Guía para la lectura:

El análisis sociológico nos proporciona diferentes herramientas para interpretar la socie-dad, el contexto en el cual precisamente adquiere sentido el derecho.

Perfi l

El sociólogo Charles Wright Mills (1916-1962 norteamericano de in-fl uencia marxista) pensaba que los conocimientos sociológicos nos ayudan a salir de las “jaulas” en las que estamos inmersos. En efecto, cada uno de nosotros nace en un lugar del mundo, en un tiempo histó-rico y social, en una clase social, en una familia, con un color de piel, con un sexo; todo lo cual las sociedades valoran de diferentes maneras y nos impregna de un “baño cultural” que llevamos como una mochila a lo largo de nuestras vidas. Los saberes sociológicos nos permiten des-cubrir todo lo que en dicha mochila cargamos, y nos ayudan a entender cuánto de dicha carga determinará nuestra existencia y dentro de qué parámetros nosotros podremos modifi car nuestras vidas.

Conceptualizando

Wright Mills plantea que “los hombres no suelen entender o defi nir los problemas que están atra-vesando en términos de cambios históricos (…) No suelen relacionar su situación, los cambios que se suceden en sus vidas, con los cambios que se están produciendo en la sociedad en que viven. Apenas conscientes de las relaciones complejas que anudan sus propias vidas al curso de la historia mundial, la inmensa mayoría de los hombres desconocen lo que implica esta relación para el tipo de hombre que se es y que se está haciendo, y para el tipo de procesos históricos en lo que está participando. No tienen ese talante, esa disposición mental necesaria para captar la interrelación entre el hombre y la sociedad, entre su biografía y la historia, entre su personalidad y el mundo. Lo que necesitan (…) es cierta disposi-ción que les ayude a ver (…) qué es lo que está sucediendo en el mundo (…) y qué es lo que les está su-cediendo a ellos mismos. A esta disposición (…) la podemos llamar imaginación sociológica” (1967).

capítulo

33¿Es importante el análisis sociológico del derecho?

En este capítulo pensaremos qué significa analizar sociológicamente el derecho, por qué es importante este tipo de análisis y te enseñaremos una estrategia didáctica para que la pongas en práctica.

Con todo Derecho Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad • 49

En otros términos, la imaginación sociológica nos permite relacionar el microcontexto en el que estamos inmersos con el macrocontexto, contexto mayor en el que aquel se inscribe. Lla-memos microcontexto a nuestro mundo cotidiano, el de todos los días; quizás para algunos el mismo se componga de la familia, los amigos, los estudios o el trabajo; quizás para otros el microcontexto esté muy distante del señalado. En defi nitiva, el microcontexto implica nuestra realidad personal y cotidiana. En cambio el macrocontexto, es el contexto social, político, eco-nómico, cultural que conforma la estructura de la sociedad en la que nos tocó vivir. Podemos, si seguimos a Morin, pensar en un macrocontexto más amplio aún, que el contexto nacional y pensar, pues en función del contexto planetario.

Cuando pensamos la realidad social únicamente a partir del microcontexto, y considera-mos que lo que nos sucede a cada uno es algo totalmente personal y que no se vincula con el país y con el mundo en que vivimos, no tenemos una mirada sociológica, no hemos comen-zado a desarrollar nuestra imaginación sociológica.

Podríamos decir que comenzamos a desarrollar una mirada socio-lógica cuando reconocemos la existencia del micro y del macro con-texto y cuando logramos conectar lo que en ellos sucede. En otros términos, desarrollamos una mirada sociológica cuando reconoce-mos que nuestro accionar puede infl uir en el contexto social y a la in-versa, cuando reconocemos cómo dicho contexto puede infl uenciar nuestra existencia.

Por su parte, el sociólogo Peter Berger (1963) plantea que los seres humanos comenzamos a pensar en términos sociológicos cuando re-conocemos la importancia de las posiciones sociales.

Conceptualizando

Posición social: Lugar que ocupamos en un grupo o en la sociedad, por ejemplo ser hijo, ser traba-jador

1. ¿Qué es pensar sociológicamente?

Pensamos en términos sociológicos cuando reconocemos cómo la sociedad infl uye en lo que somos y en lo que hacemos; pensamos en términos sociológicos cuando identifi camos las fuerzas sociales que actúan sobre nosotros y cuando somos conscientes de cómo nosotros podemos modifi car la acción de dichas fuerzas llámense planeta tierra, sociedad, cultura, gru-pos, instituciones políticas-sociales-económicas-educativas-religiosas, sexo, género, edad, co-lor de piel, status, roles.

Si nos ponemos a pensar cómo sería nuestra historia de vida si nos hubiese tocado nacer en una cultura muy distinta a la nuestra o si pensamos qué están haciendo en este momento otras personas de nuestra edad en muy distintos lugares del mundo, quizás estaríamos comenzan-do un ejercicio de refl exión sociológica.

50 • Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad Con todo Derecho

Actividad Explica sociológicamente lo que el sociólogo Peter Berger afi rma:

La “sociedad levanta los muros de nuestras prisiones” y la Sociología nos enseña a dar-nos cuenta que “las cosas no son lo que parecen”.

Introducción a la sociología: una perspectiva humanística. México. Editorial Limusa Wiley 1971.

2. ¿Por qué es importante el análisis sociológico?

