[행정법연습] - 김성수 교수님

민중소송과 기관소송

법학과 0210150 윤필요

Ⅰ. 서설

행정법학에 있어서 주된 논의는 항고소송을 중심으로 이루어지고 있다. 주로 문제되는 것이

국가의 사인에 대한 침해에 대한 방어수단이고, 국가의 기본권보호의무(헌법 제10조후문)의 관

철을 위해서는 국가의 사인에 대한 우월적 지위에서의 행위에 대하여 다툴 수 있는 방어장치가

요구되는 것이므로 이는 일면 타당하다. 그러나 이러한 것과 더불어 국가의 수족이 되는 국가기

관들 스스로도 헌법과 그 헌법원리에 기속되어야 한다. 그렇지 않다면 국가는 필요없기 때문이

다. 그리고 그 실효성을 확보하기 위해서 주관적소송제도 이외에도 객관적소송제도를 갖추는

것이 하나의 방법이 될 것이고 우리 행정소송법에서도 행정소송의 종류로서 민중소송과 기관소

송을 인정하고 있다{행정소송법(이하 “행소법”이라 한다) 제3조 참조}.

그러나 우리 행소법 제5장 “민중소송 및 기관소송”에서는 원고적격을 규정{동법 제45조(소의

제기)}한 것과 개별법에 규정이 없는 경우의 소송절차에 관한 준용규정{동법 제46조(준용규정)}

에 관한 두 개의 조문을 두고 있을 뿐이다. 특히 동법 제46조에서는 “그(민중소송 및 기관소송

의) 성질에 반하지 아니하는 한”이라고 소극적 형식으로 규정하고 있어, 민중소송 및 기관소송

의 성질 및 내용이 무엇인지는 명확한 입법이 이루어지지 않는 한 학설과 판례가 밝혀야 할 것

이다.

특히 기관소송과 관련해서는 기관의 범위, 기관소송의 성격 및 권한쟁의심판과의 관계가 주된

논의의 대상으로 보인다.1) 특히 권한쟁의심판과의 관계에 관한 문제는 헌법재판제도의 도입으

로 헌법재판소와 법원의 관할을 어떻게 나눌 것인지에 대한 실무적인 문제와 관련된다. 또한 한

동안 사문화되었던 지방자치제가 본격적으로 시행되면서 풀뿌리민주주의가 싹을 띄워 잎과 줄

기를 키워가고 있고, 이에 대한 법치주의의 실현과 그 보장을 위해, 사법심사를 통한 손질이 필

수불가결하다는 문제도 제기되고 있다.2) 최근에 문제된 상급지방자치단체의 장과 하급지방자

1) 이광윤, 신행정법론(초판), 법문사, 2007, 197쪽의 문제제기를 옮겼다. 다만 필자의 이 발제문에서는 기관의 범위는

생략하고, 기관소송의 성격에 대해서는 간단하게 언급한 후, 기관소송의 개념에 많은 지면을 할애하였다. 자세한 논

의는 이광윤, 같은 책, 197쪽의 각주1)에 소개된 이광윤, “전체 기관소송에 있어서의 쟁점”, 고시계 1994. 8.를 참고

하기 바란다.

2) 박정훈, [행정법연구 2] 행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2006, 331쪽 이하에서 “지방자치단체의 자치권을 보장하

기 위한 행정소송”이란 글을 참조 하였다. 이 글은 기관소송의 활용이 아니라, 지방자치단체가 제기하는 항고소송에

대해서 주로 설명하고 있지만, 지방자치단체에서의 법치주의의 확립의 중요성을 역설하고 있다는 점에서 참조하였

다. 참고적으로 국가 등에 의한 위법한 처분으로 인하여 자치고권을 침해받은 지방자치단체에게 항고소송을 일반적

으로 제기할 수 있도록 지방자치법을 개정하자는 견해가 있다(김성수, 개별행정법(제2판), 법문사, 2004, 429쪽 참

조).

- 1 -

치단체의 장간의 갈등3)이 이를 여실히 반영한다.

이 글에서는 민중소송에 대해서 살핀 후 기관소송의 첨예한 문제에 대해서 살펴보도록 하겠다.

Ⅱ. 민중소송

1. 의의

가. 일반적인 개념

일반적으로 민중소송이란 타인의 법률적인 분쟁을 당사자가 아닌 자가 다투는 소송을

의미한다.4) 다시말해 국민이라는 지위만으로 소송을 제기할 수 있는 형태를 말하는 것이

다. 직접적인 예가 될지는 모르겠지만, 예컨대 우리나라에서는 소비자기본법상의 소비자

단체소송5)을 들 수 있다. 그러나 행정소송법상의 “민중소송”이라는 용어는 라틴어 actio

populraris(떼소송)을 번역한 민중소송과는 구별해야 한다.6)

나. 행정소송법상 개념

행정소송법상 민중소송이란 “국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한

때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송”을

말한다(행소법 제3조제3호).

2. 성질

민중소송은 당사자 사이의 개별적인 권리나 의무에 관한 분쟁을 해결하기 위한 주관적

쟁송이 아니고, 행정법규의 적절한 운영을 도모하고 일반공공의 이익을 보호하며, 행정

3) 이른바 “울산 북구청 승진처분취소 사건(대법원 2007.3.22. 선고 2005추62 전원합의체 판결)”이 대표적이다. 문제된

사실관계를 간략하게 소개하자면, 전국공무원노동조합이 합법화되기 이전에 울산광역시 북구청장(민주노동당)이 총

파업에 참가한 공무원에 대하여 징계처분을 하지 않고, 오히려 승진처분을 하자 울산광역시장(한나라당)이 상급자치

단체장으로서 승진처분을 취소하였고, 이 승진처분취소를 울산광역시 북구청장이 다툰 사안이다. 이 사건과 관련하

여 형사소송(대법원 2007.7.12. 선고 2006도1390 판결), 울산광역시동구등과 행정자치부장관간의권한쟁의심판(헌

법재판소 2006.3.30. 자 2005헌라1 결정)도 함께 문제되었다.

4) 협의의 민중소송의 개념은 강학상 개념으로서 원고적격이 국민이라는 지위이면 충분하여, 국민 누구나 제소할 수 있

는 공익소송을 의미하고, 광의의 민중소송은 제도적 개념으로서 일본이나 우리나라의 민중소송과 같은 것으로서 적

법성보장소송뿐만 아니라 사실상지위보호소까지를 포함한 소송을 의미 한다고 한다(조연홍, “민중소송의 비교법적

연구”, 공법연구, 제23집 제3호, 1995. 6, 259쪽 참조).

5) 종래의 <소비자보호법>을 폐지하고, 2008. 3. 21.에 신설된 <소비자기본법>은 제4절 이하에서 “소비자단체소송”을

규정하고 있다. 동법상의 요건을 갖춘 단체는 사업자가 소비자의 생명·신체 또는 재산에 대한 권익을 직접적으로 침

해하고 그 침해가 계속되는 경우 법원에 소비자권익침해행위의 금지·중지를 구하는 소송(이하 “단체소송”이라 한다)

을 제기할 수 있다(소비자기본법 제70조 참조). 우리나라에서도 이제 단체소송(Verbandsklage)이 인정된다고 보인

다. 객관적 소송으로 단체소송에 대한 상세한 논의는 김성수, 행정법상의 단체소송-독일의 환경법분야를 중심으로-

집단소송의 법리-Vol. 1, 법무부, 1991.12, 199쪽 이하를 참조하기 바란다(김성수, 일반행정법(제2판), 법문사,

2004, 889쪽 각주1)을 재인용).

