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EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO ESPAÑOL RAMÓN MACIÁ GÓMEZ EL ERROR DE DIAGNÓSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MÉDICO EN EL DERECHO ESPAÑOL 1

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EL ERROR DE DIAGNSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MDICO EN EL DERECHO ESPAOL

EL ERROR DE DIAGNSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MDICO EN EL DERECHO ESPAOL

RAMN MACI GMEZ

EL ERROR DE DIAGNSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MDICO EN EL DERECHO ESPAOL

RAMN MACI GMEZ

Magistrado Jubilado

Mayo de 2009

NDICEI.- INTRODUCCIN.

II.- EL CONCEPTO DE ERROR EN EL MBITO MDICO.

III.- EL ERROR MDICO DE DIAGNSTICO.

IV.- EL ERROR MDICO DE TRATAMIENTO.

IV.- I.- GENERALIDADES.

IV.- II.- EL ERROR DE TRATAMIENTO EN CONCRETO.V.- EL DIFERENCIADO TRATAMIENTO LEGAL DE LOS ERRORES MDICOS.

V.-I. INTRODUCCIN.

V.-II. LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL MDICO BASADA EN EL ERROR DE DIAGNSTICO.V.-III. LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL MDICO BASADA EN EL ERROR DE TRATAMIENTO.

V.-III. A). LA TIPOLOGA DE LOS ERRORES DE TRATAMIENTO.

V. III. B) EL SISTEMA DE APRECIACIN DEL ERROR DE DIAGNSTICO: LOS BAREMOS.

V. III. C) EL DETERIORO DE LA SALUD COMO RESULTADO DEL ERROR DE TRATAMIENTO.V. III. D) ANLISIS DEL ERROR DEL TRATAMIENTO EN EL SISTEMA LEGAL ESPAOL.

V.-III. I.- EL PERJUICIO DE LA SALUD COMO REQUISITO DEL ERROR DE TRATAMIENTO.

V.-III. II.- OTROS ASPECTOS DEL ERROR DE TRATAMIENTO.

V.- III.- III.- CONCLUSIONES PROVISIONALES.

VI.- CONCLUSIONES FINALES.EL ERROR DE DIAGNSTICO Y EL ERROR DE TRATAMIENTO MDICO EN EL DERECHO ESPAOLI.- INTRODUCCIN.

En toda actuacin mdica podemos distinguir, al menos, dos actividades diferenciadas; 1) el diagnstico y 2) el tratamiento. Ambas se complementan y tanto, para la primera como para la segunda, son necesarios unos conocimientos del profesional mdico, lo que implica la superacin de los correspondientes estudios efectuados al respecto, y esto es lo que hace que, en definitiva, legalmente, se le exija al mdico una mayor responsabilidad que al profano, en lo referente a la atencin de la salud de un tercero.

Un informe de 1999, el Institute of Medicine de los Estados Unidos estimaba que entre 44.000 y 98.000 americanos mueren anualmente por errores mdicos. Desde ese ao, ante la magnitud de la noticia, veintids Estados aprobaron leyes requiriendo a los hospitales para que informasen sobre los errores serios, de acuerdo con la National Academy for State Health Policy. Las cifras anteriores bien podran exportarse a cualquier otro Sistema Sanitario.

En efecto, en Espaa, una reciente noticia deca que el 6,2% de enfermos que ingresa en un hospital, procedentes del servicio de urgencias, reciben un diagnstico mdico errneo, y ello segn las conclusiones de un estudio elaborado por el Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona (Barcelona). La investigacin, publicada en la revista Medicina Clnica, analiz a un total de 669 personas que del 1 al 18 de noviembre de 2001 y del 1 al 18 de febrero de 2003; en 42 casos se detect un error de diagnstico. Dicha informacin continuaba sealando que los errores de diagnstico, en urgencias, inciden con mayor frecuencia: 1) en los enfermos que acuden con procesos febriles, en un 12,8% de casos, 2) en los que llegan al hospital por trastornos neurolgicos, en un 9,6% de estos episodios, 3) en el 6,9% cuando los enfermos presentan sntomas digestivos y 4) en el 2,6% pacientes con sntomas referentes a dolores torcicos, tambin, se detectaron errores a la hora del diagnstico.Todo ello segn seala, repetimos, el estudio referido. Pues bien, del anlisis global del mismo, podemos deducir que los diagnsticos en los que incide un mayor nmero de errores son los de las enfermedades infecciosas, especialmente neumona y tuberculosis y los trastornos cardiovasculares, sobre todo la embolia pulmonar y la insuficiencia cardiaca. Desde otra ptica, en el 42,8% de los casos en los que se detect un error la causa estaba provocada por defectos a la hora de valorar los sntomas que presentaba el enfermo y el 40,4% en una mala interpretacin de la radiografa de trax. Casi la mitad de pacientes cuyo diagnstico era errneo iniciaron con retraso el tratamiento especfico debido a este percance.Cambiando el enfoque, ahora ste desde el punto de vista legal, respecto al error mdico, el del Tribunal Supremo Espaol, en numerosas ocasiones, ha hecho distincin entre:a) la culpa profesional y b) la culpa del profesional. Debe recibir el calificativo profesional la culpa, cuando el resultado lesivo, al cual debe ir ligado por una relacin causal, se produzca a consecuencia de una actividad profesional mdica que sea, en s misma negligente y cuyo origen radica en la estructura, los medios o el propio sistema sanitario. La culpa del profesional, en cambio, se refiere a una imprudencia, ineptitud o ignorancia, dentro de las reglas de la profesin mdica, efectuada por un concreto doctor en medicina, bien porque no posee los conocimientos adecuados o porque el acto mdico ejecutado choca frontalmente con la adecuada actividad curativa que se pretenda y se constituye como una grave vulneracin de las reglas de la Lex Artis. Sin embargo este criterio jurisprudencial es criticado por la doctrina; as, por ejemplo, Miguel ngel Cobos Gmez de Linares afirma que, tras la compleja distincin de los criterios jurisprudenciales entre la culpa profesional y la culpa del profesional, y ante la inseguridad jurdica que ello provoca, debe concluirse tanto lo poco que se aporta a la cuestin del fracaso mdico, como que la apreciacin de dicha diferenciacin resulta, muchas veces, intil. Junto con la crtica anterior, en la Doctrina Espaola, siguiendo a Hans-Heinrich Jescheck, se aporta, dentro de la imprudencia mdica, una diferenciada evaluacin de;a) el deber de cuidado interno, que es el deber de advertir el peligro para la salud y de valorarlo correctamente y b) el deber de cuidado externo, concebido como deber de realizar un acto o un comportamiento correcto y con objeto de evitar la produccin del resultado tpico. Finalmente, advertir que, para nada, nosotros compartimos la idea de la atipicidad, -o la no exigibilidad de responsabilidad- de las lesiones causadas durante el tratamiento mdico-quirrgico en caso de xito, y tambin en el de fracaso, -si se observ la Lex Artis-, como sostienen algunos penalistas actuales. Esta concepcin, con diversos matices, se abre paso, en la Doctrina Espaola, llegndose a las tesis ms radicales, como la de Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, que sostiene la inconstitucionalidad del antiguo artculo 428 del Cdigo Penal pues, mantiene, que una interpretacin conforme a la Constitucin del bien jurdico de la salud personal excluye la vigencia del artculo 428 en cuanto choca con los valores en ella reflejados.

En estas lneas, segn lo dicho al inicio, slo nos queremos limitar, a definir y diferenciar lo que son, -y las diferenciadas consecuencias legales que acarrean-, los errores mdicos de diagnstico y los errores mdicos de tratamiento. Primeramente pasemos a estudiar el propio concepto de error mdico para, luego, centrarnos en los dos tipos de errores mdicos antedichos.