Veamos algunas razones:

• Nos permite analizar qué sucede en la sociedad, en la “jaula” según W. Mills, o en la “pri-sión” según Berger. Conociendo qué sucede en la “jaula” o en la “prisión” podemos iden-tifi car mejor los “barrotes” que extarían determinando o condicionando nuestra existen-cia y podemos pensar cómo el derecho puede contribuir a derribarlos.

• Berger sostiene que los saberes sociológicos nos ayudan a distanciarnos de lo que nos es familiar y “dar un paso atrás”, buscando analizar desde otras dimensiones, distintas a la personal e ingresar así en el mundo del macrocontexto, procurando analizar sus interre-laciones con el microcontexto y viceversa.

• Reconociendo los “barrotes” podemos entender mejor la infl uencia de la sociedad en nosotros, pero también tenemos un termómetro que nos permite “medir”, apreciando en qué asuntos se puede cambiar individualmente y en cuáles se cambia sólo colectiva-mente.

• Podemos llegar a ser más conscientes de nuestro rol ciudadano participando más activa-mente en los distintos espacios que tenemos o podemos crear otros espacios de partici-pación.

• La Sociología nos ayuda a visualizar ese macrocontexto y a *contextualizar en él.

En síntesis, el análisis sociológico nos permite “visualizar” la “jaula” o los “barrotes”. Tenien-do esto presente podríamos ser más conscientes de las necesidades sociales y humanas y ser más conscientes también del rol que juega el derecho en la construcción de dichos barrotes, en reforzar la existencia de los mismos o en hacerlos más fl exibles, permitiendo a sus “prisio-neros” un espacio de emancipación e independencia, elaborando, interpretando y aplicando normas jurídicas con el objetivo explícito de mejorar la calidad de vida de los mismos y en pos de la construcción de la dignidad humana.

Con todo Derecho Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad • 51

El análisis sociológico no termina en el descubrimiento del macrocontexto, sino en re-conocer las relaciones entre micro y macro contexto. En otros términos, signifi ca recono-cer la incidencia del macrocontexto en nuestro microcontexto, en cada uno de nosotros y viceversa. El análisis sociológico nos ayuda a pensar que los problemas jurídicos son pro-blemas sociales.

Actividad El transcurso de los años 2006 a 2010 nos signó en nuestras relaciones con el Estado ar-gentino en lo relativo a las plantas de celulosa y uno de los puntos del debate se centró en la contaminación.

Analiza la problemática de la contaminación desde lo micro y desde lo macro tomando en cuenta:

1. El esquema adjunto.

2. El planteo de Galeano, en “Úselo y Tírelo” es: “si todos somos responsables nadie lo es”. Intenta responder ¿Alguien más es responsable de la contaminación? ¿Hay otros agentes sociales además de nosotros que tengan un rol importante en esta temática? ¿Hay órga-nos gubernamentales que tienen competencia en ella y pueden dictar normas al respec-to y controlar el cumplimiento de las mismas?

SUJETO

MICRO

INDIVIDUAL

PERSONAL

SOCIEDAD

MACRO

COLECTIVO

SOCIAL

IMAGINACIÓN

SOCIOLÓGICA

52 • Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad Con todo Derecho

3. ¿Por qué es importante pensar sociológicamente el derecho?

Las relaciones sociales constituyen el común denominador para el derecho y la sociología. Mientras el derecho se ocupa de las relaciones sociales tal como deberían ser, la sociología se ocupa de las relaciones sociales tal como son. Mientras el derecho refi ere al mundo del deber ser la sociología refi ere al mundo del ser por lo tanto al mundo en el que el deber ser adquie-re sentido.

Pensar sociológicamente el derecho implica la necesidad de conocer cómo son las relacio-nes sociales para luego regular, prescribir o reglamentar dichas relaciones.

La sociología aporta diferentes miradas sobre las relaciones sociales que el derecho tiene y toma en cuenta de manera implícita o explícita para establecer el deber ser de las mismas.

El análisis sociológico del derecho nos permite hacer visible cómo la mirada que tenemos sobre las relaciones sociales condiciona, infl uye y/o determinan nuestra manera de regularlas.

Analizaremos las relaciones sociales desde la mirada de cada paradigma, pensando en cómo éstas condicionan, infl uyen y/o determinan nuestra manera de regularlas.

• Paradigma positivista: Las relaciones sociales basadas en la división social del trabajo

Desde la perspectiva positivista las relaciones sociales estarán determinadas a partir de la división social del trabajo. Esta mirada de Durkheim pone énfasis en un tema constante en él y es lo funcional.

Mientras que el paradigma crítico marca especial hincapié en el confl icto como un factor esencial para explicar lo social a través de la lucha de clases, Durkheim pone su mirada en la división social del trabajo.

En “La división social del trabajo” expresa: “Las relaciones que regula el derecho (…) resul-tan de la división del trabajo social. En defi nitiva este derecho representa en la sociedad un rol análogo al del sistema nervioso en el organismo. Este último, en efecto, tiene por tarea regular las diferentes funciones del cuerpo para hacerlas concurrir armónicamente: expresa así: de una manera natural, el estado de concentración al cual el organismo llegó, como resultado de la di-visión del trabajo fi siológico (…)”.

Desde una mirada cerradamente positivista, el derecho se elabora y aplica considerando a la sociedad y sus instituciones como un organismo. Para ello sería necesario pensar en las distin-tas partes que constituyen un todo, en cómo están jerarquizadas, para prescribir las conductas según el lugar que se ocupe en el organismo. Así mismo, la norma establece las sanciones que se aplican cuando las conductas no son de acuerdo a lo establecido.