6) 한견우, 현대행정법강의(제1판), 신영사, 2006, 956쪽.

- 2 -

기관의 위법행위에 대한 사법통제의 수단으로서 작용하는 객관적 소송으로서의 성질을

갖는다.7) 객관적 소송의 의미에 대하여는 행정감독적 견지에서 행정법규의 정당한 적용

을 확보하거나 선거 등의 공정의 확보를 위한 소송이라는 점을 지적하거나8), 원고적격이

법률상 이익의 침해와 상관없이 국민, 주민 또는 선거인 등 일정범위의 일반 국민에게 인

정된다는 점을 드는 견해9)가 있다.

3. 민중소송법정주의

민중소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다(행소법 제45

조). 즉 민중소송은 특별히 법률의 규정이 있을 때에 한하여 예외적으로 인정된다(민중

소송법정주의).10) 민중소송에 대한 법적규율은 민중소송을 정한 개별 법규에서 정한 사

항을 제외하고는 행정소송법의 규정을 준용한다.11) 각 개별 법규가 특별히 점함이 없는

경우에는 민중소송의 성질에 반하지 않는 한 항고소송 또는 당사자소송에 관한 규정을

준용한다(행소법 제46조).

4. 민중소송의 예

가. 공직선거법상 선거에 관한 민중소송

대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거, 지방자치단체장의 선거의 효력에 관하여

이의가 있는 선거인, 후보자를 추천한 정당, 후보자는 소로써 다툴 수 있다(선거소송).12)

이들의 당선의 효력에 이의가 있는 경우도 같다(당선소송).13)

7) 류지태, 행정법신론(제11판), 신영사, 2007, 532쪽.

8) 홍정선, 행정법특강(제7판), 박영사, 2008, 803쪽.

9) 박균성, 행정법강의(제5판), 박영사, 2008, 700쪽.

10)한견우, 앞의 책, 957쪽에서는 “국유재산법시행규칙(1980.4.29 재무부령 제1432호) 제58조제1항이 국유재산법시행

령(1977.6.13 대통령령 제8598호) 제58조제2항에 위반하여 무효이므로 그 확인을 구한다는 소는 행소법 제3조제3

호에 규정한 민중소송이고 이는 동법 제45조에 의하여 법률이 정하는 경우에 한하여 제기할 수 있다.”라는 대법원

1987.3.24. 선고 86누656 판결에 관하여 “오늘날 행정소송법의 이론에 의하면 소이익의 확대로 이해하여, 항고소송

이라고 볼 것이다”라고 평석하고 있다.

11) 류지태, 앞의 책, 701쪽.

12) 공직선거법 제222조(선거소송) ①대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선

거인·정당(후보자를 추천한 정당에 한한다) 또는 후보자는 선거일부터 30일 이내에 당해 선거구선거관리위원회위원

장을 피고로 하여 대법원에 소를 제기할 수 있다. ②지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 선거의 효

력에 관한 제220조(소청에 대한 결정)의 결정에 불복이 있는 소청인(당선인을 포함한다)은 당해 선거구선거관리위

원회위원장을 피고로 하여 그 결정서를 받은 날부터 10일 이내에, 제220조제1항의 기간내에 결정하지 아니한 때에는

그 기간이 종료된 날부터 10일 이내에 비례대표시·도의원선거 및 시·도지사선거에 있어서는 대법원에, 지역구시·도

의원선거, 자치구·시·군의원선거 및 자치구·시·군의 장 선거에 있어서는 그 선거구를 관할하는 고등법원에 소를 제기

할 수 있다. ③제1항 및 제2항의 규정에 의하여 피고로 될 위원장이 궐위된 때에는 당해 선거구선거관리위원회위원

전원을 피고로 한다.

13) 공직선거법 제223조 (당선소송) ①대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 당선의 효력에 이의가 있는 정당(후보

자를 추천한 정당에 한한다) 또는 후보자는 당선인결정일부터 30일이내에 제52조(등록무효)제1항·제2항 또는 제

192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등)제1항 내지 제3항의 사유에 해당함을 이유로 하는 때에는 당선인을, 제187

조(대통령당선인의 결정·공고·통지)제1항·제2항, 제188조(지역구국회의원당선인의 결정·공고·통지)제1항 내지 제4

항, 제189조(비례대표국회의원의석의 배분과 당선인의 결정·공고·통지) 또는 제194조(당선인의 재결정과 비례대표

- 3 -

나. 국민투표무효소송

국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 투표인은 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 중

앙선거관리위원회위원장을 피고로 하여 투표일로부터 20일 이내에 대법원에 제소할 수

있다(국민투표법 제92조).

다. 지방자치법상 주민소송

지방자치법 제16조제1항에 따라 공금의 지출에 관한 사항 등을 감사청구한 주민은 그

감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리한 사실에 대하여 해당 지

방자치단체의 장을 상대방을 하여 소송을 제기 할 수 있다(지방자치법 제17조 이하 참

조).14)

라. 주민투표무효소송

주민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 주민투표권자가 소청을 거쳤으나, 소청에 대한

결정에 관하여 불복이 있는 경우, 소청에 대한 결정에 관하여 불복한 소청인은 이를 소로

써 다툴 수 있다(주민투표법 제25조 참조).15)

5. 소결

항고소송에 있어서 원고적격의 확대화 경향으로 인하여 민중소송의 필요성에 의문을 제

기할 수도 있다.16) 그러나 특히 선거나 투표 등 국민의 참정권의 행사와 관련된 영역에

있어서 국가기관을 구성하게 되는 자들의 부정부패 내지 정치적 야합으로 헌법질서가

위태로운 상황에 처할 수 있다는 점을 우리나라의 역사적 경험에서 충분히 예측할 수 있

다는 점, 법률에서 명문으로 별도의 구제장치를 마련하여 중립적인 사법부의 판단을 받

국회의원의석 및 비례대표지방의회의원의석의 재배분)제4항의 규정에 의한 결정의 위법을 이유로 하는 때에는 대통

령선거에 있어서는 그 당선인을 결정한 중앙선거관리위원회위원장 또는 국회의장을, 국회의원선거에 있어서는 당해

선거구선거관리위원회위원장을 각각 피고로 하여 대법원에 소를 제기할 수 있다. ②지방의회의원 및 지방자치단체의

장의 선거에 있어서 당선의 효력에 관한 제220조(소청에 대한 결정)의 결정에 불복이 있는 소청인 또는 당선인인 피

소청인[제219조(선거소청)제2항 후단의 규정에 의하여 선거구선거관리위원회위원장이 피소청인인 경우에는 당선

인을 포함한다]은 당선인(제219조제2항 후단을 이유로 하는 때에는 관할선거구선거관리위원회위원장을 말한다)을

피고로 하여 그 결정서를 받은 날부터 10일 이내에, 제220조제1항의 기간내에 결정하지 아니한 때에는 그 기간이 종

료된 날부터 10일 이내에 비례대표시·도의원선거 및 시·도지사선거에 있어서는 대법원에, 지역구시·도의원선거, 자치

구·시·군의원선거 및 자치구·시·군의 장 선거에 있어서는 그 선거구를 관할하는 고등법원에 소를 제기할 수 있다. ③

제1항 및 제2항의 규정에 의하여 피고로 될 위원장이 궐위된 때에는 당해 선거구선거관리위원회위원 전원을, 국회의

장이 궐위된 때에는 부의장중 1인을 피고로 한다. ④제1항 및 제2항의 규정에 의하여 피고로 될 당선인이 사퇴·사망

하거나 제192조제2항의 규정에 의하여 당선의 효력이 상실되거나 같은조제3항의 규정에 의하여 당선이 무효로 된

때에는 대통령선거에 있어서는 법무부장관을, 국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 있어서는

관할고등검찰청검사장을 피고로 한다.

