Ilustre Colegio de Abogados de Junín

Boletín Institucional N° 1 2009 Editor General

Dr. CÉSAR AUGUSTO PAREDES VARGAS

Coordinadores de Edición Abog. Rodrigo Sulluchuco Porta

Abog. Paul Alva Ricaldi

Apoyo Secretarial Nora Dávila León

Jackeline Erika Surichaqui Quispe

Huancayo - Perú

Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Junín. N° 01 [2009]

ERRORES EN EL ACTA O EN LA NOTIFICACIÓN DEL PROTESTO:

¿Formalidad o equidad? Abog. Paul Alva Ricaldi

Abogado en ejercicio. "El menosprecio del rigor traería consigo el caos; el menosprecio de la imaginación creadora y adaptativa,

traería consigo la injusticia. En consecuencia es preciso ser creativo dentro del orden; hay que hacer valer la justicia sin abandonar el texto de la ley o del contrato: hay que buscar el bien en lo particular sin perder de vista del bien general".

Fernando de Trazegines Granda

I. ANTECEDENTES:

El presente artículo tiene como origen el haber tomado conocimiento de un proceso ejecutivo sustanciado en nuestro Corte Superior de Justicia de Junín en donde un banco de nuestra localidad demanda el pago de una letra de cambio. Si bien este es un proceso recurrente en nuestros órganos de administración de justicia, lo relevante del caso radica en que el acta. notarial del protesto —faccionado por el personal de una notaría local— se ha incurrido en el error de indicar en forma errónea la unidad monetaria de la deuda requerida. Entonces el objeto del presente es conocer si se ha afectado el mérito ejecutivo de la cambial objeto de cobro.

En tal sentido, para ofrecer algunas pautas de cómo debe ser resuelto el indicado caso revisaremos algunos tópicos jurídico mercantiles y los aplicaremos a nuestra propuesta de solución.

TI. CONSIDERACIONES JURÍDICAS:

2.1. El Protesto:

a. Concepto: Es un "acto solemne y público de requerimiento, por medio del cual se deja constancia auténtica de la falta de aceptación o de pago de quiénes debieron realizarlo"1.

Pino Carpió expresa que el protesto "es una diligencia esencialmente notarial2, de carácter netamente formal, solemne y público en virtud de la cual se requiere una persona o más personas intervinientes o nominados en un título valor para que acepte la obligación que contiene ésta o le pague posteriormente en la fecha de su vencimiento; acto uno y otro de los que quede pública constancia, sirviendo de prueba y de base para el inicio de las acciones judiciales que dan lugar la falta de aquella aceptación o pago"'.

Farcic Ganoza, Ménica. "Importancia del acta de protesto de una Itftra de cambio". En: Diálogo con la Jurisprudencia, N"5. "•El protesto es aquella diligencia notarial o judicial que tiene por finalidad dejar constancia fehaciente c indubitable de la falta de pago o aceptación del titulo valor, para lo cual deberá rcalÍ7atse en la formí pro. ista \ cLctco de lo* p^so*. establecidos por ley, délo conttat IO se perjudic iría el titulo esd^ui pcaLnitodi eficacia cambiaría". _

Mientras que Flores Polo indica que el protesto "es el acto auténtico y constancia que deja el Notario Público, Secretario Notarial o Juez de Paz [...] sobre el incumplimiento del girado o aceptante del incumplimiento de alguna obligación contenida en el título valor, [...] se trata de un procedimiento forma], casi ritual"4.

b. Funciones que cumple el protesto: No hay discusión en la doctrina en reconocerle al protesto dos funciones. La primera consiste en una función probatoria, esto por cuando acredita que el obligado o los obligados no cumplieron con sus obligaciones respectivas, haciendo posible al tenedor ejercitar las acciones correspondientes.