II.- EL CONCEPTO DE ERROR EN EL MBITO MDICO.

Est claro que toda decisin puede convertirse en una equivocacin; pero, junto a esto, tambin debe quedar claro, que no slo las apreciaciones o decisiones del profesional mdico pueden ser la causa de una equivocacin, como decamos, tambin, las condiciones estructurales en las que el doctor desarrolla su labor, pueden traducirse en errores mdicos, que no son fruto de un actuar errneo, sino que estn provocados por las medios materiales del lugar de trabajo, la presin de tiempos, la falta de personal, un equipo humano inadecuado, etc Estas condiciones estructurales, como su nombre indica, pueden permanecer imperceptibles dentro de la estructura de cualquier sistema sanitario durante muchos aos antes de que. su coincidencia con determinadas decisiones mdicas imperitas, interacten para que, casi inevitablemente, tenga lugar el error mdico. En idntica lnea a lo expuesto y segn el anlisis de James Reason, para tratar el tema de los errores mdicos existen dos abordajes: a) el humano y b) el del sistema. Segn el primero, el error tiene su origen en acciones inadecuadas y en violaciones de los procedimientos que el personal sanitario comete como consecuencia de problemas de experiencia, carencia de conocimientos o de motivacin, sobrecarga de trabajo, cansancio, estrs, falta de atencin y negligencia. En cambio, en el abordaje del error mdico como un error del sistema, la premisa bsica es que todos los humanos son susceptibles de cometer errores, aun cuando trabajasen en la mejor organizacin. De tal forma que todo sistema laboral debe crear barreras de defensa para evitar que los errores sucedan. La existencia de estas barreras defensivas en cualquier sistema de salud incluye: a) barreras tecnolgicas (alarmas electrnicas, mquinas automticas, etc.),

b) barreras formadas por los partcipes en el acto mdico (barreras fsicas, cirujanos, enfermeras, etc.) y c) barreras y controles administrativos.

En un mundo ideal, todas estas barreras defensivas deberan permanecer intactas, pero, en la realidad, cada una de ellas es cambiante y circunstancial. Los posibles fallos de las barreras del sistema se encuentran en constante movimiento, actuando y fracasando en diferentes momentos y por motivos poco predecibles. Resumiendo; el error mdico aparece por dos razones, conjunta o separadamente:

1) Los fallos activos que se constituyen como actuaciones negligentes cometidas por los profesionales que estn en contacto directo con el paciente. stos pueden aparecerse en una multitud de formas: errores, olvidos, torpezas, equivocaciones, imprudencias y violaciones de la Lex Artis o los protocolos mdicos, por ejemplo. 2) Los fallos latentes de las condiciones estructurales del sistema sanitario, cuyas barreras para evitar el error mdico resultan, momentnea o frecuentemente, permeables o intiles.

Para finalizar este epgrafe hay que diferenciar lo que es una complicacin de un proceso mdico de lo que es un error mdico ya que, con alguna frecuencia, se confunden ambos conceptos. Complicacin es una alteracin o desviacin en el curso natural de la enfermedad que no tiene su causa en una actuacin mdica y se deriva de la propia enfermedad. Los elementos que definen la complicacin son: Anormal desarrollo en la evolucin de la enfermedad.

Suelen ser debidos a la anormal evolucin clnica de un paciente respecto al procedimiento mdico al que est sometido y que es el habitual.

Pueden reconocerse definirse y evaluarse objetivamente.

Casi nunca tienen su origen en o por el sistema de atencin sanitaria.

III.- EL ERROR MDICO DE DIAGNSTICO.

Aparte de lo dicho en la introduccin, con referencia al estudio elaborado por el Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona (Barcelona), interesa aportar el dato que el profesor de Biomedicina, tica y Derecho de la Universidad belga de Lovaina, Herman Nys, aporta a esta cuestin con la afirmacin de que la mitad de los errores mdicos, en los hospitales, son potencialmente evitables. Por otra parte y sin querer incidir en las cifras de los mismos, el tambin catedrtico de Derecho Penal y Director de la Ctedra Interuniversitaria sobre Derecho y Genoma Humano de las Universidades de Deusto y Pas Vasco, Don Carlos Mara Romeo Casabona, coincide con Nys en que una mitad de los casos de error mdico podran evitarse.

Pero, frente a los criterios anteriores, hay que asumir que, evidentemente, que los errores en el diagnstico son inherentes al mismo -y estarn siempre presentes- en la profesin mdica. Por eso resulta tambin evidente que a un mdico, solamente, se le podr exigir que efecte las precisas comprobaciones, los controles necesarios y las apreciaciones convenientes para evitar y reducir al mnimo posible el acaecimiento de resultados lesivos para la salud. Como veremos ms adelante, cualquier otro grado superior de exigencia resultara, incluso, incompatible con la labor mdica. En resumen; solamente si, por ejemplo, un cirujano que, tras operar a un paciente, no diagnostica que los sntomas que se aprecian en el post-operatorio son los habituales del ttanos y, ante su ignorancia, no acude a otro tipo de fuentes de informacin, (como puede ser el intercambio de pareceres con otros doctores), acta con negligencia, que no se traducir en responsabilidad hasta que el ttanos provoque algn deterioro de la salud del paciente ya que, en este ejemplo, el mdico no se atuvo a las exigencias mnimas de una actuacin mdica correcta, citadas lneas arriba, causando, precisamente por esto, un resultado lesivo al paciente.Una reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo ha absuelto a un facultativo de una falta de imprudencia leve al no resultar probada la relacin causal entre su negligencia y el resultado del deterioro de la salud. La sentencia sostiene que el tipo de tumor que padeca la paciente, su gravedad y la fase en la que se encontraba hacen difcil sostener con una probabilidad rayana en la certeza que un diagnstico mdico correcto habra evitado el resultado. La Sentencia es interesante en cuanto a que conjunta los conceptos de error y el de evitabilidad del resultado. Nosotros mantenemos que, como apunta esta Sentencia, el error de diagnstico no se constituye en ninguna responsabilidad legal del mdico, si el deterioro de la salud no mantiene un incuestionable nexo causal con la lesin, que resultaba ser inevitable. Todo ello, adems, tras haber existido una efectiva omisin de su compromiso profesional de analizar adecuadamente la sintomatologa del paciente, en la forma habitual entre los mdicos. A esto volveremos al final de este escrito.En otra Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha de 20 de diciembre de 1990, se argumentaba que hubo, desde luego, un error de diagnstico en su actuacin profesional al haber detectado slo un catarro que afectaba a las vas respiratorias bajas, cuando, adems, exista en el paciente un proceso tuberculoso, del cual no sospech, sin que, por lo antes expuesto, en atencin a los medios de que dispona en su consulta de la prisin de Herrera de la Mancha, pueda entenderse que hubo negligencia en su comportamiento profesional. Aqu se conjunta el error mdico con la imposibilidad de advertirlo, por falta de medios, como causa exculpatoria. Tambin, por esta va, nosotros sostenemos la falta de responsabilidad legal del mdico que diagnostica errneamente por carecer de los medios adecuados, para ello.

Como veremos al final del epgrafe V.-II es francamente difcil estructurar adecuadamente, dentro del Sistema Legal Espaol, la exigibilidad de responsabilidades mdicas por errores de diagnstico, que no tendr viabilidad ms que en contadas ocasiones, segn se desprende, tambin, del conjunto de la lectura del las Sentencias del Tribunal Supremo al respecto, que analizaremos en el mencionado epgrafe.

IV.- EL ERROR MDICO DE TRATAMIENTO.