14) 자세한 내용은 홍정선, 앞의 책, 863-866쪽을 참조하기 바란다.

15) 그밖에 홍정선, 앞의 책, 804쪽에서는 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제5조에 따른 일반적 정보공개청구권을 다

투는 소송도 민중소송으로 보는 견해도 있다고 소개하면서 주관적 소송으로 보아야 한다고 하고 있다. 생각건대 동법

제5조에 의하여 원고적격이 인정되는 당사자가 굳이 민중소송을 제기할 것으로 보이지 않다는 점, 정보공개청구소송

에 관하여 별도로 특별한 명문의 규정이 있지않다는 점에서 소송의 성질을 논 할 실익이 없다고 보인다.

16) 한견우, 앞의 책, 956쪽.

- 4 -

게하는 것이 재차의 선거나 투표를 통해서만 처단할 수 있는 임기기간 중의 위헌적인 상

황을 더 빨리 종결시킬 수 있다는 점을 생각해보면 여전히 민중소송의 필요성은 있다고

생각한다. 특히 지방자치제도가 활성화되면서 새롭게 도입된 주민소송제도는 주민소환

제도와 더불어 자치단위에서의 주민의 직접적인 참정욕구를 실현시킬 수 있고, 이는 결

국에는 지방단위에서부터 자율과 자치의 헌법공동체가 실천될 수 있는 밑거름이 될 수

있다는 점에서 적극적인 활용이 요청된다고 생각한다.

Ⅲ. 기관소송

1. 논의의 초점

기관소송은 민중소송과 같이 기관소송법정주의(행소법 제45조)가 인정되고, 개별법률에

서 특별한 규정이 없다면 항고소송이나 당사자소송의 규정을 준용(행소법 제46조)하는

것도 같다. 다만 기관소송에 대한 접근의 첫단추인 그 개념에 대해서부터 착잡한 견해의

대립이 있다. 이하에서는 기관소송의 의의, 성질, 종류, 기관소송과 항고소송의 관계에

대하여 살펴본다. 특히 기관소송의 의의와 기관소송인지가 문제되는 지방자치법상의 감

독처분에 대한 이의소송(감독불복소송)에 대한 논의를 중심으로 하겠다. 그러나 무엇보

다 기관소송에 대한 관심이 대두되는 이유에는 지방자치제의 활성화와 그에 대한 법치

주의의 실현이 근저에 있다는 문제의식을 강조하고 싶다.

2. 의의

가. 행정소송법상 개념

행소법 제3조제4호에서는 기관소송의 개념에 대하여 “국가 또는 공공단체의 기관상호

간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는

소송. 다만, 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소

송17)은 제외한다”고 규정하고 있다.

나. 행정법학상 개념 특히 권한쟁의심판과의 관계와 관련하여–

(1) 문제점

기관소송의 개념18)에 대해서는 견해의 대립이 있다. 이는 기관소송과 권한쟁의심판과의

17) 헌법재판소법 제2조(관장사항) 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다. 1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심

판 2. 탄핶의 심판 3. 정당의 위헌심판 4. 국가기관 상호간 , 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권

한쟁의에 관한 심판 5. 헌법소원에 관한 심판. 특히 권한쟁의심판과 관련해서는 헌법재판소법 제62조에 그 종류가

제시되어있다.

18) 기관소송의 개념에 대한 비교법적 고찰에 대해서는 이광윤, 앞의 책, 207쪽 이하를 참고하기 바란다.

- 5 -

관계에 대한 기본적인 인식의 차이에서 비롯된 문제로 보이기도 한다.19) 그 밖에 특히 양

견해의 대립은 감독처분에 대한 이의소송, 즉 지방자치법 제169조제2항에 따른 소송(취

소�정지에 대한 불복소송)과 동법 제170조제3항1문에 따른 소송(직무이행명령에 대한

불복소송)의 법적성질을 기관소송으로 볼 것인지 항고소송으로 볼 것인지에 대한 이론

적 논거의 근거와도 연관있어 보인다.20)

(2) 학설

① 기관소송은 단일의 법주체내부에서 행정기관 상호간의 권한분쟁에 관한 소송21)이라

고 보는 견해가 있다(논의의 편의상 “제1설”이라 한다). 이 견해에 의하면 국가기관간의

분쟁은 헌법재판소의 권한쟁의의 문제가 될 뿐이라고 보고, 현행 행소법상 기관소송은

동일 지방자치단체의 기관간에서 문제된다고 한다. 예컨대 지방자치법 제107조제3항22)

또는 지방자치법 제172조제3항23)에 의하여 지방자치단체의 장이 지방의회를 상대로 대

법원에 제기하는 소송을 들 수 있다. 특히 이 견해에 의하면 상하급지방자치단체의 장 사

이의 소송인 지방자치법상의 감독처분에 대한 이의소송을 항고소송으로 볼 수 있게 된

19) 학리적인 논거는 아니라서 쓰기가 망설여지지만, 이광윤, 앞의 책, 206쪽에 의하면 1988.에 제정된 헌법재판소법으

로 인해 행소법 제3조제4호와의 충돌문제가 야기되었고, 응급조치로서 1988. 행소법 제3조제4호에 헌법소송은 제외

한다는 단서규정을 삽입하였으나, 충분한 이론적인 검토없는 법률개정이어서 그 해석을 둘러싼 논란이 끊이지 아니

하였으며, 특히 “행소법 제 3 조제 4 호의 규정이 일본의 규정을 그대로 도입하였음에도 불구하고 일본에서의 해석과는

달리 독일에서의 기관쟁의 (Organstreit) 와 동일한 개념으로 해석하는 학자들 ( 독일행정법학에 능통한 학자들 ) 의 활

발한 저술활동으로 기관소송을 어떻게 해석해야하는지에 대한 문제가 더 한층 복합하게 되었다”고 술회하고 있는 점

을 엿보면, 독일행정법학에 능통한 학자들과 프랑스행정법학에 능통한 학자들의 설명할 수 없는(?) 시각차이로 인하

여 논의의 해결이 더 어려워진다는 추정도 가능하다고 생각한다. 참고적으로 “기관쟁의(Organstreit)”란 국가기관간

에 그 헌법적 권한·의무에 관해서 다툼이 생긴 경우에 이를 조정하기 위한 헌법재판을 의미한다고 한다. 특히 기관쟁

의의 소송당사자능력과 관련해서 주의할 점은 기관쟁의의 소송당사자 상호간에는 독자적인 권한과 의무를 전제로 한

어떤 ‘헌법적인 법률관계’가 존재해야한다고 한다(허영, 헌법이론과 헌법(신판), 박영사, 2008, 1186쪽 참조).

20) 감독처분에 대한 이의소송의 성질에 대해서는 아래에서 상술한다.

21) 홍정선, 앞의 책, 805쪽.

