Epistemologa Jurdica.Trabajo final.

Tema:Por qu son consultados los pueblos indgenas?

Alejandro Velzquez Ziga.

El derecho internacional de los derechos humanos establece la obligacin de consultar a los pueblos indgenas con respecto a cualquier medida legislativa o administrativa susceptible de afectarlos directamente.

Al respecto, es vlido preguntarse: por qu los pueblos indgenas deben ser consultados?, es decir qu caractersticas tienen los indgenas respecto a otras minoras o sectores de la poblacin para que slo con respecto a ellos se establezca la obligacin de consultarlos de forma previa a fin de obtener un acuerdo o su consentimiento?, qu se busca proteger o salvaguardar con la consulta cmo derecho de los pueblos indgenas?

Antes de entrar al estudio de las distintas corrientes epistemolgicas del derecho en relacin a este tema, necesarias para resolver estas interrogantes, es indispensable acercarnos a la definicin de lo indgena.

1. Definicin de indgena.

Un primer problema respecto a las definiciones o caracterizaciones de lo indgena consiste en que por lo general se realizan desde una visin externa. Al respecto, Rodolfo Stavenhagen reconoce que la indigenidad con frecuencia, es resultado de polticas gubernamentales impuestas desde arriba y desde afuera o de discursos construidos por las lites intelectuales de los propios pueblos indgenas.[footnoteRef:1] Un segundo problema con respecto a la definicin de indgena lo podemos encontrar en las mltiples formas en las que ha sido entendido el trmino a lo largo de la historia. [1: Cfr. Stavenhagen, Rodolfo, Los derechos de los pueblos indgenas: algunos problemas conceptuales, Isonoma: Revista de teora y filosofa del derecho, Nmero 3, Mxico, 1995, Pg. 117, Consultado en http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01371963122385973092257/isonomia03/isonomia03_05.pdf a las 18:10 horas del 03 de mayo del 2015. ]

Cabra preguntarse si es posible decir la esencia de lo indgena o definir exactamente qu es ser indgena. Al respecto, Manuel Atienza en concordancia con el pensamiento de Mario Bunge, seala que de la definicin de ciertos objetos de investigacin puede llevarse a cabo en primer lugar con la ayuda de descripciones o de alguna otra forma, mediante experiencias o nociones. [footnoteRef:2] En este caso, se tratar de acercarnos a lo indgena a partir de distintas concepciones de diversos autores. [2: Cfr. Atienza, Manuel. Introduccin al derecho, Fontamara, Mxico, 2014, Pg 10. ]

Por ejemplo, Rodolfo Stavenhagen seala que si bien el vocablo indgena hace referencia a originario y en sentido estricto todos somos originarios de alguna parte, en Amrica latina ha pasado de ser un concepto discriminatorio a uno mediante el cual se reconocen distinciones culturales y sociolgicas, as, son indgenas los descendientes de los pueblos que ocupaban un territorio dado cuando ste fue invadido, conquistado o colonizado por una potencia o una poblacin extranjera. [footnoteRef:3] [3: Cfr. Stavenhagen, Rodolfo, Los derechos de los pueblos indgenas: algunos problemas conceptuales, Op. Cit Pg 114.]

Por su parte, Francisco Lpez Brcenas seala que el criterio ms aceptado es el cultural, lo que se traduce en que es indgena el que acepta su pertenencia a un pueblo indgena, se identifica con su cultura, acta conforme a ella y el pueblo indgena lo reconoce como parte de l.[footnoteRef:4] [4: Lpez Brcenas, Francisco, Autonoma y Derechos Indgenas en Mxico, CEIICH-UNAM, Mxico, 2007, Pgs 26-27. ]

De esta forma, podemos decir que los pueblos indgenas se caracterizan por una continuidad temporal, ya que habitan en un territorio de forma previa a un proceso de conquista o colonizacin, adems de caracterizarse por contar con distinciones culturales respecto a la mayora de la poblacin de un estado, y por ltimo, los miembros de estas comunidades se reconocen a s mismos como pertenecientes a una colectividad con estas caractersticas particulares.

Visto lo anterior, podemos pasar a entender cules son las razones y fines por las cuales deben ser consultados los indgenas, de acuerdo a tres corrientes epistemolgicas.