Con todo Derecho Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad • 53

De esta manera el derecho “proporciona las grandes líneas de las relaciones sociales” estimu-lando también las funciones necesarias para el sistema. Así por ejemplo el Derecho Procesal establecerá las funciones del juez, del fi scal, de los auxiliares del derecho.

Desde esta perspectiva el derecho se convierte en el conjunto de normas que ordenan las conductas de las personas y que se encuentran sustentadas en la coacción, por lo que se busca socializar a los sujetos en la creencia de que tienen el deber ético de respetar las normas y no de cuestionarlas. El derecho está respaldado por el poder del Estado y es este poder el que manda a los individuos para que se comporten de determinada manera.

• Paradigma comprensivo: Las relaciones sociales basadas en la reciprocidad

Desde este paradigma Weber plantea que “por relación social debe entenderse una conduc-ta plural-de varios-que, por el sentido que encierra, se presenta como recíprocamente referida, orientándose por esa reciprocidad. La relación social consiste, pues, plena y exclusivamente, en la probabilidad de que se actuará socialmente en una forma (con sentido) indicable; (…)” (1977)

Para que exista una relación social es necesario que diferentes sujetos se vinculen y que este vínculo esté caracterizado por la reciprocidad. Hay reciprocidad en el vínculo cuando hay co-rrespondencia, intercambio. La correspondencia o intercambio establece que lo que cada uno realiza afecta o implica de alguna forma a los demás. La reciprocidad está pautada por lo inte-reses de quienes se vinculan. Los intereses pueden ser comunes a todos o no y en función de ellos las relaciones sociales varían. Analiza esto en el Conceptualizando adjunto.

Por ejemplo, los seres humanos nos podemos vincular porque tenemos intereses comunes, queremos poner una empresa para ofrecer un servicio a la sociedad y ganar dinero. Pero tam-bién podemos vincularnos por tener intereses diferentes, somos trabajadores y queremos au-mento de sueldo pero el empleador no lo considera así.

En síntesis una relación social supone pluralidad de actores y reciprocidad, por tanto im-plica la existencia de un grupo y cierta permanencia o perdurabilidad.

Analicemos cómo esta mirada sobre las relaciones sociales puede infl uir sobre lo que pen-samos acerca del derecho.

El derecho al ser elaborado, interpretado y aplicado hará hincapié en el origen de las conductas, se preocupará por conocer los intereses que dieron origen y que afectan a las relaciones sociales que regula; no pensará únicamente en las manifestaciones de estas. Se preocupará entonces por conocer el contexto en que suceden las relaciones.

Por ejemplo si necesitamos modifi car el sistema carcelario uruguayo porque está superpo-blado, esto quizás no se solucionaría con construir más cárceles para disminuir la superpobla-ción de las ya existentes, sino que sería necesario analizar todos los por qué de la problemáti-ca para buscar soluciones que atiendan a estas causas. El derecho no atenderá únicamente las consecuencias de la conducta humana, sino que también sus fi nes, valores y medios.

54 • Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad Con todo Derecho

Conceptualizando

Debe entenderse que la relación social es de lucha cuando la acción se orienta por el propósito de imponer la propia voluntad contra la resistencia de las otras partes. Se denominan pacífi cos aquellos medios de lucha en dónde no hay violencia física efectiva. La lucha “pacífi ca” llámase “competencia” cuando se trata de la adquisición formalmente pacífi ca de un poder de disposición propio sobre pro-babilidades deseadas también por otros. Hay competencia regulada en la medida que está orienta-da, en sus fi nes y medios, por un orden determinado. Una relación social se llama abierta al exterior cuando y en la medida en que la participación en la acción social recíproca que, según su sentido, la constituye, no se encuentra negada por los ordenamientos que rigen esa relación a nadie que lo pre-tenda y esté en situación real de poder tomar parte en ella. Una relación social cerrada puede ga-rantizar a sus partícipes el disfrute de las probabilidades monopolizadas, libremente, en forma racio-nalizada o regulada en cuanto al modo y la medida o mediante su apropiación permanente por indi-viduos o grupos… Las probabilidades apropiadas se llaman “derechos”. (Weber, 1977)

Actividad A partir del concepto de relación social que plantea Weber explica en base al siguiente cuadro el vínculo existente entre éste concepto y el de acción social ya trabajado.

TIPOS IDEALES

De acción social Relación social

• Racional con arreglo a fi nes• Racional con arreglo a valores

• Asociativa• Confl icto o lucha

• Afectiva• Tradicional • Comunales

• Paradigma crítico:Las relaciones sociales basadas en la propiedad de los medios de producción

Desde esta perspectiva las relaciones sociales estarán determinadas por la propiedad de los medios de producción. La existencia de la propiedad privada determinará para los sujetos una posición social específi ca: propietarios y no propietarios.

Las relaciones sociales que entre ambos se entablan están basadas en la desigualdad pues suponen una relación donde un ser humano es explotado por el propio ser humano. Las re-laciones sociales desde esta óptica constituyen privilegios para unos y #alienación para otros.