Ya hemos visto que el error del tratamiento mdico en voluble y de muy difcil, aparentemente, definicin o conceptualizacin, sin embargo, en los dos epgrafes siguientes veremos algunas circunstancias que desdibujan las anteriores afirmaciones.IV.- I.- GENERALIDADES.En 1964 el doctor Schimmel llam la atencin acerca del hecho de que un 20% de los pacientes admitidos en cualquier hospital universitario sufra alguna iatrogenia y, de stos, una quinta parte, eran casos graves. Por su parte, el doctor Gerald Steel, en 1981 estableca esa cifra en un 36%, de los que una cuarta parte eran graves. Baste esto para poder ubicar la frecuencia y la trascendencia del error de tratamiento. La principal causa, segn ambos especialistas, eran equivocaciones relacionadas con la medicacin.En sntesis, el error de tratamiento se puede definir como una lesin o deterioro de la salud que, en ocasiones, deviene en una prolongacin de la estancia hospitalaria, una incapacidad o la muerte, y tiene su causa ms en la atencin sanitaria que en la enfermedad del paciente. Otra definicin, mucho ms genrica, del error de tratamiento (adverse events, en terminologa americana) es el fracaso de una actuacin mdica, concebida y ejecutada para conducir a una mejora de la salud del enfermo. En este sentido, los errores suelen configurarse como un inesperado acontecimiento, que siempre es una deficiencia, en la prctica de procedimientos, sistemas o protocolos mdicos. Esta idea amplia, que implica el trmino deficiencia, requiere, casi siempre, la existencia de un modelo, calificado como correcto, para poder establecer una desviacin respecto al mismo, que es lo que nos indicar la existencia de la referida deficiencia. Tanto la definicin como el mtodo son criticables pues se fundamentan en recoger desviaciones generales ms relacionadas con el sistema asistencial, en su globalidad, que con la correcta aplicacin de actuaciones teraputicas concretas. Concretando, de modo provisional, podemos afirmar que para la determinacin de si un mdico incurri en una equivocacin, se habr de valorar en base a los actos que hubieran hecho, en la misma situacin, otros facultativos que son incardinados en el estndar de diligentes, prudentes y capacitados, y ello segn criterios, bsicamente, fundamentados en las estadsticas mdicas. Slo, si los imputados en un error mdico, no resolvieron la situacin dentro de ese estndar, podran ser considerados negligentes. IV.- II.- EL ERROR DE TRATAMIENTO EN CONCRETO.Pese a lo complejo que aparenta ser este sistema de determinacin de la responsabilidad mdica por errores de tratamiento, en realidad, no es as, ya que los casos de negligencia o error mdico de tratamiento se pueden esquematizar, con escassimas excepciones, en el catlogo de las siguientes actuaciones concretas:1. Incorrecta realizacin de la anamnesis o del examen fsico.

2. No recurrir, en los casos necesarios, a la colaboracin de otro mdico.

3. Falta o error en la prescripcin o administracin de medicacin, sueros o vacunas adecuadas.

4. Falta de proteccin en la aplicacin de radioterapia o tcnicas mdicas similares.

5. No controlar, o hacer que otro controle, al paciente despus de la primera atencin o del post-operatorio.

6. Evaluacin incorrecta de los efectos colaterales de un determinado tratamiento.

7. No informar adecuadamente al paciente o sus familiares sobre su enfermedad o pronstico, la profilaxis a seguir o las conductas que pudieran influir en la curacin.

Pero, adems de este numerus clausus de negligencias mdicas sucede que, desde otro punto de vista, podemos hablar de cuatro tipologas genricas de conductas propias de los errores de tratamiento: a) previsin: no ejecutar algo, generalmente adecuado, para controlar el desarrollo de la dolencia del paciente,

b) secuencia; efectuar los actos mdicos correctos, pero en orden equivocado,

c) comisin: hacer algo que no debera ser hecho y d) omisin; no realizar una accin teraputica que necesitara ser hecha.

En definitiva, y en la prctica, si se aplica a una concreta conducta mdica esta doble clasificacin de actuaciones, resultar relativamente fcil determinar la existencia de una actuacin negligente y, en consecuencia, de aplicar a la misma las previsiones legales al respecto.

Para acabar este punto, hay que resaltar, que como concepto diferenciado, aunque muy prximo, al error de tratamiento estn los, antes enunciados, Errores del Sistema Sanitario que son los que se originan no por una actuacin mdica individual sino por la participacin de diversos profesionales de la medicina, que generan problemas de interpretacin o coordinacin. Estos Errores del Sistema Sanitario pueden hallarse relacionados con enfermos que estn en la UCI atendidos por diferentes mdicos y enfermeros, las interconsultas entre varios servicios sin relacin personal fluida, los enfermos asistidos en urgencias que son visitados sucesivamente por los diversos equipos de guardia, por poner algunos ejemplos.

V.- EL DIFERENCIADO TRATAMIENTO LEGAL DE LOS TIPOS DE ERRORES MDICOS.

Vistas las profundas diferencias existentes entre lo que es un error de diagnstico y lo que es un error de tratamiento mdico, resulta obvio que la trascendencia legal de los mismos sea bien distinta. De ello, y del resultado lesivo del error mdico, vamos a tratar en los apartados comprendido en este epgrafe V.V.-I. INTRODUCCIN.En realidad, el concepto de diagnstico viene a coincidir con el de pronstico. Se entiende por pronstico, en medicina, (como tambin en otras ciencias), el anlisis y la correspondiente deduccin del conjunto de datos que se obtienen de mltiples estudios clnicos realizados sobre una enfermedad en concreto; que, generalmente, se constituyen, en la prctica, en series estadsticas de datos. De estos estudios se obtienen unas constantes, llamadas factores de pronstico, que el mdico debe saber distinguir y definir en un individuo en particular a travs de la sintomatologa y de las pruebas diagnsticas que le efecta. El diagnstico es, pues, un pronstico mdico individualizado, simplemente. Y no olvidemos que el concepto de pronstico nunca puede estar unido al de la certeza; ello constituira una contradiccin en los trminos. La incertidumbre, la posibilidad, lo aleatorio se configura como la esencia del pronstico. Exigir el acontecimiento de lo pronosticado o bien pedir responsabilidades por su incumplimiento, va contra la naturaleza de las cosas.

Frente al error de diagnstico, el error de tratamiento es, claramente, distinto en su esencia y en su mbito, pues consiste en cierta desviacin de un protocolo mdico o una alteracin en la frecuencia de actos curativos estandarizados o una actuacin contraria a la Lex Artis y resulta que, es por ello, a diferencia del diagnstico, que el tratamiento est, metodolgicamente, en conjuncin con un hecho o con un acontecimiento habitual y previsible. Esta diferenciacin es la que, a la postre, provocar la posibilidad, o no, de exigir responsabilidad legal como consecuencia de una actuacin sanitaria.

Sobra incidir en que, en las ciencias mdicas, sin lugar a dudas, lo dicho en los dos prrafos anteriores, se nos aparece con mucha mayor contundencia. En realidad, exigir a un profesional de la medicina que no incurriera en errores de diagnstico ni de tratamiento nos llevara al absurdo de exigirle la inmortalidad. Pero, claro, esta inexigibilidad, generalizada, tampoco podr significar una impunidad de la totalidad de los actos mdicos negligentes; tambin ello constituira un absurdo y una inaceptable incongruencia en el contexto de las relaciones sociales. Delimitar, intentar delimitar, la exigencia de responsabilidades por los errores mdicos es la ltima finalidad de estas lneas. Para ello tenemos que diferenciar, como ya hemos hecho, dos posibilidades;

1) La responsabilidad legal del profesional mdico basada en el error de diagnstico y

2) La responsabilidad legal del profesional mdico basada en el error de tratamiento.