Mientras que la segunda de ellas consiste en una función conservativa, pues sin el protesto la cambial pierde las acciones propias de los títulos valores, o como dice Zegarra Guzmán, el acto del protesto implica la conservación "de los derechos del tenedor del título para poder iniciar dentro de los plazos de prescripción la acción cambiaría correspondiente contra los firmantes del mismo"5. Funciones a las que Huanca Luque añade la de fijación. Esta consistiría en la diligencia de marras "fija los requisitos esenciales y de presunción del título, como es el protesto, el endoso, la prórroga, las formalidades de las hojas adheridas, etc."6.

c. Carácter formal del protesto:

La propia configuración de la rama jurídica encargada del estudio de los títulos valores indica claramente que estamos ante una regulación eminentemente formal; y es que, como se sabe, la ratio essendi de la formalidad de los títulos valores obedece a que al estar premunidos del mérito ejecutivo, e! acreedor tiene certeza de su derecho, entonces para la constitución de los mismos es necesario que se observen los requisitos que exige la ley, de tal manera que la formalidad se torna en adsolemnitatem.

La formalidad de la que hablamos se expresa en que toda cambial es un título provisto por la ley de

Pino Carpió, Remigio. Ley N° 16587 sobre Títulos-Valores. Su estudio doctrinario, comentado y concordado. Lima 1970. 4 Flores Polo. Pedro. "El protesto y las cámaras de comercio: el anteproyecto dt U nvitv a W\ dt ttados vMwrts". Hw. Calhcdra. Universidad Nacional Mayw de S m Marcos" Lima: 1999, N° 4, p. 17.

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una forma escrita determinada, cuya observación es condición esencial para la existencia real de la misma, de tal manera que la disciplina legislativa indica los requisitos de él. Pero también la formalidad se expresa a través de la literalidad, es decir, se observa dependencia del alcance de la promesa cartular, exclusivamente del tenor del título.

Ahora bien, existiría algún nivel de duda por cuanto el protesto es una diligencia que se realiza mediante participación notarial, circunstancia que amerita preguntarse si es que el mismo nivel de formalidad es exigible en el protesto.

Creemos que la respuesta es positiva, y esta opinión es compartida entre otros autores, por Barreto Muga, quien nos dicen que "el protesto prueba la no aceptación o pago de un título-valor y es un medio necesario para la acción judicial; es un acto solemne que evita se perjudique un instrumento cambiario"7. Mientras que Montoya Mánfredi escueta pero claramente dice que "Se trata de un acto sometido a formalidades esenciales"8.

Por otra parte se considera que "El protesto es aquella diligencia notarial o judicial que tiene por finalidad dejar constancia fehaciente e indubitable de la falta de pago o aceptación del título valor, para lo cual deberá realizarse en la forma prevista y dentro de los pasos establecidos por ley, de lo contrario se perjudicaría el título, es decir, perdería toda eficacia cambiaría"9.

2.2 La notificación del protesto acto formal: Habiendo quedado claro que el protesto es una procedimiento formal veamos brevemente como es que el mismo ha variado; es bien conocido que se ha producido un cambio, en el tema que nos ocupa, en la regulación de la ley 16587 y la actual Ley de Títulos Valores, pues la primera de las normas señaladas —ya derogada— exigía que el secretario notarial personalmente se presentara en el lugar de pago y en esc instante procedería a requerir al obligado el pago del importe del título valor; y de no producirse esto redactada y cerraba el acta de protesto. Tal procedimiento propiciaba la comisión de errores por parte del fedatario por lo que la costumbre notarial impuso la utilización de la notificación del protesto para de esta manera evitar levantar el acta en el instante mismo del requerimiento y posponer su redacción para la sede notarial.

Por eso la actual ley de títulos valores recoge esta costumbre, de tal forma que "La variación respecto de la anterior ley es que antes las

" Zcgarra Guzmán, Osear. "El protesto". En: Abogados. Directorio jurídico del Perú. Akropolis. Lima: 2001, N°5, p. 60.

Huanca Luque, Adolfo. "La formalidad del protesto". En: Cathedra. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima: 2002, N" 9. p. ! 10 * Barreto Murga, Augusto. Derecho Notarial y

'isa

formalidades se exigían al acta de protesto; ahora la formalidad se le exige a la notificación del protesto"".