Privilegios para los propietarios de los medios de producción, pues poseen el poder eco-nómico (por ser dueños de dichos medios), el político (porque ocupan cargos en el Estado o tienen medios para ejercer sus infl uencias en este) y el ideológico (dado que son también pro-pietarios de medios que permiten la transmisión de ideologías, tales como diarios, revistas,

Con todo Derecho Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad • 55

televisión, radio pero también ejercen su infl uencia en ámbitos políticos, sociales, económi-cos, religiosos, educativos). A través de estos medios se difunden las ideas que sirven a sus in-tereses y desde este ámbito se va reforzando la primera forma de dominación, la económica. En cambio, para la clase no propietaria, aquellas relaciones son sinónimo de alienación.

Conceptualizando

Alienación es la situación infrahumana del hombre explotado por el hombre; situación de quienes no son propietarios de los medios de producción los cuales son sometidos económica e ideológica-mente.

El no propietario es prisionero de su lugar en la realidad. Si esta es la condición, es esperable que luche para cambiarla. Sin embargo, esto no sucede pues los mecanismos de la alienación han surtido efecto, pues han creado, en términos marxistas, una falsa conciencia. Falsa con-ciencia signifi ca que el no propietario de los medios de producción ve sus problemas como asuntos personales y no como problemas cuyas raíces están en el funcionamiento de la propia sociedad capitalista. En los casos más graves de alienación se llega a pensar en defensa de los intereses de los propietarios, sin siquiera percibirlo.

“La explotación de una parte de la sociedad por la otra es un hecho común a todos los siglos anteriores”, afi rman Marx y Engels en el “Manifi esto del Partido Comunista”, característica que asumen las relaciones sociales según este paradigma.

Desde el paradigma crítico se cree posible que las relaciones sociales sean modifi cadas a fa-vor de una sociedad más libre y justa, en la que no haya ni opresores ni oprimidos.

Desde este punto de vista el derecho debe constituirse en una herramienta de libera-ción posibilitadora de la emancipación de los seres humanos. El derecho debe contribuir a crear relaciones sociales más justas y en las que los seres humanos estén en igualdad de condiciones. Sin embargo en las sociedades capitalistas, el derecho constituye un instru-mento ideológico de dominación.

• Paradigma complejo: Las relaciones sociales basadas en la complejidad

Las relaciones sociales están caracterizadas por su complejidad. Las relaciones sociales no podrán ser pensadas únicamente a partir de los roles y status que en ellas están inmersos, o sólo a partir de la consideración de los motivos que dieron origen a dichas relaciones o que están presentes en ellas, o a partir del poder o la desigualdad que las pueda caracterizar. Desde esta óptica todos esos aspectos y otros se entretejen y adquieren sentido en el contexto social, cultural y temporal en el que se desarrollan.

Entonces el derecho que surja a partir de las relaciones sociales así consideradas será con una visión más globalizadora tanto a la hora de ser elaborado como a la hora de ser interpre-tado y/o aplicado.

56 • Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad Con todo Derecho

La persona con una visión tal de las relaciones sociales se convierte en un ciudadano ac-tivo, que investiga los contextos en los que se inscriben las situaciones en las que la norma debe aplicarse. No considera que la aplicación de la norma es un acto mágico o mecánico sino que adquiere sentido en el reconocimiento de la complejidad de las relaciones y de los contextos en el que estas se inscriben.

Recuerda que...

PARADIGMA

POSITIVISTA COMPRENSIVO CRÍTICO COMPLEJO

RELACIONES

SOCIALES

- Surgen de la división

social del trabajo.

- Basadas en la pluralidad

y reciprocidad.

- Basadas en la propiedad

de los medios de

producción.

- Caracterizadas por

su complejidad, es

necesario considerar

el contexto en que

acontecen y todo lo que

en él se entreteje.

DERECHO - Conjunto de normas que

ordenan las conductas

de las personas y que se

encuentran sustentadas

en la coacción, por lo que

se busca socializar a los

sujetos en la creencia de

que tienen el deber ético

de respetar las normas y

no de cuestionarlas.

- Considera sus fi nes,

valores, medios y

consecuencias procurará

pensar normas que

atiendan a estos aspectos

de las acciones.

- En las sociedades

capitalistas, es un

instrumento ideológico

de dominación.

Debe constituirse en

una herramienta de

liberación posibilitadora

de la emancipación de

los seres humanos.

- Con una visión más

globalizadora tanto a la

hora de ser elaborado

como a la hora de

ser interpretado y/o

aplicado.

4. ¿Es una novedad el análisis sociológico del derecho?

Hasta aquí venimos planteando la importancia del análisis sociológico del derecho. En los tiempos que corren caracterizados por cambios acelerados, la sociología resulta una herra-mienta particularmente rica no solo para entender el derecho sino para que el mismo pueda desarrollarse atendiendo los cambios sociales, logrando interpretarlos para pensar normas que realmente respondan a las exigencias sociales.

Al análisis sociológico del derecho contribuyeron fi lósofos, historiadores, sociólogos y ju-ristas. El planteo de todos ellos contribuyó al desarrollo de una disciplina: la sociología del derecho también llamada sociología jurídica. Fue el jurista Eugen Ehrlich (1862-1922) quien utilizó esta expresión en una publicación en alemán en el año 1913 para referirse a la discipli-na que estudia los problemas relativos a la efi cacia del derecho.

Ehrlich plantea que el derecho debe adaptarse a los cambios sociales pues el derecho es algo vivo, no está contenido en los códigos, surge de la realidad misma y debe adaptarse a ella. Propone el método de la observación directa de la vida y del derecho contenido en ella. Des-de esta fecha los trabajos en el campo de la sociología jurídica comenzaron a multiplicarse.