V.-II. LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL MDICO BASADA EN EL ERROR DE DIAGNSTICO.Para examinar la responsabilidad legal del profesional mdico basada en un error de diagnstico podemos partir de la premisa general de que la misma no merece reproche legal, ms que en casos excepcionales.A fin de confirmar lo anterior pasemos a transcribir algunos criterios jurisprudenciales. En primer lugar, la Sentencia de la Audiencia Nacional, Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, de 27 de noviembre de 2002 que hace un anlisis general, tanto vlido para el error de diagnstico como para el de tratamiento, pues ambos confluan en el caso enjuiciado, y, entre otras cosas, dice que en su escrito de demanda la parte recurrente considera que procede la estimacin de su pretensin indemnizatoria sobre la base de que se produjo un retraso en el diagnstico correcto y que ello ha provocado que el cncer de mama se extienda ms de lo que se habra producido para el caso de que el diagnstico se hubiera adelantado en unos cuantos meses. A este respecto considera que se produjo un retraso inaceptable entre que acudi al mdico de atencin primaria y que fue tratada por el especialista y, posteriormente, otro retraso entre el momento en que se produjo esa primera asistencia y el momento en que se consigui el diagnstico correcto en el caso presente, se trata de valorar la responsabilidad que pueda generar para la administracin sanitaria demandada el tratamiento aplicado a la recurrente y la influencia que pueda haber tenido en el resultado final dicho tratamiento. No puede admitirse una consideracin radical de la responsabilidad objetiva segn la cual cuando el resultado pueda imputarse la asistencia prestadael criterio bsico utilizado por la jurisprudencia Contencioso-Administrativa para hacer girar sobre l la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la Lex Artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cundo el funcionamiento de los servicios pblicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio bsico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligacin del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligacin es de prestar la debida asistencia mdica y no de garantizar en todo caso la curacin del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la Lex Artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la correccin de los actos mdicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida (Lex Artis). Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no slo exista el elemento de la lesin sino tambin la infraccin de dicha Lex Artis, de exigirse slo la existencia de la lesin se producira una consecuencia no querida por el ordenamiento, cul sera la excesiva objetivacin de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la nica exigencia de la existencia de la lesin efectiva sin la exigencia de la demostracin de la infraccin del criterio de normalidad representado por la Lex Artis.Por otra parte, recordemos que, repetidamente, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el concepto de la Lex Artis con el de estado del saber y slo considera dao antijurdico aquel que no supera el parmetro de normalidad, en que, en definitiva, acaban traducindose los dos conceptos anteriores. Nosotros, junto con la Jurisprudencia mayoritaria, podemos mantener que no se reputa como elemento constitutivo de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia mas all de la ordinaria y que sus conocimientos tengan que considerarse extraordinarios o de cualificada especializacin (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1981, de 5 de julio de 1989, de 1 de diciembre de 1989 y de 4 de noviembre de 1991, entre otras). De este criterio jurisprudencial (en el que profundizaremos al final del epgrafe V.- III) se deduce que el deber de cuidado mdico sobre el que ha de construirse el ilcito procedente de un error de diagnstico es el correspondiente al profesional medio dentro del mismo mbito en que actuara otro profesional del mbito mdico con unos conocimientos ordinarios para la labor curativa que asume. En base a lo anterior, resulta que incurrir en un delito o una falta penal el profesional que, por no alcanzar ese nivel, infringe la norma de cuidado y, adems, lesiona o perjudica la salud del paciente. Sin embargo, ha de reconocerse que se trata de una doctrina jurisprudencial de contenido ambiguo y que admite diferenciadas interpretaciones. De todo lo anterior, ahora, hemos de concluir que el deber mdico de diagnstico obliga a advertir la presencia del peligro para la salud en su gravedad aproximada, como presupuesto de su valoracin. Y, una vez ya situados en este punto, caben dos posibilidades:

1) que el profesional mdico no acte, pese a advertir el peligro, generando, con ello, la posibilidad de un deterioro de la salud. Es decir, s que advierte una posible lesin y, sin embargo, se mantiene en la confianza de que no tendr lugar el resultado lesivo. Entonces, y slo entonces, se puede afirmar que incurrir en un error de diagnstico o, dicho ms tcnicamente, en una culpa consciente, que antes referamos. 2) Por el contrario, hay una segunda posibilidad, que es la llamada culpa inconsciente y que supone que no slo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se prev su posibilidad: no se advierte el peligro. Para la existencia del tipo imprudente no es suficiente la posibilidad de un peligro objetivo, sino que es necesario que ese peligro sea cognoscible por el sujeto. La obligacin de advertir el peligro para el bien jurdico supone siempre la posibilidad de preverlo, de ah la relevancia del elemento de la previsibilidad para determinar cualquier infraccin legal basada en el error de diagnstico. Adems, en este caso slo habr responsabilidad legal del mdico si su falta de previsin tiene su origen en una negligencia profesional y grave, o a una ignorancia inexcusable, o una imprudencia grave o temeraria.Resumiendo las anteriores lneas podemos concretar que para que exista una responsabilidad jurdica basada en un error de diagnstico es preciso que, en mayor o menor medida, confluyan los siguientes parmetros:

1) Cierta carencia de los conocimientos ordinarios, los propios de la Lex Artis, en el profesional mdico que atiende la curacin de un paciente a su cargo.2) La absoluta ausencia de causar un perjuicio voluntario en la salud de ese paciente.

3) La concurrencia de unas circunstancias -sntomas- evidentes que indique, estadsticamente, la posibilidad de la incidencia de factores conocidos o reconocibles que complicarn la curacin o provocarn deterioros en la salud del enfermo.

4) Ante las circunstancias anteriores un proceder del profesional de la medicina, que se traduce:

a) menospreciando la valoracin que cualquier otro mdico hara de esas circunstancias y su interpretacin, o bien,b) valorndola, pero actuando en la confianza de que no se dar el resultado lesivo.5) La efectiva lesin, el apreciable detrimento de la salud o cualquier repercusin, de cierta entidad, en el proceso curativo, que tenga su origen en la conjuncin de los apartados anteriores. De esto trataremos en el epgrafe V.- III.- I.En general, para finalizar este epgrafe, debemos inclinarnos en el sentido de que un error de diagnstico es un dficit consustancial a la prctica mdica: y se configura, casi siempre, como impredecible e inevitable, teniendo, adems, su origen en diferentes causas, incluyendo las subjetivas o las involuntarias. Por todo ello, difcilmente se puede sostener, de forma generalizada o mediante una interpretacin analgica, la exigencia de responsabilidades legales cuando se produce un error de diagnstico, no ya por su propia indefinicin sino tambin por su, normalmente, imposible conexin con un resultado curativo adverso y de las circunstancias que envuelven su actividad profesional, en cada caso. Este postulado general de irresponsabilidad legal tiene escuetas excepciones cuando se adviertan evidentes actos negligentes, conductas imprudentes o conocimientos deficitarios, y siempre que estos factores den lugar a un deterioro de la salud de un paciente, acreditndose, adems, que la impericia y la lesin mantienen un evidente nexo causal.

V.-III. LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL MDICO BASADA EN EL ERROR DE TRATAMIENTO.