22) 지방자치법 제107조 (지방의회의 의결에 대한 재의요구와 제소) ①지방자치단체의 장은 지방의회의 의결이 월권

이거나 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 인정되면 그 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 이유를 붙

여 재의를 요구할 수 있다. ②제1항의 요구에 대하여 재의한 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상

의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정된다. ③ 지방자치단체의 장은 제 2 항에 따라 재의결된 사항이

법령에 위반된다고 인정되면 대법원에 소를 제기할 수 있다 . 이 경우에는 제 172 조제 3 항을 준용한다 .

23) 지방자치법 제172조 (지방의회 의결의 재의와 제소) ①지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해

친다고 판단되면 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 재의를 요구하게 할 수 있

고, 재의요구를 받은 지방자 치단체의 장은 의결사항을 이송받은 날부터 20일 이내에 지방의회에 이유를 붙여 재의

를 요구하여야 한다. ②제1항의 요구에 대하여 재의의 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성

으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정된다. ③ 지방자치단체의 장은 제 2 항에 따라 재의결된 사항이 법령에

위반된다고 판단되면 재의결된 날부터 20 일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다 . 이 경우 필요하다고 인정되면 그

의결의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다 .

④주무부장관이나 시·도지사는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 불구하고 해당 지방자치단체의 장이

소(소)를 제기하지 아니하면 그 지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수

있다. ⑤제4항에 따른 제소의 지시는 제3항의 기간이 지난 날부터 7일 이내에 하고, 해당 지방자치단체의 장은 제소

지시를 받은 날부터 7일 이내에 제소하여야 한다. ⑥주무부장관이나 시·도지사는 제5항의 기간이 지난 날부터 7일 이

내에 직접 제소할 수 있다. ⑦제1항에 따라 지방의회의 의결이 법령에 위반된다고 판단되어 주무부장관이나 시·도지

사로부터 재의요구지시를 받은 지방자치단체의 장이 재의를 요구하지 아니하는 경우(법령에 위반되는 지방의회의

의결사항이 조례안인 경우로서 재의요구지시를 받기 전에 그 조례안을 공포한 경우를 포함한다)에는 주무부장관이

나 시·도지사는 제1항에 따른 기간이 지난 날부터 7일 이내에 대법원에 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있

다. ⑧ 제1항에 따른 지방의회의 의결이나 제2항에 따라 재의결된 사항이 둘 이상의 부처와 관련되거나 주무부장관

이 불분명하면 행정안전부장관이 재의요구 또는 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다.

<개정 2008.2.29>

- 6 -

다.

이에 대하여 ② 기관소송과 권한쟁의심판의 관할구분은 권한분쟁이 행정법적 차원의

것인가 헌법적 차원의 것이가에 따라 전자는 기관소송의 괄할에 속한다고 보고 후자는

권한쟁의심판의 관할로 보아 상이한 행정주체 상호간 , 상이한 법주체에 속하는 기관간

의 소송 등도 기관소송에 포함24)되는 것으로 보는 견해도 있다(논의의 편의상 “제2설”이

라 한다). 특히 이 견해에 의하면 상하급지방자치단체의 장 사이의 소송인 지방자치법상

의 감독처분에 대한 이의소송을 기관소송으로 볼 수 있게 된다.

(3) 검토

기관소송의 개념을 명확히 하기 위해서는 현행법의 해석상 행소법 제3조제4호단서에

규정된대로 헌법소송과의 관계를 무시할 수 없다. 그렇다면 근본적으로 행정소송과 헌

법재판사이의 관계를 검토하여 권한쟁의심판에 대한 논의를 짚어가면서, 일반적으로 다

수의 견해라고 알려진 “제1설”에 대한 “제2설”의 반박에 귀기울이지 않을 수 없다.

“제2설”의 논거25)를 살펴보면 ㉠ 헌법재판제도의 성질과 목적에 비추어 보면, 법률분

쟁까지 그 대상으로 하고 있는 우리나라의 권한쟁의심판은 헌법재판제도의 본래의 취지

에 맞지 않는다는 점,26) ㉡ 권한쟁의심판제도의 본질적 목적은 헌법적 권한 및 의무의 범

위와 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에 권력 상호간의 견제와 균형을 유지시킴으로써

헌법의 규범적 효력을 보호하는 데 있고, 기관소송은 행정감독 내지 행정조직의 민주화

로 인한 기관독립성을 목적으로 하는 점에서 양자는 구분되어야 하며, 이와 같은 관점에

서 볼 때 법률적 분쟁에 불과한 국가기관과 지방자치단체 간, 지방자치단체 상호간의 권

한분쟁은 원칙적으로 행정소송에 속하여야 할 것이라는 점27), ㉢ 한국의 기관소송은 미

발달 상태에 있고, 특정한 법률의 규정에 의해 권한의 존부 및 범위에 대하여만 다투는

일본의 기관소송제도를 도입한 것으로서 기관소송의 정의 자체를 동일한 법인격 내부의

기관 상호간의 소송에 범위를 하고 있는 독일의 용어사용을 따를 아무런 근거가 없다는

점, ㉣ 독일에서 기관소송을 주관적 소송으로 몰고가는 것은 독일행정법학의 “권리”개념

을 매개로 한 주관주의적 법학 사조의 영향을 받을 것으로 보이며 현대 행정의 객관적 법

질서와 공익 수호를 위하여 오히려 경계해야 할 부분이라는 점 등을 들 수 있다.

생각건대 기관소송의 개념에 관한 문제는 제2설의 주장을 고려해보면 헌법재판과 행정

쟁송의 관계에 관한 고찰과 중앙집권국가에 있어서 국가와 지방자치단체의 관계에 관한

24) 박균성, 앞의 책, 702쪽. 이광윤, 앞의 책, 218쪽.

25) 이광윤, 앞의 책, 217쪽 이하를 발췌하고 요약하였다.

26) 헌법재판소법 제61조제2항에서는 “헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한”이라고 규정하고 있는데 헌법

분쟁뿐만 아니라 법률분쟁에 대해서까지 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 것으로 해석될 수 있다. 이에 대하여 최후적

이고 보충적 재판기관으로서 그 역할을 수행해야할 헌법재판소가 헌법적 분쟁뿐만 아니라 법률적 분쟁도 담당하게

될 경우의 재판업무의 부담과 또 하나의 법원으로 인식됨으로써 생길 사법체계이 왜곡이라는 문제가 생길 수 있다는

비판이 있다(이광윤, 앞의 책, 220쪽에서 홍기태, ”권한쟁의심판”, 헌법재판제도의 이해, 재판자료 제92집, 법원도서

관, 2001.을 요약한 것을 재인용).

27) 이광윤, 앞의 책, 221쪽에서 홍기태, 앞의 논문, 203-205쪽을 요약한 것을 재인용.

- 7 -

고찰이 더욱 무르익은 다음에 입법으로 해결하는 것이 가장 타당하다고 보인다. 구체적

으로는 헌법재판소법 제61조와 제62조 및 행소법 제3조제4호와 제45조를 함께 개정28)

하는 것이 하나의 방법이 될 것이다. 해석으로는 이 복잡한 실타래를 풀 수 없다는 생각

이 든다.29)

이론적인 문제를 떠나 실무상으로는 기관소송과 권한쟁의심판을 구별해야 할 필요성

은 법원과 헌법재판소의 관할을 어떻게 배분할 것인가와 관련되는 것으로 보인다. 그리

고 여기에서는 우리나라 기관소송제도에 관한 규범체계의 특수성에 대한 고려를 해야한

다는 지적에 공감이 간다.30) 류지태 교수가 지적하는 바와 같이 공법상 분쟁해결의 특징

인 행정법원조직과 헌법재판제도를 가지고 있지 않는 일본이나, 명문과 상관없이 기관

소송을 인정하는 독일과는 달리, 우리나라의 경우는 헌법재판으로서 권한쟁의심판과

행정소송으로서의 기관소송이 모두 존재하는 특이한 규범체계를 가지고 있기 때문이다.

