UNIVERSIDAD DE LAS AMÉRICAS

DERECHO FINANCIERO Y BANCARIO

DE SI LAS ACTIVIDADES FINANCIERAS DEBERÍAN SER CONSIDERADAS UN SERVICIO PÚBLICO

DR. MARCO ANTONIO RODRÍGUEZ

ANA CAROLINA AVILÉS GARCÍA

2015

DE SI LAS ACTIVIDADES FINANCIERAS DEBERÍAN SER CONSIDERADAS UN SERVICIO PÚBLICO

El tema que abordaremos en el presente ensayo es sin duda un tema que nos

interesa a todos nosotros, especialmente dentro de la materia que estamos

cursando, se trata de la incógnita de si las actividades financieras deberían ser

consideradas como un servicio público. Para que podamos entenderlo de una mejor

manera, es necesario comprender el concepto servicio público y, posteriormente,

entender qué actividades comprende el sector financiero, es por eso que a

continuación detallaré todos y cada uno de los puntos a saber respecto de estos; me

gustaría también referirme rápidamente a los antecedentes históricos de la actividad

financiera y su regulación normativa y finalizar el presente ensayo con un profundo

análisis personal respecto de la conclusión a la que llegaré en base a esta

investigación, analizando de igual forma las distintas posiciones de autores que se

refieren a este tema en particular, todo esto, con el objetivo de que al finalizar el

estudio de este ensayo, los estudiantes puedan conocer de una manera más

profunda algo tan fundamental como lo es la actividad financiera hoy en día y

puedan formar su propio criterio respecto de si esta debería o no considerarse un

servicio público.

En primer lugar, me gustaría iniciar el presente ensayo explicando el concepto de

servicio público, así pues, es una de las formas clásicas en que se manifiesta la

actividad administrativa, se trata de una actividad de carácter prestacional, estas

prestaciones son de carácter fundamentalmente material o técnico, no implican el

ejercicio de autoridad y tratan de procurar utilidades de las que pueden beneficiarse

los individuos que forman parte de una sociedad. No tienen por objeto satisfacer

cualquier tipo de necesidades públicas, sino sólo aquéllas que puedan calificarse de

esenciales, es decir, aquéllas vinculadas a la satisfacción de derechos

fundamentales, libertades públicas y bienes constitucionalmente protegidos. Este

servicio en cuestión estará sometido en su organización y funcionamiento a un

régimen jurídico de Derecho Público necesariamente, sin embargo, existen casos

que por razones de presupuesto o de otro tipo, el servicio público es ofrecido por

una empresa privada pero de igual forma, las condiciones de dicho servicio se

encuentran sujetas al control y regulación de las autoridades estatales.

Por otro lado, la Real Academia Española hace referencia al término "servicio" como

"al acto y el resultado de servir" (CITAR RAE!!) y, lo público, por su parte, es

"aquello vinculado a toda la comunidad" (RAE CITAR!!), por lo tanto, podemos

concluir que un servicio público viene a ser la actividad que desarrolla un organismo

estatal o una entidad privada bajo la regulación del Estado para satisfacer cierta

necesidad de la población. Es necesario comprender que un servicio se considera

como público cuando su finalidad es atender una necesidad de la sociedad en su

conjunto. Considero necesario entender que la naturaleza de un servicio público es

justamente el Derecho Público, es esa su esencia; la prestación de estos no debe

perseguir principalmente fines de lucro; se antepone el interés de la comunidad a los

fines del beneficio económico de personas, organismos o entidades públicas o

privadas que los proporcionan. Para finalizar este tema, me gustaría citar un par de

ejemplos de servicios públicos, así pues, la distribución de electricidad, el suministro

de agua potable, la recolección de basura y el transporte son algunos ejemplos.