Con todo Derecho Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad • 57

Historia del Derecho

Históricamente el proceso de institucionalización del análisis sociológico del derecho nace con los planteos de Marx y Engels, de Durkheim y de Weber. Son ellos los primeros en analizar los vínculos entre las normas y las organizaciones sociales que estas regulan. Entre los precursores de la sociolo-gía del derecho se encuentran Montesquieu, Saint Simón, Comte y Von Ihering, entre otros.

Haciendo un poco de historia…Efectivamente el análisis sociológico del derecho no se inicia ahora, podemos ubicarlo du-

rante el pasaje del siglo XIX al siglo XX, es esos momentos en el que Renato Treves (1907-1992 sociólogo del derecho italiano), planteó la existencia de una “revuelta contra el formalis-mo jurídico” o #positivismo legalista para algunos autores.

Conceptualizando

Positivismo legalista: “Reducción del derecho a la ley positiva contenida en los códigos, cuyo pilar era la teoría de la plenitud del orden jurídico, esto es, el ordenamiento jurídico contenía normas para resolver todas las causas de confl ictos que pudiera darse en la realidad y la preeminencia exclusiva de la ley, del código como fuente del derecho”.

Ramón Soriano Sociología del derecho Ed.Ariel 1997

Veamos algunos momentos en la construcción del análisis sociológico del derecho que die-ron lugar a la aparición de la sociología del derecho.

• Durante el siglo XIX se desarrolló fuertemente el positivismo legalista, dando lugar a im-portantes textos jurídicos como los códigos de Austria, Prusia y Francia, siendo el más famoso el Código de Napoleón de 1804.Este movimiento originó la Escuela de la Exége-sis, cuyo planteo central consiste en establecer que la ley es la única fuente jurídica, por ser perfecta y autosufi ciente y la interpretación jurídica corresponde al legislador. No hay análisis sociológico.

• Es a fi nes del siglo XIX que comienza una “Revuelta contra el formalismo jurídico”, se produce a partir del cuestionamiento a la visión del derecho que se construye en el pri-mer período. Es en este momento que empieza a construirse una nueva visión del dere-cho. Este nuevo análisis plantea que el derecho no se reduce a una norma perfecta y au-tosufi ciente que lo resuelve todo y que se construye al margen de la realidad social. Este movimiento reivindica que la realidad social siempre va delante de la realidad jurídica y ésta no puede ser *encorsetada en el texto acabado de un cuerpo de leyes, por más per-fecto que este se considere.

Este análisis desarrolla las siguientes ideas:1. Insufi ciencia de la ley.2. Necesidad de un pluralismo jurídico.

58 • Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad Con todo Derecho

3. La labor del científi co del derecho, debe ser la de investigar, ordenar y seleccionar datos de la experiencia jurídica para construir sobre ellos la técnica jurídica para la elabora-ción de las fuentes del derecho.

• En la última década del siglo XX se desarrolla una nueva disciplina: sociología en el de-recho, con un objeto de estudio distinto a la sociología del derecho. Mientras la sociolo-gía del derecho apunta a describir el signifi cado del derecho para la sociedad y analizar los procesos que este produce en la misma; la sociología en el derecho se constituye en una herramienta que le ayuda al derecho a cumplir sus funciones en la medida que le provee conocimientos sociológicos que facilitar la aplicación de las normas.

Perfi l: Algunos juristas sociólogos

Caspar Rudolf von Ihering, jurista alemán, nació Aurich, 22 de agosto de 1818 y falleció en Göttingen, el 17 de septiembre de 1892. Se educó en una familia de juristas y funcionarios de la justicia. Su carrera co-mienza cuando en Alemania surgen las corrientes que defi enden que el derecho debe ser elaborado a partir de la realidad social. Trabaja como docente e investigador en diferentes universidades .Publica “El espíri-tu del Derecho romano en sus diferentes etapas de desarrollo”. En 1858 publica el segundo volumen de esta obra en el que comienza a alejarse de las bases de su formación y comienza la etapa sociológica de su ca-rrera. Más tarde, en 1877, publica el primer volumen de “El fi n del Dere-cho” ,libro en el que se confi rma ese cambio en su pensamiento, en esta

obra crítica fuertemente la forma tradicional de enfocar el mundo del derecho, y plantea una serie de conceptos que luego tomaría la sociología jurídica.

Eugen Ehrlich (1862 - 1922) nació en Czernowitz, una provincia en aquel momento del imperio austro-húngaro, hoy Chernivtsi en Ucrania. Estudió derecho en Viena y se recibió de abogado. Es considerado uno de los fundadores de la Sociología del Derecho.Durante la primer Guerra mundial su ciudad natal fue ocupada por las fuerzas rusas y se trasladó a Suiza. Cuando el imperio austro-húngaro se desintegró intenta volver a su ciudad. Esta experiencia de vivir en una sociedad donde conviven diferentes grupos étnicos le hizo pensar que muchas veces el derecho y la realidad no coexisten, y por tanto de-recho y realidad puede ir cada uno por su lado. Considera que el derecho es algo vivo que regula la vida de los seres humanos.

Afi rmó: “El centro de gravedad del derecho, no reside en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma”. De esta manera todos los problemas jurídicos deben ser considerados como problemas sociales.