즉 공법상 법인상호간의 분쟁 뿐 아니라 공법상 법인내부기관 상호간에서도 권한쟁의

심판과 기관소송이 헌법규정 및 법률규정을 통하여 적정하게 그 권한을 나누어 갖고 있

는 체제를 마련하고 있는 것이다. 그러나 헌법재판소가 권한쟁의심판의 대상을 폭넓게

보고31) 있는 반면 현행 행소법은 기관소송에 대하여 명문의 법률규정이 있는 경우만을

허용(동법 제45조)하고 있어서 기관소송은 매우 위축되어 있다. 이를 타개하기 위한 입

법론으로서 기관소송의 대상을 확대하기 위하여 현행의 열거주의에서 개괄주의로 전환

하여 행소법 제3조제4호 본문에 따라 포섭되는 모든 유형의 분쟁을 법률의 규정유무와

상관없이 기관소송의 대상으로 할 수 있게 하고, 특히 지방자치제의 활성화와 더불어 기

관소송의 활용이 점차 증대될 필요성이 있는 상황을 고려한다면 현행 행소법 제45조에

서 기관소송의 부분을 삭제하여 기관소송적 성질을 갖는 분쟁에 대해 널리 행정소송을

가능하게 하자는 견해도 제시되고 있다.32) 또한 김성수 교수도 순수히 행정적 성격을 가

지는 분쟁은 기관소송으로 해결하는 것이 타당하다고 보아, 행소법 제3조제4호단서규정

은 헌법재판소의 관장사항 중 헌법적 성격의 권한쟁의만을 기관소송에서 제외하는 방향

으로 개정하는 것이 타당하다는 견해를 피력한 바 있다.33) 대법원 행정소송법 개정안은

동일한 공공단체의 기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있

28) 상황에 따라서는 헌법쟁송과 행정쟁송의 명확한 구별을 위해서 권한쟁의심판을 규정한 헌법 제111조제1항제4호를

개정해야할 필요성도 있을 것이고, 지방자치단체가 단순히 국가의 부속기관에 불과한 것인지 아니면 국가와 별개의

법인격을 가지는 것인지에 대한 주권자의 결단에 의하여 지방자치에 관한 규정인 헌법 제117조 내지 제118조를 개

정해야할 필요성도 있을 수 있다고 생각한다. 다만 제2설을 취하는 입장에서 “중앙집권국가에 있어서의 지방자치단

체의 성격에 대하여 국가의 행정기관일 뿐이며 독립된 법인격주체로 볼 수 없다(이광윤, 앞의 책, 199쪽)”는 이론을

소개하고 있는데, 지방자치법 제3조제1항에서 명문으로 “지방자치단체는 법인으로 한다”고 규정한 것에 정면으로 반

하는 주장이라는 점에서 우리나라에서도 지방자치단체가 국가의 행정기관일 뿐이라고 볼 수는 없다고 생각한다.

29) 일반적으로 다수설이라고 생각되는 제1설을 취하는 견해를 취한 교과서를 살펴보아도 기관소송에 대한 개념을 소개

하고 이를 근거로 제시할 뿐이지 제2설에 대한 소개와 비판이 없어 제1설의 손을 들어주기도 망설여진다.

30) 류지태, 앞의 책, 534쪽.

31) 헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌라2 결정에서 헌법재판소는 권한쟁의심판의 당사자는 헌법해석의 문제이고, 헌

법재판소법 제62조의 종류는 열거적인 조항이 아니라 예시적인 조항이라고 하였다.

32) 류지태, 앞의 책, 534-536쪽의 내용을 발췌하고 요약하였다.

33) 김성수, 일반행정법(제2판), 법문사, 2004, 891쪽.

- 8 -

는 경우에는 기관소송을 제기할 수 있는 것으로 하여 기관소송법정주의를 일부 완화하

려(동개정안 제65조)하였다고 한다.34)

3. 성질35)

기관소송은 “권한의 존부 또는 그 행사에 관한 소송”이라는 점에서 원고 개인의 주관적

인 법률상의 쟁송이 아닌 객관적 소송으로 분류하는 것이 일반적이다(객관적 소송론).

그러나 기관소송을 독일의 헌법상의 쟁송인 기관쟁의의 예에 따라 기관 자신의 주관적

인 권익을 실현하기 위한 주관적 쟁송으로 파악하는 견해도 있다고 한다(주관적 소송론).

4. 종류

가. 문제점

기관소송의 개념에 관한 제1설의 입장에 의하면 현행 행소법상 기관소송은 동일 지방

자치단체의 기관간에서만 문제된다고 본다.36) 따라서 지방자치법 제 107 조제 3 항 37) 에 의

거하여 지방자치단체의 장이 지방의회를 상대로 대법원에 제기하는 소송은 단일의 법주

체 내부의 기관간의 소송이므로 기관소송으로 파악된다. 기관소송의 개념에 관한 제2설

의 입장에 의할 때에도 지방자치법 제107조제3항의 소송을 기관소송으로 보는 것은 제1

설과 차이가 없다.38)39)

다만 ① 지방자치법 제172조제3항의 소송, ② 동법 제172조제4항 중 감독청의 제소지

시에 의한 소송, ③ 동법 제172조제4항 중 감독청이 제기하는 소송40)의 법적성질과 ④지

방자치법 제169조제2항 및 동법 제170조제3항제1문에 따른 감독처분에 대한 이의소송

의 법적성질에 대해서는 견해의 대립이 있다.

나. 지방자치법 제172조제3항의 소송 등

이에 대해서는 ① 소송의 당사자가 동법 제107조제3항의 경우와 같고, 소의 대상이 당

34) 박균성, 앞의 책, 702-703쪽. 그러나 정부가 2007. 11. 19.에 국회에 제출한 개정법률안에는 이러한 내용은 없다.

35) 이광윤, 앞의 책, 200쪽 이하를 발췌하였다.

36) 홍정선, 앞의 책, 806쪽.

37) 각주 22) 참조.

38) 박균성, 앞의 책, 703쪽에서는 구 지방자치법 제98조(현행 지방자치법 제107조)의 소송이 기관소송이라는 데에는

이견이 없다고 한다.

39) 지방자치단체의 장과 지방의회 사이의 소송은 주로 조례의 제정과 관련하여 많이 문제되는 것 같다. 예를 들면 대법

원 1996. 5. 14. 선고 96추15 판결에서 “지방자치법은 지방의회와 지방자치단체의 장에게 독자적 권한을 부여하고

상호견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 고유권한

을 침해하는 규정을 할 수 없고, 일방의 고유권한을 타방이 행사하게 하는 내용의 조례는 지방자치법에 위배된다”고

판시한 바 있다.

40) 각주 23) 참조.