En ese orden de ideas, y siguiendo a Céspedes Ramírez "[...] cuando en el acta de protesto no se ha consignado alguno de los requisitos establecidos en la ley como por ejemplo la fecha o cuando no se ha consignado el nombre de la persona con quien se ha entendido y las respuestas o los motivos por la cual [sic] no respondió al requerimiento, pues simplemente el protesto es nulo y por ende el título valor"1 .

Conforme advierte Huanca Luque, a quien citamos in extenso a continuación, la notificación del protesto goza de la misma formalidad de todo acto cambiario:

"La formalidad en materia cambiaría es necesari[a] para una pluralidad de actos cambiarios: para la creación del título, para la aceptación, para el endoso, para el protesto, para la prórroga, etc. y esto porque la formalidad gobierna todo el territorio de los títulos valores, de lo contrario, si falta la formalidad, entonces deja de ser título valor, por lo que nos permite decir, si falta la formalidad en la confección de la notificación del protesto, entonces dicha notificación deja de ser protesto, es como si no existiera protesto, entonces el título valor se ha perjudicado y no tiene mérito ejecutivo. La ley 26002 del notariado tiene el artículo 75 que se refiere a las formalidades que tiene que contener el acta de protesto, remitiéndonos al artículo 77 de la actual ley 27287. Como se aprecia, la notificación del protesto es un instrumento público que tiene eficacia probatoria por sí misma, siempre y cuando se haya cumplido con los requisitos de la formalidad"13.

Añade en otro pasaje de su trabajo que "[...] la notificación por sí sola tiene que reunir una serie de requisito formales entre ell[o]s la identificación del t[í]tulo valor"14.

Los requisitos de los que se hablan se encuentran configurados en los artículos 70 a 80 -entre otros— de la Ley de Títulos Valores, de entre ellos en donde se regula desde los días en los que_ se puede producirse el protesto, en dónde y demás se establece los requisitos de la notificación del protesto que son:

Artículo 77: Requisitos formales de la notificación del protesto:

competencia notarial en asuntos no contenciosos. Editora Fccat. Lima: 2002, p. 122. f Montoya Mánfredi, Ulises. Derecho Comercial, lomo II, p. 187. * División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica. Nueva Ley de Títulos Valores. Guía rápida de preguntas y respuestas. Gaceta Jurídica. Lima: 2000, p. 102. "Ángulo Aitamirano. Fermín. "La diligencia del protesto en la nueva Ley de Títulos Valores". En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Lima: 200 i, N" 86. p. 112. "Huanca Luque, up. cit., p. 99.

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77.1 La notificación del protesto que el Fedatario curse al domicilio designado para su pago o, en su defecto, al lugar señalado en esta Ley, contendrá la siguiente información:

a) El número correlativo que le corresponde; b) Lugar y fecha de la notificación; c) Nombre del obligado contra quien se realiza el

protesto; d) Domicilio donde se dirige la notificación; e) Indicación de la denominación del título valor

sujeto a protesto, fecha de emisión, fecha de vencimiento en su caso, importe o derecho que representa y cualquier otro elemento necesario para su identificación. Podrá optarse en su lugar por enviar una copia fotostática, u obtenida por cualquier otro medio similar, del título valor objeto de protesto;

f) Nombre del solicitante; g) Nombre y dirección del fedatario que realiza la

notificación; h) Firma del fedatario; o, de ser el caso, del

secretario notarial.

ITT. JURISPRUDENCIA:

3.1A favor de la formalidad del protesto: Las decisiones jurisdiccionales que glosamos seguidamente, coinciden en reconocer el carácter formal del protesto a lo largo de las diferentes normas que históricamente han regulado esta diligencia en nuestro país:

* Resolución Suprema de fecha 5 de agosto de 1950:

"El protesto de las letras con que se apareja la ejecución carece de eficacia por no haberse cumplido con la regla cuarta del artículo cuatrocientos noventiuno del Código de Comercio, al no haberse insertado copia literal de cada una de ellas"13.

* Resolución Suprema de fecha 3 de julio de 1950:

"[...] el protesto de la letra por falta de pago, que en testimonio corre a fojas dos, es ineficaz por carecer de una de las formalidades que necesariamente exige el artículo cuatrocientos noventiuno, inciso primero del citado Código [de Comercio]""'.