Para examinar la responsabilidad legal del profesional mdico basada en el error de tratamiento podemos partir de la premisa general de que la misma es susceptible de merecer un reproche legal y, de hecho, acostumbra a estar sometida a alguna responsabilidad, penal o civil.Tradicionalmente, las adversidades mdicas de tratamiento se han relacionado con la prescripcin y administracin equivocada de medicamentos o con incidencias quirrgicas, como puede ser la amputacin de un miembro distinto al originalmente planeado, aunque, estadsticamente, las infecciones nosocomiales son, tambin, una causa habitual de errores en los procesos curativos. Pero, como ya hemos dicho, en el uso de medicamentos se encuentra el error paradigmtico de tratamiento, tanto a nivel ambulatorio como hospitalario. Dentro de este mbito, los riesgos asociados al uso de medicamentos dependen: a) del riesgo del medicamento por s mismo,

b) del riesgo en su manipulacin y conservacin y c) del riesgo en la administracin y dosis. V.-III. A). LA TIPOLOGA DE LOS ERRORES DE TRATAMIENTO.Con mayor precisin, un grupo de expertos de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), formado por representantes de los Pases Miembros y acadmicos expertos en la seguridad del paciente, confeccionaron una lista de 21 indicadores que deberan ser vigilados y evaluados en el desempeo de los sistemas de salud en materia de prevencin y evitacin de los errores de tratamiento. Dichos indicadores se clasifican en los seis siguientes apartados:

1) Infecciones nosocomiales.

-Neumonas por uso de respirador.-Heridas quirrgicas infectadas.-Infecciones atribuibles a la atencin mdica.-lceras de decbito.

2) Eventos centinela.

-Reacciones por transfusin.-Transfusiones de tipo de sangre equivocado.-Equivocaciones en el rgano sometido a ciruga.

3) Seguridad en la atencin del paciente.

-Cuerpos extraos dejados en el paciente durante los procedimientos quirrgicos.

-Eventos adversos relacionados con las circunstancias propias del equipo mdico.-Errores de medicacin, ya aludidos lneas arriba.

4) Complicaciones quirrgicas y posquirrgicas.-Complicaciones por la anestesia.- Embolia pulmonar posquirrgica o trombosis venosa profunda.-Sepsis posquirrgica.-Dificultades tcnicas en los procedimientos quirrgicos.

5) Complicaciones obsttricas.-Lesiones o traumatismo al momento del nacimiento en neonatos.-Trauma obsttrico en partos vaginales.-Trauma obsttrico en partos por cesrea.

-Mortalidad materna o infantil en el parto.

6) Otros tipos de adversidades en el tratamiento.

-Cadas de los pacientes.-Fracturas (de cadera, frecuentemente) escaras y tratamientos de fisioterapia o recuperacin no idneos.V. III. B) EL SISTEMA DE APRECIACIN DEL ERROR DE DIAGNSTICO: LOS BAREMOS.Pese a lo alarmante que puedan parecer, tanto las estadsticas antes referidas, como el resultado de los tipos de error ahora expuestos, en lo que respecta a la esfera de la Sanidad Espaola, no existe una reglamentacin general que imponga normas especficas de cuidado para impedir el acontecimiento de estas lesiones con origen en el tratamiento, aplicndose, simplemente, las reglas de la experiencia que se conocen bajo el nombre de la Lex Artis, examinadas lneas arriba, y, tambin, la normativa interna de los centros mdicos hospitalarios. Ello no slo no es criticable sino que resulta ser lgico -y hasta obligado- dadas las caractersticas de la funcin mdica. Ante a la aceptacin, casi por todos, de los criterios anteriores, la muy notable ausencia normativa jurdica sobre los lmites de la responsabilidad mdica resulta que, en la prctica, van a adquirir una importante trascendencia, incidencia y repercusin la determinacin de los baremos aplicables; ello es porque servirn para establecer el deber mdico de cuidado asumible y la conducta prohibida, cuyo incumplimiento generar la responsabilidad del profesional mdico. Entendemos, claro est, que el concepto de baremo (mdicamente hablando), es concepto consustancial y complementario al de la ya tan citada Lex Artis o de los Protocolos Mdicos. Respecto al concepto del baremo escuetamente lo podramos definir el trmino baremo como el conjunto de normas establecidas convencionalmente para evaluar la validez o conveniencia de las acciones teraputicas, obtenido desde un anlisis estadstico relacionado directamente con la accin y que, adems, goza de cierta garanta para dirigir adecuadamente los actos concretos de un profesional mdico, evitando que incurra en conductas anmalas, negligentes o prohibidas. Dicho esto, advirtamos que, para esta fijacin de los baremos de actuacin normalizada del profesional mdico, se nos plantea una doble posibilidad;a) si se debe de acudir a un baremo nico y general referido a las conductas de un mdico inconcreto pero medio en su respectivo mbito de actuacin, o b) si se debe confeccionar diferentes baremos individualizados respecto a las condiciones y capacidades especiales de cada profesional mdico en concreto.

A las concepciones que fijan lo incorrecto con arreglo a un deber de cuidado individual (el referido como apartado b)) se les achaca que provocan cierta confusin de lmites entre lo prohibido y lo que es la culpa asignable a un mdico. Tambin es criticado porque implica cierta subjetivizacin del acto injustificable. Adems de esto, constituyen cierta devaluacin y degradacin de las funciones del articulado del Cdigo Penal. La concepcin de los baremos como genrico (la del epgrafe a), es evidente que no resuelve el problema de los doctores inexpertos que asumen una labor curativa que les supera ya que no podran incurrir en una conducta antijurdica al haber actuado dentro de sus posibilidades. Ello atenta a la lgica jurdica. A las objeciones anteriores se puede responder que la ilicitud de la conducta de los actos imperitos existe desde el momento en que se ejercita una actividad para la que no se tienen aptitudes. Respuesta que, evidentemente, tampoco resuelve el problema, sino que lo desplaza, intilmente, a un tiempo anterior, pues, resulta evidente que la falta de aptitudes slo ha de ponderarse en el momento de la accin asumida por el doctor carente de suficientes conocimientos, facultades o medios. Pese a las carencias denunciadas, en trminos generales, la doctrina espaola dominante hace confluir la infraccin penal con la infraccin del deber general o medio de cuidado (la que marcbamos en el apartado a)), aunque con una importante acotacin que examinaremos ahora. Es evidente que por simple coherencia jurdico-penal, dentro de esta concepcin, en el terreno de la configuracin de la culpabilidad en el Derecho Espaol, tambin se deber examinar:

a) tanto las capacidades y habilidades particulares del mdico, b) como la posibilidad de evitar, con ellas, el resultado lesivo. V. III. C) EL DETERIORO DE LA SALUD COMO RESULTADO DEL ERROR DE TRATAMIENTO.Por ahora, volvamos a insistir en algo importante y es que, en la prctica general, para la existencia de una negligencia mdica no bastar con que el doctor se pueda percatar de las propiedades de su accin (que la caracterizan como peligrosa), sino que deber, tambin, poder reconocer su accin como prohibida. Una vez que se haya constatado que el riesgo de la actuacin profesional era tpicamente relevante, es necesario acreditar que ha sido, precisamente, ese riesgo no permitido el causante principal del resultado lesivo. Y, una vez efectuada esta acreditacin, se habrn de evaluar los dos siguientes factores; la evitabilidad del resultado y la ratio de la norma de proteccin.