- 9 -

해 지방자치단체의 사무이며, 재의요구는 단순히 후견적인 성질의 사무임을 논거로 하

는 “기관소송설”과 ②제172조제3항의 원고는 감독청의 연장된 팔로서 감독청의 지위를

대신하는 자이고, 재의요구는 감독청의 고유한 사무임을 논거로 하는 “특수소송설”이 있

다고 한다. 지방자치법 제172조제4항 중 감독청의 제소지시에 의한 소송과 지방자치법

제172조제4항 중 감독청이 제기하는 소송에 대해서도 같은 견해의 대립이 있다고 한다.41)

기관소송의 개념에 관한 제1설의 입장에 의하면 지방자치법 제172조제3항의 소송과

동법 제172조제4항 중 감독청의 제소지시에 의한 소송은 기관소송이지만, 동법 제172조

제4항 중 감독청이 제기하는 소송은 단일의 법주체 내부의 기관간의 소송이 아니므로 기

관소송이 아니라고 한다.42) 이에 대하여 기관소송의 개념에 관한 제2설의 입장에서는 동

법 제172조제4항 중 감독청이 제기하는 소송은 헌법적 사항에 관한 분쟁이 아니라 법률

적 분쟁에 불과하다는 점에서 권한쟁의심판의 대상이 아니고, 단일하지 않은 법주체의

기관사이의 소송도 기관소송으로 볼 수 있다는 점을 논거로 동법 제172조제4항 중 감독

청이 제기하는 소송을 기관소송으로 파악하는 것으로 짐작된다.43)

생각건대 이 문제는 본질적으로 기관소송의 개념에 대한 착잡한 견해대립과 관련된 문

제로 보이므로 단정적인 결론은 유보해야할 것 같다. 다만 현재 기관소송법정주의가 규

정되어있는 상황에서 기관소송 이외에 내용이 불분명한 특수소송이라는 별개의 제도를

인정할 실익이 있는지 의문이 들고, 특수소송이라고 보는 것은 기관소송과 권한쟁의심

판의 관계에 대한 문제를 더욱 복잡하게 만들뿐이라는 점에서 타당하지 않다고 생각한

다.

다. 감독처분에 대한 이의소송

(1) 종류

지방자치단체의 자치고권 훼손에 대한 방어책44)으로 지방자치단체의 장에게 인정된

감독처분에 대한 이의소송에는 자치사무와 관련된 지방자치법 제169조제2항에 따른

소송(취소�정지에 대한 불복소송)45)과 기관위임사무와 관련된 동법 제170조제3항1

41) 홍정선, 앞의 책, 901쪽.

42) 위의 책, 901쪽.

43) 박균성, 앞의 책, 703쪽에서는 별다른 근거를 제시하지 않고 기관소송이라고 보아야 한다고 한다. 다만 기관소송의

개념에 관한 제2설의 전체적인 취지를 고려하여 이광윤, 앞의 책, 221쪽을 참조하여 논거를 만들어 보았다.

44) 김성수, 개별행정법(제2판), 법문사, 2004, 419쪽 및 424-425쪽 참조.

45) 지방자치법 제169조 (위법·부당한 명령·처분의 시정) ①지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법

령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대

하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정

지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여는 법령을 위반하는 것에 한한다. ②지방자치단체의

장은 제1항에 따른 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여 이의가 있으면 그 취소처분 또는 정지

처분을 통보받은 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다.

- 10 -

문에 따른 소송(직무이행명령에 대한 불복소송)46)이 있다. 감독처분에 대한 이의소송

의 법적성질에 대해서는 기관소송으로 볼 것인지 항고소송으로 볼 것인지 견해의 대

립이 있다.

(2) 법적성질

(가) 항고소송으로 보는 견해(협의설)

동일한 지방자치단체 내의 기관 사이의 소송이 아니므로 기관소송이 아니고, 다만

지방자치단체 자체가 그 대표자인 단체장의 명의로 제기하는 항고소송의 특별한 형

태라는 견해가 있다.47) 장으로 대표되는 지방자치단체는 고유한 법주체로서 당해 자

치사무와 관련하여 일종의 주관적 지위도 가지고, 감독청의 시정명령이나 취소�정지

는 항고소송의 대상이 되는 일반행정법상의 행정행위의 성질을 갖는 것으로 볼 수 있

음을 논거로 하는 견해도 있다.48)

(나) 기관소송으로 보는 견해(광의설)

특히 기관위임사무와 관련된 동법 제170조제3항1문에 따른 소송의 성질에 대하여

기관소송으로 보아야 한다는 견해가 있다. 기관위임사무를 집행함에 있어서 지방자

치단체의 장은 지방자치단체의 기관이 아니라 국가기관 또는 위임한 자치단체의 기

관의 지위를 가지므로 이 소송은 동일한 행정주체 내부의 기관 상호간의 다툼을 대상

으로 하는 소송이 된다는 것을 근거로 한다.49)

(다) 판례

여기에 대하여 명시적인 대법원 판결은 없는 것 같다. 그러나 한 하급심 판결50)에서

는 지방자치법상의 감독처분에 대한 이의소송을 기관소송으로 보고 있는 것으로 미

루어, 실무에서는 이를 기관소송으로 인식하고 있다고 보인다.

(라) 검토

항고소송으로 보는 견해는 기관소송의 개념에 대한 제1설을 견지함에 근거한 것으

로 보인다. 다만 그 성질을 항고소송으로 본다고 하더라도, 행소법상의 항고소송에

관한 규정이 적용되는 것이 아니라 지방자치법의 규정이 우선 적용되므로(행소법 제

46조) 항고소송으로 보는 실익이 클지 의문이다. 왜냐하면 항고소송으로 보는 견해

중 해석론으로서 지방자치법상의 감독처분에 대한 이의소송의 적용범위를 좁게 해석

46) 지방자치법 제170조 (지방자치단체의 장에 대한 직무이행명령) ①지방자치단체의 장이 법령의 규정에 따라 그

의무에 속하는 국가위임사무나 시 · 도위임사무 의 관리와 집행을 명백히 게을리하고 있다고 인정되면 시·도에 대하여

는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 이행할 사항을 명령할 수 있다.

②주무부장관이나 시·도지사는 해당 지방자치단체의 장이 제1항의 기간에 이행명령을 이행하지 아니하면 그 지방자

치단체의 비용부담으로 대집행하거나 행정상·재정상 필요한 조치를 할 수 있다. 이 경우 행정대집행에 관하여는 「행

정대집행법」을 준용한다. ③지방자치단체의 장은 제1항의 이행명령에 이의가 있으면 이행명령서를 접수한 날부터

15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다. 이 경우 지방자치단체의 장은 이행명령의 집행을 정지하게 하는 집행정

지결정을 신청할 수 있다.

47) 박정훈, 앞의 책, 342쪽.

48) 홍정선, 앞의 책, 807쪽.

49) 박균성, 앞의 책, 703쪽.

50) 부산고법 2006.11.10. 선고 2006누3001 판결. 자세한 내용은 각주54)의 밑줄 친 부분을 참조하기 바란다.

- 11 -

하여 이에 해당하지 않는 감독처분을 일반 행정소송으로 포착하여할 것을 주장하고,

입법론으로서 감독처분에 대한 이의소송을 폐지하고 일반적인 항고소송으로 통합되

어야할 것을 주장하는 견해가 지적하는 바와 같이, 지방자치법상의 감독처분에 대한

이의소송은 제소기간이 극히 짧고, 대법원에 직접 제소하는 것이므로 단심이라는 점

에서 문제점이 있으나, 결국 입법론이 아닌 해석론으로서는 감독처분에 대한 이의소

송 그 자체는 행소법 제46조의 기관소송법정주의의 틀을 벗어날 수는 없기 때문이

다.