2. La visin iuspositivista.

3. El derecho a la consulta desde el iusnaturalismo.

Cmo entendemos esta corriente para efectos de este ensayo? La entenderemos desde el pensamiento de Bartolom de las Casas por su ntima relacin con el tema de lo indgena. Para l, el derecho natural tiene las siguientes caractersticas:

Pertenece a todos los hombres sin distincin. La ley natural prescribe aquellas cosas que son para el bien y la virtud del hombre. El derecho natural no puede derogarse, y ningn pecado, por nefando que sea, puede privar de l.[footnoteRef:5] [5: Beuchot, Mauricio, Derechos Humanos Historia y Filosofa, Fontamara, Mxico, 2004, Pg 101.]

Al tener en cuenta estos aspectos, Bartolom de las Casas justifica la aplicacin del derecho natural a los pueblos indgenas. El razonamiento es el siguiente: en primer lugar, el hombre slo puede conseguir las cosas necesarias para la vida en sociedad y no de forma aislada, por ello, las comunidades tienen derecho a tener autoridades que se dirijan al bien comn ms all del bien individual, y puesto que es un derecho tener gobernantes legtimos, se debe tener derecho a tenerlos por eleccin y no por imposicin. Esto da a los indios el derecho a escoger quien los dirija. [footnoteRef:6] As, resulta particularmente importante para este ensayo ver como Bartolom de las Casas se opone a la conquista en la medida que es injusta por s misma ya que es una imposicin, y por tanto, pide que a los indios se les restituya su libertad, sus posesiones y sean reivindicados. [6: bidem, Pg. 102. ]

Bartolom de las Casas utiliz las ideas del derecho natural para oponerse al despojo de las tierras y a la prdida de la libertad de los indgenas, sin su consentimiento. Precisamente es la obtencin del consentimiento uno de los fines que persigue el procedimiento de consulta a los pueblos indgenas. De esta forma, para el derecho natural, los fines del derecho a la consulta seran asegurar el derecho a la libre determinacin de los indgenas, pero no como consecuencia, en primer lugar, de una continuidad histrica que debe ser protegida, sino como consecuencia de su calidad como seres humanos con derechos intrnsecos a su propia naturaleza.

Sin embargo cabra preguntarse por qu solo los indgenas son consultados, si se trata de un derecho intrnseco a cada ser humano. La respuesta la puede dar el propio De las Casas, cuando seala que ciertas cosas no se pueden conseguir de forma individual, sino en sociedad, as, las comunidades indgenas pueden tener derecho a ser consultados en tanto sujetos colectivos con una identidad cultural y territorial nica que debe ser protegida.

4. Ius sociologismo (pluralismo jurdico)

En esta corriente epistemolgica se le da mayor importancia a la eficacia de las normas jurdicas, es decir, al derecho que es realmente aplicado, aun cuando ese derecho no haya sido validado por el ordenamiento jurdico estatal.

Esta postura parte de la aceptacin de que se puede nombrar como derecho a aquel que es aplicado de forma efectiva en una sociedad o en una comunidad. El reconocimiento de que dentro del mismo Estado existen por lo menos dos sistemas normativos que exigen obediencia al mismo tiempo, en el mismo espacio y a los mismos individuos, se le conoce como pluralismo jurdico. [footnoteRef:7] [7: Cfr. Correas, Oscar, coord, Derecho Indgena Mexicano, Volumen I, Op. Cit. Pgs 59-60. ]

As las cosas, desde este punto de vista, ante la pregunta Por qu son consultados? Consideramos que se pueden dar dos respuestas. Es decir, se puede pensar que el derecho a la consulta garantiza por una parte un mnimo de reconocimiento de que existe un grupo de personas que mantienen sus propias formas de organizacin, y precisamente el derecho a la consulta garantizara la existencia y permanencia de esta multiculturalidad, y por tanto, de la pluralidad de sistemas jurdicos en un mismo Estado. El valor que se protege en este caso es el de la identidad cultural y normativa, y la posibilidad de un estado multicultural. Sin embargo, el derecho a la consulta, desde el pluralismo, podra ser visto como una limitacin al pleno ejercicio de las normas jurdicas indgenas.