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Con ocasin de la visita del profesor GntherJakobs a Lima en el mes de Noviembre, tuvimosla oportunidad de conversar con l y realizarun acercamiento a su Teora FuncionalistaSistmica, la cual tiene una visin muyparticular de la sociedad y de la funcin delDerecho Penal en la misma.

Esta teora plantea que el Derecho Penal notiene como funcin proteger bienes jurdicosdeterminados, sino mantener la estructurasocial vigente, y protegerla de cualquier lesin.As, las lesiones no son entendidas en sentidoindividual, sino social; lo que importa alDerecho Penal es que la conducta delictivalesiona la vigencia de la norma, con lo que sefrustran los roles sociales asignados y seobstaculiza la vigencia y reproduccin delsistema social.

En las pginas que siguen abordaremos encompaa del reconocido profesor alemndiferentes aspectos de esta teora.

* La presente entrevista fue elaborada y realizada por Milagros de Pomar Saettone, miembro de la Comisin de Contenido de THEMIS. Agradecemosal doctor Rger Yon Ruesta por la asesora brindada en la preparacin de las preguntas, asimismo, agradecemos al doctor Jos Antonio CaroJohn por la traduccin simultnea de la entrevista.

** Prof. Dr. Dr. h.c. mult. de la Universidad de Bonn, Alemania. Catedrtico de Derecho Penal y Filosofa del Derecho de la misma universidad.

EL DERECHO PENAL NO PUEDE RESOLVERLOS PROBLEMAS DE LA SOCIEDAD*

Entrevista a Gnther Jakobs**

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1 Niklas Luhmann (1927-1998) fue un socilogo alemn que concibi la sociedad como un sistema autopoytico (autoproductor), cerrado y autorreferencial,cuya unidad operacional era la comunicacin. La sociedad para Luhmann no estaba integrada por hombres, los sistemas sociales se formaban nicamentesi se entabla una comunicacin. Para l, las distintas personas individuales participaban en todos los subsistemas funcionalmente diferenciados (lapoltica, el derecho, la economa, la religin, etc.), pero no caban totalmente en ninguno de ellos, ni en la misma sociedad. En este sentido, el desarrollosocial puede ser comprendido como una ampliacin de los rendimientos comunicativos. El sistema de la sociedad tiene la capacidad de transformar supropio entorno y modificar los presupuestos sobre los que descansa su propia diferenciacin. En tanto sociedad organizada en subsistemas, la mismano dispone de ningn rgano central, dispone de una re-edificacin recursiva de observaciones y descripciones como modo de construccin social.

1. El planteamiento funcionalista de la teora deldelito genera una visin sustancialmente distintaa las corrientes precedentes en el Derecho Penal,en tanto parte de una concepcin sistmica dela sociedad y de la consideracin de cadaindividuo como protagonista de un rol en lamisma. En qu se sustenta este planteamiento?

La respuesta ms clara es, en primer lugar, que elDerecho Penal tiene como funcin mantener laestructura de una sociedad. Cuando hablo deestructura de la sociedad me refiero a una estructuranormativa, no a una estructura fctica; ella tiene quever con captar el espritu normativo de una sociedad.Este planteamiento hunde sus races en algunasorientaciones filosficas: en primer lugar, habra quemencionar a la teora sistmica, y, yendo ms aprofundidad, de un modo histrico, llegaramos alsistema filosfico de Hegel. Sin embargo, no se tratatampoco de profundizar mucho en la filosofa ni en lasociologa, sino lo fundamental es captar que elDerecho Penal tiene una funcin, la funcin demantener la estructura normativa de la sociedad.

2. En qu medida su postura ha sidoinfluenciada por el socilogo Luhmann1 ?

Lo ms importante a subrayar de Luhmann es suconcepcin del Derecho en s mismo como un sistema.El desarrollo del sistema no se refiere a una relacinfctica de accin y resultado, sino a un sistema cuyoselementos que lo conforman encierran un significadovlido. Explicndolo con un ejemplo: un delincuentecon su hecho expresa un significado, un sentido deinfraccin, y ese sentido es aquello que realmenteinteresa. El delincuente justamente manifiesta unapostura en contra de la vigencia del Derecho, de talforma que la pena para l no tiene por qu expresarsolamente un ejercicio de dolor o una exteriorizacinde dolor, sino, todo lo contrario, el significado de que,frente a su hecho anti-normativo, la pena es unareaccin a favor del restablecimiento del ordennormativo quebrantado mediante su infraccin.