Con todo Derecho Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad • 59

Debatiendo: el derecho como lucha

Esta teoría fue publicada por Ihering en 1872 en su obra “La lucha por el derecho”, en la misma plantea que el derecho supone una antítesis, pues por un lado tiene por objetivo la paz social y por otro debe luchar contra todo lo que perturbe dicha paz, de esta manera el derecho debe encargarse de dictar normas que regulen las relaciones sociales pero al mismo tiempo debe luchar contra si mismo cuando es injusto.

1. ¿Cuándo podemos hablar de un derecho justo? 2. ¿Qué es lo que hace del derecho un sistema justo? 3. ¿Puede ser justo el derecho? 4. ¿Una norma tiene que ser justa para que ser derecho?

Debatiendo: el derecho vivo

Eugen Ehrlich (1862-1922) considera que el derecho debe adaptarse a los cambios socia-les, que es algo vivo, que no está contenido en los códigos, surge de la sociedad y se debe adaptar a ella en función de las demandas que la sociedad reclama. Entonces el derecho vivo está compuesto por las normas que rigen efectivamente la vida de los grupos, inde-pendientemente de que estén codifi cadas bajo la forma legal.

1. ¿Qué diría un positivista de la postura de Ehrlich? 2. Si te ubicas en el momento histórico en que Ehrlich escribe, ¿qué cuestiones podrías

concluir? ¿Por qué?

En nuestro país existen juristas que han asumido el análisis sociológico. En el derecho penal por ejemplo Alessandro Baratta que ha utilizado marcos teóricos sociológicos como la sociología del confl icto para el análisis criminológico. En el derecho de familia juris-tas como Mabel Rivero o María Inés Varela han recurrido al análisis sociológico realiza-do sobre la familia uruguaya para presentar proyectos sobre el régimen de convivencia de padres e hijos en proceso de divorcio. En materia penal se destacan Gonzalo Fernández y Miguel Langón.

Recuerda que...

Sociología del derecho

La sociología del derecho constituye una de las ramas de la Sociología y tiene por objeto de es-tudio el derecho como un hecho social.Es una disciplina explicativa.Analiza el funcionamiento de las relaciones sociales reales, se preocupa por analizar la relación entre las normas y el cambio social, por cómo infl uyen las normas en el cambio de las relacio-nes sociales o al revés cómo las relaciones infl uyen en el cambio de las normas. Estudia al de-recho como un fenómeno social.

60 • Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad Con todo Derecho

SOCIOLOGÍA

EN EL DERECHO:

• Herramienta que ayuda al Derecho a cumplir sus funciones en la medida que le otorga conocimientos sociológicos que le facilitan la aplicación de normas.

DEL DERECHO:

• Apunta a describir el signifi cado del Derecho para la sociedad y analizar los procesos que este produce en la misma.

5. ¿Cómo realizar un análisis sociológico del derecho?

Hemos planteado la necesidad del análisis sociológico del derecho y hasta aquí pensamos cómo las relaciones sociales constituyen un campo común de la sociología y del derecho. En este espacio procuraremos conocer una estrategia didáctica que nos facilite el análisis socio-lógico del derecho.

Esta estrategia la hemos construido a partir de algunos aportes que realizaron los sociólogos franceses Michel Foucault y Gilles Deleuze.

En el año 1984 muere Michel Foucault y su amigo Gilles Deleuze en su honor escribe un li-bro que tituló “Foucault”.

En un momento de su vida Foucault afi rmó: “No me preguntéis quién soy ni me pidáis que sea siempre el mismo”. En efecto, Gilles Deleuze (1925-1996) afi rma en la citada obra que en Foucault se pueden diferenciar tres etapas intelectuales constituidas cada una por una parti-cular línea de pensamiento, por una preocupación diferente.

Deleuze identifi ca cada una de dichas etapas con un nombre que nos permitirá compren-der la particular manera de pensar que caracterizó al autor en dicho momento. Dichas etapas son las siguientes:

1) De 1961 a 1969: ARQUEOLOGÍA DEL SABER. Si tenemos presente lo que un arqueó-logo hace podremos identifi car las características de esta etapa. Un arqueólogo estudia las artes, los monumentos, los objetos y la historia animal o humana a través de la re-construcción de sus restos. En esta etapa de su vida Foucault realizó estudios básicamen-te descriptivos. Se centró en torno a la pregunta por el saber. Como el arqueólogo que

Con todo Derecho Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad • 61

estudia existencias Foucault estudió los discursos. Un discurso es cualquier cosa escrita, dicha o comunicada mediante signos. Así analizó discursos de los psiquiatras, de los psi-cólogos, de los actores de las cárceles, entre otros. Analizó cómo se producen estas prác-ticas discursivas y cómo se transforman.

2) De 1969 a 1978: GENEALOGÍA DEL PODER. En esta etapa intelectual el autor se pre-ocupó por analizar el origen de los sistemas de poder que sustentan las prácticas discur-sivas. La genealogía amplía las prácticas discursivas en la medida que investigará la his-toria de las mismas. Cree en la genealogía porque busca acoplar los saberes eruditos (el saber que se impone, la historia contada por quienes detentan el poder, por los “norma-les”) con los saberes locales (la historia descalifi cada, la voz de los “anormales”). La ge-nealogía busca jerarquizar los saberes locales o menores contra el conocimiento erudito.