기관소송으로 보는 견해는 기관소송의 개념에 대한 제2설을 견지함에 근거한 것으

로 보인다. 특히 직무이행명령에 대한 불복소송에 관하여 기관위임사무의 특성을 고

려한 논거를 제시한 것은 설득력있다고 생각한다.

(3) 심사기준

감독처분에 대한 이의소송 중 자치사무와 관련된 지방자치법 제169조제2항에 따른

소송(취소�정지에 대한 불복소송)의 본안판단과 관련하여, 지방자치법 제169조제1

항의 의미에 대해 최근 대법원의 전원합의체 판결이 있어 소개해본다.51) 특히 여기서

는 지방자치제도의 보장을 위한 헌법합치적해석을 제시하는 반대의견이 인상깊다.

구 지방자치법 제157조제1항(현행 제169조제1항)에서 정한 지방자치단체장의 명

령·처분의 취소 요건인 ‘법령위반’에 ‘재량권의 일탈·남용’이 포함되는지 여부가 문제

된 사안에서 ① 다수의견은 “구 지방자치법 제157조 제1항(현행 제169조제1항) 전

문은 “지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현

저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때에는 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·

군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기

간 내에 이행하지 아니할 때에는 이를 취소하거나 정지할 수 있다”고 규정하고 있고,

같은 항 후문은 “이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반하

는 것에 한한다”고 규정하고 있는바, 구 지방자치법 제157조 제1항(현행 제169조제1

항) 전문 및 후문에서 규정하고 있는 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나

처분이 법령에 위반되는 경우라 함은 명령이나 처분이 현저히 부당하여 공익을 해하

는 경우, 즉 합목적성을 현저히 결하는 경우와 대비되는 개념으로, 시·군·구의 장의

사무의 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 그러한

사무의 집행이 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하게 되는 경우를 포함한다 고 할 것이므

로, 시·군·구의 장의 자치사무의 일종인 당해 지방자치단체 소속 공무원에 대한 승진

처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 된 경우 시·도지사는 구 지방자치법 제157

조 제1항(현행 제169조제1항) 후문에 따라 그에 대한 시정명령이나 취소 또는 정지

를 할 수 있다”고 하였다.

51) 각주3)에 소개하였던 대법원 2007.3.22. 선고 2005추62 전원합의체 판결이다.

- 12 -

이에 대하여 ② 반대의견(4인)은 “헌법이 보장하는 지방자치제도의 본질상 재량판

단의 영역에서는 국가나 상급 지방자치단체가 하급 지방자치단체의 자치사무 처리에

개입하는 것을 엄격히 금지하여야 할 필요성이 있으므로, 구 지방자치법 제157조 제

1항(현행 제169조제1항) 후문은 지방자치제도의 본질적 내용이 침해되지 않도록 헌

법합치적으로 조화롭게 해석하여야 하는바, 일반적으로 ‘법령위반’의 개념에 ‘재량권

의 일탈·남용’도 포함된다고 보고 있기는 하나, 구 지방자치법 제157조 제1항(현행

제169조제1항)에서 정한 취소권의 행사요건은 위임사무에 관하여는 ‘법령에 위반되

거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때’, 자치사무에 관하여는 ‘법령에 위

반하는 때’라고 규정되어 있어, 여기에서의 ‘법령위반’이라는 문구는 ‘현저히 부당하

여 공익을 해한다고 인정될 때’와 대비적으로 쓰이고 있고, 재량권의 한계 위반 여부

를 판단할 때에 통상적으로는 ‘현저히 부당하여 공익을 해하는’ 경우를 바로 ‘재량권

이 일탈·남용된 경우’로 보는 견해가 일반적이므로, 위 법조항에서 ‘현저히 부당하여

공익을 해하는 경우’와 대비되어 규정된 ‘법령에 위반하는 때’의 개념 속에는 일반적

인 ‘법령위반’의 개념과는 다르게 ‘재량권의 일탈 · 남용’은 포함되지 않는 것 으로 해석

하여야 한다”고 하였다. 그밖에 ③ 다수의견에 대한 보충의견(3인)52)과 ④ 반대의견

에 대한 보충의견53)이 개진되었다.

52) [다수의견에 대한 대법관 김용담, 김황식의 보충의견] 행정청이 재량권을 행사함에 함에 있어서는 재량권의 한계를

벗어나지 않는 행위를 할 것이 요청되고, 행정청이 행정행위를 함에 있어 재량권의 한계를 벗어나 일탈·남용한 경우

에는 법이 정한 한계를 벗어나지는 않는 범위 내에서 재량을 그르쳐 단순히 부당함에 그치는 경우와는 달리 그 행정

행위는 위법한 행위로서 사법심사의 대상이 된다. 지방자치법 제157조 제1항 전문도 이러한 점을 염두에 두고 ‘명령

이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해한다고 인정될 때’라고 하여 위법한 경우와 위법은 아니지

만 공익을 해함으로써 단순히 부당한 경우를 나누어 규정하고 있다. 그러므로 반대의견이 지적하는 것처럼 자치사무

의 집행이 ‘현저히 부당하여 공익을 해하는 경우’를 곧바로 재량권의 일탈·남용이 있는 것으로 볼 수는 없고, 이것이

재량권 일탈·남용이 되기 위해서는 현저히 부당하여 공익을 해하는 것에서 나아가 법의 규정뿐만 아니라 일반조리,

평등의 원칙, 비례의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등 법 원칙의 위배 여부까지 고려하여야 한다. 이처럼 ‘현저히 부당하여

공익을 해하는 경우’와 ‘재량권의 일탈·남용이 있어 위법한 경우’가 명백하게 구분되는 이상 지방자치법 제157조 제1

항의 법령위반에 재량권의 일탈·남용으로 인한 재량권 행사의 위법을 제외할 이유가 없다.

[다수의견에 대한 대법관 양승태의 보충의견] 지방자치단체장이 소속 정당의 정책이나 정강에 따라 시정을 펴는 것

은 당연하고 이는 선거에 의해 그를 선출한 지역 주민의 바람이기도 하겠으나 , 그의 권한은 반드시 법률이 허용한 범

위 안에서 행사되어야 하고 , 이를 핑계로 법률의 테두리를 넘어서는 것까지 용납될 수는 없 으므로, 법률이 지방자치

단체장에게 일정한 재량을 부여하고 있는 경우에도 자신의 정책이나 정강을 편다는 미명으로 재량권을 일탈하거나

남용하여서는 아니되는 것은 당연하다. 일반적으로 재량권의 일탈·남용은 위법, 즉 ‘법령위반’에 해당하고, 그것이 지

방자치단체의 자치사무에 관한 것이라고 해서 다를 바가 없어 위법하기는 마찬가지이기 때문이다. 지방자치단체장이

위법한 권한 행위에 나아가는 경우에는 국가나 상급 지방자치단체가 직접 감독권을 발휘하여 이를 시정하게 하는 것

이 가장 효과적인 수단임은 두말할 나위가 없고, 이는 국법질서를 유지할 책임이 있는 국가 등의 당연한 의무이기도

하거니와, 사안에 따라서는 국가 등이 직접 개입하지 아니하면 그 시정이 어려운 경우도 있는바, 지방자치법 제157조

는 국가 등이 바로 이러한 기능을 하도록 하기 위해 마련한 규정이므로 그 제1항 후문의 ‘법령위반’에서 재량권의 일

탈·남용을 제외하여야 할 아무런 이유가 없다.