* Sentencia de fecha 17.09.87, recaída en el expediente N" 426-87 LIMA:17

"Los protestos defectuosos carecen de mérito para amparar la demanda ejecutiva y para el cobro de las letras que importa. Para recuperar la vigencia de la acción ejecutiva como para recuperar la acción cambiaría directa, sea en la vía ejecutiva u ordinaria, contra el obligado principal

1: Céspedes Ramírez, Jorge. "Algunas consideraciones sobre las aeeiones cambiarías en el Perú". En: Estudios de Dereeho en homenaje del Dr. José \ntonioSilvaValle¡o San Marcos Lima- I998,p 180

HujncdLuque,<;ji> tit p 101 IJ Huancu Luque, op til.p 102

1£

y sus avalistas, las letras deben ser previamente reconocidas por éstos en su contenido y firma, en diligencia preparatoria [entiéndase ahora como prueba anticipada]".

* Ejecutoria de 16.03.1970: "La Corte Suprema, ha resuelto que carece de valor legal la diligencia de protesto en la que no ha sido consignada lahora de su realización"18.

* Ejecutoria del 16 de enero de 1970: "La diligencia de protesto carece de eficacia

cuando no se cumplen los requisitos legales"9.

* Sentencia en casación N" 1435-97: "[...] el protesto notarial es, como se ha enunciado anteriormente, un acto formal que para producir efectos jurídicos debe practicarse observando cabal y escrupulosamente los requisitos señalados en la ley pues de otro modo no es tal, y no puede otorgar mérito ejecutivo al título valor"2".

* Sentencia en casación N° 1435-97: "Del acta de protesto se advierte que luego de indicarse que el protesto se efectuó en el domicilio de la ejecutada, el notario no precisa si se entrevistó o no con persona alguna en dicho domicilio o si esta dio su nombre o se negó a ello y si la conminó para el pago que es la finalidad del protesto, limitándose a consignar en el acta que la 'diligencia del protesto se practicó conforme a ley', enunciado genérico e impreciso que de manera alguna puede suplir la exigencia formal ineludible que estipula el artículo 55 de la Ley de Títulos Valores (derogada), siendo esto así, el protesto carece de eficacia acarreando la nulidad formal del pagaré puesto a cobro"21.

3.2 En contra de la extrema formalidad del protesto:

Sentencia en casación N° 2912-99: La Corte Suprema —que por cierto no se caracteriza por adecuados niveles de predictibilidad en sus decisiones— ha sostenido que "la falta de indicación del nombre del solicitante en el acta de protesto no debe entenderse como un incumplimiento de los requisitos que establece la ley para darle al título valor el efecto jurídico del mérito ejecutivo"22.

En esta decisión se indica que el no haberse indicado en el acta de protesto el nombre de quien solicitó la realización de tal diligencia no constituye un supuesto de nulidad formal de! título por cuanto la cambial en cuestión no había circulado y, obviamente, quien solicitó el protesto fue su tenedor.

''' Publicada en Anales Judiciales. Corte Suprema de la República. Imprenta Carrera. Lima: 1950, tomo XLVl.p. 160. " Publicada en Anales Judiciales. Corte Suprema de la República. Imprenta Curren Lima: 1950,tomoXLVl.p. 162.

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Sentencia en casación N° 598-2000: "Quinto.- Que, en consecuencia, el acta de protesto tiene carácter 'ad probationem' y no es 'ad solemnitatem'.

Sexto.- Que, en este caso se ha establecido error en la transcripción del título, pues el acta consigna datos que no figuran en éste y es necesario determinarsi tal error invalida el protesto,

Sétimo.- Que, establecida la naturaleza del acto del protesto, un error en la transcripción del título no lo puede invalidar pues como se ha dicho la diligencia del protesto ha sido practicada y no hay objeción sobre ello (...)

Décimo Primero.- Que, en consecuencia la interpretación correcta del inciso quinto del Artículo cincuenticinco de la Ley de la Ley de Títulos Valores es que un error en la transcripción del Título no invalida el protesto"23.