Ahora bien, entendido lo qué es un servicio público, continuaré el presente ensayo

refiriéndome a la actividad financiera como tal, para esto, es necesario entender una

parte de los antecedes históricos que hacen referencia a ella, su origen es

antiquísimo, como lo manifiesta Lucas Aníbal Piaggio, "las primeras entidades que

desarrollaron operaciones de cierta naturaleza bancaria surgieron en la antigua

Mesopotamia, donde los palacios reales y templos ofrecían lugares seguros para

guardar granos y otras mercancías, expidiendo recibos que eran utilizados para

transferir esos bienes tanto a los depositantes originales como a terceros".

(CITAAAR DOCUMENTO LARGO!!) La primera regulación de la actividad financiera

de la que se tiene conocimiento, es el Código de Hammurabi. "Se empezaron a

realizar verdaderas operaciones de banca en la antigua Grecia, primeramente, a

través de los templos, hasta que en el siglo V a.C. surgieron los cambistas y los

banqueros, llamados “trapecistas”, que comenzaron a practicar el depósito en

cuenta corriente, pagos por cuenta de terceros y, principalmente, el otorgamiento de

préstamos. La actividad privada de estos agentes precedió a la fundación, un siglo

después, de ciertos bancos públicos por parte de los estados y las ciudades

griegas". (CITAR DOCUMENTO LARGO!!) La actividad bancaria resurgió en Europa

en la época de las Cruzadas, fue en Venecia donde surgió el primer banco privado,

fue también allí donde, posteriormente, en 1270, se promulgó la primera ley sobre el

ejercicio de la banca. En la actualidad, la actividad bancaria ocupa un lugar decisivo

en todos los sectores, como son el industrial, comercial, agropecuario, etc., dentro

de la economía moderna y en la vida diaria de la sociedad como tal.

Continuando con el concepto de actividad financiera, esta consistente en prestar y/o

pedir prestado, y en transar activos financieros, en otras palabras, es "el conjunto de

operaciones que se efectúan en el mercado de oferentes y demandantes de

recursos financieros, incluyendo aquellas operaciones que intervienen en la

formación del mercado de dinero y de capitales."

(http://www.eco-finanzas.com/diccionario/A/ACTIVIDAD_FINANCIERA.htm)

El sistema financiero es un elemento fundamental para el desarrollo de la economía

ya que canaliza los recursos financieros desde las unidades económicas

excedentarias a las unidades económicas deficitarias, para realizar operaciones

comerciales e inversiones. Las instituciones financieras que componen este sector

son los bancos, privados y públicos, cajas de ahorro, mercado de valores, entidades

reguladoras, cooperativas de ahorro y crédito, entre otros. Específicamente, la

actividad bancaria, consiste en todas las actividades y procesos que tienen lugar en

un banco a los efectos de administrar y prestar dinero; un banco es una institución

financiera que tiene el propósito social y económico de administrar, prestar y realizar

otras operaciones con dinero, es por eso, que llamamos sistema bancario al grupo

de entidades que en una economía o sociedad ejecutan las actividades

consideradas bancarias. Quisiera finalizar este significado resaltando que un banco

"hace una labor de intermediación entre ahorradores y prestatarios (clientes de

pasivo y de activo), lo que se considera la actividad típica o habitual de un banco,

esto es, recibir del público fondos que lleven aparejada la obligación de su

devolución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de préstamos u

operaciones de análoga naturaleza. Por lo tanto, la característica diferencial de este

tipo de entidades respecto a otros intermediarios financieros es tener reservada por

ley, con carácter exclusivo y excluyente, la actividad de captación de fondos cuando

la misma no consista en emisiones de valores o instrumentos sometidos a la

normativa del mercado de valores". (http://www.expansion.com/diccionario-

economico/actividad-bancaria.html)

A continuación, detallaré las posiciones de distintos autores de si se debería o no

considerar a la actividad bancaria como un servicio público, así pues, Lucas Aníbal

Piaggio manifiesta que la actividad bancaria no constituye un servicio público ya que

primero requeriría de la expresión formal de la titularidad estatal de una determinada

actividad mediante su declaración legal como servicio público, para que la misma

sea considerada de tal manera. También lo considera así porque no es de esencia

de la operación que desarrolla la banca el tratamiento “igualitario” de sus clientes y

esto el autor lo relaciona con la obligatoriedad también ya que "ni los bancos

públicos ni –muchos menos- los privados pueden encontrarse conminados a otorgar

préstamos a todo aquel individuo que se lo requiera" (CITARRRR PIAGGIO). Como

conclusión, el autor considera que la actividad bancaria, o al menos su núcleo

central y el conjunto de sus operaciones, no pueden ser consideradas servicio

público.