Es difcil precisar lo que Luhmann ha expresado sobreel Derecho Penal, ya que l se refiere ms a una teorajurdica integral y, en especial al Derecho Pblico, dondetiene ms resonancia. Pienso que para el Derecho Penales muy til su aporte acerca de la vinculacin entreDerecho y sociedad.

3. Usted ha sealado que la pena tiene unafuncin estabilizadora, es decir, que staresponde a una forma de definir los valores yfunciones de la sociedad y cuya utilidad seradevolver al sistema la legitimidad de suactuacin. Cul es el aporte del funcionalismorespecto a la funcin de la pena?

Una sociedad no podra vivir sin prohibicionesnormativas. Cuando existe un delito, la pena tiene quereaccionar rpidamente para neutralizarlo. Cuando lapena reacciona, lo hace ante la persona que haquebrantado o lesionado la estructura normativa dela sociedad. Por esta razn, la pena no slo est dirigidaal autor para que no cometa delitos, sino se dirigetambin a la vctima y a toda la sociedad. Lo principales que la norma sea vigente e igual para todos, sloas puede funcionar.

4. Algunos autores sealan que la teorafuncionalista considera al hombre como unsimple ostentador de un rol y no como unsujeto portador de dignidad. Cul es suopinin al respecto? Sera entonces cierto quela teora funcionalista no toma como variablela afectacin de los derechos fundamentales?

Es conocido que en el mbito hispanohablante, sobretodo Muoz Conde, en Espaa, y Velsquez Velsquez,en Colombia, han vertido algunas crticas en este sentido.A todo esto respondo con una pregunta: qu debeentenderse por un derecho fundamental, cuando no esun Estado quien de esa forma as lo define e impone?

Si nos imaginamos a dos hombres entre los que noexiste ninguna norma que regule su comportamiento,obviamente la situacin a apreciar es la de un estadode naturaleza como el descrito por Thomas Hobbes.

Si nosotros queremos hablar de personas con derechosdonde rige un Derecho, en todo caso tendramos quetomar como base la doctrina de Kant que estableceque slo bajo la vigencia de una constitucin jurdicaque regula las relaciones humanas es posiblecomprender un derecho fundamental. Entonces, asya hablamos de personas, pero de personas no slocon derechos si no tambin con deberes. Y cuandohablamos de personas con derechos y deberes,tambin tenemos que hablar de un Estado quegarantiza esos deberes y derechos.

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El discurso o la retrica acerca de la dignidad o sobrelos Derechos Humanos sin un poder estatal que logarantice no es ms que un disparate.

5. Segn los defensores de la teora de proteccinde bienes jurdicos, sta permite hacer unaevaluacin crtica y una verificacin de lautilidad de la legislacin vigente. De estaforma se puede analizar si cada tipo penal estrealmente protegiendo algn bien jurdico, deno ser el caso, dicho tipo penal podr serdescartado. Qu opinin le merece estaposicin y qu beneficios considera que trae,por el contrario, la adopcin de la posturafuncionalista en este sentido?

De las ltimas discusiones con el profesor Roxin hepodido captar que esa idea es bsicamente la que ldefiende, y considero que no es del todo desacertada.Roxin busca captar el actual estado que sirve de basepara los bienes jurdicos, lo mismo que en elfuncionalismo se intenta captar el espritu normativode la sociedad, que sirve de base para la teora.

Por ejemplo, yo, como todo alemn, tengo comotrauma al Nacional Socialismo, poca en la que seentendi que la vida de Hitler era el bien supremo yen segundo nivel de valor estaba la existencia delPartido. Entonces, no se podra aplicar aqu la funcincrtica de la teora del bien jurdico; en esa poca sevea la vida de Hitler y la existencia del NacionalSocialismo como bienes jurdicos imposibles de criticar.