Como se ve, en este caso se hace una aplicación analógica del artículo 225 del Código Civil que distingue entre el acto y el documento indicando que "No debe confundirse el acto con el documento que sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo". Tal aplicación es incorrecta porque la norma en cuestión no se aplica a aquellos actos ad solemnitatem. En ese sentido indica Palacios Martínez que "la posible no afectación del negocio cuando el documento sea declarado nulo, debe entenderse estrictamente referida a los supuestos en que el documento representa solamente una forma ad probationem [...] ya que en ellos resulta posible la escindibilidad de los efectos de la nulidad que pudiera golpear el documento, pues si se tratase de una forma ad solemnitatem el negocio también se vería perjudicado en forma irremediable al faltar uno de sus elementos esenciales o constitutivos"24.

IV. CONCLUSIÓN:

Ahora bien, habiendo revisado las cuestiones jurídicas aplicables al caso y considerando que el error imputado a la notificación del protesto objeto de consulta se limita al cambio de denominación de la moneda de la cambial —lo que en buena cuenta supone el cambio del monto del título valor— consideramos que se ha perjudicado el mérito ejecutivo de la letra de cambio, por cuanto dicho protesto no permite que se cumpla con una de sus finalidades, la plena identificación de la cambial objeto de cobro, como en este caso este no se ha identificado plena y correctamente, no se ha cumplido con el protesto observando las reglas que lo rigen.

V. COLOFÓN:

Quien amablemente se embarque en la lectura de este artículo podría pensar que recurrimos a un formalismo extremo para resolver el conflicto propuesto y que se podría optar por otra solución apelando a la equidad; es evidente que pensamos de distinta manera; y seguros de que nosotros carecemos de las luces necesarias para dirimirlo, recurrimos a Fernando de Trazegnies, quien —analizando el dilema propuesto por Shakespeare en el Mercader de Venecia— nos recuerda que "[...] la aplicación estricta de la ley es de alguna manera fundamental para que los fines del Derecho puedan ser cumplidos y para que la propia justicia pueda ser servida. Sostener simplistamente la justicia frente a la positividad, la equidad frente al razonamiento jurídico riguroso, es acabar con el Derecho; porque el Derecho implica coherencia, implica generalidad en su aplicación, a fin de proporcionarnos seguridad" [...]".

Ahora bien no puede considerarse que el protesto no es ad solemnitatem, característica que se traslada al alimón tanto al acta como a la notificación del protesto, pues si en la facción de alguno de los documentos indicados no se precisa la información que ordena el artículo 77 de la LTV, o ésta se indica en forma errónea —que en buena cuenta vale lo mismo — se ha producido el perjucio del título valor, generándose lo advertido por Huanca Luque "responsabilidad de daños por parte del notario25 y para el acreedor, causal de ser excepxionado por nulidad formal del título y perder la ejecución"2".

' Publicada en Bnrreto Murga, op. cil. ,¡12. '* Publicada en Huanca Luquc, op. cil., p. 99. ''' Publicada en Revista jurídica del Perú, N°313, de febrero de 1970, p. 241; y reproducida en la parte pertinente por Monloya Mánfrcdi, op cit., p. 187. "Publicada en el diario oficial El Peruano el 18 de octubre de 1998. "' Sentencia en casación N" 336-2003, publicado el 1.12.03 y reproducido en Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Lima: 2003, N" 63, pp. 167-

" Publicada el 5 07 00 y reproducido en Diálogo con la Jurisprudencia Gaceta Jurídica. Lima: 2000,N''23,pp 306-308. 2' Publicada en Diálogo con la jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Lima1 octubre de 2000,N"25.p.294. '4 AA.VV. Código Civil comentado. Gacela Jurídica. Segunda edición. Lima: 2007,tomol,p.770. 2f Respecto de los alcances de la responsabilidad del notario por este tipo de hechos nos reservamos mayor comentario con el compromiso de abordarlo en una posterior publicación. 16 Huanca Luque, op. cit., p. 102. 27 De Trazegnies Granda. Fernando. "El derecho como tema literario. Discurso de incorporación a la Academia Peruana de la Lengua" en Derecho PUCP. Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima: 1995, Nc 49. p.

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