Conceptualizando

“Llamamos genealogía al acoplamiento de los conocimientos eruditos y de las memorias locales que permite la construcción de un saber histórico de la lucha y la utilización de ese saber en las tácti-cas actuales”

Michele Foucault. Microfísica del poder.Ediciones de la Piqueta. España. 1991

3) De 1978 a 1984: TECNOLOGÍAS DE LA SUBJETIVIDAD. Esta etapa supone un nivel de análisis mucho más profundo que las anteriores, es la preocupación del autor por el sujeto, por cómo nos construimos y nos construyen como personas.

A partir del conocimiento de estas etapas es que creamos una estrategia didáctica para el análisis sociológico del derecho. Esta consiste en analizar la norma jurídica en tres niveles di-ferentes: el arqueológico, el genealógico y el de la subjetividad.

El análisis arqueológico de una norma jurídica signifi ca la comprensión literal de la misma es decir sencillamente supone leer su letra e interpretarla, implica pues su com-prensión lectora.

El análisis genealógico signifi ca conocer la historia de la norma lo cual nos llevará a investigar sobre el contexto histórico y social. Ello implica investigar el momento en que la misma se aprobó y toda su historia antes, durante y después de ese momento. También supone conocer las diferentes posturas al respecto, argumentos de las posturas mayorita-rias y minoritarias, conocer el proceso que se transitó desde que se elaboró un proyecto hasta que el mismo se hizo norma; conocer las voces del saber erudito, pero también las del saber local. En este sentido, por ejemplo, podemos indagar acerca de los que piensan personas con una formación jurídica pero también los actores de toda la sociedad civil.

62 • Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad Con todo Derecho

El análisis de la subjetividad de la norma jurídica nos conduce a un nivel de análisis mucho más profundo que los anteriores, nos lleva a lo implícito, a lo que no se dice a texto expreso pero que *subyace en él. Ello implica darnos cuenta qué concepción de sociedad, de sujeto y de derecho están implícitas en ella, y cuáles no y por qué. Supone averiguar qué sociedad, qué sujeto, y qué derecho defi ende la norma, cuáles ignora o no considera y por qué sucede esto. Desde este análisis podemos también indagar qué supuestos subyacen en la norma: ¿positivistas, comprensivos, críticos o del paradigma complejo?

Esta estrategia nos ayuda a realizar un análisis sociológico del derecho desde una triple dimensión y contextualizar la realidad social en la que el mismo tiene sentido.

Perfi l

Michel Foucault, fi lósofo, sociólogo y psicólogo francés (1926-1984). Un tema de especial preocupación de Foucault fue el poder. Para este autor la sociedad moderna se caracteriza por el panoptismo (pan: todo, óptico: visión).Considera que vivimos en una sociedad disciplinaria en la que se ejerce sobre los individuos una vigilancia individual y continua. El panoptis-mo es entonces un método de formación y transformación de los indi-viduos en función de ciertas normas que tienen por objetivo la vigi-lancia, el control y la corrección. Foucault plantea que todas las socie-dades tienen normas con las que socializan a sus miembros y que estos

métodos de socialización son altamente peligrosos en la medida que transfi eren los parámetros de normalidad de la sociedad.Algunas de sus obras: “Microfísica del poder” y “Vigilar y castigar”.

Conceptualizando

Panóptico:Un edifi cio construido de forma tal que todo su

interior se puede ver desde una torre central. Este edifi cio estaría iluminado en todo su perímetro de manera que cada persona puede ser vista por el observador central pero cada interno no ve ni al observador ni a los demás internos.

Con todo Derecho Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad • 63

Recuerda que...

ANÁLISIS SOCIOLÓGICO DEL DERECHO

ANÁLISIS ARQUEOLÓGICO ANÁLISIS GENEALÓGICO ANÁLISIS DE LA SUBJETIVIDAD

Leemos la norma y procuramos realizar

su interpretación literal buscando

comprender su letra. Podemos comenzar

así analizando lo explícito es decir lo que

la norma plantea en forma expresa, para

luego pensar en lo implícito es decir lo

que no dice en forma expresa pero queda

silenciosamente dicho.

Podemos analizar lo implícito si

investigamos sobre la historia de la

norma: su contexto histórico y los

diferentes actores vinculados con la

misma, sus posturas y argumentos.

Investigamos en la norma la o las

concepciones del derecho que están

inmersas como así también las

concepciones de sociedad y sujeto.

LO EXPLÍCITO LO IMPLÍCITO LO IMPLÍCITO

Actividad: Análisis sociológico de una ley Tomemos la Ley Nº 15.848 (Anexo 2) y analicemos sociológicamente sus cuatro primeros artículos siguiendo los tres niveles propuestos.

La ley Nº 15.848 llamada ley de *Caducidad de la *pretensión *punitiva del Estado, conoci-da popularmente como ley de *impunidad fue aprobada el lunes 22 de diciembre de 1986 cuando asumió la Presidencia de la República el Dr. Julio María Sanguinetti. La misma es-tablece *amnistía para los policías y militares que tuvieron actuación hasta el 1º de marzo de 1985, plantea que los funcionarios policiales y militares del Estado que cometieron de-litos que suponen la violación de los derechos humanos podrán ser investigados siempre y cuando el Poder Ejecutivo habilite para ello al Poder Judicial, pero no podrán ser juzga-dos por dichos crímenes.