El Derecho Penal funcionalista respondera que elNacional Socialismo no capt el espritu objetivo de susociedad en su tiempo, y como no capt el espritu dela sociedad de su tiempo es que en s era un rgimenque iba contra su propio sistema, y contra su propiasociedad.

Si se defiende la tesis segn la cual la tarea del DerechoPenal es la de proteger bienes jurdicos, entonces cadamerma, cada menoscabo de estos bienes, significarauna catstrofe. Cuando existe un bien jurdicolesionado la inmediata urgencia a responder es si elDerecho Penal tiene que reaccionar ante esemenoscabo. Sin embargo, el Derecho Penal no puederevivir al muerto; el Derecho Penal slo puedemantener la vigencia del Derecho, en este caso la vida,y eso es lo nico que cuenta, mas no el objeto que, ens, ya est perdido.

Si bien es cierto que, por una parte, los bienes jurdicostienen un fuerte componente de sensibilidad, tambinlo es que, de otra parte, no conducen a nada. Lo queimporta es captar el espritu normativo de la poca, esaes realmente la base de las relaciones que forman eso

llamado bien jurdico. Si cambia la sociedad, el DerechoPenal tiene que cambiar. En Europa, un ejemplo muyclaro es el caso del aborto. Las mujeres vienen abortandodesde hace mucho tiempo, sin que la penalizacin delaborto mediante el Cdigo Penal pueda impedirlo, deall que la tendencia avanza hacia su despenalizacin.Si el Derecho Penal no capta en sus normas el espritude su sociedad, esas normas se exponen a morir o aquedarse relegadas a una situacin ridcula.

6. En relacin a la autora y participacin, ustedsostiene que la distincin entre autor ypartcipe sera cuantitativa y de ningn modocualitativa. Cmo se materializara estadiferencia cuantitativa al momento dedeterminar la pena aplicable, y cul sera elcriterio para determinar si una persona tuvomayor o menor injerencia en la realizacin deun delito?

No existe un criterio exacto, simplemente los casosms importantes o ms graves son autora y los menosimportantes son participacin. Se podra hablar de tresniveles. En primer lugar, a aquellos que realizan laintervencin ms fuerte se les pone la pena completa,a los otros la pena ms atenuada y a los ltimos lapena mnima.

En la sociedad no existen los institutos dogmticosconocidos como autora y participacin; la diferenciaque de ellos se hace es meramente conceptual.Histricamente se ha sostenido que el sujeto msimportante es aquel que con sus propias manos hacometido el delito. Sin embargo, la misma historia hamostrado que esa concepcin no es cierta, porejemplo, el jefe de una banda en una organizacincriminal no lo hace con las propias manos y a pesar deeso su hecho puede significar una conducta ms grave.

Estoy convencido que en el futuro esta postura vaavanzar y se va a determinar que la diferenciacin entreautora y participacin es solamente cuantitativa. Estatendencia ya ha comenzado en el Tribunal Alemncuando abord el tema de la teora subjetiva. Lo querealmente importa profundizar son los criterios dedeterminacin de las penas, que en s la diferenciaentre autora y participacin.

7. Cules seran entonces los criterios quedeber usar el operador del Derecho paradeterminar la pena, si no va a distinguir entreautor y partcipe?

El legislador tiene que establecer qu es lo que quiere,una pena para el hecho o una pena para el autor. Ellegislador puede reaccionar contra el hecho dainoen s, o contra la voluntad daina del autor. En un

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Estado democrtico de Derecho, el legislador tiene quepenalizar el hecho en s y no el nimo o sentimiento,de ese modo ya se pueden establecer niveles del injustoen relacin al hecho. Lo principal entonces va a serque el injusto sea culpable.

As, en un primer nivel, estamos hablando de que elinjusto tenga que ser culpable. En un segundo nivel, laconducta del hecho doloso merece mayor pena que unhecho de error o imprudente. En el caso de los delitosdolosos, vamos a tener casos graves, medios y leves. Sinembargo, no se puede exagerar en las diferenciaciones.Estos argumentos son los argumentos dogmticos, perohay que permitir que el juez tambin tenga un criterioindependiente para determinar la medicin de la pena.