53) [반대의견에 대한 대법관 이홍훈의 보충의견] 지방자치법 제157조는 위법·부당한 행정처분에 대한 국민의 권리구

제를 위하여 그 대상적격의 범위를 규정하는 것이 아니고, 국가나 상급 지방자치단체가 지방자치단체의 자치사무에

대한 지도·지원이란 한도 내에서 시정조치를 할 수 있는 통제 관여범위에 관한 규정인바, 그 통제의 범위에 관하여는

헌법과 지방자치법이 보장하고 있는 자치권의 확보를 위하여 제한적으로 해석하여야 하므로 , 그 ‘법령위반’의 개념은

일반적인 ‘위법’의 개념과는 달리 좁은 의미에서의 형식적인 ‘법령의 위반’으로 풀이하여야 한다. 뿐만 아니라 위 조문

의 문리해석상 위 법조문이 ‘법령위반’과 별개로 ‘현저히 공익을 해한다’고 규정하고 있는 의미는 단순한 부당행위는

국가나 상급 지방자치단체의 통제의 범위대상에서 아예 제외하고 ‘재량권의 일탈 · 남용’ 등 현저한 부당행위의 경우에

한정하여 통제하려는 취지로 보아야 한다 .

- 13 -

5. 기관소송과 항고소송의 관계

위 대법원 판결의 원심판결인 부산고법 2006.11.10. 선고 2006누3001 판결에서 “상

급지방자치단체장의 행정처분에 대하여 하급지방자치단체장이 지방자치법상의 기관소

송을 제기한 경우, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 위 기관소송과 별도로 항고

소송의 형태로 당해 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부”에 대하여 판시한

것이 있는데 ① 기관소송과 항고소송의 관계를 엿볼 수 있고, ② 법원이 감독처분에 대한

이의소송을 기관소송으로 이해하는 것이라고 볼 수 있다고 보여 아래에 판결을 소개한

다.

이 하급심 판결의 판결요지에서는 “지방자치법상의 기관소송과 행정소송법상의 항고

소송은 제도의 취지·성격·절차를 달리하는 점54), 당해 행정처분의 취소를 구하는 행정처

분의 직접 상대방이 아닌 제3자들의 소가 기관소송이 제기되었는지 여부에 따라 소의 이

익이 인정되기도 하고 인정되지 않기도 한다는 것은 행정처분의 취소를 구할 법률상의

이익이 있는 위 제3자들의 소송상의 지위를 불안정하게 하는 점, 기관소송이 제기된 경

우에는 위 기관소송과 별도로 항고소송을 제기할 수 없다고 하면 위 제3자들로서는 기관

소송에 있어서의 지방자치단체장의 소송수행의 결과에 따라 자신들의 지위가 정하여져

서 재판을 받을 권리를 빼앗기는 결과를 초래하는 점 등을 종합하면, 하급지방자치단체

의 장에 의하여 이미 기관소송이 제기되었다고 하더라도 행정처분의 직접 상대방이 아

닌 제3자들은 위 기관소송과 별도로 항고소송의 형태로 행정처분의 취소를 구하는 소를

제기할 이익이 있다.”고 하였다.

54) “동구청장과 북구청장이 이미 피고 울산시장을 상대로 지방자치법 제157조 제2항에서 정한 기관소송을 제기하여 그

사건이 대법원에서 진행되고 있으므로, 이와 별도로 원고들(해직당한 공무원들)이 제기한 이 사건 소는 소의 이익이

없다”는 피고의 항변에 대하여 부산고등법원은 “북구청장과 동구청장이 이 사건 처분에 불복하여 피고를 상대로 대

법원 2005 추 62 호 및 2005 추 79 호로 지방자치법 제 157 조 제 2 항에서 정한 기관소송 을 제기 하여 현재 위 각 사건이

대법원에 계속중인 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 만약 위 기관소송에서 동구청장 또는 북구청장의 주장이 받

아들여져 이 사건 처분이 취소될 경우 원고들에 대한 종전의 승진임용 처분의 효력이 곧바로 되살아나게 되므로, 결

과적으로 위 기관소송이 원고들에 대한 구제절차로서의 기능을 담당하게 되는 측면도 있기는 하다. 그러나 지방자치

법상의 기관소송은 지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반하거나 현저히 부당하여 공

익을 해한다고 인정되어 주무부장관 또는 상급자치단체가 위 명령이나 처분을 취소 또는 정지한 경우에 하급자치단

체의 장이 15일이라는 짧은 제소기간 내에 대법원에 소를 제기하도록 하는 절차이고, 행정소송법상의 항고소송은

행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정처분에

대하여 그 처분 등을 행한 행정청을 상대로 처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기하는 절차이어서,

기관소송과 항고소송은 제도의 취지, 성격, 절차를 달리하는 점, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 소가 기관소

송이 제기되었는지 여부에 따라 소의 이익이 인정되기도 하고 인정되지 않기도 한다는 것은 이 사건 처분의 취소를

구할 법률상의 이익이 있는 원고들의 소송상의 지위를 불안정하게 하는 것인 점, 기관소송이 제기된 경우에는 위 기

관소송과 별도로 항고소송을 제기할 수 없다고 하면 원고들로서는 기관소송에 있어서의 지방자치단체장의 소송수행

의 결과에 따라 자신들의 지위가 정하여지는 것이어서 원고들의 재판을 받을 권리를 빼앗는 결과를 초래하게 되는 것

인 점 등을 종합하면, 동구청장과 북구청장에 의하여 이미 기관소송이 제기되었다고 하더라도 원고들은 위 기관소송

과 별도로 항고소송의 형태로서 이 사건 소를 제기할 이익이 있다고 할 것이다”고 판단하여, 피고의 본안전 항변을 배

척하였다.

- 14 -

Ⅳ. 결론

지방자치제도의 활성화와 더불어 민중소송(특히 주민소송)과 기관소송(특히 지방자치법상의

소송)의 활용이 요청되고 있지만, 그 구체적인 실현방법에 대해서는 아직 많은 연구가 필요하다

고 생각한다. 박정훈 교수가 지적하는 대로 법치주의를 실현하기 위한 가장 중요한 제도는 재판

일 것55)이라는 점에서도 실무와 학설에서 명확한 기준을 마련하여 주는 것이 법치주의를 실현

하는 길일 것이다. 특히 기관소송과 관련된 첨예한 견해 대립에 대하여 명확한 결론을 내리지

못하여 아쉬움이 남는다.

<참고문헌>

김성수, 일반행정법(제2판), 법문사, 2004.

김성수, 개별행정법(제2판), 법문사, 2004.

류지태, 행정법신론(제11판), 신영사, 2007.

박균성, 행정법강의(제5판), 박영사, 2008.

박정훈, [행정법연구 2] 행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2006.

이광윤, 신행정법론(초판), 법문사, 2007.

조연홍, “민중소송의 비교법적 연구”, 공법연구, 제23집 제3호, 1995. 6.

한견우, 현대행정법강의(제1판), 신영사, 2006.

허영, 헌법이론과 헌법(신판), 박영사, 2008.

홍정선, 행정법특강(제7판), 박영사, 2008.

55) 박정훈, 앞의 책, 331쪽.

- 15 -