas” (Salmo 139:13,16 La Biblia).
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