a) En virtud del primero, habr de acreditarse para que la conducta sea punible y tpica que el profesional habra evitado el resultado lesivo en el supuesto de que hubiera actuado conforme al deber general de cuidado, mientras queb) en base al segundo criterio slo se considerar tpica la conducta del profesional cuando la razn o finalidad de la norma de cuidado infringida tuviera como fin, precisamente, evitar los resultados lesivos como el que se haya producido y que se valora. V. III. D) ANLISIS DEL ERROR DEL TRATAMIENTO EN EL SISTEMA LEGAL ESPAOL.Pese a todo lo dicho, y a todas las cautelas apuntadas, para configurar y acreditar un error de tratamiento, sin embargo, la solucin apuntada aparece, claramente, rodeada de cierta inseguridad y de cierto relativismo. Resulta evidente que, al ser los baremos de actuacin mdica (Protocolos Mdicos, Lex Artis) constantemente variables y fluctuantes, dada la constante evolucin de la ciencia mdica, la responsabilidad de un doctor, en particular depende, siempre, de la mayor o menor concrecin con que se determine el grado de deber objetivo de cuidado dentro de un baremo cambiante. Esto no es aceptable y conculca el Principio de Seguridad Jurdica y el de Legalidad, segn se examine.Ante esta evidente posibilidad de que el sistema de exigencia de responsabilidades por el error mdico pueda producir inseguridad jurdica la Doctrina Espaola ofrece, bsicamente, dos posibles soluciones:

1) Emilio Octavio de Toledo y Ubieto sostiene que la norma de cuidado se fija con referencia al mdico cuidadoso del mismo crculo o mbito (temporal, de medios, de circunstancias genricas y dotado de similares conocimientos) que el presuntamente negligente. Es decir, incide, fundamentalmente, en la aplicacin de la norma general de baremacin. 2) Por otro lado, el Doctor en Derecho Santiago Mir Puig mantiene una concepcin del deber objetivo de cuidado debe ser concordante con las posibilidades individuales del presunto autor de la negligencia. Como consecuencia de ello, se exigir ms del doctor que, con el mismo esfuerzo, mejor poda actuar, dada su especializacin o acreditada experiencia o disponibilidad de medios. Resultando que, en definitiva, con esta segunda concepcin, si bien no se llega a una total individualizacin del deber objetivo de cuidado mdico, s se alcanza un elevado grado de determinacin de la norma de cuidado para adaptarla a las diferentes esferas de actividades y de situaciones del profesional mdico, en general: reduciendo, en mucho, el mbito de la inseguridad jurdica. Nosotros nos inclinamos por esta formulacin, con alguna matizacin, ya expuesta, sobre los orgenes del error mdico y sobre lo dicho respecto a la responsabilidad del mdico excepcionalmente cualificado.Por lo dems, y analizando el tema desde una perspectiva judicial, parece, a simple vista, cuestin compleja determinar, concretar, el deber que genera responsabilidad de un doctor en medicina con arreglo al esfuerzo aplicado en un acto mdico concreto. Resulta que, judicialmente, parece imponerse la metdica valoracin del hecho enjuiciado antes que la estricta aplicacin objetiva de una norma y ello porque no hay tal norma, si no que nos hallamos ante unos baremos o estndares tan volubles como de compleja objetivizacin. Adems, est claro, que, procesalmente, sera muy difcil de delimitar la responsabilidad generada por el acto mdico enjuiciado, pues supondra entrar a pormenorizar, mediante la prctica de pruebas -con las exigencias de las Leyes Procesales- el grado de esfuerzo realizado por los profesionales en sus diferentes actividades. Resultando, as, obligatorio entrar a calibrar, por ejemplo, el estado psquico y fsico que presentaba el cirujano en el momento de realizar una intervencin quirrgica, su capacidad en ese momento, y otros factores particulares, casi siempre, muy poco asequibles a la habitual actividad probatoria judicial. Y es que, como ya hemos dicho repetidamente, la fijacin de este criterio interpretativo supone la ponderacin de otros supuestos mdicos similares, pero genricos, al que es objeto de Juicio y la referencia al colectivo especfico de los profesionales mdicos, que, por otro lado, no son siempre conocidos, en profundidad, por los Juzgadores.

Ante este cmulo de dificultades, propias del mbito judicial, se tiene que considerar que el deber objetivo de cuidado se habr de establecer con unos ndices mnimos de generalidad y objetividad, y nunca de forma subjetiva y singularizada. Por eso, y como conclusin, resultar que, si bien se han de tener en cuenta las circunstancias, los conocimientos y aptitudes que concurrieron en el momento previo a la ejecucin del acto mdico, ello ha de ponerse en relacin con la conducta que observara otro profesional diligente de ese mismo contorno o en esa misma situacin y con similares conocimientos y aptitudes. Al fin encontramos la que, en definitiva, puede servir como una va adecuada para determinar y calibrar la responsabilidad por el error mdico, tal y como hemos venido apuntando a lo largo de las pginas precedentes, dentro del Sistema legal Espaol.V.-III. I.- EL PERJUICIO DE LA SALUD COMO REQUISITO DEL ERROR DE TRATAMIENTO.Despus de todas las anteriores consideraciones, no podemos olvidar algo esencial. La estructura de la imprudencia mdica se caracteriza no slo por la presencia de negligencia y nunca existe error o imprudencia mdica si solamente concurre una accin voluntaria, aunque sea jurdicamente relevante, relativa a un actuar imperito, descuidado o negligente, si junto con ello no concurre un resultado lesivo o un deterioro de la salud que est, inexorablemente y de modo directo, conexionado causalmente con el actuar negligente. Es decir, que para que se pueda considerar la existencia de un error de tratamiento se hace preciso, sin excepcin alguna, que concurra un perjuicio en la salud de un tercero. Esta era, precisamente, la lgica de la primera de las Sentencias citadas en este escrito, de la Audiencia Provincial de Toledo, (epgrafe II).

Debemos de entender por lesin, dao o deterioro de la salud, a los efectos de estas lneas, junto con la Organizacin Mundial de la Salud, toda alteracin negativa del equilibrio biopsicosocial. En medicina clnica, una lesin es un cambio anormal en la morfologa o estructura de una parte del cuerpo producida por una accin de resultado lesivo externo o interno. Las lesiones se suelen producir por una alteracin de la funcin o fisiologa de rganos, sistemas y aparatos, trastornando la salud y produciendo enfermedad y no siempre estn, por supuesto, ligadas al error mdico que aqu tratamos. En Derecho y en Medicina Legal, las lesiones comprenden adems de las heridas externas, cualquier dao en el cuerpo que se puede objetivar y que sea producido por una causa externa, en la que est implicada una tercera persona.

V.-III. II.- OTROS ASPECTOS DEL ERROR DE TRATAMIENTO.La constatacin de una lesin o deterioro de la salud, durante una asistencia sanitaria, nunca debe confundirse, nunca, con lo que, en el epgrafe II, llambamos complicacin del proceso curativo. Tiene que ser un dao, una lesin, un deterioro o un perjuicio que, especficamente:

a) sea apreciable de forma objetiva,

b) nunca hubiera acontecido sin cierta vulneracin previa de la Lex Artis o de los Protocolos Mdicos,

c) dicha vulneracin se comprobar con las normas expuestas referentes al anlisis de los baremos, expuestos anteriormente y

d) en el origen de la lesin no habr de incidir, de forma esencial, otros factores, como la conducta del paciente, por ejemplo.

Por fin, un ltimo tema a tratar es el relativo a los errores mdicos en las actividades desarrolladas en equipo. La especializacin propia de la profesin mdica genera la necesidad del trabajo en equipo. Esta interaccin profesional se traduce en una problemtica especial en el mbito del derecho penal, donde la responsabilidad es siempre de carcter personal e individual, lo que exige concretar y singularizar el ilcito penal y la culpabilidad, que ha de atribuirse a cada sujeto integrante de un equipo de trabajo mdico. Para responder a tales cuestiones la dogmtica penal moderna ha ido desarrollando unos principios o criterios que ayudan a dirimir los problemas que en la prctica mdica se plantean. Siguiendo a Don Agustn Jorge Barreiro, que ha estudiado el tema de la Imprudencia Profesional, en el mbito que nos compete de la actividad mdico-quirrgica, procede destacar;

a) el principio de divisin de trabajo y

b) el principio de confianza.

El primero de ellos ayuda a esclarecer y dilucidar qu funciones desempea cada uno de los doctores intervinientes; cmo es su contribucin en el desarrollo y cumplimiento del trabajo en comn; y de qu forma se configuran jurdicamente las relaciones profesionales mdicas organizadas en rgimen de trabajo en equipo. En lo que concierne al principio de confianza, se puede definir en el sentido de que el profesional que ejerce conforme a las reglas que rigen la actuacin mdica presupone y acta en la confianza de que los dems intervinientes se comportarn tambin correctamente, salvo que circunstancias especiales del caso, siempre reconocibles, hagan pensar en lo contrario.

Ambos principios sirven como criterios reguladores para resolver las complejas cuestiones que surgen al analizar la responsabilidad de los diferentes intervinientes en una misma actividad mdica y ello no slo debe aplicarse a los equipos mdico-quirrgicos, sino tambin a toda actividad mdica realizada en equipo. Entendindose, en estos casos, por equipo no slo a los doctores en medicina, sino a cualquier otro profesional mdico, como son los enfermeros o los ayudantes tcnicos sanitarios, por citar dos ejemplos.

V.- III.- III.- CONCLUSIONES PROVISIONALES.Repetimos; para evaluar la responsabilidad mdica se ha de atender a dos factores conjuntamente;

a) se han de tener en cuenta las circunstancias, los conocimientos y aptitudes que concurran en el doctor en el momento de la ejecucin del acto mdico y

b) dicho acto mdico ha de ponerse en relacin comparativa con la conducta que observara otro profesional diligente de ese mismo contorno o en esa misma situacin.

Complementando a lo anterior, conviene resear una reiterada jurisprudencia en el sentido de que no se reputa como elemento constitutivo de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que deba considerarse extraordinaria o de cualificada especializacin (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1981 y de 5 de julio de 1989, entre otras). De esta lnea jurisprudencial parece inferirse que el deber de cuidado sobre el que se construye el ilcito imprudente es el correspondiente al profesional medio dentro del mismo mbito en que actuaba el presunto culpable. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1982 afirma que una infraccin grave en que incurre un mdico recin salido de la facultad o un mdico rural puede no tener trascendencia penal, y s en cambio una leve infraccin de un cirujano famoso rodeado de ayudantes y medios tcnicos abundantes, (vase notas finales 26 y 33). Este sostenido criterio jurisprudencial enlaza plenamente con el posicionamiento doctrinal de Santiago Mir Puig, antes referido. Que nosotros consideramos como la ms adecuada, con nuestras particulares precisiones expuestas en el presente texto.

VI.- CONCLUSIONES FINALES.

Como colofn y sntesis de todo lo anterior, escuetamente, nos vamos a centrar en el anlisis del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1988, que vino a compilar los esenciales criterios jurisprudenciales en lo relativo al error mdico. A este respecto, podemos destacar los siguientes extremos:

a) No se castiga el error cientfico, ni los de diagnstico, ni los de tratamiento, salvo un comportamiento insistente y continuado de abandono y descuido.

b) Por el contrario, se castiga el incumplimiento no reiterado de los que constituyen los ms elementales deberes mdicos.c) Tampoco se llega a considerar punible la falta de una extraordinaria pericia o de una cualificada especializacin en una materia determinada de la medicina, en torno a la cual un mdico viene a asumir la curacin de un determinado paciente. d) Hay una clara diferenciacin entre los llamados errores de diagnstico y los errores de tratamiento; resultando que los primeros no suelen generar responsabilidad y los segundos la generan, con frecuencia. Aunque esto no constituya un axioma inamovible.e) Donde radica la culpabilidad es en la evitabilidad del comportamiento errneo y, al mismo tiempo, causante de una lesin, un menoscabo, un deterioro o la muerte de un paciente.f) No es posible fijar criterios estables en torno a la responsabilidad por los errores mdicos, sino que hay que estar a las circunstancias de cada caso concreto. g) No existir culpabilidad para el mdico, en los supuestos de deficiencia de material o instrumental, a no ser que conste que estas deficiencias fueran achacables al propio mdico. h) Con muy escasas excepciones, la diligencia que se exige al profesional de la medicina, es la que se puede pedir a un mdico normal, de diligencia media, por sus conocimientos, preparacin y medios para evitar el resultado lesivo o mortal. i) Tratndose de culpa mdica, lo normal es que no sea posible la restitucin, pero s cabe la reparacin del dao causado, mediante la indemnizacin de perjuicios, tanto de ndole material como moral, en los que se comprendern no slo los que se hubiesen causado al agraviado por razn de la negligencia, sino tambin los causados a su familia o a un tercero.

RAMN MACI GMEZ

Magistrado Jubilado

Mayo de 2009

Vase en Internet; HYPERLINK "http://www.cfnavarra.es/salud/anales/textos/vol29/n3/edit.html"http://www.cfnavarra.es/salud/anales/textos/vol29/n3/edit.html

Situando este problema en el octavo lugar en la lista de las causas de muerte, por arriba de los accidentes de motor, el cncer de mama y el VIH.

Vase en Internet HYPERLINK "http://www.lukor.com/hogarysalud/noticias/0510/10095410.htm"http://www.lukor.com/hogarysalud/noticias/0510/10095410.htm

Vase HYPERLINK "http://www.doyma.es/revistas/ctl_servlet?_f=7064&ip=87.218.141.34&articuloid=13048060"http://www.doyma.es/revistas/ctl_servlet?_f=7064&ip=87.218.141.34&articuloid=13048060

Aunque, segn los autores del estudio, ello no influy significativamente en su mortalidad o en una prolongacin del ingreso hospitalario

Hans-Heinrich Jescheck. HYPERLINK "http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2277173"El principio de culpabilidad como fundamento y lmite de la punibilidad en el Derecho alemn y espaol. HYPERLINK "http://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?tipo_busqueda=CODIGO&clave_revista=2584"Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa.

En cierta correlacin, al fin y al cabo, con lo que decamos del error de diagnstico y el error de tratamiento.

Vase HYPERLINK "http://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=190347"Ignacio Berdugo Gmez de la Torre: HYPERLINK "http://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=2084"Homenaje al dr. Marino Barbero Santos: "in memorian" / coord. por HYPERLINK "http://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=71813"Luis Alberto Arroyo Zapatero, HYPERLINK "http://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=190347"Ignacio Berdugo Gmez de la Torre.

Vase Education and debate Human error: models and management, JamesReason, professor of psychology. Department of Psychology, University of Manchester y en internet HYPERLINK "http://www.salud.gob.mx/unidades/evaluacion/publicaciones/sintesis/sintesis13.pdf"http://www.salud.gob.mx/unidades/evaluacion/publicaciones/sintesis/sintesis13.pdf

Desde esta perspectiva se debe individualizar al profesional mdico causante del error y evaluar su responsabilidad deontolgica o legal.

Desde esta perspectiva cuando un error o una adversidad tiene lugar lo importante no es buscar al culpable sino buscar el cmo y por qu las barreras del sistema mdico fallaron.

Vase en Internet HYPERLINK "http://www.elespectador.com/noticias/salud/articulo-el-50-de-los-errores-medicos-son-potencialmente-evitables"http://www.elespectador.com/noticias/salud/articulo-el-50-de-los-errores-medicos-son-potencialmente-evitables

Vase en Internet; HYPERLINK "http://www.sibi.org/sib/doc/curr/mr.htm"http://www.sibi.org/sib/doc/curr/mr.htm

Y teniendo siempre en cuenta que, para que podamos hablar de responsabilidad, es necesario la existencia de un resultado, segn se dice en el epgrafe V.-III. I.

Vase en Internet HYPERLINK "http://www.diariomedico.com/normativa/norm050700com.html"http://www.diariomedico.com/normativa/norm050700com.html.

Con lo cual se produce la paradoja de que en un centro hospitalario de gran volumen, servicios y actividad jurdicamente se exigir una mayor responsabilidad que, por ejemplo, al mdico rural.

Vase en Internet http://www.pubmedcentral.nih.gov/articlerender.fcgi?artid=2142341 y tambin la revista CIRUGA ESPAOLA Vol. 69, Junio 2001, Nmero 6.

En HYPERLINK "http://es.wikipedia.org/wiki/Medicina" \o "Medicina"medicina se llama iatrogenia a cualquier tipo de alteracin del estado del HYPERLINK "http://es.wikipedia.org/wiki/Paciente" \o "Paciente"paciente producida por el mdico.

Vase en Internet; HYPERLINK "http://www.healthgrades.com/directory_search/physician/profiles/dr-md-reports/Dr-Gerald-Stell-MD-3BC92468.cfm"http://www.healthgrades.com/directory_search/physician/profiles/dr-md-reports/Dr-Gerald-Stell-MD-3BC92468.cfm

A veces, tambin puede ser el empleo de un plan equivocado para alcanzar la curacin.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola viene a definir deficiencia como la carencia de alguna cualidad propia de algo o bien como una imperfeccin en algo o en alguien.

Resulta evidente que esta definicin est orientada a la recogida objetiva de los hechos y el anlisis de las causas que los originaron.

Segn el diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua en medicina pronstico es el juicio que forma el mdico respecto a los cambios que pueden sobrevenir durante el curso de una enfermedad, y sobre su duracin y terminacin por los sntomas que la han precedido o la acompaanque se reserva el mdico, a causa de las contingencias que prev en los efectos de una lesinde dudoso resultado o que presupone un desenlace peligroso....

Segn el diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua en medicina tratamiento es el conjunto de medios que se emplean para curar o aliviar una enfermedad

En lo referente slo a la posibilidad y no a la exigibilidad de responsabilidad.

Podemos entender el concepto de Lex Artis como el criterio de normalidad aadido a la causalidad (entre la/s consecuencia/s daosa/s y la asistencia prestada), y la valoracin de su infraccin como base para plantear pretensiones mnimamente fundamentadas y que no supongan litigar con mala fe. A este respecto vase en Internet: http://www.fundacion-icomem.org/pdf/lex_artis.pdf

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001, Sala Tercera; utiliza, en sus diferentes sentidos, este trmino.

Para entender el concepto del parmetro de la normalidad, en la salud, vase HYPERLINK "http://www.monografias.com/trabajos15/normalidad-salud/normalidad-salud.shtml"http://www.monografias.com/trabajos15/normalidad-salud/normalidad-salud.shtml

No podra decirse lo mismo de los profesionales con facultades extraordinarias que dejaron de utilizarlas en un caso determinado, limitndose a emplear las del facultativo medio.

De aqu la elevada importancia que este autor atribuye a los dos listados del final del epgrafe III.

Por eso mismo, en el primer prrafo de este texto, citbamos que la responsabilidad mdica se fundamenta, en gran medida, en la superacin de unos estudios y la obtencin de una titulacin oficial y especfica para el desarrollo de su labor.

LHYPERLINK "http://www.who.int/csr/resources/publications/drugresist/PISpanish3.pdf"a Organizacin Mundial de la Salud en su documento sobre prevencin vigilancia y control de las infecciones nosocomiales define una infeccin nosocomial como una infeccin contrada en el hospital por un paciente internado por una razn distinta de esa infeccin.

Con respecto a estos indicadores vase, ya actualizados, HYPERLINK "http://www.msc.es/organizacion/sns/planCalidadSNS/pdf/excelencia/indicadores_calidad_atencion_sanitaria.pdf"http://www.msc.es/organizacion/sns/planCalidadSNS/pdf/excelencia/indicadores_calidad_atencion_sanitaria.pdf

Insistiendo en la nota final nmero 19 y a los dos listados del final del epgrafe III, se deduce que no es ni tan complejo ni tan arbitrario, como pareciera inicialmente, la determinacin y castigo, en su caso, del error de tratamiento.

Nosotros pensamos que este evento habra de incluirse en el epgrafe siguiente, el 4.

S que existe alguna normativa sectorial, pudiendo citarse al respecto el Estatuto de Personal Sanitario no Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (Orden de 26-IV-1973 del Ministerio de Trabajo), en el que se recogen las funciones a desarrollar por las enfermeras y ayudantes tcnicos sanitarios.

En cierto modo y en una concepcin muy amplia del trmino vienen a sustituir la normativa legal inexistente.

Que, de alguna manera, queda supeditado a la valoracin de baremos individualizados respecto a las condiciones y capacidades especiales de cada profesional mdico en concreto.

De ello trataremos adecuadamente en el epgrafe V.- III. I.

Evitar es, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, apartar algn dao, peligro o molestia, impidiendo que suceda.

Que, no lo olvidemos, es discpulo del Catedrtico Don Juan Crdoba Roda.

Resulta evidente que stas son tan circunstanciales como de apreciacin subjetiva y casi imposible probanza.

De otro lado, el ubicar las aptitudes, conocimientos y habilidades singulares y excepcionales en el injusto, sobre todo en relacin con la ciencia mdica, conllevara una nueva dificultad, de difcil solucin, para el Juzgador que se concretara a la hora de formular el criterio regulativo apto para valorar el deber de cuidado exigible, en el caso enjuiciado.

Si bien es factible que de esta forma queden fuera del ilcito penal algunos supuestos de actuaciones de profesionales con aptitudes extraordinarias no subsumibles en un grupo profesional que sirva de referencia comparativa, no ha de olvidarse que estaramos ante conductas excepcionales que, en cualquier caso, cumpliran con el deber objetivo de cuidado susceptible de normativizacin.

Extendiendo el concepto se podra decir que cualquier enfermedad est producida por una lesin, aunque en muchas enfermedades no sea posible identificar una clara relacin causal entre el acto que provoca la enfermedad y la propia lesin que sta produce, pero, es que, adems, no todas las lesiones provocan una enfermedad, ni requieren HYPERLINK "http://es.wikipedia.org/wiki/Tratamiento" \o "Tratamiento"tratamiento.

En este epgrafe seguimos el excelente trabajo La Imprudencia Profesional del Excmo. Sr. Magistrado Alberto Jorge Barreiro publicado en HYPERLINK "http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/pjpublicacionesporcoleccionesdetallado.html&TableName=PJPUBLICACIONES&Coleccion=CD"Cuadernos de Derecho Judicial Volumen 1/1993.

Resultando que, con este sistema, incurrira en ilcito penal el profesional que, por no alcanzar ese nivel, infringe la norma de cuidado y lesiona un bien jurdico; no podra decirse lo mismo de los profesionales con facultades extraordinarias que dejaron de utilizarlas en un caso determinado, limitndose a emplear las del facultativo medio.

Si bien aportamos algunas deducciones extradas, bien de la propia sentencia, bien de lo expuesto en estas pginas.

A este respecto, de este mismo autor, vase, HYPERLINK "http://www.derecho.com/articulos/2009/01/19/concepto-y-evaluacion-del-dano-moral/"http://www.derecho.com/articulos/2009/01/19/concepto-y-evaluacion-del-dano-moral/

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