Debatiendo: pensando sociológicamente

la problemática de la contaminación

Los datos que siguen nos dejan en claro que las transnacionales dejan poco espacio para la industria nacional y por ello tienen en sus manos el comercio mundial. Estas empre-sas no sólo tienen en sus manos la tecnología mundial sino también buena parte de la información. Pensemos sociológicamente: en el papel de dichas empresas, en la prensa mundial, la televisión, el cine, las universidades y como esto está hoy ocurriendo a escala mundial: el imperialismo ha unifi cado el planeta en provecho de los países ricos y en de-trimento de los países pobres.

64 • Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad Con todo Derecho

Recuerda que...

Nuestra Constitución en su artículo 47 establece:

“El agua es un recurso natural esencial para la vida. El acceso al agua potable y el acceso al sa-neamiento, constituyen derechos humanos fundamentales (…) El servicio público de sanea-miento y el servicio público de abastecimiento de agua potable para el consumo humano se-rán prestados exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales. La protección del me-dio ambiente es de interés general. Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente…”.

EN CIFRAS…

+ Eduardo Galeano en “Uselo y tírelo” afi rma: “El norte regala al tercer mundo su mierda radiactiva y la otra basura tóxica que no saben dónde meter”, en sus palabras estas em-presas producen el 98 % de los desechos venenosos de todo el planeta.

+ Según datos del Centro Interdisciplinario de Estudios sobre la Dependencia-Uruguay (CIEDUR) en su publicación “Las Bases”, expresa que las transnacionales controlan en los países subdesarrollados:

- el 91% de su producción de vehículos comerciales y de productos metálicos. - el 80% de la producción metalúrgica y de productos metálicos. - el 76.5% de la producción de manufacturas. - el 74% de la producción de tabacos, alimentos y bebidas.

EL DERECHO COMO INSTITUCION DEL SECUESTRO. FOUCAULT

La peligrosidad de las normas estriba en que defi nido lo anormal sabemos que es lo normal y cuando defi nimos lo normal a través de las normas es la persona normal quien tiene poder sobre la anormal y las voces de estos últimos no se escuchan en la sociedad.

De acuerdo al planteo del autor, nuestra sociedad está formada por instituciones, escue-las, fábricas, hospitales, cárceles, etc. a las que llama instituciones del secuestro. Estas ins-tituciones cumplen varias funciones.

Una de estas funciones es la explotación de la totalidad del tiempo del individuo. Así en una fábrica se tratará de explotar al máximo el tiempo del individuo para aumentar la producción, así el tiempo vital de los seres humanos se convierte en tiempo de trabajo. Una segunda función es el control de los cuerpos de los individuos, esto supone la exis-tencia de una disciplina que supera ampliamente las fi nalidades para las cuales fueron creadas las instituciones y a través de la cual el cuerpo de los seres humanos se convierte en fuerza de trabajo. También estas instituciones cumplen una tercera función: la creación de un nuevo tipo de poder, un poder polimorfo es decir que se presenta bajo distintas for-mas sin variar su naturaleza. Una de estas formas de poder es el poder económico que lo posee quien puede fi jar el valor de la fuerza de trabajo. Este poder polimorfo se manifi esta

Con todo Derecho Unidad 1: El Derecho y su fi nalidad • 65

también como poder político que es el que poseen las personas que dirigen las institucio-nes y que son quienes dan órdenes, establecen reglamentos, etc. El poder también es judi-cial en la medida que estas instituciones están provistas de individuos que tiene por fun-ción castigar, recompensar y enjuiciar a los demás. También las instituciones del secuestro se caracterizan por un poder epistemológico el cual se deriva del saber y el conocimien-to que las instituciones tienen sobre los individuos en la medida que estos se encuentran bajo su control y observación. Así, el saber es poder.

Recuerda que...

En su obra “Microfísica del poder” defi ne el poder diciendo que “no se constituye a partir de voluntades (individuales o colectivas), ni tampoco deriva de intereses. El poder se construye y funciona a partir de poderes de multitud de cuestiones y de efectos de poder”. La noción tradi-cional de poder, la noción marxista es una concepción verticalista en la medida que considera que el poder está localizado en una clase, la clase dominante y que es en la propiedad privada de los medios de producción en donde se encuentra el origen del mismo.

Debatiendo

¿Cuándo el derecho funciona como una institución del secuestro?

Respecto a las reglas Foucault expresa “universo de reglas que no está en absoluto destina-do a dulcifi car, sino al contrario a satisfacer la violencia (…) la regla, es el placer calculado del encarnizamiento, es la sangre prometida. Ella permite relanzar sin cesar el juego de la domi-nación. Introduce en escena una violencia repetida meticulosamente (…) la humanidad instala cada una de estas violencias en un sistema de reglas y va así de dominación en dominación. Y es justamente la regla la que permite que se haga violencia a la violencia (…) En sí mismas las reglas están vacías, son violentas, no tienen fi nalidad, están hechas para servir a esto o aquello; pueden ser empleadas a voluntad de este o de aquel. El gran juego de la historia, es quien se adueñará de las reglas, quien ocupará la plaza de aquellos que las utilizan, quién se disfrazará para pervertirlas, utilizarlas a contrapelo, y utilizarlas contra aquellos que las habían impuesto, quien introduciéndose en el complejo aparato, lo hará funcionar de tal modo que los dominado-res se encontrarán dominados por sus propias reglas (…)”.

Michele Foucault. Microfísica del poder.Ediciones de la Piqueta. España. 1991

¿Pueden ser peligrosas las normas? ¿Por qué?

Síntesis personal

Explica con tus palabras por qué es importante el análisis sociológico del derecho y cómo se puede llevar a cabo.

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