Por ejemplo, en Alemania existe una normativa en elCdigo Penal que dice que cuando la vctima haprovocado la situacin de agresin, se tiene queatenuar la pena para el autor. Semejante regulacinno se tiene para el caso de las lesiones, solamente parael caso del homicidio, sin embargo, consideroperfectamente posible que el juez pueda aplicar elmismo criterio para el caso de la lesin.

El juez no puede actuar sin lugar a dudas como legislador,pero tiene que conocer su cdigo, de tal forma quedonde encuentre vacos o lagunas jurdicas, puedacompletarlos con su interpretacin, sobre todoextendiendo analgicamente y en todo momentofavoreciendo al reo. Esto no es peligroso cuando se tratade castigar el hecho, lo peligroso es cuando el juzgadorbusca castigar al autor ms que al hecho. Esto se dacuando el juez comienza a dar mayor importancia a cosasque no tienen que ver directamente con el hecho, porejemplo, si el autor es un borracho, un mal hombre, siestuvo separado de su mujer. Todas estas cosas no tienenque ver muchas veces con el hecho.

8. Cmo podra la empresa constituirse en unavariable crimingena de la sociedad?

Existe una infinidad de teoras, que se pueden dividiren dos grupos. Primero aquellas que consideran quela empresa s es autora. En segundo lugar las que dicenlo contrario. En el grupo que afirma la autora, tambinse puede hablar de un grupo extremista radical queseala que las empresas son autores porque tienen unaculpabilidad en sentido natural. La otra teora quetambin afirma la autora, pero que es ms moderada,seala que las empresas son autores pero a travs deuna ficcin jurdica.

En el caso que alguien administre la propiedad de otrapersona y ella realice un acto delictivo, en ese caso,

habra que investigar directamente de qu forma esapersona se convierte en autor.

Histricamente, por ejemplo, en los casos en que seperdan las guerras, la responsabilidad del pago de lasreparaciones de los daos, no recaa sobre el pueblosino sobre los gobernantes o reyes.

9. El Per es un pas donde las personas no haninteriorizado rol alguno en la sociedad, dondela actuacin de las personas se da justamenteal margen de la legalidad del sistema, porejemplo, con la informalidad, y esto es muchasveces avalado por los mismos operadores delDerecho. Asimismo, el legislador peruanopermanentemente emite normas que noguardan relacin con la realidad, tratando deimponer conductas que no van a ser respetadaspor sus ciudadanos ya sea porque van encontra de sus costumbres o de su idiosincrasia.En este contexto, cmo es posible la vigenciade la teora funcionalista?

La informalidad de hecho es un desafo para elDerecho Penal en el Per. As como la diferenciatnica, a ambas hay que tenerlas en cuenta. En estasituacin, la tarea del Derecho Penal tiene que serclara. Claridad en la redaccin de los tipos penales yclaridad en cuanto a la proteccin de las personas,pero eso tampoco hace que se deba soslayar aquellostipos penales dirigidos a la administracin que regulael funcionamiento del sistema.

Por ejemplo, la aplicacin de condenas radicales parael caso de corrupcin s es buena. Cuando se atacaese tipo de problemticas, la sociedad comienza a tenermayor confianza en su sistema penal. Cuando el ncleoya est asegurado, los dems tipos penales empiezana tener vigencia. Sin embargo, una sociedad corruptano tiene un buen Derecho Penal. El Derecho Penal nopuede resolver los problemas de la sociedad. Cuandoel problema es social, y la sociedad misma no secomprende, entonces el Derecho Penal ya no tieneoportunidad, slo queda la revolucin.

En todas las sociedades donde los problemas nopueden ser correctamente regulados, se tiene lacreencia que el Derecho va a resolver los problemassociales, pero existen situaciones donde el DerechoPenal ya no puede explicar ni resolver un problema.Sin embargo, no considero que la situacin peruanasea catica o no tenga salida como para una revolucin.Lo que necesita el Per son dos fiscales generales conconocimientos y con ganas de trabajar en serio contrala corrupcin, como sucedi en Italia.

Gunther Jakobs (297-300).pdf