De igual manera, Horacio Fargosi señala que la actividad bancaria, en cuanto

actividad económica, "es actividad privada que se realiza en las relaciones entre

sujetos según las formas organizativas de la empresa, a imagen de cualquier otra

actividad económica preordenada a la producción o al cambio de bienes o a prestar

servicios, y que se desenvuelve en un régimen de concurrencia utilizando los

normales instrumentos negociables puestos a disposición del derecho privado"

(CITARRRRR LECTURA), este autor determina que el sometimiento de la empresa

bancaria a determinados controles públicos no es otra cosa que la búsqueda de un

justo equilibrio entre el aspecto estrictamente empresarial de obtención del beneficio

y tutela del ahorro público y que no por esto debería considerarse un servicio

público más.

Para finalizar este punto, me referiré a un autor que considera que efectivamente la

banca debería considerarse un servicio público ya que piensa que el crédito

bancario debe ser un servicio público con la finalidad de que los administradores de

un banco no puedan manejar el negocio bancario como que los recursos fueran de

su absoluta y libre disposición. El supuesto de que el crédito bancario es un servicio

público nos lleva necesariamente a establecer la competencia del Estado frente aun

servicio púbico; considera que para esto, el rol del Estado va desde la regulación y

control hasta eventualmente asumir la prestación del servicio. Incluso manifiesta que

"cuando un banco cae en situaciones que a criterio del Superintendente justifica la

intervención, el interventor designado por el Superintendente es casi el co-

administrador del banco intervenido" (CITARRR LIBRO LEON). Para finalizar, León

Roldós Aguilera considera que la estatización ha sido y será el mecanismo para

controlar las acciones de la banca privada y esto, él lo considera positivo para la

realidad ecuatoriana.

Para concluir el presente ensayo me gustaría resaltar mi punto de vista personal

respecto de si la banca debería ser considerada un servicio público, pues bien,

considero que esta no debe ser transformada a un servicio público, en primer lugar,

porque atenta a su naturaleza como tal, la naturaleza de la banca es mercantil y es

por esa razón que debe ser privada; el desarrollo de las operaciones bancarias a

nivel mundial tuvo lugar principalmente a partir del desempeño de entidades

privadas, así se originó y es así como debe mantenerse. El sector bancario puede

prestar un servicio, sin embargo, este no es de carácter público. En segundo lugar,

el Estado no interviene como parte dentro del contrato entre un particular y el banco,

si bien es cierto, la banca maneja e invierte con dinero ajeno, usufructúa de él y es

por eso que soy partidaria de que el Estado tiene la responsabilidad de regular y

controlar sus actividades, mejorando las condiciones económicas de manera clara y

sostenible, debe existir necesariamente la finalidad de preservar los depósitos, ya

que, implica una actividad de interés general que merece un correcto control. En

tercer lugar, pienso que no debe ser considerada como un servicio publico porque

simplemente la actividad bancaria no es una actividad que está dentro de las

funciones de un Estado; el banco es un dinamizador de la economía, el Estado no lo

es, pueden existir bancos estatales, pero estatizar el sector bancario tomando en

cuenta los antecedentes que como país hemos tenido es una idea equivocada que

sin duda alguna terminaría mal, sin tomar en cuenta que restringiría la inversión

extranjera que puede ser de mucho bien para nuestro país en vías de desarrollo.

Bibliografía: