ESCOLA DE FORMAÇÃO 2007 A interpretação do STF quanto … Lamana Batochio.pdf · A interpretação do STF quanto aos efeitos da decisão no mandado de injunção Monografia apresentada

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ESCOLA DE FORMAÇÃO 2007

A interpretação do STF quanto aos efeitos da decisão no mandado de

injunção

Monografia apresentada à

Sociedade Brasileira de Direito

Público como trabalho de conclusão

do curso da Escola de Formação do

ano de 2007.

Autora: Ligia Lamana Batochio

Orientadora: Carolina Mota

São Paulo

2007

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1. INTRODUÇÃO....................................................................................................................................... 3

1.1. DELIMITAÇÃO DO TEMA ...................................................................................................................... 3

1.2. METODOLOGIA .................................................................................................................................... 5

1.3. DELIMITAÇÃO DO UNIVERSO QUANTITATIVO E QUALITATIVO DOS ACÓRDÃOS.............................. 6

2. MANDADO DE INJUNÇÃO 107: LEADING CASE.............................................................. 10

3. ANÁLISE DOS ACÓRDÃOS .......................................................................................................... 18

3.1. FIXAÇÃO DO NÚMERO DE DEPUTADOS ESTADUAIS DE SÃO PAULO ............................................. 18

3.1.1.Conseqüências no plano fático........................................................................................ 22

3.2. PORTARIA RESERVADA AO MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA ........................................................... 23

3.2.1. Conseqüências no plano fático ...................................................................................... 29

3.3. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE ENTIDADES BENEFICENTES................................................................ 31


3.4. AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO ................................................................. 33

3.4.1. Indicativos de Mudança.................................................................................................... 36


3.5. JUROS REAIS..................................................................................................................................... 38


3.6. IMUNIDADE DE CONTRIBUIÇÃO DE PORTADORES DE DEFICIÊNCIAS ............................................. 43


3.7 APOSENTADORIA POR INSALUBRIDADE............................................................................................. 45


3.8. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS.......................................................................... 50

3.8.1. Indicativos de Mudança.................................................................................................... 53


4. CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................................... 65

4.1. FUNDAMENTOS DOS MINISTROS ..................................................................................................... 65

4.2.ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL ......................................................................................................... 67

5. BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................................. 72

5.1. OUTRAS REFERÊNCIAS...................................................................................................................... 72

6. APÊNDICE ............................................................................................................................................ 73

3

1. Introdução

1.1. Delimitação do tema

O paradigma liberal do Direito, típico do século XIX, tinha como

problema central a limitação do poder do Estado. Com isso, acarretava para o

Poder Público um dever de não fazer, de abster-se em relação aos direitos

individuais clássicos.

Em contrapartida a esse status quo, o novo paradigma social do Direito

somou aos direitos de primeira geração os direitos sociais, os quais exigem

uma prestação positiva por parte do Estado para se alcançar a efetividade da

Constituição. O paradoxo inerente a esse novo entendimento do sistema

jurídico é a transferência de grande parte da incumbência de efetivar o texto

constitucional aos órgãos políticos, Legislativo e Executivo, de modo que a

efetividade plena da Constituição pode se tornar algo hipotético diante da

voluntariedade caracterizadora da política.1

Essa lógica idealista do constitucionalismo moderno esteve presente, no

Brasil, nas discussões pré-constituintes no final dos anos 80, de modo que

novos instrumentos foram inseridos no texto constitucional como meios

processuais para a concretização dos princípios e objetivos intrínsecos à nova

ordem jurídica. Um deles, o mandado de injunção, foi criado pelo legislador

constituinte para combater o fenômeno da inércia na regulamentação de

normas constitucionais.2

Nos anais da Assembléia Constituinte, assim como após a promulgação

da Constituição Federal de 1988, o mandado de injunção foi um instrumento

de grande polêmica no âmbito da comunidade de intérpretes. Além de ensejar

1 Sobre a mudança da lógica do Estado liberal para a lógica do Estado social, ver Flávia C. Piovesan, Proteção Judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, pp. 26-36. 2 Além do mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão) também é um instituto que tem a ratio essendi na concretização das normas constitucionais. Ambos têm a finalidade de evitar que os direitos se tornem letra morta em razão das omissões legislativas. Marcelo Figueiredo, O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão, São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 1991, p. 48.

4

uma discussão acerca da própria aplicabilidade do respectivo dispositivo

constitucional que trata do mandado de injunção, não era inequívoca a idéia

sobre a sua finalidade no que tange aos efeitos que geraria.

O primeiro debate sobre a possível necessidade de regulamentação do

dispositivo constitucional do mandado de injunção teve fim somente em 1990

com o julgamento da questão de ordem no mandado de injunção 107,

momento em que se decidiu pela auto-aplicabilidade da sua norma

instituidora.

Em relação à controvérsia de como interpretar os efeitos do instituto,

havia dentro do STF basicamente duas orientações: (i) uma, majoritária,

afirmava que o mandado de injunção tinha natureza mandamental, limitando-

se a um provimento jurisdicional declaratório da omissão da autoridade

omissa; (ii) a outra, minoritária, defendia que o mandado de injunção tinha a

finalidade de um provimento jurisdicional constitutivo do direito reclamado.

No entanto, delineia-se no STF uma tendência recente de alteração da

jurisprudência em relação aos efeitos do mandado de injunção no sentido da

segunda orientação acima exposta, evidenciando um papel mais ativo do

Tribunal na concretização das normas constitucionais. As conseqüências de

uma nova interpretação faz emergir a questão da legitimidade do ativismo

judicial, que coloca em debate o próprio modelo de Estado adotado pela

Constituição de 1988.3

Não há como realizar esse debate somente no plano teórico, buscando

respostas binárias do tipo “é legítimo“ ou “não é legítimo”. O que se faz

necessário é analisar a jurisprudência do STF a fim de verificar o contexto

através do qual essa mudança ocorreu, bem como tentar estabelecer os

3 Nesse sentido, destaca Oscar Vilhena Vieira: “Instalou-se desde a promulgação da nova Constituição uma grande discussão em torno da amplitude desta nova ação constitucional. A importância desse debate extrapola os círculos acadêmicos e forenses e sua peculiar erudição. Trata-se de uma discussão de fundo político, em que se debate o modelo de Estado adotado pela Constituição. Basicamente os direitos que aguardam regulamentação e, portanto, são passíveis de serem reclamados via mandado de injunção, são aqueles relacionados com o modelo de estado de bem-estar, em que há necessidade de prestação positiva por parte do Estado. Ao se discutir o mandado de injunção, está-se levantando a questão do papel do Judiciário no estado de bem –estar e perguntando-se qual o papel deste Poder quando o Estado for omisso”. (Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal: jurisprudência política, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p.118.).

5

motivos dessa alteração. Nesse seara, A proposta deste trabalho delineia-se

em torno das seguintes questões: (I) Quais fundamentos são trazidos à

colação pelos ministros? (II) é possível verificar o que leva cada ministro a

atribuir um determinado efeito ao mandado de injunção? (III)

Ademais, a importância de uma análise empírica dos argumentos dos

ministros está na conseqüência prática da escolha por um dos efeitos do

instituto. Uma argumentação defensora de um provimento jurisdicional

declaratório pode resultar na ineficácia dessa ação constitucional, uma vez que

no ordenamento brasileiro não há como compelir algum órgão a legislar. Por

outro lado, uma argumentação que defenda um provimento constitutivo, pode

determinar um papel ativo do STF ao exercer a função legislativa

provisoriamente.

Assim, esta pesquisa tem por escopo entender o instituto do mandado

de injunção por meio de uma análise extensiva de acórdãos, por meio da

prática jurisprudencial do STF. E mais, proporcionará uma análise do tipo de

fundamento que o ministro utiliza nas decisões sobre mandado de injunção, o

que completará e ampliará a análise doutrinária tradicional do estudo dos

institutos jurídicos.4

1.2. Metodologia

Este item tem por escopo demonstrar as escolhas metodológicas feitas

tanto para o sistema de busca dos acórdãos no site do STF, como para a

análise qualitativa da argumentação dos ministros.

4 Cabe ressaltar que este trabalho representa apenas a primeira etapa de uma pesquisa sobre os efeitos do mandado de injunção e os fundamentos empreendidos pelos ministros do STF. Ademais, nesta versão da pesquisa foram incorporados os comentários e sugestões recebidos na banca da Escola de Formação da Sociedade Brasileira de Direito Público (sbdp), realizada em 6/12/2007. Agradeço às críticas e comentários construtivos dos argüidores: Carolina Mota e Marcos Paulo Veríssimo.

6

1.3. Delimitação do universo quantitativo e qualitativo dos

acórdãos

Para a definição dos acórdãos a serem analisados, foi feita uma pesquisa

preliminar no site oficial do STF que consistiu em uma busca na seção

“Acompanhamento Processual”, a partir da digitação do número do processo,

iniciando pelo algarismo um até o número 759 (setecentos e cinqüenta e

nove), o qual findou a busca por ser o último número de processo que consta

na base de acompanhamento processual do site.5 Essa forma de busca revelou

três resultados distintos: (i) alguns processos não constavam na base de

acompanhamento processual; (ii) outros constavam na seção utilizada, porém

sem publicação dos acórdãos; e (iii) alguns constavam na base de

acompanhamento processual com os acórdãos publicados.

O fato de alguns processos não terem os acórdãos publicados instigou a

seguinte indagação: qual o critério utilizado para publicar ou não o acórdão?

Ou será que estes estão disponíveis, porém não foram encontrados pelo

critério de busca utilizado nesta pesquisa? Pela impossibilidade de respondê-

las, foi enviado um e-mail para o STF perguntando justamente as dúvidas

suscitadas. Apesar de não terem respondido minhas perguntas

especificamente, o STF informou sobre 278 processos existentes relativos a

mandado de injunção, de modo que alguns não apareciam no sistema de

busca anteriormente utilizado.

Partindo, portanto, de um universo de 278 processos enviados pela

assessoria técnica do STF, verifiquei que apenas 32 deles foram deferidos.

Quanto ao restante, alguns foram indeferidos por questões formais, e outros

ainda não foram julgados, conforme os dados da tabela seguinte:

MOTIVO6 QUANTIDADE

Carência de ação 7 170

5 A última busca realizada no site ocorreu no dia 25 de outubro de 2007 (http://www.stf.gov.br/portal/processo/pesquisarProcesso.asp). 6 A verificação do motivo do indeferimento ou não conhecimento da ação foi feita a partir da leitura das ementas dos processos. 7 Foram classificados como carência de ação, os processos extintos sem análise do mérito por ilegitimidade ativa ou passiva, impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse processual.

7

Incompetência originária do STF 18

Perda de objeto 8 44

Outros motivos processuais 9 7

Decisões interlocutórias 10 7

Tendo em vista que o objetivo principal deste trabalho consiste em

verificar quais os fundamentos trazidos à colação pelos ministros para definir a

extensão dos efeitos do mandado de injunção, optou-se por analisar

qualitativamente somente os processos que foram deferidos.11

Definida a escolha dos acórdãos deferidos para a análise dos votos dos

ministros, verifiquei quais foram os temas tratados em cada um dos 32

acórdãos, chegando ao seguinte resultado, conforme a tabela:

TEMA NÚMERO DO MI QUE TRATA DO

TEMA

Número de Vereadores do Estado de São Paulo MI 219

Portarias Sigilosas do Ministério da Aeronáutica MI 283, MI 284, MI 384, MI 447, MI

543, MI 562

Imunidade Tributária de Entidades Beneficentes MI 232

Aviso Prévio Proporcional ao Tempo de Serviço MI 369, MI 95, MI 278,

8 Foram constatadas diferentes razões para a perda do objeto do mandado de injunção: o Congresso Nacional regulamentou a norma durante o curso do processo; o direito constitucional dependente de elaboração de norma foi revogado por Emenda Constitucional; e o envio de Projeto de Lei ao Senado pelo Presidente da República foi considerado como motivo de perda de objeto porque descaracterizou a inércia do órgão omisso. 9 Nesta classificação estão presentes os processos julgados sem análise do mérito por inépcia da inicial e por perda do prazo processual. 10 Foi incluído como decisão interlocutória o indeferimento de liminar ou deferimento com a solicitação de informações da Procuradoria Geral da República (PGR). 11 Ainda que possam ser encontradas discussões de mérito nos mandados de injunção indeferidos, identificou-se que os processos deferidos deveriam integrar o universo dos mandados de injunção analisados em razão dos seguintes aspectos: teoricamente, os argumentos encontrados nos processos indeferidos podem ser considerados como obter dictum, ou seja, não são decisivos para a atribuição de um determinado efeito ao mandado de injunção. Nesse sentido, esses argumentos não servem formalmente como parâmetros e nem vinculam os outros órgãos, como o Legislativo e o Executivo. Além disso, cabe esclarecer que admitimos a importância da análise dos argumentos dos ministros, ainda que não tenham caráter vinculante. Entretanto, considerando que este estudo tem a finalidade de analisar as conseqüências efetivas atribuídas ao mandado de injunção, decidiu-se pela exclusão da análise dos processos indeferidos. Ressalta-se também que na maior parte desses processos a decisão tende a ser unânime, bem como os ministros tendem a observar os precedentes, inclusive copiando de colando decisões.

8

Juros Reais MI 323, MI 361, MI 430, MI 457, MI 470, MI 472, MI 542, MI 584, MI 587, MI 588, MI 611, MI 621

Imunidade de Contribuição dos Portadores de Deficiência MI 448

Aposentadoria por Insalubridade MI 721

Direito de Greve dos Servidores Públicos MI 20, MI 438, MI 485, MI 585, MI

670, MI 708, MI 712

A primeira problemática enfrentada foi a de como estruturar uma

análise uniforme da argumentação dos ministros em todos os temas dos

mandados de injunção. Não foi possível estabelecer critérios prévios para

analisar os acórdãos, pois os argumentos dos ministros para atribuir um

determinado efeito ao mandado de injunção são muito heterogêneos, variando

de acordo com o tema em debate. Logo, a utilização de critérios comuns

tornaria inviável a análise das argumentações que aparecem em cada um dos

temas.12

Tendo em vista a preocupação de organizar essa análise, a solução

adotada foi a utilização de um roteiro comum como ponto de partida para

guiar a abordagem dos temas, de acordo com os seguintes tópicos:

a) Apresentação do artigo constitucional pendente de regulamentação;

b) Descrição do pedido comum feito pelos impetrantes em todos os mandados

de injunção relativos ao tema;13

c) Descrição da resposta que o STF deu ao pedido e descrição dos votos

vencidos;

d) Análise dos argumentos dos ministros vencedores e vencidos; 14

12 Nesse sentido, a utilização de categorias rígidas engessaria o estudo e impossibilitaria uma análise mais abrangente dos argumentos dos ministros, de maneira que dificultaria a compreensão de suas especificidades. 13 Uma vez que a metodologia escolhida neste trabalho consiste em uma análise por tema dos fundamentos dos ministros para atribuir um determinado efeito ao mandado de injunção, não se coaduna com o objetivo colimado uma descrição individual dos pedidos específicos feitos pelos impetrantes em cada processo. 14 É importante esclarecer que a análise dos argumentos dos ministros não consiste em uma análise lógica formal do voto do Ministro, mas sim, uma análise no sentido de verificar em todos os acórdãos referentes a um tema quais os fundamentos utilizados para atribuir um determinado efeito ao mandado de injunção.

9

e) Análise individual dos mandados de injunção que revelam uma perspectiva

de mudança do entendimento da Corte;

f) Apresentação de um quadro indicativo (denominado de “conseqüências no

plano fático”) a fim de verificar as implicações empíricas da adoção pelos

ministros de uma ou outra orientação quanto aos efeitos do instituto. Tais

conseqüências práticas serão medidas por meio de três pontos de referência: o

próprio STF; os impetrantes; e o órgão omisso.

Enfim, esse roteiro comum para a análise dos mandados de injunção

tem a finalidade de organizar os argumentos dos ministros, tanto em relação

ao objeto da ação (tema) como em relação aos efeitos do mandado de

injunção.

Posto isso, é com esse suporte metodológico que se dará

prosseguimento ao trabalho.

10

2. Mandado de injunção 107: leading case

A análise da questão de ordem no mandado de injunção 107 é o

pressuposto fundamental para se alcançar a finalidade pretendida por este

trabalho, uma vez que fixa a natureza jurídica do instituto, bem como a auto-

aplicabilidade da sua norma definidora, as quais serão constantemente

invocadas nos votos dos ministros em mandados de injunção posteriores. 15

Foi designado como relator do MI 107 o Ministro Moreira Alves. A

intenção de descrever o raciocínio perquirido pelo ministro tem duas funções

essenciais: utilizar como parâmetro de comparação com a lógica utilizada para

chegar a outra conclusão que não a que determina a natureza mandamental

do mandado de injunção; e possibilitar a verificação de mudanças no tocante à

extensão da decisão, o que só será possível a partir do entendimento de como

se construiu a sua primeira definição.

Para examinar a auto-aplicabilidade ou não do mandado de injunção, o

ponto de partida do Ministro Moreira Alves foi verificar a localização do

dispositivo que trata do instituto dentro da Constituição Federal. Segundo o

ministro, uma das possíveis interpretações seria a auto-aplicabilidade do

mandado de injunção por estar inserido no artigo 5º da Constituição. Em razão

do §1º do artigo 5º, o qual define a aplicabilidade imediata dos direitos e

15 O acórdão do mandado de injunção 107, julgado pelo Tribunal Pleno do STF no dia 21-11-1990, não será analisado neste trabalho, uma vez que não foi conhecido por ilegitimidade ativa do impetrante, vide “EMENTA : - Mandado de injunção. Estabilidade de servidor público militar. Artigo 42, paragrafo 9., da Constituição Federal. Falta de legitimação para agir. - Esta Corte, recentemente, ao julgar o mandado de injunção 188, decidiu por unanimidade que só tem "legitimatio ad causam" ,em se tratando de mandado de injunção, quem pertenca a categoria a que a Constituição Federal haja outorgado abstratamente um direito, cujo exercício esteja obstado por omissão com mora na regulamentação daquele. - Em se tratando, como se trata, de servidores publicos militares, não lhes concedeu a Constituição Federal direito a estabilidade, cujo exercício dependa de regulamentação desse direito, mas, ao contrario, determinou que a lei disponha sobre a estabilidade dos servidores publicos militares, estabelecendo quais os requisitos que estes devem preencher para que adquiram tal direito. - Precedente do STF: MI 235. Mandado de injunção não conhecido”. Votaram acompanhando o voto do Ministro Relator Moreira Alves os ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Paulo Brossard, Célio Borja, Carlos Madeira, Octavio Gallotti, Sydney Sanches, Aldir Passarinho, e Néri da Silveira.” Cabe salientar que o objeto de análise deste trabalho é a Questão de Ordem do MI 107, julgada no dia 23/11/1989, que se tornou o caso orientador para os julgamentos futuros de mandados de injunção.

11

garantias fundamentais, o dispositivo do mandado de injunção seria auto-

aplicável.

Porém, o Ministro interpreta que o §1º do artigo 5º da Constituição

Federal não tem caráter absoluto, pois há incisos no artigo 5º que não são

auto-executáveis, por remeterem à regulamentação da lei ou por serem

omissos quanto à necessidade de regulamentação e nesse último caso,

impossíveis de se auto-aplicarem.

Tendo em vista, portanto, que a norma instituidora do mandado de

injunção não exige expressamente a necessidade de regulamentação para ter

eficácia plena, o Ministro afirma que resta verificar se é impossível a sua auto-

aplicabilidade. Para tanto, deve ser fixada a natureza jurídica do instituto.

De acordo com o ministro, a definição da natureza jurídica do mandado

de injunção requer uma interpretação dos possíveis legitimados ativos para

propô-la, bem como o órgão competente para julgá-la.

Para definir os legitimados ativos, o ministro utiliza o texto do

dispositivo do mandado de injunção:

“Artigo 5º, LXXI: conceder-se-á mandado de

injunção sempre que a falta de norma

regulamentadora torne inviável o exercício dos

direitos e liberdades constitucionais e das

prerrogativas inerentes à nacionalidade, à

soberania e à cidadania;”.

A partir da redação do dispositivo, o Ministro Moreira Alves evidencia

dois problemas: (i) o artigo faz referência à quais direitos ou liberdades

constitucionais? (ii) refere-se à soberania popular ou à soberania do Estado?

Quanto à primeira questão, o Ministro ressalta a existência de

divergência doutrinária, apontando duas correntes: uma que afirma que o

inciso se remete a quaisquer direitos e garantias dispostos na Constituição; e

outra que abrange apenas os direitos do artigo 5º e os direitos sociais. A opção

do ministro é pela primeira corrente, justificada da seguinte forma:

12

“A meu ver, não vejo razão suficiente para

restringir os termos literais do inciso LXXI do

artigo 5º da Constituição – “direitos e

liberdades constitucionais” - certo que é que a

mesma razão que justifica a concessão do

mandado de injunção aos direitos e garantias

previstos nesse artigo 5º existe com relação

aos outros direitos e garantias constitucionais

(inclusive os sociais) cujo exercício seja

inviabilizado pela falta de norma

regulamentadora”.16

Quanto à questão de qual soberania o inciso se refere, o ministro afirma

que, “sem dúvida alguma, à soberania popular, exercida, nos termos da lei,

mediante, I- plebiscito; II – referendo; e III- iniciativa popular.”17

Além disso, destaca que a utilização do mandado de injunção é

adequada somente quando a omissão inconstitucional tornar inviável o

exercício de direitos, liberdades e prerrogativas nele reclamado. Nesse ponto,

ressalta a diferença em relação à ADI por omissão, uma vez que esta abarcaria

qualquer medida que fosse necessária para tornar efetiva a norma

constitucional.

Resolvida a controvérsia sobre a legitimidade ativa, o Ministro fixa a

competência do STF e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para

processamento e julgamento originários do mandado de injunção em razão da

autoridade omissa, ou seja, em razão da condição dos Poderes, órgãos,

entidades ou autoridades a que seja imputada a omissão regulamentadora.

Encerrando a discussão sobre a legitimidade ativa e competência, o

ministro entra no ponto central definidor do alcance da decisão do mandado de

injunção, que é a sua natureza jurídica. E com o fim de fixar a extensão dos

efeitos do mandado de injunção, descreve as duas orientações doutrinárias

16 QO 107, p.32. 17 QO 107, p.32.

13

existentes: uma que afirma ser o mandado de injunção uma ação, cuja

finalidade é

“obter uma sentença que declare a ocorrência

da omissão inconstitucional, ou marque prazo

para que isto não ocorra, a fim de que se

adotem as providências necessárias à

eliminação dessa omissão”;

e outra que define ser

“ação que se propõe contra a pessoa jurídica

de direito público ou o particular a que se

incumbe a observância do dever jurídico

correspondente ao direito subjetivo, garantia

ou prerrogativa cujo exercício está

inviabilizado pela omissão regulamentadora, e

que culmina com sentença constitutiva em

favor do autor, viabilizando-lhe esse exercício,

com a sua regulamentação.”18

Ademais, narra também uma subdivisão da segunda corrente quanto

aos limites da eficácia do julgado:

“alguns sustentam que a regulamentação

obtida por meio de mandado de injunção teria

eficácia extensível a todos os casos análogos,

eficácia erga omnes, ao passo que outros

entendem que essa eficácia se adstringiria ao

caso concreto”.19

Após expor as posições existentes quanto ao que denomina de natureza

jurídica do mandado de injunção, o ministro relator constrói o seu raciocínio

argumentativo para delinear quais dessas orientações é compatível com a

redação do artigo referente ao mandado de injunção na Constituição de 1988.

18 As definições das duas correntes citadas têm como fonte o próprio voto do Ministro Relator Moreira Alves. QO 107, p.35. 19 QO 107, p. 35.

14

Em um primeiro plano, apresenta os fundamentos em que se baseia a

segunda corrente acima citada, quais sejam: o que justifica o mandado de

injunção ser ação constitutiva é a possibilidade que há na primeira corrente

dos direitos não se tornarem viáveis, já que não há sanção prevista para a

inércia no nosso ordenamento jurídico caso a inércia do órgão omisso persista,

ao passo que essa viabilização seria possível se contivesse natureza

constitutiva, caso em que o Tribunal ou juiz supriria a omissão,

regulamentando a norma no caso concreto.

O argumento empregado pelo Ministro para afastar a natureza

constitutiva do instituto é o de que, mesmo se o judiciário suprisse a omissão

no caso concreto ou atribuísse efeito erga omnes, haveria direitos que não se

tornariam viáveis, o que impediria imediatamente a aplicação do efeito

constitutivo por ser incompatível uma das hipóteses previstas

constitucionalmente para o mandado de injunção. 20

Além disso, acrescenta o argumento de que se a competência para

julgar mandado de injunção fosse de juiz ou Tribunal inferior, o impetrante que

obtivesse, como exemplo, em processo objetivo no STF a declaração da mora

ao órgão omisso, teria a possibilidade de obter do Tribunal inferior, via

mandado de injunção, a regulamentação visada com eficácia erga omnes. Em

última análise, o que ocorreria é a concessão do poder de legislar

provisoriamente ao juiz ou Tribunal inferior.

Portanto, conclui pela inviabilidade constitucional da corrente que atribui

efeito constitutivo ao mandado de injunção por violar o princípio da separação

dos poderes, o princípio da legalidade, e o princípio democrático, na medida

20 Nesse sentido, cita como exemplo a prerrogativa inerente à soberania popular, que pelo seu caráter coletivo, não poderia ser viabilizada via regulamentação individual no mandado de injunção. E em relação à subcorrente que atribui eficácia erga omnes à natureza constitutiva do instituto, também, segundo o ministro, “encontra óbices intransponíveis. Com efeito, por ela, o que, expressamente, a Constituição não permite na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que é abstrata e que se destina a ter eficácia erga omnes por sua própria natureza, seria permitido a qualquer um do povo: a regulamentação de texto constitucional feita pelo Poder Judiciário e aplicável a todos os casos análogos. O que não se permite seja obtido pelos legitimados ativamente para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, que é processo objetivo, em que não há a defesa de interesses particulares e que se destina ao interesse público maior que é a defesa da Constituição, seria lícito alcançar por qualquer pessoa na defesa de interesse individual, o que levaria ao absurdo de o mandado de injunção esvaziar a ação de inconstitucionalidade por omissão.” (QO 107, p.39.).

15

em que ao Poder Judiciário seria concedida a possibilidade provisória de

legislar. 21

Com efeito, segundo o ministro, a única corrente que se amolda ao

texto constitucional do mandado de injunção é a que declara a mora ao órgão

omisso, ou a que fixa prazo para sanar a omissão. A única objeção que se faz

a essa orientação é no tocante à possibilidade do não cumprimento da decisão

judicial. Essa questão é superada pelo Ministro Moreira Alves da seguinte

maneira:

“se a ação direta de inconstitucionalidade por

omissão visa tornar efetiva norma

constitucional, e esta efetividade é obtida

mediante ciência ao órgão omisso para que

tome as devidas providências, a mesma

eficácia constitucional será satisfatória em

sede de mandado de injunção, que é ação de

defesa de interesse particular”.22

Por fim, o raciocínio interpretativo do Ministro sobre os limites da

decisão do mandado de injunção resulta na seguinte ratio decidendi: (i) a

norma instituidora do mandado de injunção é auto-aplicável por ser

prescindível de lei que a regulamente; (ii) a natureza jurídica do instituto é

mandamental, o que impõe ao STF, no caso concreto, reconhecer a mora do

órgão omisso e “mandar” que tome as providências para o seu suprimento;

(iii) não cabe ao STF concretizar o direito reclamado, pois isto implicaria na

violação à separação de poderes.

21“(...) o Poder Judiciário só tem iniciativa legislativa nos casos expressos na própria Constituição e com relação a matérias a ele estritamente vinculadas, sendo que as decisões políticas de que afinal resultam os textos legais se subordinam a um sistema de freios e contra-freios de que participam exclusivamente os Poderes Legislativo e Executivo, eleitos diretamente pelo povo.” (QO 107, p.40.). 22 Nesse sentido, o trecho do voto do Ministro: “a Constituição partiu da premissa de que, com a procedência da ação direta ou do mandado de injunção, o Poder competente, declarada a inconstitucionalidade de sua omissão, não persistirá em sua atitude omissa. E, bem ou mal, contentou-se com essa eficácia. Ao Supremo Tribunal Federal, a que precipuamente incumbe a guarda da Constituição, não é dado, sem qualquer apoio em elementos interpretativos sólidos, desconsiderar essa eficácia para, com base nessa desconsideração, ter como inócuo o mandado de injunção, e atribuir-lhe efeitos que, como se demonstrou, não se coadunam com o sistema da própria Constituição.” (QO 107, p.46.).

16

Além do voto do Ministro Relator Moreira Alves, cumpre ressaltar que o

Ministro Sepúlveda Pertence revela aspectos históricos do mandado de

injunção que justifica relatar parte de seu voto. 23

O aspecto pretérito se relaciona com a confissão do Ministro de que o

mandado de injunção foi pensado para elaborar a solução integradora no caso

concreto, segundo os debates durante a elaboração constituinte. Até os nomes

pensados para o instituto são reveladores dessa intenção de deixar a

implementação do direito ao encargo do juiz, diz ele, como se depreende da

Emenda do Senador Lavoisier Maia, que o denominava “mandado de

concretização”, e do Deputado Aluísio Chaves, “mandado de integração”.

Já a perspectiva futura que expõe, revela a possibilidade de ampliação

dos limites do poder de integração de uma norma constitucional, baseada na

dinâmica cultural inerente e contingente do Direito. Tal perspectiva faz

presumir uma tentativa de legitimar uma alteração posterior na interpretação

dos efeitos do mandado de injunção.

Dessa forma, a partir do julgamento do MI 107, o efeito atribuído à

nova ação constitucional não foi muito promissor, pois o Congresso Nacional

não demonstrou reação às notificações de omissão inconstitucional declaradas

pelo STF. O resultado foi de um provimento jurisdicional de

mandamentalidade, que deveria ser auto-executável e eficaz, a uma

declaração sem nenhuma imperatividade.24

23 O Ministro Paulo Brossard também tece comentários quanto às mudanças a que pode se submeter a interpretação do mandado de injunção: “ O tempo de encarregará de mostrar aspectos novos, de mostrar que as construções agora recém-esboçadas apresentam tal ou qual lacuna, tal ou qual deficiência. É provável que isso venha a acontecer, porque as construções jurídicas não saem perfeitas e acabadas de uma vez só. Elas vão sendo complementadas, corrigidas, aditadas à luz das necessidades sociais, à luz dos fatos concretos”. (QO 107, p.80). É importante esclarecer que não serão comentados os votos dos outros ministros, pois não apresentam comentários ou argumentos distintos em relação ao voto do relator. 24 Nesse sentido, cabe destacar a conceituação de sentença mandamental e declaratória. Na sentença mandamental, o juiz emite uma ordem que deve ser observada pelo impetrado, dotada de eficácia devido à auto-executividade, independentemente de processo de execução autônomo para sua concretização. Na declaratória, há apenas o reconhecimento da existência ou inexistência de uma situação jurídica. (Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, São Paulo: Malheiros editores Ltda, 2006, pp. 323-326).

17

Além disso, o STF equiparou o mandado de injunção à ADI por omissão,

resultando no reconhecimento de dois institutos na Constituição com a mesma

finalidade, bem como dotados do mesmo grau de ineficácia.

Com essas considerações finais, a pretensão é estabelecer um

denominador comum quanto ao entendimento da ratio decidendi extraída

dessa questão de ordem. Proponho para o estudo dos acórdãos seguintes uma

leitura a partir da premissa de que a natureza mandamental no mandado de

injunção adquire um significado prático de mera ação declaratória.

18

3. Análise dos Acórdãos

3.1. Fixação do número de Deputados Estaduais de São Paulo

O mandado de injunção 219 foi impetrado por onze titulares do

mandato de Deputado Federal, pelo Estado do São Paulo, os quais alegam que

a omissão do Congresso em elaborar norma prevista no artigo 45, §1º, da

Constituição torna inviável o exercício de prerrogativa inerente à soberania e à

cidadania. O motivo alegado é o de que o número de representantes do Estado

de São Paulo não pode ser inferior a setenta deputados por reunir mais de um

quinto da população nacional e mais do que dobro da mantida pelo segundo

Estado mais populoso do país. O pedido feito foi para o STF fixar, no caso

concreto, o número de deputados em setenta, tal como seria caso tivesse sido

editada a lei complementar.

A solução dada pelo STF foi no sentido de reconhecer a omissão e

declarar a mora ao Congresso para que este a supra. Os votos dissidentes

acolheram o pedido dos impetrantes e fixaram em setenta o número de

Deputados Federais para o Estado de São Paulo. 25

No entanto, a primeira discussão entre os ministros é no tocante à

ilegitimidade ativa dos autores, tendo em vista que comparam o presente caso

ao MI 233 que não foi conhecido por ilegitimidade ativa. Neste precedente,

suplentes pediam a investidura automática na titularidade de mandato

parlamentar, sem terem sido eleitos.

A preliminar de ilegitimidade ativa foi rejeitada pelo Tribunal sob o

fundamento de que o direito à cidadania não se estende somente de forma

difusa a todo o povo, mas, principalmente, aos que representam este no

25 MI 219, distribuído em 8-3-1990, julgado em 22-8-1990. Declararam a mora do Congresso: Ministros Octavio Gallotti, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Paulo Brossard, Aldir Passarinho, Moreira Alves e Néri da Silveira. Atribuíram efeito constitutivo ao mandado de injunção: Ministros Ministro Marco Aurélio e Carlos Velloso. É válido lembrar que a entrada desses dois ministros no STF (tomaram posse no dia 13-6-1990) pôs fim à unanimidade formada no leading case, formando uma corrente minoritária dentro do STF que defendia o efeito constitutivo do mandado de injunção.

19

parlamento.26 O ponto central da questão em debate é a possibilidade do

titular de uma prerrogativa inerente à cidadania poder reclamá-la em grupo,

ou se somente pode ser invocada individualmente.

Os Ministros Marco Aurélio, Carlos Velloso, Sepúlveda Pertence, Celso de

Mello, Paulo Brossard, Aldir Passatinho e Néri da Silveira, concluíram pela

legitimidade dos impetrantes, alegando que o caráter difuso do direito à

cidadania é o que justamente implica na possibilidade de exercê-lo

individualmente. Tal assertiva equivale a considerar a cidadania como um

direito subjetivo e não como uma prerrogativa, logo, rompe com a baliza

fixada no leading case pelo Ministro Moreira Alves quando define a cidadania

como uma prerrogativa que só pode ser exercida coletivamente.

O Ministro Sepúlveda Pertence, faz, inclusive, um raciocínio

hermenêutico, combinando o artigo 1427 com o artigo 1º28, parágrafo único, da

Constituição Federal, o que o leva a dizer que o direito à soberania, nos termos

do artigo 1º, é um direito subjetivo, podendo ser exercido individualmente. Já

os Ministros Marco Aurélio, Paulo Brossard e Carlos Velloso fundamentam a

legitimidade dos autores invocando a seguinte questão: se os deputados e

senadores de um Estado não têm legitimidade para questionar, perante o STF,

assuntos relativos à representação desse Estado, quem teria tal legitimidade?

Em contrapartida, o Ministro Moreira Alves permanece com o seu

entendimento do MI 107, interpretando a prerrogativa inerente à soberania

como interesse difuso dos cidadãos e não de cada integrante da população.

Acrescenta também o argumento de que o exercício do direito à cidadania não

é impossível de ser exercido por não terem setenta Deputados na bancada de

São Paulo.

O problema que o Ministro salienta do entendimento da cidadania como

direito subjetivo é a conclusão de que tudo que diga respeito à eleição seja

26 A preliminar de ilegitimidade foi aceita pelos ministros Octavio Gallotti, Célio Borja e Moreira Alves. 27 Artigo 14 da Constituição Federal: A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (...) e nos termos da lei, mediante: I- plebiscito; II- referendo; III- iniciativa popular. 28 Artigo 1º da Constituição Federal. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

20

prerrogativa inerente à cidadania do eleitor, não havendo como fixar um limite

ao seu exercício. Ressalta, ainda, que pela tese do Ministro Marco Aurélio de

dar efeito constitutivo ao mandado de injunção, o sistema proporcional

estabelecido na Constituição seria extinto29.

Quanto à discussão de mérito, os Ministros Moreira Alves, Celso de

Mello, Néri da Silveira, Aldir Passarinho e Paulo Brossard invocam a relevância

político-institucional do tema para declarar a mora. Por esbarrar no problema

da representatividade parlamentar do povo em cada Estado-membro, cabe ao

Poder Legislativo dirimir a questão, uma vez que se trata de decisão política

em que não cabe ao STF interferir.

Embora o Ministro Celso de Mello opte por atribuir um efeito declaratório

ao mandado de injunção, desprovendo de eficácia o instituto, destaca de

forma incisiva a necessidade de dar efetividade à Constituição. Este tipo de

argumento presente em seu voto destaca-se como um mecanismo retórico de

argumentação, pois a conseqüência prática de seu voto é justamente no

sentido oposto à idéia concretizar os dispositivos constitucionais.

Ainda quanto aos ministros que declararam a mora do legislativo, os

ministros Moreira Alves, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Octavio Gallotti e

Aldir Passarinho expressam como fundamento de seus votos a existência do

leading case 107, manifestando a observância da jurisprudência do Tribunal

como um dos motivos para a declaração da mora.

Ademais, o Ministro Octavio Gallotti acrescenta o argumento do porque

não fixar um prazo para o legislativo elaborar a norma faltante. Afirma que

fixar um prazo é coisa da ADI por omissão, o que também justificaria a

atribuição do efeito declaratório ao mandado de injunção.

29 Nesse ponto, cabe destacar o diálogo entre os ministros:“O SR. MINISTRO MOREIRA ALVES – Porque acabaríamos com o sistema proporcional estabelecido pela Constituição. O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas proporcionalidade já não existe, Excelência, é uma conseqüência natural do instituto, como eu o vejo. O SR. MINISTRO MOREIRA ALVES – V. Exa. com o instituto do mandado de injunção acaba com o principio constitucional da proporcionalidade. O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Talvez eu estimule até outros, a virem ao Judiciário buscar... O SR. MINISTRO MOREIRA ALVES – E se não vierem? O SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO – Também não posso compelir quem quer que seja a entrar ,de forma abstrata, num mandado de injunção.” ( MI 219, p. 26.).

21

É interessante reproduzir o argumento do Ministro Sepúlveda Pertence

utilizado como justificativa para não atribuir efeito constitutivo ao mandado de

injunção, pois invoca a questão do poder que seria transferido ao STF:

“Creio que o Tribunal resistiu à tentação da

resposta mais expedita a essa angústia da

eficácia constitucional. Mas, resistiu bem;

resistiu, até, à tentação do poder, porque, na

verdade, o que se traduz nas suas últimas

conseqüências, na chamada tese da decisão

constitutiva, é uma imensa sedução de poder

para este Tribunal.”30

Já os Ministros Carlos Veloso e Marco Aurélio acolhem o pedido da inicial

e fixam em setenta o número de cadeira dos Deputados Federais de São

Paulo. Ambos invocam o argumento de que a Constituição tem um mínimo de

sistema, a fim de diferenciar o que se obtém por meio do mandado de

injunção com o resultado alcançado pela ADI por omissão.

A partir do resultado proposto pelos ministros que acolhem o pedido dos

impetrantes, surgem algumas questões que não estão relacionadas com a

necessidade de dar eficácia ao dispositivo constitucional ou de diferenciá-lo da

ação direta, mas que tangem às seguintes problemáticas: determinar em

setenta o número de Deputados de São Paulo não significa diminuir a

representatividade da população dos outros Estados-membros no parlamento?

E se o caso fosse relativo a outro Estado, como seria fixado o número de

Deputados? Poderia utilizar o número 70 como teto? Aliás, ele pode ser

considerado como teto? Ou é apenas um número fixo que a partir dele se

determina a proporcionalidade? A crítica, nesse ponto, não é no tocante à

determinada convicção do Ministro quanto a decidir pelo efeito declaratório ou

constitutivo, mas em relação a ignorar em seu voto as conseqüências da

determinação de uma ou outra orientação.31

30 MI 219, p.62. 31 No caso em discussão, tais questões acima elucidadas não foram tratadas de forma voluntária pelos ministros Carlos Velloso e Marco Aurélio. Somente com a interferência dos outros

22

3.1.1.Conseqüências no plano fático

SOLUÇÕES PROPOSTAS

ATIVIDADE EXERCIDA PELO

STF

EFEITO PARA O

IMPETRANTE

EFEITO PARA A AUTORIDADE

OMISSA VIABILIDADE

Decisão declaratória da mora

Atividade típica do Judiciário Nenhum

É notificada de algo que já sabe

Sem eficácia. Solução Cíclica32

Decisão constitutiva

Atividade típica do Legislativo

Teria sua pretensão satisfeita

Nenhum. Tem sua atividade legislativa usurpada

Tem eficácia

Prevalecendo a decisão declaratória da mora, o STF apenas corroborou a

finalidade que a Corte destinou ao mandado de injunção no leading case.

A ratio decidendi deste caso é a impossibilidade do STF legislar no caso

concreto, ou seja, de acordo com a maioria dos ministros, o único efeito

possível da decisão no mandado de injunção é a declaração da mora ao órgão

omisso. Caso contrário, a opção pelo efeito constitutivo violaria a separação de

poderes estabelecida pela Constituição.

Nesse sentido, a Corte não optou por exercer um papel ativo que

suprisse a lacuna normativa existente em razão da inércia do legislador.

Apesar da determinação judicial, o Congresso Nacional continuou omisso, o

ministros é que refletiram sobre as conseqüências da atribuição do efeito constitutivo no caso da representação política do Estado de São Paulo. É válido ressaltar que tais interferências ocorrem nos diálogos entre os ministros, e que reproduzem, do ponto de vista retórico, a intenção de convencer um auditório particular, qual seja, a intenção de influenciar a decisão de outro ministro. Tal assertiva se torna clara, exemplificativamente, quando o Ministro Marco Aurélio durante o seu voto, em diálogo com o Ministro Moreira Alves, decreta a inutilidade da tentativa de mudarem a sua convicção: “Não entendo a razão de discutirmos tanto. Estou apenas omitindo o juízo que tenho, em face do meu convencimento da matéria. Se o Tribunal compreende tão pacífica a questão em torno de se ficar na mera comunicação da omissão ao Poder competente, não há porque debater-se tanto o tema. É preciso, somente, que se preserve o direito de cada qual externar o próprio convencimento.” (MI 219, p.39.). 32 Foi definido como solução cíclica pelo fato de que o impetrante busca o Judiciário para obter uma provisão jurisdicional que viabilize o exercício de um direito constitucional, impossibilitado pela inércia do Poder Legislativo em regulamentar a norma; o STF declara essa situação de mora que sabe que não será cumprida; o Legislativo, por sua vez, recebe uma notificação da mora, em que já sabe que se encontra; e no final, o impetrante continua com o mesmo problema que pediu ser solucionado ao STF, ou seja, há total ineficácia na utilização do mandado de injunção.

23

que resultou na ineficácia da decisão do STF, na ineficácia do mandado de

injunção e na ineficácia do direito constitucional reclamado pelos impetrantes.

3.2. Portaria Reservada ao Ministério da Aeronáutica

Na época da ditadura militar, portarias sigilosas do Ministério da

Aeronáutica impossibilitaram que oficiais da aviação exercessem sua atividade

profissional e recebessem os proventos militares, pois o Departamento da

Aeronáutica Civil, do Ministério da Aeronáutica, negou certificado de

habilitação técnica necessário para esses pilotos33. Só após a abertura política,

após a edição da lei de anistia e a revogação das portarias sigilosas, é que os

oficiais puderam obter os certificados de habilitação.

Em virtude dessa situação de violação ao direito fundamental ao

trabalho da época de exceção democrática, a Assembléia Nacional Constituinte

inseriu o artigo 8º,§ 3º, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

“Aos cidadãos que foram impedidos de

exercer, na vida civil, atividade profissional

específica, em decorrência das Portarias

reservadas do Ministério da Aeronáutica nº 5-

50-GM5 e de 19 e junho de 1964, nº S.285 -

GM5 será concedida reparação de natureza

econômica, na forma que dispuser a lei de

iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em

vigor no prazo de 12 meses a contar da

promulgação da Constituição” (grifo nosso).

Ocorre que o Congresso não editou norma que regulamentasse a

reparação econômica dos pilotos civis no prazo fixado pelo Constituinte, de tal

sorte que ensejou a propositura de mandados de injunção perante o STF

diante da situação de omissão do órgão incumbido de elaborar a norma.

33 Informação retirada de trecho do relatório do Ministro Sepúlveda Pertence. (MI 283, p.4.).

24

Os pedidos formulados foram no sentido de obter do STF norma

individualizada para substituir, enquanto permanecesse em mora o poder

legislativo, a lei destinada a disciplinar a reparação de natureza econômica aos

oficiais da aviação. 34

A primeira discussão entre os ministros (MI 283) em relação a esse

tema refere-se à causa geradora do mandado de injunção, ou seja, à mora

legislativa. O impasse decorre das informações contidas em pareceres da

Procuradoria Geral da República e também informações prestadas pelo

Congresso Nacional, no sentido de que a existência de Projetos de Lei

tramitando pelas casas do Congresso não evidencia a inércia do Poder

Legislativo.35

O Ministro Sepúlveda Pertence argumenta que:

“o prazo constitucional de um ano para a

entrada em vigor da lei reclamada torna

irrelevante à pretendida descaracterização da

mora a alegação de haver projetos de lei em

curso, um deles, já aprovado pelo Senado

Federal.”36

34 MI 283, distribuído em 15-10-1990, julgado em 20-3-1991. Fixaram prazo para o legislativo elaborar a norma: Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Sydney Sanches, Néri da Silveira, Moreira Alves e Aldir Passarinho. Elaboraram os parâmetros da indenização: Ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso. MI 284, distribuído em 23-10-1990, julgado em 22-11-1991. Declaram a mora, e reconhecem o direito do impetrante de obter reparação econômica no juízo comum: Ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira e Moreira Alves. Elaboraram os parâmetros da indenização: Ministros Marco Aurélio, Ilmar Galvão e Carlos Velloso. MI 384, distribuído em 11-2-1992, julgado em 5-8-1993. Declaram a mora, e reconhecem o direito do impetrante de obter reparação econômica no juízo comum: Ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira. Elaboraram os parâmetros da indenização: Ministros Carlos Velloso, Ilmar Galvão e Marco Aurélio. MI 447, distribuído em 4-11-1993, julgado em 5-5-1994. Declaram a mora, e reconhecem o direito do impetrante de obter reparação econômica no juízo comum: Ministros Moreira Alves e Paulo Brossard. Elaboraram os parâmetros da indenização: Ministros Marco Aurélio, Ilmar Galvão e Carlos Velloso. MI 543, distribuído em 24-10-1996, julgado em 26-10-2000. Declaram a mora, e reconhecem o direito do impetrante de obter reparação econômica no juízo comum: Ministros Octavio Gallotti, Nelson Jobim, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira e Moreira Alves. Elaboraram os parâmetros da indenização: Ministros Marco Aurélio, Ilmar Galvão e Carlos Velloso. MI 562 distribuído em 30-10-1997, julgado em 20-2-2003. Declaram a mora, e reconhecem o direito do impetrante de obter reparação econômica no juízo comum: Ministros Sepúlveda Pertence e Ellen Gracie. Elaboraram os parâmetros da indenização: Ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso. 35 Vale ressaltar que não aparece nos mandados de injunção sobre os outros temas a controvérsia sobre a caracterização ou não da mora. 36 MI 283, p.12.

25

Em contrapartida ao argumento de que a mora está configurada, o

Ministro Carlos Velloso alega o caráter prescindível de se discutir se há mora

ou não, uma vez que, para ele, não há que se falar em mora. Mora, diz o

Ministro, destina-se à ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Superando a questão de como os ministros lidam com a existência ou

inexistência da mora, cumpre adentrar no problema central do debate, que é

como os ministros lidam com a questão da indenização, e, consequentemente,

com o efeito que será atribuído ao mandado de injunção.

O MI 283 foi o primeiro na jurisprudência do STF que teve como

resultado a determinação de prazo ao legislativo para o suprimento da

omissão.

O Ministro Relator Sepúlveda Pertence, a priori ( no dia 6-3-1991),

partiu da premissa do mandado de injunção como ação declaratória, definida

pela Corte no leading case. Assim, declarou a mora e a comunicou ao

Congresso para ultimação do processo legislativo.

Cabe salientar que o Ministro apontou confiança no Congresso Nacional

ao afirmar que este Poder, declarada a omissão, certamente recorreria aos

mecanismos de urgência fornecidos pelo processo legislativo para cumprir a

obrigação no menor tempo possível.

No entanto, em aditamento (no dia 20-3-1991) alterou a sua posição

inicialmente definida. Salientou outro trecho de seu voto no leading case, em

que fala da possibilidade de construção de outras formas de acautelamento do

direito reconhecido, inclusive a suspensão dos processos judiciais e

administrativos relativos ao direito reclamado enquanto permaneça a mora

inconstitucional. Como forma de justificar o aditamento de seu voto, e,

principalmente, a fixação de prazo para o Congresso legislar, o Ministro

Sepúlveda Pertence socorreu-se de trechos dos votos dos Ministros Paulo

Brossard, Célio Borja e Sydney Sanches no leading case para demonstrar as

virtualidades deixadas em aberto no MI 107. 37

37 No item deste trabalho sobre o leading case, foi salientado exatamente o trecho do voto do Ministro Sepúlveda Pertence em que cita a possibilidade de outras construções no entendimento do mandado de injunção. Foi destacado que essa ressalva deste seu voto seria invocada

26

Com isso, afirma não se tratar de uma ruptura no entendimento sobre a

natureza mandamental fixada no MI 107, mas sim, de

“concretizar as potencialidades do instituto”

para evitar que a persistência da omissão

legislativa pudesse acarretar prejuízo

irreparável ao impetrante. E com esse fim de

acautelar o perigo da demora, adota a

seguinte solução: “a) assino prazo de 45 dias,

mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim

de que se ultime o processo legislativo da lei

reclamada pelo art. 8º, §3º, ADCT; b)

ultrapassado o prazo acima, sem que esteja

promulgada a lei, reconheço ao impetrante a

faculdade de obter, contra a união, sentença

liquida de condenação à reparação

constitucional devida, pelas perdas e danos

que se arbitrem; c) declaro que, prolatada a

condenação, a superveniência de lei não

prejudicará a coisa julgada, que, entretanto,

não impedira o impetrante de obter os

benefícios da lei posterior, nos pontos em que

lhe for mais favorável”.38

Como se depreende da solução dada pelo Ministro, a conseqüência de

fixar um prazo é apenas a possibilidade do impetrante ajuizar em face da

União, no juízo comum, ação condenatória, o que significa, na prática, um

mero reconhecimento do interesse de agir do impetrante.

Cabe destacar também o comentário do Ministro Sepúlveda Pertence no

tocante ao significado para o jogo entre os poderes da decisão que determina

posteriormente, como foi no MI 283, para legitimar a alteração de posicionamento. Cumpre citar que os trechos dos votos dos outros ministros estão na página 18 do MI 283. 38 MI 283, p.20.

27

prazo por parecer mais adequado, pela delicadeza dessa interferência de

poderes. ”39

Os Ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso, em contraposição ao voto

do Ministro Relator Sepúlveda Pertence, elaboram a norma para o caso

concreto, fixando os parâmetros para a indenização prevista no artigo 8º, §3º,

ADCT. Esse posicionamento dos dois ministros, especificamente o do Ministro

Marco Aurélio, diverge, em especial, com o do Ministro Moreira Alves.

O primeiro argumento do Ministro Marco Aurélio diz respeito à

transferência da faculdade de fixar parâmetros para a indenização de que

cogita uma norma da Constituição Federal ao juiz de primeiro grau, o que

revela, para ele, uma incoerência na medida em que se transfere ao juízo

comum o poder de legislar no caso concreto. Nesse ponto, o Ministro Moreira

Alves o intercepta e contra-argumenta alegando que, na verdade, não está

deixando ao arbítrio do juízo comum a faculdade de fixar os parâmetros, mas

que a Constituição se aplica de imediato se o Congresso não legislar, o que

implica dizer que ele tem direito à indenização que o juiz fixar.40

Além dessa discussão, o Ministro Moreira Alves afirma que a tese de

fixar os parâmetros da indenização no caso concreto, atribuiria um efeito

condenatório ao mandado de injunção, e não constitutivo como sempre

defendeu o Ministro Marco Aurélio. Para o Ministro Moreira Alves, viabilizar um

direito à indenização significa concedê-la, de modo que não caberia tal decisão

em sede de mandado de injunção, pois seria transformado em ação ordinária

para se obter uma sentença condenatória.

Para o Ministro Marco Aurélio, a viabilização do direito do impetrante

seria obtida perante o STF por meio da fixação dos parâmetros da indenização.

Posteriormente, seria ajuizada sentença condenatória no juízo comum.

Entretanto, o Ministro Moreira Alves entende que essa solução não concretiza o

direito, na medida em que concretizar um direito à indenização é condenar ao

pagamento da indenização fixada pela Corte.

39 MI 283, p. 41. 40 Nesse sentido, seria possível afirmar que não há diferença prática entre o juiz fixar os parâmetros da indenização, ou fazê-lo porque este direito se aplica de imediato caso o Congresso não legisle, pois a atividade do juiz será a elaboração do quantum em qualquer um dos casos.

28

Em contraposição a esses argumentos, o Ministro Marco Aurélio parece

aceitar que está realmente atribuindo efeito condenatório ao mandado de

injunção, ao exclamar pela suspensão do julgamento e chamar quem deveria

estar no processo (no caso a União) para suportar os efeitos da condenação,

afirmando ser essa a solução que a Constituição Federal quer para o mandado

de injunção.41

Ademais, o Ministro Marco Aurélio e o Ministro Carlos Velloso enfatizam

a necessidade de se diferenciar o mandado de injunção da ADI por omissão

como argumento para defender a tese do efeito constitutivo do instituto.

Adverte o Ministro Marco Aurélio que, caso contrário, elasteceria, mediante

simples mudança de denominação do remédio legal, a legitimidade de que

cogita o art. 103 da Carta da republica.42

Outro fundamento que o Ministro Marco Aurélio utiliza a fim de afastar a

determinação de um prazo para o legislativo legislar é o de que

“na hipótese, é dirigida ao congresso

nacional, implicando determinação para que

se legisle em determinado período de tempo.

Indaga-se: mesmo na ação direta de

inconstitucionalidade por omissão não se pode

chegar a tanto; caminhar-se-á, para isso,

mediante o mandado de injunção? Creio que

temos aqui coisas que não se coadunam, e

não se coadunam com o primeiro provimento

cogitado nestes autos”.43

No julgamento do MI 284, oito meses depois do julgamento do MI 283,

deixou-se de estabelecer o prazo para, desde logo, reconhecer ao impetrante o

direito de ajuizar, no juízo comum, ação contra a União para perceber a

indenização prevista na Constituição Federal. A justificativa adotada é a de

41 Após um debate intenso entre os ministros, o Ministro Marco Aurélio declara que não será convencido e invoca a necessidade de cada Ministro votar na oportunidade respectiva para acelerar os trabalhos da Corte. Do ponto de vista retórico destes diálogos, o Ministro Marco Aurélio insinua que não está interessado em convencer o auditório particular (os ministros do STF), e nem suscetível de ser influenciado, o que resulta no término da discussão. 42 MI 283, p. 22. 43 MI 283, p. 22.

29

que, no MI 283, o Congresso já foi cientificado da mora, já foi estabelecido

prazo para o seu suprimento, e não sendo observado, não há razão em repeti-

los.44

No entanto, o Ministro Relator Marco Aurélio e o Ministro Carlos Velloso

continuaram na defesa da tese do efeito constitutivo, apenas reportando-se

aos seus votos no MI 283, bem como fixando os parâmetros da indenização no

caso concreto.

3.2.1. Conseqüências no plano fático


ATIVIDADE EXERCIDA PELO STF

EFEITO PARA O IMPETRANTE


OMISSA VIABILIDADE

Nenhum Decisão

declaratória do direito do impetrante

Atividade típica do Judiciário.

Recebe um “aval” do STF para

ajuizar ação no juízo trabalhista

Tem sua atividade legislativa

usurpada pelo juízo comum


Decisão declaratória da mora, que fixa

prazo, e declaratória do

direito do impetrante

Interfere no processo legislativo.

.

Teria, a priori, sua pretensão satisfeita com

mais morosidade

É notificada de algo que já sabe.

Sofre interferência na sua atividade legislativa

O prazo apenas aumenta o

tempo para o impetrante ter a sua pretensão

satisfeita

Nenhum



Teria sua pretensão

satisfeita com menos

morosidade

Tem sua atividade legislativa

usurpada pelo STF

Maior agilidade na satisfação do direito.

Inviabilizaria o STF

Primeiramente, no MI 283, prevaleceu a segunda solução descrita na

tabela. Segundo a maioria dos ministros, a determinação de um prazo para o

Congresso legislar não rompe com as balizas do leading case, pois

44 No MI 284 os ministros não apresentaram novos fundamentos para a atribuição de um efeito ao mandado de injunção em relação ao MI 283. Por isso, este trabalho apenas citou o porquê dos ministros optarem por não comunicar o estado de mora novamente o Congresso Nacional.

30

permanecendo a omissão, o STF não elaboraria uma norma, apenas seria

reconhecido ao impetrante o direito de obter a indenização no juízo comum.

A ratio decidedi deste caso é a impossibilidade do STF elaborar no caso

concreto os parâmetros da indenização por violar a separação de poderes. A

determinação de um prazo para a ultimação do processo legislativo não

implica por si só em uma usurpação da atividade legislativa pelo STF.

Apesar do ultimato dado ao Congresso para a elaboração da norma

faltante, a inércia permaneceu, resultando na ineficácia da declaração da mora

feita pelo STF e em decorrência disso na ineficácia do próprio mandado de

injunção.

Já no MI 284, não foi declarada a mora e nem foi determinado um

prazo, dado que o STF já tinha tomado tal decisão anteriormente e a inércia

permaneceu.

Nesse sentido, a ratio decidendi do caso continua sendo a

impossibilidade do STF elaborar no caso concreto os parâmetros da

indenização. Permanece não somente o efeito declaratório da mora ao

Legislativo, mas também a declaração do direito constitucional à indenização

do impetrante à indenização.

31

3.3. Imunidade tributária de entidades beneficentes

A Constituição Federal, no §7º do artigo 19545, prevê imunidade

tributária às entidades beneficentes de assistência social, caso estas obedeçam

às exigências estabelecidas em lei. A situação que ensejou a propositura do

mandado de injunção 23246 foi a inércia do legislador quanto à regulamentação

dos requisitos que devem ser obedecidos para a entidade filantrópica gozar da

imunidade de que fala o parágrafo em comento. Nesse sentido, o Centro de

Cultura Professor Luiz solicitou que o próprio STF estabelecesse tais requisitos.

A solução do Tribunal, por maioria dos votos, foi no sentido de declarar

o estado de mora e conceder um prazo de seis meses para o Congresso supri-

la, sob pena de o impetrante gozar do direito reclamado. Em contrapartida, os

Ministros Marco Aurélio, Carlos Veloso e Célio Borja, votaram por viabilizar o

direito do impetrante no caso concreto.

O Ministro Relator Moreira Alves afasta a aplicação do artigo 14 do

Código Tributário Nacional para constituir o direito no caso concreto, sob o

argumento de que se tal norma está em vigor, não há que se falar na omissão

que dá margem ao mandado de injunção, ou, por outro lado, o STF estaria

legislando, competência essa destinada aos poderes políticos que recebem

seus mandatos por votos populares. Com isso, opta por determinar um prazo

para o legislativo elaborar a norma, ressalvando que esta solução está dentro

do limites fixados pelo MI 107, pois no caso em análise, o impetrante apenas

passará a gozar a imunidade prevista na norma, não exigindo do STF um papel

de legislador.

45 Artigo 195, §7º, da Constituição Federal: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: §7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. 46 MI 232, distribuído em 21-3-1990, julgado em 2-8-1991. Determinaram prazo, sob pena de o impetrante gozar do direito reclamado: Ministros Moreira Alves, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Octavio Gallotti, Sydney Sanches, Adir Passarinho e Néri da Silveira. Elaboram norma para o caso concreto: Ministros Marco Aurélio, Carlos Veloso e Célio Borja.

32

Já o Ministro Octavio Gallotti destaca a distinção entre duas situações:

uma que é a inviabilização de um direito por falta de norma regulamentadora,

e outra que é a existência de lacuna no sistema jurídico. Afirma que o caso em

análise se amolda à primeira hipótese, de modo que se fosse para utilizar o

recurso da analogia, seria motivo de não conhecimento do mandado de

injunção e cabimento de outro instrumento processual. O Ministro apresenta

estes dois fundamentos para não aplicar a norma do CTN e no final segue o

voto do Relator.47 O Ministro Sepúlveda Pertence também apresenta o

argumento de que a utilização de analogia o forçaria a não conhecer do

mandado de injunção, fato que o faz acompanhar o voto do Ministro Relator

Moreira Alves.

Cabe destacar também que O Ministro Celso de Mello fundamenta seu

voto com base no grau de eficácia das normas constitucionais, afirmando ser

de eficácia limitada o artigo 195,§ 7º da Constituição Federal.

Em contrapartida, os Ministros Marco Aurélio, Carlos Velloso e Célio

Borja decidiram pela aplicação do artigo 14 do Código Tributário Nacional para

a obtenção da imunidade referente ao imposto, enquanto não for editada a lei

que regulamente o artigo 195, §7º da Constituição.

Além disso, destacam a diferença entre a ADI por omissão e o mandado

de injunção, na medida em que se forem reconhecidos como institutos iguais

haveria um alcance ilimitado quanto às partes envolvidas no mandado de

injunção.

47 “Cumpre distinguir entre aquilo que consiste em falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades, de um lado, e, de outro lado, a simples lacuna do ordenamento jurídico, que pode ser suprida, objetivamente, pelo juiz, de acordo com o artigo 126 do Código de Processo Civil, nestes termos: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”. No caso em apreciação, Sr. Presidente, penso que o que ocorre é, verdadeiramente, a falta de norma regulamentadora e não a simples lacuna que torne possível o emprego da analogia. Por isso, estou acompanhando o voto do eminente Ministro Moreira Alves, que abre, ao Poder Legislativo, o ensejo de suprir a falta de norma regulamentadora, em determinado prazo, editando a lei necessária.” ( Voto do Ministro Octavio Gallotti no MI 232, página 48).

33



ATIVIDADE EXERCIDA PELO

STF



OMISSA VIABILIDADE



Interfere no processo legislativo

Sofre interferência na sua atividade

legislativa

Decisão declaratória e que fixa prazo

Atividade legislativa residual

Teria, a priori, sua pretensão

satisfeita

O prazo apenas

aumenta o tempo para o impetrante ter

a sua pretensão satisfeita

Nenhum Decisão

constitutiva Atividade típica do Legislativo


Tem sua atividade legislativa usurpada

Tem eficácia

O STF optou pela primeira solução exposta na tabela. Determinou um

prazo para o Congresso legislar, sob pena de o impetrante gozar da imunidade

tributária. De acordo com a maioria dos ministros, essa solução não rompe

com os limites fixados no leading case, pois ultrapassado o prazo e

permanecendo a omissão, o STF não exerceria atividade típica do legislador e

o impetrante apenas poderia exercer o direito reclamado.

Nesse sentido, a ratio decidendi do caso é a impossibilidade do STF

elaborar uma norma. Cabe ressaltar que a solução dada pela Corte não ficou

desprovida de eficácia, mesmo que a Corte não tenha exercido um papel ativo

de atribuir efeito constitutivo ao mandado de injunção, na medida em que por

técnica interpretativa transformou uma norma de eficácia limitada em contida.

3.4. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço

A Constituição Federal de 1988, no artigo 7º, iguala os trabalhadores

urbanos e rurais em termos de direitos e prevê, no inciso XXI, o aviso prévio

proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da

lei. A leitura desse inciso permite a afirmação de que parte dele é auto-

34

executável (o aviso prévio será de no mínimo 30 dias), sendo a outra parte

não-executável por depender de lei posterior que regule a proporção da

indenização resultante do inadimplemento da obrigação de fazer.

E é no tocante à segunda parte do inciso acima citado que se encontra o

motivo da impetração de mandados de injunção no STF, cujos pedidos visam a

indenização correspondente ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.

A solução dada pela maioria dos ministros para essa questão foi a

declaração da mora ao Congresso Nacional para que o órgão tomasse as

providências necessárias. Outros ministros optaram pela determinação de um

prazo de seis meses para a ultimação do processo legislativo, sendo que,

ultrapassado o prazo e permanecendo a mora, reconheceram ao impetrante a

faculdade de ajuizar reclamação para a Justiça do Trabalho fixar o quantum

referente ao aviso prévio. Há também os ministros que elaboraram os

parâmetros do aviso prévio no caso concreto para o impetrante obter a

viabilização do direito no juízo trabalhista. 48

No MI 369, os Ministros Francisco Rezek, Paulo Brossard, Octavio

Gallotti e Sydney Sanches declararam a mora, e não asseguraram ao

impetrante a possibilidade de ajuizar reclamação na justiça do trabalho. O

argumento utilizado por eles é a preservação do princípio da legalidade, do

princípio da segurança jurídica e do princípio da irretroatividade da lei, uma

vez que o impetrante foi dispensado em sintonia com o direito positivo da

época, o que equivaleria dizer que mesmo se a lei fosse editada, não

alcançaria atos passados.

O Ministro Sepúlveda Pertence alega que não há nem que se levantar a

polêmica sobre o efeito e a natureza jurídica do mandado de injunção, pois no

48 MI 369 distribuído em 17-10-1991, julgado em 19-8-1992. Declararam a mora: Ministros Francisco Rezek, Sepúlveda Pertence, Paulo Brossard, Octavio Gallotti e Sydney Sanches. Declararam a mora, e fixaram prazo, sob pena de o impetrante obter indenização no juízo trabalhista: Ministros Néri da Silveira e Ilmar Galvão. Elaboraram os parâmetros da indenização: ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso. MI 95 distribuído em 10-3-1989, julgado em 7-10-1992. Declararam a mora: Ministros Sepúlveda Pertence e Paulo Brossard. Declarara a mora, e fixara prazo, sob pena de o impetrante obter indenização no juízo trabalhista: Ministro Néri da Silveira. Elaboraram os parâmetros da indenização: ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso. Julga improcedente o MI 95: Ministro Francisco Rezek. MI 278 distribuído em 4-9-1990, julgado em 3-10-2001. Declara a mora: Ministra Ellen Gracie. Elaborara o parâmetro da indenização: Ministro Carlos Velloso.

35

caso, além de faltar o direito à indenização por inexistência da lei que fixasse a

sua proporção naquela época, falta o elemento para definir o ilícito, isto é, o

dever jurídico do empregador.

Um fato curioso que ocorre posteriormente, no MI 95, é o Ministro

Rezek julgar improcedente a ação por existirem Projetos de Lei tramitando nas

casas do Congresso Nacional, o que não configura para ele a situação de

inércia. Ainda salienta que

“nenhum dos projetos chegou ao desfecho,

por razões que, imagino, esta casa não terá a

maior dificuldade em entender, dado o rosário

de tarefas que o constituinte impôs ao

legislador ordinário, o tempo decorrido desde

a promulgação da carta, e um incontrolável rol

de prioridades.”

A questão que se coloca é o porque no MI 369, em que também havia

Projetos de Lei no Congresso, o Ministro reconheceu a mora e depois no MI 95

alegou sua inexistência?

A solução dos Ministros Néri da Silveira e Ilmar Galvão se assemelha à

racionalidade usada no tema das portarias sigilosas do Ministério da

Aeronáutica, dado que determinam um prazo para o órgão omisso elaborar a

norma, e, superado o tempo sem a edição da lei, reconhecem ao impetrante a

faculdade de obter no juízo trabalhista (naquele caso no juízo comum) a

fixação da indenização.

Os Ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso dialogam com o

posicionamento descrito acima, da mesma forma como há no debate relativo

às portarias reservadas, ao elaborarem os parâmetros para a indenização

resultante do aviso prévio no caso concreto. 49

49 Nos mandados de injunção sobre aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, o Ministro Carlos Velloso elabora a seguinte norma: “aviso prévio será de 10 dias por anos de serviço ou fração superior a seis meses, observado o mínimo de 30 dias. Obtida a norma, o impetrante, mediante reclamação trabalhista, procurará a viabilização do exercício do direito que a constituição lhe conferiu”. (MI 369, p. 42.).

36

Além disso, ressaltam o argumento da inviabilidade da existência de

dois instrumentos iguais no ordenamento jurídico, a ADI por omissão e o

mandado de injunção.

O Ministro Marco Aurélio evoca a questão da transferência da fixação

dos parâmetros para o juízo trabalhista ou para o juízo comum no caso dos

aeronautas, o que resultaria na transferência da atividade mais importante no

julgamento do mandado de injunção, que é a elaboração da norma no caso

concreto.

3.4.1. Indicativos de Mudança

No MI 69550, apesar dos ministros terem declarado a mora do

Congresso Nacional, a seguinte ressalva no voto do Ministro Sepúlveda

Pertence parece exprimir a nova tendência de atribuir maior efetividade ao

mandado de injunção:

“Seria talvez a oportunidade de reexaminar a

posição do Supremo quanto à natureza e a

eficácia do mandado de injunção, nos moldes

que se desenha no MI 670 ( INF/STF 430), se

não fora o pedido da inicial: REQUER, assim,

dessa Augusta Corte, que seja comunicado o

Órgão competente para a imediata

regulamentação da Norma Constitucional,

garantindo-se dessa forma o direito do

Impetrante, que pela evidente omissão do

Poder responsável, pela elaboração da lei, o

autor se encontra totalmente prejudicado.”51

No entanto, a ressalva do Ministro Sepúlveda Pertence no sentido de dar

maior eficácia ao mandado de injunção não se compatibiliza com as suas

50 MI 695, distribuído em 9-12-2003, julgado em 01-03-2007. Declararam a mora do Congresso: Ministros Sepúlveda Pertence e Gilmar Mendes. 51 MI 695, p.5.

37

decisões anteriores sobre o tema em debate. Para o Ministro, no MI 369, por

exemplo, não havia a necessidade de discutir sobre os efeitos do instituto por

não haver o direito à indenização. Nesse sentido, a incoerência pode ser

identificada pela seguinte situação: a lei ainda não foi editada pelo Congresso

Nacional. De acordo com o argumento inicial do Ministro não há indenização,

logo parece ser inviável, partindo da premissa do seu argumento no MI 369, a

atribuição de um efeito constitutivo ao mandado de injunção.

O Ministro Gilmar Mendes destaca o caso do direito de greve dos

servidores públicos, que será analisado no item 3.8, em que votou no sentido

de atribuir eficácia constitutiva ao instituto. Porém, para o caso em análise,

afirma que não há como fazê-lo porque a lei não retroagirá para alcançar fatos

passados.






OMISSA VIABILIDADE

Sem eficácia. Decisão declaratória da

mora

Atividade típica do Judiciário

Nenhum É notificada de algo que já sabe Solução Cíclica

Nenhum Maior agilidade na satisfação do direito. Decisão

constitutiva


Teria sua pretensão

satisfeita com menos

morosidade


Inviabilizaria o STF



Recebe um “aval” do STF para

ajuizar ação no juízo trabalhista

É notificada de algo que já sabe. Sem eficácia


Reconhece o interesse de

agir do impetrante


O prazo apenas

aumenta o tempo para o impetrante

receber o aval

38

No caso sob análise, o STF optou pela primeira solução descrita na

tabela. A decisão de declarar a mora ao órgão omisso corroborou a

jurisprudência da Corte fixada primeiramente no leading case.

A ratio decidendi deste caso é a impossibilidade do STF assumir o papel

de legislador. Além disso, a maioria dos ministros não reconheceu o direito à

indenização dos impetrantes, pois à época em que o empregado foi despedido

não havia a proporção (pela ausência de lei) que deveria ser paga à título de

aviso prévio.

Apesar da declaração da comunicação da mora ao Congresso Nacional, a

omissão permaneceu, resultando na ineficácia da decisão judicial no mandado

de injunção, bem como na ineficácia do direito constitucional reclamado.

3.5. Juros Reais

No capítulo sobre o Sistema Financeiro Nacional da Constituição Federal,

o artigo 192, caput, §3º apresentava a seguinte redação52:

“Art. 192: o Sistema Financeiro Nacional,

estruturado de forma a prover o

desenvolvimento equilibrado do país e a servir

aos interesses da coletividade, será regulado

em lei complementar, que disporá, inclusive,

sobre: §3º. As taxas de juros reais, nelas

incluídas comissões e quaisquer outras

remunerações direta ou indiretamente

referidas à concessão de crédito, não poderão

ser superiores à 12% ao ano; a cobrança

52 Este dispositivo teve redação alterada pela Emenda Constitucional nº40 de 29-05-2003, cujo novo texto é: Art.192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. I- (Revogado). II- (Revogado). III- (Revogado). a) (Revogado). b) (Revogado). IV – (Revogado). V- (Revogado). VI- (Revogado). VII- (Revogado). VIII- (Revogado). §1º( Revogado). §2º (Revogado). §3º (Revogado).

39

acima deste limite será conceituada como

crime de usura, punido, em todas as suas

modalidades, nos termos que a lei

determinar.”

O debate que se travou sobre o dispositivo em referência foi acerca do

grau de eficácia dessa norma constitucional, uma vez que o poder legislativo

não elaborou a lei que regulasse a taxa de juros. O debate sobre a

aplicabilidade desta norma foi resolvido, pelo menos no plano jurídico, na ação

direta de inconstitucionalidade nº 4, em que o STF a definiu como norma de

eficácia limitada, logo, dependente de edição legislativa ulterior para adquirir

eficácia plena. 53

A inexistência de norma sobre a taxa de juros reais ao ano, possibilitou

a cobrança de juros acima do limite previsto na Constituição, de modo que

mandados de injunção foram impetrados buscando o suprimento da ausência

de regulamentação.

A resposta do STF foi no sentido de declarar o estado de mora ao Poder

Legislativo para que este ultimasse o processo legislativo e viabilizasse o

direito constitucional em comento. Entretanto, houve votos dissidentes em três

sentidos: um que fixou a taxa de juros no caso concreto; outro que declarou a

mora e determinou prazo para o Congresso legislar, sendo que, ultrapassado o

prazo sem o cumprimento da obrigação da fazer, o judiciário dirimiria a

questão.54

53 ADI nº 4. Distribuída em 12-10-1988. Julgamento do pleno – não provido – em 07-03-1991. Publicado Acórdão em 25-06-1993. Transitado em Julgado em 12- 08- 1993. No mérito, os Ministros Néri da Silveira, Paulo Brossard, Marco Aurélio, e Carlos Velloso foram vencidos sustentando a auto-aplicabilidade do dispositivo. Os Ministros, por maioria, sustentaram a não auto-aplicabilidade do dispositivo. O Ministro Sepúlveda Pertence não votou na sessão. 54 MI 323, distribuído em 4-6-1991, julgado em 8-4-1994. Declarou a mora: Ministro Moreira Aves. Fixou prazo: Ministro Néri da Silveira. Fixou a taxa de juros no caso concreto: Ministro Marco Aurélio. MI 361, distribuído em 3-9-1991, julgado em 23-6-1993. Declararam a mora: Ministros Sepúlveda Pertence, Moreira Alves, Paulo Brossard e Sydney Sanches. Fixou prazo: Ministro Néri da Silveira. Fixaram a taxa de juros no caso concreto: ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso. MI 430, distribuído em 3-9-1993, julgado em 26-5-1995. Declarou a mora: Ministro Maurício Corrêa. Fixou a taxa de juros no caso concreto: Ministro Marco Aurélio. MI 457, distribuído em 3-5-1994, julgado em 26-5-1995. Declarou a mora: Ministro Moreira Alves. Fixou a taxa de juros no caso concreto: Ministro Carlos Velloso. MI 470, distribuído em 19-10-1994, julgado em 15-2-1995. Declararam a mora: ministros Celso de Mello, Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence. Fixou prazo: Ministro Néri da Silveira. Fixaram a taxa de juros no caso concreto: ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso. MI 472, distribuído em 10-11-1994, julgado

40

Cumpre agora analisar os argumentos utilizados pelos ministros em

relação a cada uma das três soluções por eles deliberadas.

O Ministro Moreira Alves, no MI 323, evoca a eficácia limitada do artigo

192, §3º, da Constituição Federal, que foi definida na ação direta de

inconstitucionalidade nº 4, para declarar a mora do Congresso Nacional. Além

disso, também fundamenta a sua decisão alegando o limite da decisão no

mandado de injunção definido no leading case.

Outra questão levantada como argumento para atribuir efeito

declaratório ao mandado de injunção é o motivo pelo qual não cabe fixar um

prazo para o legislativo edite a norma. As justificativas para tanto podem ser

subdivididas em três categorias distintas.

A primeira, invocada pelos Ministros Moreira Alves e Sydney Sanches,

diz respeito à violação ao princípio da separação dos poderes devido à

impossibilidade do judiciário, ultrapassado o prazo e permanecendo a mora,

assumir a atividade política do legislativo.

A segunda, alegada somente pelo Ministro Sydney Sanches, leva em

conta a não existência de prazo na ADI por omissão, que é processo objetivo,

de mais relevância, o que já significa não caber determinar um prazo em casos

concretos como o mandado de injunção.

E a terceira, defendida pelo Ministro Sepúlveda Pertence, evoca a

possibilidade de fixar prazo somente quando a mora for imputável à União,

questão essa que foi suscitada no leading case 107, o que não se amolda no

caso em tela.

em 6-9-1995. Declararam a mora: ministros Celso de Mello, Moreira Alves e Sepúlveda Pertence. Fixou prazo: Ministro Néri da Silveira. MI 542, distribuído em 21-10-1996, julgado em 29-08-1991. Declarou a mora: Celso de Mello. Mi 584, distribuído em 23-6-1998, julgado em 29-11-2001. Declarou a mora: Ministro Moreira Alves. MI 587, distribuído em 14-8-1998, julgado em 3-10-2001. Declarou a mora: Ministro Sepúlveda Pertence. Fixou a taxa de juros no caso concreto: Ministro Carlos Velloso. MI 588, distribuído em 21-8-1998, julgado em 3-10-2001. Declararam a mora: Ministro Sepúlveda Pertence e Ministra Ellen Gracie. Fixou a taxa de juros no caso concreto: Ministro Carlos Velloso. MI 611, distribuído em 9-8-1999, julgado em 19-8-2002; A decisão do dia 21-8-2002 foi retificada para constar o §3º na referência ao artigo 192 da Constituição Federal. Declarou a mora: Ministro Relator Sydney Sanches. Fixou a taxa de juros no caso concreto: Ministro Marco Aurélio. MI 621 distribuído em 28-2-2000, julgado em 29-8-2001. Declarou a mora: Ministro Relator Maurício Corrêa.

41

Com relação à primeira modalidade de voto dissidente, que fixa um

prazo de 120 dias para o legislativo elaborar a norma, o argumento prevalente

tem por base a alegação de uma legitimidade residual do STF no exercício da

atividade legislativa. O Ministro Néri da Silveira alega o descabimento do STF

substituir-se de imediato ao legislativo, porém, a permanência da mora após o

prazo determinado justificaria a interferência do judiciário a fim de elaborar a

norma faltante.

Quanto à outra modalidade dos votos dissidentes, que atribui efeito

constitutivo à decisão do mandado de injunção, os Ministros Marco Aurélio,

Carlos Veloso e Ilmar Galvão negam a viabilidade de fixar um prazo para o

suprimento da mora, pois isso significa interferir na atividade política do Poder

Legislativo. É interessante destacar que os ministros que declaram a mora,

Moreira Alves e Sepúlveda Pertence, também afastam a possibilidade de fixar

prazo por violar a separação de poderes, porém, a interferência no legislativo

estaria na elaboração da norma pelo judiciário, caso persistisse a omissão.

O Ministro Marco Aurélio acrescenta ainda outra conseqüência advinda

da fixação de um prazo pelo judiciário e a não observância da determinação

pelo legislativo, que é o descrédito da decisão do STF, já que a sua decisão

ficaria desprovida de eficácia.

A outra fundamentação utilizada para constituir o direito no caso

concreto é baseada no raciocínio do porquê não declarar a mora. Para o

Ministro Marco Aurélio, enxergar o mandado de injunção como ação

declaratória é igualá-lo à ADI por omissão e significa, no limite, violar a própria

Constituição, na medida em que o cidadão poderia obter em sede de mandado

de injunção o mesmo resultado que se obtém em processo objetivo. Nesse seu

voto, estabelece um diálogo interessante com a doutrina partidária da mesma

tese que a sua, ao propor uma reformulação constitucional para o alcance do

mandado de injunção.

Já o Ministro Ilmar Galvão, apesar de também fixar a taxa de juros em

12% ao ano, afirma não estar aplicando o artigo 192, §3º da Constituição,

mas apenas o utilizando como parâmetro. Esse argumento revela uma

incoerência no tocante ao seu comentário de que o dispositivo é auto-

42

aplicável, pois, na verdade, não se está utilizando como parâmetro, mas sim

apenas aplicando-o no caso concreto.




EFEITO PARA O

IMPETRANTE


OMISSA VIABILIDADE


mora



Nenhum





Tem eficácia






Teria, a priori, sua pretensão

satisfeita




satisfeita

Nesse tema dos juros reais, a maioria dos ministros optou pela primeira

solução descrita na tabela. O efeito de declarar a mora segue a jurisprudência

da Corte delineada pelo leading case e, consequentemente, implica na

ineficácia da decisão do STF, bem como na ineficácia do direito reclamado pelo

impetrante.

Nesse sentido, a ratio decidendi do tema sobre os juros reais é a

atribuição de efeito declaratório ao mandado de injunção. Caso optassem por

legislar no caso concreto, segundo os ministros, haveria violação à separação

de poderes.

43

É válido salientar que o STF não seguiu a mesma ratio decidendi do caso

analisado anteriormente sobre a imunidade tributária das entidades

beneficentes.

3.6. Imunidade de contribuição de portadores de deficiências

O MI 448 tem por objeto atribuir eficácia ao artigo 203, inciso V, da

Constituição Federal, o qual preceitua:

“A assistência social será prestada a quem

dela necessitar, independentemente de

contribuição à seguridade social, e tem por

objetivos: V - a garantia de um salário mínimo

de benefício mensal à pessoa portadora de

deficiência e ao idoso que comprovem não

possuir meios de prover à própria manutenção

ou de tê-la provida por sua família, conforme

dispuser a lei.”

O STF decidiu no sentido de declarar a mora do Congresso Nacional,

com exceção dos Ministros Marco Aurélio e Carlos Veloso, que elaboraram os

parâmetros da norma no caso concreto, bem como do Ministro Néri da Silveira

que fixou prazo para o Congresso elaborar a norma, sob pena de o impetrante

gozar da imunidade reclamada. 55

Os Ministros Moreira Alves e Francisco Rezek declararam a mora do

Poder Legislativo, utilizando como fundamento a jurisprudência já fixada pela

Corte no mandado de injunção 107.

O Ministro Ilmar Galvão exprime em seu voto um conceito de mandado

de injunção que o define como uma

55 Mi 448, distribuído em 8-11-1993, julgado em 5-9-1994. Declararam a mora: Ministros Moreira Alves e Francisco Rezek. Fixaram prazo: Ministros Ilmar Galvão e Néri da Silveira. Elaboraram a norma no caso concreto: Ministros Carlos Velloso e Marco Aurélio.

44

“autorização constitucional no sentido de que

o Supremo Tribunal Federal decida tais casos

por equidade, isto é, como legislador, para o

caso concreto, postura que não constituiria

novidade no Direito Brasileiro, onde, não raro,

o juiz é autorizado a fazê-lo.“

O que é curioso é que afirma ser essa sua opinião sobre o instituto,

porém, no final de seu voto, de forma repentina, curva-se à Jurisprudência da

Corte e declara a mora do Congresso Nacional.

Já o Ministro Marco Aurélio afirma que os impetrantes fazem jus à

percepção de um salário-mínimo de benefício mensal a ser satisfeito pela

União, com a ressalva de que está apenas fixando os parâmetros da norma

para o caso, mas que sua decisão não tem contornos de condenação.

O Ministro Néri da Silveira, adotando posição isolada neste acórdão,

decide fixar o prazo para o legislativo suprir a mora. O seu argumento é o de

que, dessa forma, haveria uma conciliação entre a autonomia do Poder

Legislativo para elaborar a lei e o direito dos cidadãos previsto na Constituição

Federal.






OMISSA VIABILIDADE


mora



Nenhum Decisão

constitutiva




Tem eficácia






45



Sofre interferência na sua atividade

legislativa


satisfeita

O STF optou pela primeira solução exposta na tabela. A decisão pelo

efeito declaratório do mandado de injunção corroborou os limites fixados no

leading case.

Nesse sentido, a ratio decidendi deste caso é a impossibilidade do STF

legislar no caso concreto, dado que a Corte fundamentou a decisão com base

na jurisprudência já delineada no caso orientador (MI 107).

Apesar da comunicação da mora à autoridade omissa, a permanência da

inércia resultou na ineficácia da decisão do STF, logo, na ineficácia do direito

pleiteado pelo impetrante.

3.7 Aposentadoria por insalubridade

O artigo 40, §4º, da Constituição Federal trata da aposentadoria

especial, decorrente de atividades exercidas que prejudiquem a saúde ou

integridade física, definidas em lei complementar, a qual não foi elaborada pelo

legislador constituinte.

O mandado de injunção 721 foi impetrado por servidora da área da

saúde, que teve a aposentadoria negada pela inexistência de lei específica

regulamentando a aposentadoria especial por atividade insalubre, a qual

exercia por mais de 25 anos. 56

56 MI 721 distribuído em 3-5-2005 e julgado em 30-8-2007. Decisão unânime. Elaboraram a norma para o caso concreto: Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello, Gilmar Mendes, Cézar Peluso, Carlos Brito, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie.

46

O STF decidiu de forma unânime, no dia 30 de agosto de 2007, no

sentido de elaborar uma regra supletiva até que o Legislativo elaborasse a

norma faltante, acompanhando o voto do Ministro Relator Marco Aurélio. O

Ministro Relator valeu-se do artigo 5757 da Lei da Previdência Social (Lei

8.213/91) para fixar, no caso concreto, a aposentadoria especial para a

impetrante.

O Ministro Marco Aurélio ressaltou em seu voto o que sempre defendeu

no tocante aos efeitos do mandado de injunção: destacou que o instituto

destina-se a dar concretude às normas constitucionais não regulamentadas

pelo legislador, destinando-se a um processo subjetivo e não objetivo como a

ADI por omissão, cujo rol de legitimados está elencado na própria

Constituição.

Ademais, o Ministro defende-se da possível crítica de que o STF estaria

legislando ao atribuir efeito constitutivo ao instituto alegando que

“ao agir o Judiciário não lança, na ordem

jurídica, preceito abstrato. Não, o que se tem,

em termos de prestação jurisdicional, é a

viabilização, no caso concreto, do exercício do

direito, do exercício da liberdade

constitucional, das prerrogativas ligadas a

nacionalidade, soberania e cidadania. O

pronunciamento judicial faz lei entre as partes,

como qualquer pronunciamento em processo

subjetivo, ficando, até mesmo, sujeito a uma

condição resolutiva, ou seja, ao suprimento da

lacuna regulamentadora, por quem de direito,

Poder Legislativo. É tempo de se refletir sobre

a timidez inicial do Supremo quanto ao

57 Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. § 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

47

alcance do mandado de injunção, ao excesso

de zelo, tendo em vista a harmonia e

separação entre os poderes. É tempo de se

perceber a frustração gerada pela postura

inicial, transformando o mandado de injunção

em simplesmente declaratória do ato

omissivo, resultando em algo que não

interessa, em si, no tocante à prestação

jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI

do artigo 5º da Constituição Federal, ao

cidadão [...] Conclamo, por isso, o Supremo,

na composição atual, a rever a óptica

inicialmente formalizada, entendendo que,

mesmo assim, ficará aquém da atuação dos

tribunais do trabalho, no que, nos dissídios

coletivo, a eles a Carta reserva, até mesmo, a

atuação legiferante, desde que, consoante

prevê o $2º do artigo 114 da Constituição

Federal, sejam respeitadas as disposições

mínimas legais de proteção ao trabalho”.58

O Ministro Eros Grau apresentou a questão da eficácia do mandado de

injunção sob uma ótica distinta da usualmente levantada pelos ministros, pois

retirou o debate da seara do argumento “deve-se dar eficácia a Constituição

Federal” e recolocou a discussão no “deve-se dar eficácia às decisões do

Supremo”. Afirma que a questão fundamental a ser considerada não é saber

se o artigo 40, §4º da Cosntituição é dotado de eficácia. Importa saber se o

Supremo Tribunal Federal emite decisões ineficazes; decisões que se bastam

em solicitar ao Poder Legislativo que cumpra o seu dever, inutilmente. E

conclui, posteriormente, que regulamentar supletivamente a norma faltante é

dever-poder do STF, afirmando ser insubsistente o argumento de que o

Tribunal estaria a legislar por ferir a separação dos poderes, pois exerceria

função normativa, porém não legislativa.

58 MI 721, p.7-8.

48

É importante trazer à colação a explicação dessa divisão que o Ministro

Eros Grau faz entre função normativa e legislativa, pois é a partir desse

fundamento que conclui ser o STF órgão legitimo para exercer a função

normativa necessária à eficácia do instituto do mandado de injunção.

A função legislativa de que fala o Ministro se enquadra dentro de uma

“classificação orgânica ou institucional” entre os poderes, que envolve também

a função executiva e a jurisdicional. Porém,

“se pretendermos classificá-las segundo o

critério material teremos: a função normativa

– de produção das normas jurídicas ( = textos

normativos); a função administrativa – de

execução das normas jurídicas; a função

jurisdicional – de aplicação das normas

jurídicas.[...] A função legislativa é maior e

menor do que a função normativa. Maior

porque abrange a produção de atos

administrativos sob a forma de leis ( lei

apenas em sentido formal, lei que não é

norma, entendidas essas como preceito

primário que se integra no ordenamento

jurídico inovando-o): menor porque a função

normativa abrange não apenas normas

jurídicas contidas em lei, mas também nos

regimentos editados pelo Poder Judiciário e

nos regulamentos expedidos pelo Poder

Executivo.[...] O Poder Judiciário, no mandado

de injunção, produz norma. Interpreta o

direito, na sua totalidade, para produzir a

norma de decisão aplicável à omissão.[...] Não

há que se falar em agressão à separação dos

poderes, mesmo porque é a Constituição que

institui o mandado de injunção e não existe

uma assim chamada “separação dos poderes”

49

provinda do direito natural. Ela existe, na

Constituição do Brasil, tal como nela

definida.”59

A partir das considerações dos Ministros Marco Aurélio e Eros Grau,

cujos votos foram seguidos pelos outros ministros, delineia-se uma nova

interpretação sobre o instituto do mandado de injunção na jurisprudência do

Supremo. A alteração da composição do Tribunal pode muito ter contribuído

para essa nova hermenêutica constitucional, pois quando do momento do

julgamento deste mandado de injunção, o STF contava com nove recentes

integrantes: Ministros Ellen Gracie (2000), Gilmar Mendes( 2002), Joaquim

Barbosa, César Peluzo e Carlos Ayres Brito (2003), Eros Grau (2004), Carmem

Lucia e Ricardo Lewandowski (2006) e Menezes Direito (2007).

A alteração da composição plenária não pode, todavia, ser avistado

como um fator isolado significativo de mudança, porém deve ser objeto de

consideração conjuntamente com os fatores sociais, políticos e econômicos, os

quais obviamente influenciam na interpretação e aplicação das normas

jurídicas.






OMISSA VIABILIDADE

Nenhum Decisão

constitutiva Atividade típica do Legislativo



Tem eficácia

O STF optou pelo efeito constitutivo do mandado de injunção, rompendo

com a decisão do leading case.

Delineou-se uma nova ratio decidendi em sede de mandado de injunção.

A elaboração da norma para o caso concreto parece não implicar mais em

59 MI 721, p. 25-29.

50

violação à separação de poderes. Com esse entendimento, diferenciou-se o

mandado de injunção da ADI por omissão, bem como atribuiu eficácia ao

primeiro instituto.

3.8. Direito de Greve dos Servidores Públicos

A Constituição Federal de 1988 positivou, de maneira inaugural, a

possibilidade de sindicalização e a titularidade do exercício de greve dos

servidores públicos60. Esse resultado no plano jurídico decorreu da necessidade

concreta de solucionar os conflitos coletivos entre os agentes estatais e a

Administração Pública. Ocorre que, apesar do artigo 3761, inciso VII, prever o

direito de greve aos servidores públicos nos termos da lei específica, o

dispositivo ficou privado de eficácia plena na medida em que não foi editada lei

complementar pelo legislador.

Com efeito, a inexistência da norma regulamentadora do exercício do

direito de greve dos servidores públicos ensejou a propositura de mandados de

injunção perante o STF buscando a viabilização do direito constitucional em

comento. A resposta da Corte foi, para todas as ações propostas e deferidas, o

reconhecimento da mora e a declaração desta ao órgão omisso, embora as

argumentações empreendidas para essa conclusão tenham sido distintas.

Ademais, houve votos dissidentes no sentido de aplicar a lei que regulamenta

a greve dos trabalhadores comuns, no que for compatível, aos servidores

públicos. 62

60 A Constituição apenas vedou o exercício de greve aos militares das forças armadas, aos integrantes das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares (art. 42, § 5º). 61 Art. 37, VII. O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Essa redação foi determinada pela Emenda Constitucional n. 19 de 1998. 62 MI 20 distribuído em 20-10-1988, julgado em 19-5-1994. Declararam a mora: Ministros Celso de Mello, Francisco Rezek, Paulo Brossard, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves. Aplicaram a lei da greve dos trabalhadores comuns: Ministros Marco Aurélio e Ministro Carlos Velloso. Não conheceu do mandado de injunção: Ministro Sepúlveda Pertence. Mi 438 distribuído em 30-9-1993, julgado em 11-11-1994. Declararam a mora: Ministros Néri da Silveira e Octavio Gallotti. Aplicaram a lei da greve dos trabalhadores comuns: Ministros Marco Aurélio e Ministro Carlos Velloso. Não conheceu do mandado de injunção: Ministro Sepúlveda Pertence. MI 485 distribuído em 23-5-1995, julgado em 25-4-2002. Declarou a mora: Ministro Maurício Corrêa. Não conheceu do mandado de injunção: Ministro Sepúlveda Pertence. MI 585 distribuído em 4-8-1998, julgado em 15-5-2002. Declarou a mora: Ministro Ilmar Galvão.

51

No resultado vencedor, de declarar a mora ao órgão omisso, os

fundamentos utilizados para chegar a essa conclusão são distintos.

O Ministro Moreira Alves e o Ministro Rezek no MI 20 afirmam que o

artigo 37, VII, da Constituição é norma de eficácia limitada por depender de

edição de ato legislativo para ter aplicabilidade. Com isso, transferem ao

Congresso Nacional a responsabilidade de concretizar a vontade formalmente

proclamada no texto constitucional, sendo o restante de seus votos

considerações teóricas sobre a necessidade do poder legislativo exercer a

atividade governamental que lhe foi imposta pela Constituição.

No entanto, o Ministro Rezek ressalva em seu voto que é razoável em

matéria de hermenêutica entender que a greve dos servidores pode ser

exercida da maneira que é pelos trabalhadores comuns enquanto não

elaborada a lei específica. A questão que exsurge deste seu comentário é a

razão pela qual ele não optou por essa interpretação, já que afirma ser

razoável utilizá-la. A resposta para essa indagação, de acordo com o Ministro,

parece ser a de a única interpretação cabível dentro do limite dos efeitos do

mandado de injunção é a que determina a sua eficácia limitada.

O Ministro Maurício Corrêa nega a utilização analógica da lei que rege a

greve da iniciativa privada para a greve dos servidores, pois afirma que a

hipótese (artigo 37, VII da Constituição Federal) não é de lei omissa, mas de

ausência de norma.

O Ministro Sepúlveda Pertence também exclui o recurso da analogia,

ainda que com outro fundamento, qual seja, a impossibilidade de aplicação de

qualquer norma, partindo da decisão da Corte no mandado de injunção 107.

Já os Ministros Néri da Silveira e Sydney Sanches afirmam a

impossibilidade da utilização analógica da Lei nº 7.783 (lei que rege a greve

dos trabalhadores comuns) por esta mesma vedar a sua aplicação para os

servidores públicos. Esse tipo de raciocínio leva em consideração a escolha

Aplicou a lei da greve dos trabalhadores comuns: Ministro Carlos Velloso. Não conheceu do mandado de injunção: Ministro Sepúlveda Pertence.

52

política já feita pelo legislador, de modo que não caberia ao judiciário não

respeitá-la.

Além disso, acrescentam como outro fundamento para declarar a mora

a inviabilidade do STF disciplinar matéria de tão grande complexidade. Esse

argumento leva em conta os reflexos práticos para a prestação de serviços

públicos, caso o judiciário reconhecesse, sem limites, o direito de greve dos

servidores. O Ministro Néri da Silveira inclusive demonstra como indicativo

desta complexidade o fato de que a própria Constituição exprimiu a gravidade

do assunto ao exigir que a matéria fosse regulamentada por lei complementar.

É interessante ressaltar a mudança do posicionamento do Ministro Néri

da Silveira, pois até então os seus votos foram no sentido de fixar um prazo

para a ultimação do processo legislativo, alegando que o STF só poderia

elaborar a norma no caso concreto após dar uma chance para que o legislativo

suprisse a omissão. No caso sob análise, o Ministro afirma que não cabe fixar

prazo, pois ultrapassado este com a permanência da omissão, a Corte não

poderia editar, em concreto, a disciplina para o direito do requerente.63

Quanto aos votos dissidentes, os Ministros Marco Aurélio e Carlos Veloso

argumentam a eficácia contida do artigo 37, VII, da Constituição Federal para

aplicar a lei de greve dos trabalhadores comuns para a greve dos servidores.

Para esses ministros, a inércia do legislador não obstaculiza a ocorrência da

greve, pois esta é um fato que transborda o direito positivo.

É curioso perceber que o Ministro Sepúlveda Pertence também parte do

pressuposto de que o exercício da greve pelos servidores não está subordinado

à prévia edição de lei, que é de eficácia contida, logo, a norma posterior

apenas limitará o seu exercício. No entanto, utiliza esta premissa para não

conhecer do mandado de injunção, já que não há sentido falar em inviabilidade

de exercício de direito em razão da ausência de norma, um dos requisitos para

a impetração do mandado de injunção.

63 A alteração de posicionamento do Ministro pode significar uma racionalidade consequencialista na determinação dos efeitos do mandado de injunção, os quais não serão necessariamente definidos de acordo com o leading case ou em razão do argumento de efetivar as normas constitucionais. A escolha do efeito declaratório ou constitutivo dependerá muito das circunstâncias políticas, sociais e econômicas do tema em debate.

53

3.8.1. Indicativos de Mudança

Pela primeira vez desde a promulgação da Constituição de 1988, o STF

estabeleceu um regramento para o exercício da greve pelos servidores

públicos ao aplicar a lei que rege a greve dos trabalhadores da iniciativa

privada. Essa decisão foi tomada no dia 25 de outubro de 2007, nos mandados

de injunção 670, 708 e 712.64

No MI 670, o Ministro Marco Aurélio remete ao voto proferido por ele no

caso da aposentadoria por insalubridade, em que o STF aplicou o artigo 40,

§4º da Lei da Seguridade Social como parâmetro enquanto perdurar a mora

legislativa, destacando à Corte que já foi tomada uma decisão que atribuiu

concretude completa ao mandado de injunção. Acrescentou também, como

tipicamente faz em seus votos em julgamentos de mandados de injunção, a

diferença que há entre o mandado de injunção e a ADI por omissão.

O Ministro Marco Aurélio enfatizou a greve como fato e instrumento de

contenção de poder da Administração Pública, como meio de tornar harmônica

a dialética entre trabalhador e Administração. Com esse argumento sustenta a

importância de regular a greve dos servidores públicos mediante a aplicação

das seguintes condições temporárias para o exercício do direito constitucional

de greve:

Art. 1º É assegurado o direito de greve aos

servidores públicos policiais civis do Estado do

Espírito Santo, competindo-lhes decidir sobre

a oportunidade de exercê-lo e sobre os

interesses que devam por meio dele defender.

Art. 2º Considera-se legítimo exercício do

direito de greve a suspensão coletiva,

64 Os acórdãos dos mandados de injunção 670, 708 e 712 ainda não foram publicados. Dessa forma, o conteúdo deste tópico do trabalho, bem como os votos dos Ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello (MI 708) e Eros Grau (MI 712) foram obtidos no site do STF mediante a seção “Notícias” do próprio site do STF. Ao ligar para o STF, consegui somente o voto do Ministro Marco Aurélio no MI 670, que o liberou antes da data da publicação do acórdão.

54

temporária, pacífica e parcial de prestação

pessoal de serviços ao Estado do Espírito

Santo.

Art. 3º Caberá ao Sindicato dos Servidores

Policiais Civis do Estado do Espírito Santo

convocar, na forma do estatuto, assembléia

geral que definirá as reivindicações da

categoria e deliberará sobre a paralisação

parcial da prestação de serviços.

Art. 4º As deliberações aprovadas em

assembléia-geral, com indicativo de greve,

serão notificadas ao Poder Público para que se

manifeste no prazo de trinta dias, acolhendo

as reivindicações, apresentando proposta

conciliatória ou fundamentando a

impossibilidade de seu atendimento.

§ 1º Ante a omissão do Poder Público ou a

frustração da tentativa conciliatória no prazo

previsto neste artigo, os servidores decidirão

pela paralisação dos serviços em assembléia-

geral específica.

§ 2º Decidindo a assembléia-geral pela

paralisação de serviço ou atividade pública,

caberá à entidade representativa comunicar

tal fato ao Poder Público com antecedência

mínima de dez dias.

§ 3º No prazo estabelecido no § 2º deste

artigo, a entidade representativa deverá

informar à comunidade sobre as reivindicações

apresentadas ao Poder Público.

55

Art. 5º A entidade sindical representará os

interesses dos trabalhadores nas negociações

ou perante a Justiça do Trabalho.

Art. 6º São assegurados aos grevistas, entre

outros direitos:

I - o emprego de meios pacíficos tendentes a

persuadir ou aliciar os servidores a aderirem à

greve;

II - a arrecadação de fundos e a livre

divulgação do movimento.

§ 1º Os meios adotados por servidores e

Poder Público não poderão implicar violação ou

constrangimento considerados direitos e

garantias fundamentais de outrem.

§ 2º É vedado ao Poder Público adotar meios

capazes de constranger o servidor ao

comparecimento ao trabalho ou de frustrar a

divulgação do movimento.

§ 3º As manifestações e atos de persuasão

utilizados pelos grevistas não poderão impedir

o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou

dano à propriedade ou pessoa.

Art. 7º Observadas as condições previstas

nesta regulamentação, a participação em

greve não suspende o vínculo existente,

devendo as relações obrigacionais, durante o

período, ser regidas por acordo, convenção ou

56

sentença normativa da Justiça do Trabalho,

visando a elidir enriquecimento ilícito.

Parágrafo único. É vedada a demissão de

servidor público efetivo durante a greve,

exceto na ocorrência das hipóteses previstas

no artigo 10 ou a pedido do próprio

interessado.

Art. 8º O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª

Região, por iniciativa de qualquer das partes

ou do Ministério Público do Trabalho, decidirá

sobre a procedência, total ou parcial, ou

improcedência das reivindicações, cumprindo

publicar, de imediato, o respectivo acórdão.

§ 1º A ameaça concreta de deflagração de

greve autoriza o Poder Público a ingressar em

juízo postulando a declaração de ilegalidade

do movimento.

§ 2º Sob pena de indeferimento, a petição

inicial da ação a que se refere a cabeça deste

artigo será obrigatoriamente instruída com os

documentos necessários ao pronto julgamento

da causa, requisito também exigido quanto à

contestação.

§ 3º As manifestações do Ministério Público do

Trabalho serão formalizadas no prazo

improrrogável de dez dias.

§ 4º A decisão relativa a pedido de liminar é

impugnável mediante agravo, a ser julgado na

sessão seguinte à interposição,

57

independentemente da concessão de efeito

suspensivo ao recurso.

§ 5º Da decisão que julgar o agravo caberá

pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal

competente para julgar eventual recurso

contra a decisão definitiva.

§ 6º O processo prosseguirá até decisão final

sobre a legalidade ou ilegalidade da greve,

independentemente do encerramento do

movimento de paralisação.

§ 7º Os processos referidos neste regulamento

terão prioridade sobre todos os atos judiciais,

salvo habeas corpus e mandado de segurança.

§ 8º É vedada, até decisão final sobre a

legalidade ou ilegalidade da greve, a

suspensão do pagamento de vencimento dos

servidores.

Art. 9º Durante a greve, o sindicato ou a

comissão de negociação, mediante acordo com

o Poder Público, manterá em atividade

percentual mínimo de 30% dos servidores,

com o propósito de assegurar a regular

continuidade da prestação do serviço público.

Parágrafo único. O Poder Público poderá

postular a fixação de liminar de percentual de

servidores em atividade, superior ao definido,

quando, por necessidade comprovada, for

imprescindível para o atendimento de serviços

inadiáveis à comunidade.

58

Art. 10. Constitui abuso do direito de greve a

inobservância das normas contidas na

presente regulamentação, em especial o

comprometimento da regular continuidade na

prestação do serviço público, bem como a

manutenção da paralisação após a celebração

de acordo, convenção ou decisão da Justiça do

Trabalho.

Parágrafo único. Na vigência de acordo,

convenção ou sentença normativa, não

constitui abuso do exercício do direito de

greve a paralisação que:

I - tenha por objetivo exigir o cumprimento de

cláusula ou condição;

II - seja motivada pela superveniência de fato

novo ou acontecimento imprevisto que

modifique substancialmente a relação

estabelecida.

Art. 11. A responsabilidade pelos atos

praticados, ilícitos ou crimes cometidos, no

curso da greve, será apurada, conforme o

caso, segundo a legislação trabalhista,

administrativa, civil ou penal.65

Em seu voto no MI 670, esclarece as peculiaridades que devem ser

consideradas nos MI’s 708 e 712 da seguinte maneira:

59

“a) Mandado de Injunção nº 708-0/DF: fica

assegurado o direito de greve aos servidores

públicos que trabalhem na área de educação

do Município de João Pessoa. Incumbirá ao

Sindicato dos Trabalhadores em Educação do

Município de João Pessoa a representação dos

servidores. A competência para decidir sobre a

procedência, total ou parcial, ou

improcedência das reivindicações, ressalvados

eventuais recursos, caberá ao Tribunal

Regional do Trabalho da 13ª Região, com sede

em João Pessoa e jurisdição no Estado da

Paraíba.

b) Mandado de Injunção nº 712-8/PA: é

assegurado o direito de greve aos servidores

públicos do Poder Judiciário do Estado do

Pará. Incumbirá ao Sindicato dos

Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado

do Pará a representação dos servidores. A

competência para decidir sobre a procedência,

total ou parcial, ou improcedência das

reivindicações, ressalvados eventuais

recursos, caberá ao Tribunal Regional do

Trabalho da 8ª Região, com sede em Belém e

jurisdição naquela Unidade da Federação e no

Estado do Amapá.”

Como é possível perceber a partir do deslinde dado pelo Ministro Marco

Aurélio para a questão da greve dos servidores, é estabelecido um regramento

provisório, ou de acordo com a tese do Ministro Eros Grau já esclarecida neste

trabalho, é exercitada uma função normativa temporária e supletiva da

omissão do Congresso, mas que poderá a qualquer momento ser revogada

caso a norma seja elaborada pelo Legislativo.

60

No MI 712, o Ministro Relator Eros Grau enfatiza, apesar de aplicar a Lei

7.783 para a greve dos servidores, a necessidade de limitar o exercício desse

direito, tendo em vista o princípio da continuidade do serviço público que deve

ser assegurado para não prejudicar a população. Caberia, então, à Corte traçar

os parâmetros a esse exercício.

A partir da análise de seu voto, é interessante ressaltar a sua

preocupação em explicar que o ativismo recente do STF não resulta em

violação à separação de poderes entendida em sentido orgânico ou

institucional. Com efeito, considera que o Tribunal não legislará, mas assumirá

função normativa, afirmando o poder estatal materialmente, tal como explicou

no MI 721 sobre aposentadoria por insalubridade.

Por fim, o Ministro dita um conjunto normativo a ser aplicado no caso

concreto, compreendendo os artigos 1º ao 9º, 14, 15 e 17 da Lei nº 7.783 e

introduz algumas alterações no artigo 3º, parágrafo único, artigo 4º, no artigo

7º, parágrafo único, no artigo 9º, parágrafo único e no artigo 14, as quais

julga necessárias serem feitas, considerando as peculiaridades do regime

jurídico da greve do servidor público.66

No MI 708, o Ministro Celso de Mello destaca o relevo social e jurídico do

julgamento deste mandado de injunção, pois afirma que o STF deve definir

“a real natureza do mandado de injunção, em

obséquio à necessidade efetiva de respeito

efetivo aos direitos, prerrogativas e liberdades

66 “Art. 3º. Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação parcial do trabalho. Parágrafo único. A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de 72 horas, da paralisação. Art. 4º.Caberá à entidade sindical correspondente convocar, na forma do seu estatuto, assembléia geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação parcial da prestação de serviços. Art. 7º. [...]. Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, exceto na ocorrência da hipótese prevista no artigo 14. Art 9º. Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar a regular continuidade da prestação do serviço público. Parágrafo único. É assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários a que se refere esse artigo. Art. 14. Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas previstas na presente Lei , em especial o comprometimento da regular continuidade na prestação do serviço público, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho.”

61

que a Constituição assegura aos cidadãos

desta República, cabendo-lhe, ainda, resolver

o delicado tema pertinente ao exercício do

direito de greve do servidor público”.67

Depois, o Ministro acrescenta:

“Não obstante atribuísse ao mandado de

injunção, desde o meu ingresso neste

Supremo Tribunal, a relevantíssima função

instrumental de superar, concretamente, os

efeitos lesivos decorrentes da inércia estatal –

posição que expressamente assumi, nesta

Suprema Corte, no MI 164/SP, de que fui

Relator,( DJU 24/ 10/1989)-, devo reconhecer

que a jurisprudência firmada na matéria pelo

Pleno do Supremo Tribunal Federal, orientou-

se, de modo claramente restritivo, em sentido

diverso.(...)Esse entendimento restritivo não

pode mais prevalecer, sob pena de se

esterilizar a importantíssima função político-

jurídica para a qual foi concebido, pelo

constituinte, o mandado de injunção(...).68

O comentário do Ministro de que o STF deve definir a real natureza do

mandado de injunção induz à assertiva de que a Corte não imprimiu a

interpretação correta sobre os efeitos do mandado de injunção durante 19

anos de Constituição.

Há uma segunda polêmica no voto do Ministro Celso de Mello quando

afirma que desde o seu ingresso no STF votou no sentido de viabilizar o direito

no caso concreto. Como se pôde perceber através da análise até aqui feita dos

acórdãos, o Ministro sempre seguiu a jurisprudência da Corte em atribuir efeito

declaratório à decisão do mandado de injunção. É importante destacar

67 MI 708, p.1. 68 MI 708, p. 10.

62

também que o MI 164 citado pelo Ministro não está disponível no site do STF,

de modo que dificulta o controle social das decisões da Corte. 69

Embora haja essa incoerência em seu voto, verifica-se que ele utilizou a

lei que rege a greve dos trabalhadores comuns para os servidores públicos,

modificando não só os precedentes da Corte como também o próprio

convencimento esboçado nos outros mandados de injunção, apesar da sua

afirmação de que sempre votou para dar eficácia ao instituto.

O Ministro Ricardo Lewandowski, no Mi 708, alterou o seu entendimento

inicial sobre a greve dos servidores e passou a aplicar analogicamente a Lei

7.783 com as devidas ressalvas sobre a continuidade do serviço público.

À princípio, o Ministro entendia que aplicar a lei dos trabalhadores

comuns à greve dos servidores consistiria em uma analogia indevida, pois

partindo do conceito de analogia de Bobbio ( procedimento pelo qual se

atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso

regulamentado semelhante), não vislumbrou semelhança relevante entre a

greve no âmbito público e a greve na esfera privada, começando pelo regime

jurídico distinto que estão submetidas.70

Além disso, temia tal analogia a ser

uma intromissão indevida do Judiciário na esfera legislativa.

No entanto, o Ministro Ricardo Levandowski altera esse entendimento,

alegando que ao refletir melhor sobre o tema, optou por conferir maior

efetividade ao mandado de injunção. Nesse sentido, o Ministro extrai da Lei

7.783 princípios e regras gerais para formular a regulamentação da norma,

partindo do texto legal já existente.71

69 Cabe destacar que alguns trechos do voto do Ministro Celso de Mello no MI 708 são iguais aos de seu voto no MI 20, mesmo votando em sentido oposto.Como exemplo, o trecho do MI 708 na página 2, que pode ser encontrado no MI 20 na página 8: “o legislador brasileiro buscou, seguindo moderna tendência registrada no direito comparado, positivar mecanismos destinados a solucionar os conflitos coletivos instaurados entre os agentes estatais e a administração pública, reconhecendo aos servidores civis, além da possibilidade de sindicalização ( CF, art, 37, VI), a titularidade do direito de greve ( CF, art 37, VII)”. 70 Mi 708, p. 8. 71 O Ministro Lewandowski estabelece as seguintes exigências para o exercício do direito de greve dos trabalhadores em educação do município de João Pessoa: 1) a suspensão da prestação de serviços deve ser temporária, pacífica, podendo ser total ou parcial; 2) a paralisação dos serviços deve ser precedida de negociação ou de tentativa de negociação; 3) a Administração deve ser notificada da paralisação com antecedência mínima de 48 horas; 4) a entidade representativa dos servidores deve convocar, na forma de seu estatuto, assembléia geral para deliberar sobre as reivindicações da categoria e sobre a paralisação, antes da sua

63






OMISSA VIABILIDADE

Sem eficácia; o problema

fático continua

Decisão declaratória da mora


Nenhum É notificada de algo que já sabe

Solução Cíclica Nenhum





Tem eficácia

Em um primeiro momento, o STF optou pela primeira solução descrita

na tabela. Com a declaração da mora ao órgão omisso, foi seguida a

jurisprudência da Corte definida no leading case.

A ratio decidendi dos primeiros mandados de injunção sobre direito de

greve dos servidores públicos consistiu na impossibilidade do STF elaborar ou

ocorrência. 5) o estatuto da entidade deve prever as formalidades de convocação e o quorum para deliberação, tanto para a deflagração como para a cessação da greve; 6) a entidade dos servidores representará os seus interesses nas negociações, perante a Administração e o Poder Judiciário; 7) São assegurados aos grevistas, dentre outros direitos, o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os servidores a aderirem à greve e a arrecadação de fundos e livre divulgação do movimento; 8) em nenhuma hipótese, os meios adotados pelos servidores e pela Administração poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem; 9) é vedado à Administração adotar meios para constranger os servidores ao comparecimento ao trabalho ou para frustrar a divulgação do movimento; 10) as manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar dano ou ameaça à propriedade ou pessoa; 11) durante o período de greve é vedada a demissão de servidor, exceto se fundada em fatos não relacionados com a paralisação, e salvo em se tratando de ocupante de cargo em comissão de livre provimento e exoneração, ou, no caso de cargo efetivo, a pedido do próprio interessado; 12) será lícita a demissão ou exoneração de servidor na ocorrência de abuso de direito de greve, assim consideradas: a) a inobservância das presentes exigências; b) a manutenção da paralisação após a celebração de acordo ou após a decisão judicial sobre o litígio; 13) durante a greve, a entidade representativa dos servidores ou comissão de negociação, mediante acordo com a Administração, deverá manter em atividade equipes de servidores com o propósito de assegurar a prestação de serviços essenciais e indispensáveis ao atendimento das necessidade inadiáveis da coletividade; 14) em não havendo o referido acordo, ou na hipótese de não ser assegurada a prestação dos serviços referidos, fica assegurado à Administração, enquanto perdurar a greve, o direito de contratação de pessoal por tempo determinado, prevista no artigo 37, IX da Constituição Federal ou a contratação de serviços de terceiros. 15) na hipótese de greve em serviços ou atividades essenciais, a paralisação deve ser comunicada com antecedência mínima de 72 horas à Administração e aos usuários. 16) a responsabilidade pelos atos praticados durante a greve será apurada, conforme o caso, nas esferas administrativas, civil e penal.

64

utilizar qualquer norma a ser aplicada no caso concreto por violar a separação

de poderes.

Nos últimos mandados de injunção julgados, o STF optou pela segunda

solução descrita na tabela. A utilização da lei que regulamenta a greve dos

trabalhadores comuns para os servidores públicos corroborou a decisão do STF

no caso da aposentadoria por insalubridade por atribuir efeito constitutivo ao

mandado de injunção. Pela segunda vez, rompeu-se com os parâmetros

fixados no leading case.

A ratio decidendi definida nestes recentes mandados de injunção

consiste na possibilidade do STF assumir o papel ativo de elaborar a norma no

caso concreto. Assim, considera haver diferença entre o mandado de injunção

e a ADI por omissão, além do que atribui eficácia ao primeiro instituto.

65

4. Considerações finais

Este trabalhou procurou, por meio de uma análise empírica dos

processos relativos aos mandados de injunção julgados procedentes pelo STF,

realizar um mapeamento dos argumentos empreendidos pelos ministros. A

importância da identificação e análise de tais argumentos, ressalte-se, consiste

no resultado prático da escolha de um determinado efeito ao mandado de

injunção. E de forma conjunta a essa verificação dos argumentos trazidos à

colação pelos ministros, constataram-se mudanças na Jurisprudência do STF,

as quais não podem ser ignoradas. Portanto, este tópico será subdividido em:

fundamentos dos ministros e alteração jurisprudencial.

4.1. Fundamentos dos Ministros72

Os ministros que atribuíram efeito declaratório ao mandado de injunção (declararam a mora do Congresso Nacional) utilizaram os seguintes argumentos:

- É necessário observar o entendimento fixado no leading case;

- Não cabe ao STF interferir em questão de relevância política, pois significaria

violação à separação dos poderes;

- A norma é de eficácia limitada;

- O Legislativo obedecerá à decisão do STF;

- Aplicar uma norma ao caso concreto possibilitaria que qualquer pessoa obtivesse em

MI o que alguns não poderiam obter na ADI por omissão;

- Não cabe transferir ao juiz de primeiro grau a atividade de elaborar os parâmetros

da indenização, pois significaria transferir o poder de legislar;

- Não se deve determinar prazo para o Congresso legislar, pois isto é típico da ADI

por omissão;

- Não cabe determinar prazo para o Congresso legislar, pois ultrapassado este e

permanecendo a mora, haveria uma interferência do STF no Poder Legislativo;

- Não aplica a lei ao caso concreto, pois esta mesma veda sua aplicação;

72 Esse tópico final do trabalho procurou apenas identificar quais foram os argumentos utilizados que resultaram na atribuição de um determinado efeito ao mandado de injunção, de tal forma que os votos de cada ministro podem ser verificados de forma resumida nas tabelas do tópico apêndice.

66

Os ministros que determinaram um prazo para o Legislativo suprir a

omissão, sob pena de o impetrante gozar do direito reclamado, ou de obter a

indenização no juízo comum, embasaram seus votos nos seguintes

fundamentos:

- Elaborar os parâmetros da indenização no caso concreto, inviabilizaria o STF;

- A determinação de prazo é possível de acordo com o leading case;

- Ao aplicar uma norma ao caso concreto o STF estaria legislando;

- Aplicar uma norma ao caso concreto significaria que não há omissão, por isso nem

caberia mandado de injunção;

- Determinar um prazo para o Congresso Legislar concede mais eficácia ao instituto

- Determinar prazo para o Congresso legislar, antes do STF se substituir de imediato

ao Legislativo, é mais adequado ao jogo dos poderes;

- É norma de eficácia limitada;

Os ministros que determinam a aplicação de um regramento supletivo

da omissão e provisório levam em consideração os seguintes fundamentos:

- Necessidade de concretizar as normas constitucionais;

- Declarar a mora do Congresso significaria reconhecer no ordenamento jurídico dois

institutos iguais: o mandado de injunção e a ADI por omissão;

- A opção pela declaração da mora do Congresso possibilitaria que qualquer um

pudesse obter pelo mandado de injunção o que somente alguns estão legitimados a

obter pela ADI por omissão;

- Norma de eficácia contida;

A análise feita por este trabalho sobre os fundamentos trazidos à

colação pelos ministros, no que tange aos efeitos do mandado de injunção,

possibilitou a verificação de que há uma característica incomum entre os

argumentos levantados para cada efeito possível dado ao instituto.

No caso do efeito declaratório da mora, parece haver uma preocupação

dos ministros com alguma intervenção indevida do Judiciário no Poder

Legislativo. É possível afirmar que tal argumento prepondera em relação ao de

concretizar as normas constitucionais.

Em relação à decisão que determina prazo para o legislativo suprir a

mora, o traço comum entre os fundamentos utilizados refere-se, da mesma

67

forma, à separação dos poderes. A idéia característica desses fundamentos

também revela uma preocupação de ingerência indevida do Judiciário no

Legislativo, que tenta ser acautelada pelo ultimato que o prazo dado ao

Congresso significa.

No tocante à decisão que elabora um regramento supletivo para o caso

concreto, pode-se perceber a preponderância do argumento de dar concretude

às normas constitucionais em relação ao de tal decisão ensejar violação à

separação dos poderes. Os ministros que optam pelo efeito constitutivo

demonstram uma visão não orgânica de separação de poderes. E os que

alteraram de posição inverteram a ordem de preponderância dos argumentos

para a decisão do mandado de injunção, pois passaram a considerar

predominante o fundamento de dar concretude às normas constitucionais.

4.2.Alteração jurisprudencial

Inicialmente, a idéia firmada no leading case em torno da finalidade do

mandado de injunção foi a de que se limitava à declaração da situação de

omissão inconstitucional da autoridade incumbida de elaborar a norma

faltante. E, consequentemente, o efeito prático dessa decisão foi o de

reconhecer no ordenamento jurídico a existência de dois institutos que se

prestam a sanar o estado de omissão do legislativo, que é o mandado de

injunção e a ADI por omissão.

O MI 219, julgado em 1990, sobre a representação política do Estado de

São Paulo, foi o primeiro mandado de injunção deferido que comunicou a mora

ao órgão omisso, corroborando o entendimento fixado no leading case.

É possível perceber que não fica claro o fundamento determinante para

a declaração da mora, pois há uma certa confusão entre argumentos jurídicos

e políticos. É difícil definir se os Ministros Moreira Alves, Celso de Mello e Néri

da Silveira comunicaram a mora ao órgão omisso em razão da observância da

jurisprudência da Corte (argumento jurídico), ou se decidiram que cabe ao

68

Legislativo elaborar a norma levando em conta a relevância política da matéria

(argumento político).

O entendimento da Corte de apenas declarar a mora sofreu pequena

alteração em março de 1991 ao julgar o MI 284 sobre as portarias sigilosas do

Ministério da Aeronáutica. A decisão do STF acrescentou à declaração da mora

a fixação de um prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial,

para o Congresso ultimar o processo legislativo, sob pena de o impetrante

obter no juízo comum a indenização de que fala a lei pendente de

regulamentação.

Esse resultado incluiu nos efeitos do mandado de injunção a

possibilidade do STF definir em quanto tempo o legislativo deveria exercer sua

atividade, visto que existem normas prévias regulando o processo legislativo.

No entanto, os ministros não debateram a legitimidade dessa interferência.

Apenas afirmaram que esse resultado está dentro das balizas definidas pelo

leading case, de modo que significa apenas uma “concretização das

potencialidades do instituto” como afirmou o Ministro Sepúlveda Pertence.

Além disso, o STF transferiu a fixação dos parâmetros da indenização ao

juiz de primeira instância. Com isso, retirou de si a responsabilidade de ser

acusado de legislar e a passou ao juízo comum. Nesse sentido, não fica claro o

fundamento da decisão do STF. Não se sabe se transferiu ao juízo comum a

elaboração dos parâmetros da indenização pela inviabilidade do STF

concretizar um direito à indenização, ou se não o fez com o receio de violar a

separação de poderes ao ter que elaborar uma norma para o caso concreto.

O terceiro caso que alterou o entendimento inicial do leading case foi o

MI 232. Esse mandado de injunção trata da imunidade tributária das entidades

beneficentes e foi julgado no final de 1991, momento em que o Tribunal fixou

um prazo de seis meses para o Congresso elaborar a norma faltante, sob pena

de o impetrante gozar do direito reclamado.

É possível notar neste caso que o STF também não exerceu uma função

normativa supletiva da omissão, mas utilizou técnica interpretativa que

69

transformou norma de eficácia limitada em contida, concedendo à impetrante

o direito reclamado.

Os Ministros Moreira Alves, Celso de Mello e Néri da Silveira, os quais

declararam a mora no MI 219 com fundamento na relevância política da

matéria, passaram a aceitar a possibilidade de o impetrante gozar do direito

reclamado.

A alteração do posicionamento desses ministros pode evidenciar que a

opção pela atribuição de um efeito ao mandado de injunção é feita através de

uma racionalidade consequencialista. No MI 219, como envolvia uma questão

eminentemente política optou-se por declarar a mora. Já no MI 232, por tratar

de uma matéria que não tem um impacto estritamente político, optou-se por

aumentar o grau de eficácia do instituto.

No MI 95, sobre o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço,

julgado em 1992, a decisão do STF retomou o posicionamento inicial do

leading case. Os ministros que declararam a mora utilizaram o princípio da

segurança jurídica como fundamento da sua decisão, pois alegaram que

mesmo se a lei fosse editada, ela não alcançaria atos passados.

Cabe ressaltar que o Ministro Francisco Rezek julgou improcedente esse

mandado de injunção invocando a existência de Projetos de Lei no Congresso

como motivo para elidir a mora. No entanto, no MI 369, julgado antes do MI

95, o ministro reconheceu a situação de mora, sendo que também havia

Projetos nas casas do Poder Legislativo. Nesse sentido, pode ser verificada

uma certa incoerência e falta de transparência em seus votos, na medida em

que o Ministro não esclarece o porquê dessa mudança de convicção sobre a

caracterização ou não da mora.

O STF somente alterou completamente a finalidade inicial do mandado

de injunção de declarar a situação de mora, em agosto de 2007, no

julgamento do MI 721 sobre aposentadoria por insalubridade.

Nesse caso, pela primeira vez desde 1988 o Tribunal exerceu função

normativa supletiva ao utilizar o artigo 57 da Lei nº 8.213 de 1991 para fixar,

no caso concreto, a aposentadoria especial para a impetrante.

70

É importante salientar que a tese dos Ministros Marco Aurélio e Carlos

Velloso sobre a finalidade constitutiva da decisão no mandado de injunção

tornou-se frutífera após 19 anos de Constituição. Esse caso é o típico exemplo

de votos vencidos que se transformaram em vencedores, demonstrando que

um caso não está vinculado necessariamente a uma única interpretação, e que

esta pode ser um meio criador e modificador do Direito.

Essa decisão pode delinear um novo limite de atuação do STF como

instância máxima do Poder Judiciário. Se antes a decisão no mandado de

injunção se limitava à mera declaração de uma omissão inconstitucional, a

partir de 2007, depois de 18 anos da decisão do leading case, o limite parece

ser o exercício pelo STF de função normativa supletiva até a elaboração da

norma pelo legislador.

Logo em seguida a essa mudança, houve o julgamento de três

mandados de injunção (MI 670, MI 708, MI 712) em 25 de outubro de 2007,

que corroborou a tendência da nova interpretação do STF sobre a finalidade do

mandado de injunção. A decisão sobre a limitação do direito de greve dos

servidores públicos foi considerada histórica pelos próprios ministros, na

medida em que, além de dar eficácia ao instituto, tratou de assunto de grande

relevo social, político e jurídico.

Nesse sentido, verificou-se que a interpretação e aplicação das normas

jurídicas estão sujeitas às condições e fatores sociais, políticos e econômicos

que o Direito enquanto ramo das ciências sociais aplicadas não tem como

prever. A interpretação que se fez sobre o instituto do mandado de injunção,

ou seja, sobre uma norma jurídica, que é a mesma desde 1988 e está

positivada na Constituição, sofreu alteração.

E podemos elencar alguns possíveis fatores dessa alteração: composição

do tribunal (a partir do ano de 2000, o Tribunal passou a contar com nove

ministros novos); cada vez mais chegam ao STF, questões eminentemente de

cunho político, com fortes raízes sócias, sobre as quais uma interpretação ou

raciocínio subsuntivo não é mais suficiente para o julgador resolver os

conflitos. Além disso, uma nova conjuntura política e social, menos

71

conservadora do que a de 1988, também não pode ser ignorada como uma

condição possível que tenha contribuído para esse recente entendimento.

72

5. Bibliografia

Piovesan, Flávia C.. Proteção Judicial contra omissões legislativas: ação direta

de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 1995, pp. 26-36.

Figueiredo, Marcelo. O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por

omissão, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 48.

Vieira, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudência política, São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 118.

Cintra, Antônio Carlos de Araújo / Grinover, Ada Pellegrini / Dinamarco,

Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, São Paulo: Malheiros editores Ltda,

2006, pp. 323-326.

Site do STF: www.stf.org.br

5.1. Outras referências

Barroso, Luís Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas:

limites e possibilidades da constituição brasileira, Rio de janeiro: Renovar,

2002.

Silva, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, São Paulo:

Malheiros Editores Ltda, 2000.

73

6. Apêndice73

Ministro Moreira Alves:

Fixação do Número de Deputados do Estado de São Paulo: MI 219 (1990)

Decisão do STF Declararam a mora ao Congresso

Decisão do Ministro Voto vencedor

Argumentos - A Jurisprudência da Corte deve ser observada;

- Ao STF não cabe interferir em questão de relevância política; essa decisão é do Legislativo;

Portaria Reservada ao Ministério da Aeronáutica: MI 283 (3/1991)

Decisão do STF Determinaram um prazo para o Legislativo suprir a mora, sob pena do impetrante obter no direito comum a indenização


Argumentos - Fixar os parâmetros da indenização, no caso concreto, inviabilizaria o STF;

- MI 284 (11/2001)

Decisão do STF Declararam a mora e reconheceram o direito do autor de obter a indenização que o juiz de primeiro grau fixar


Argumentos - Acompanha voto do Relator;

73 Neste item estão dispostos os argumentos empreendidos por cada ministro, em cada tema, a fim de que o leitor possa consultar, de forma prática por meio de tabelas, os fundamentos dos ministros, tendo em vista a seguinte base informacional: qual foi a decisão do STF; qual a decisão do ministro; quais foram os argumentos utilizados naquela decisão pelo ministro; em qual tema aquele voto se insere; e ano de julgamento. Cabe esclarecer que quando não houver tabela sobre determinado tema significa que não há voto do ministro disponível no acórdão ou o ministro não votou naquele caso.

74

Imunidade tributária de entidades beneficentes: MI 232 (8/1991)

Decisão do STF Declararam a mora e determinaram

um prazo para o Congresso legislar,

sob pena do autor gozar da

imunidade;


Argumentos - A determinação de prazo é possível

de acordo com a Jurisprudência da

Corte;

- Aplicar o CTN, no caso concreto,

implica no STF legislar e isso violaria

a separação dos poderes;

- Aplicar o CTN, no caso concreto,

significaria que não há omissão,

portanto, não caberia o mandado de

injunção;

Juros Reais: MI 323 (1994), MI 361( 1993), MI 457(1995), MI 472(1995), MI

584(2001).



Argumentos - O artigo 192, §3º é norma de eficácia limitada, ou seja, não é auto-aplicável.

- A Jurisprudência da Corte deve ser observada;

- Fixar prazo para o Congresso legislar consistiria em violação à separação dos poderes, pois, ultrapassado o prazo e permanecendo a mora, o STF legislaria.

75

Imunidade de Contribuição de entidades beneficentes: MI 448 (1994)




Direito de Greve dos Servidores Públicos: MI 20 (1994)



Argumentos - A norma é de eficácia limitada;

Ministro Celso de Mello






- O Legislativo deve cumprir a decisão do STF para efetivar as normas constitucionais;




Argumentos - Fixar prazo para Congresso legislar concede mais eficácia ao mandado de injunção;

76

- fixar prazo antes de reconhecer de imediato o direito a indenização do impetrante é mais adequado ao jogo dos poderes.

- MI 284 (11/1991)





Decisão do STF Declararam a mora e determinaram um prazo para o Congresso legislar, sob pena do autor gozar da imunidade;


Argumentos - A determinação de prazo é possível de acordo com a Jurisprudência da Corte;

- Norma de eficácia limitada, portanto depende de mediação legislativa.

Juros Reais: MI 470( 1994), MI 472( 1995), MI 542(1991)



Argumentos - O Legislativo deve cumprir a decisão do STF para efetivar as normas constitucionais;




77

Argumentos - A importância do direito de greve não pode prescindir da necessária observância dos princípios da supremacia do interesse publico;

- É norma de eficácia limitada;

- O Legislativo deve cumprir a decisão do STF para efetivar as normas constitucionais;

MI 708 (2007)

Decisão do STF Aplicaram, no caso concreto, a Lei 7.783


Argumentos - Necessidade de respeito à efetivação de direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais;

- O STF deve definir a real natureza do mandado de injunção.

Ministro Sepúlveda Pertence





- Efeito constitutivo possibilitaria que qualquer pessoa obtivesse em MI o que alguns não poderiam obter na ADI por omissão




78

Argumentos - Fixar prazo para Congresso legislar concede mais eficácia ao mandado de injunção;

- fixar prazo antes de reconhecer de imediato o direito a indenização do impetrante é mais adequado ao jogo dos poderes.

- MI 284 (11/1991)




- Após cientificado o Congresso da mora uma vez, não há sentido em comunicá-la novamente.




Argumentos - É norma de eficácia limitada, portanto depende de mediação legislativa;

- Utilizar a analogia aplicando uma lei seria motivo de não conhecimento do mandado de injunção.

Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço: MI 369 (1992), MI 695 (2007)



Argumentos - Não cabe a indenização pela aplicação do princípio da irretroatividade da lei;

- Determinar que o juiz de primeiro grau fixe os parâmetros da indenização é

79

transferir a ele o poder de legislar

Juros Reais: MI 361(1993), MI 470(1995), MI 472(1995), MI 587(2001), MI

588(2001)



Argumentos - A norma é auto-aplicável, por isso não conheceria do mandado de injunção. Porém, como há decisão erga omnes que afirma ser norma limitada, observa a Jurisprudência da Corte.



Decisão do Ministro Não conheceu do mandado de injunção

Argumentos - É norma de eficácia contida, por isso, não conhece do mandado de injunção.

Octavio Gallotti





- Não fixa prazo, pois isto é típico da ADI por omissão;

- Efeito constitutivo afetaria o sistema federalista


Decisão do STF Declararam a mora e reconheceram o direito do autor de obter a indenização

80

que o juiz de primeiro grau fixar


Argumentos - Segue o precedente MI 284




Argumentos - Utilizar a analogia aplicando uma lei seria motivo de não conhecimento do mandado de injunção.

Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço: MI 369(1992)







Argumentos - Acompanha o voto do Relator.

Ministro Sydney Sanches




81

Argumentos - A determinação de um prazo não significa que o STF esteja interferindo na atuação do Legislativo.




Argumentos Segue o relator





Juros Reais: MI 361(1993), MI 611(2002)



Argumentos - Não cabe fixar prazo para o Congresso legislar, pois se a mora permanecer ultrapassado prazo o STF interferiria no legislativo

- Não cabe fixar prazo na ADI por omissão que é mais relevante, muito menos no mandado de injunção.




Argumentos - Não fixa prazo para o Congresso legislar, pois a Constituição não confere

82

tal poder ao STF

- Não aplica a Lei 7.883, pois esta mesa veda a sua aplicação para a greve dos servidores públicos.

Ilmar Galvão

Portaria Reservada ao Ministério da Aeronáutica: MI 284(1991), MI 384(1993),

MI 447(1994), 543(2000).


Decisão do Ministro Voto vencido

Argumentos - O Tribunal deve indicar a regra que deve ser aplicada pelo juiz no caso concreto a fim de concretizar as normas constitucionais

Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço: MI 369( 1992)



Argumentos - Afirma que a solução dada pelo Ministro Relator Néri da Silveira (determina prazo para o Congresso legislar, sob pena do impetrante obter indenização no juízo comum) é a que mais se aproxima com seu entendimento sobre mandado de injunção.

Juros Reais: MI 470(1995)



Argumentos - Acompanha o Relator

Imunidade de Contribuição de portadores de deficiências: MI 448 (1994)

83

Decisão do STF Declararam a mora do Congresso;


Argumentos - Não fixa a norma para o caso concreto, pois isso inviabilizaria o STF

Direito de Greve dos Servidores Públicos: MI 585(2002)



Argumentos - Deve observar a Jurisprudência da Corte

Ministro Célio Borja

Imunidade tributária de entidades beneficentes: MI 232 (1991)

Decisão do STF Declararam a mora e determinaram um prazo para o Congresso legislar, sob pena do autor gozar da imunidade


Argumentos - Decidiu por aplicar artigo 14 do CTN a fim de efetivar as normas constitucionais

Sydney Sanches

Portaria Reservada ao Ministério da Aeronáutica: MI 284(1991), MI 384(1993), MI 447(1994), MI 543(2000)



Argumentos - O prazo não é imposto para o Congresso agir de uma determinada forma, mas prevê que se não agir a conseqüência é a prevista no voto

Imunidade de Contribuição de entidades beneficentes: MI 232(1991)

84



Argumentos - Determina prazo para Congresso legislar, sob pena do impetrante gozar do direito reclamado, pois é a solução mais harmônica tendo em vista a separação dos poderes.





Juros Reais: MI 361(1993), MI 611(2002)



Argumentos - Fixar prazo para o Congresso legislar consistiria em violação à separação dos poderes, pois, ultrapassado o prazo e permanecendo a mora, o STF legislaria.

- Não fixa prazo para o Congresso legislar, pois nem na ADI por omissão, que é processo objetivo, de mais relevância, há determinação do prazo.




Argumentos - Impossibilidade de aplicação analógica da Lei 7.783 por esta vedar a sua aplicação na greve dos servidores.

Néri da Silveira

85






Portaria Reservada ao Ministério da Aeronáutica: MI 283 (1991)



Argumentos - Acompanha voto do Relator

- MI 284 (1991), 384(1993), 543(2000)



Argumentos - Acompanha voto do Relator




Argumentos Acompanha o Relator

Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço: MI 369 (1992)

86



Argumentos - - Determina prazo para o Congresso legislar, sob pena do impetrante obter indenização no juízo comum,afirmando que é a solução que mais se aproxima com seu entendimento sobre mandado de injunção.

Juros Reais: MI 323(1994), MI 361(1993), MI 470(1995), MI 472(1995)



Argumentos - Não cabe o efeito constitutivo, pois o STF não pode de imediato se substituir ao legislativo. Por isso, estabelece prazo para o Congresso legislar, pois a permanência da mora justificaria a interferência do Judiciário na atividade legislativa.




Argumentos - Ao estabelecer prazo para o Legislativo suprir a mora afirma que há conciliação entre autonomia do Legislativo para elaborar a lei e o direito dos cidadãos precisto na Constituição.

Direito de Greve dos Servidores Públicos: MI 20 (1994), MI 438 (1994)



Argumentos - Impossibilidade de aplicação analógica da Lei 7.783 por esta mesma vedar a sua aplicação para a greve dos servidores.

87

Aldir Passarinho









Argumentos - Acompanha o voto do Relator





Paulo Brossard




Argumentos - Ao STF não cabe interferir em questão de relevância política; essa decisão é do Legislativo;

88

- Efeito constitutivo afetaria sistema federalista;




Argumentos - Acompanha voto do Relator;

Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço: Mi 369 (1992), MI 95 (1992)




Juros Reais: MI 361(1993)




Direito de Greve dos Servidores Públicos: MI 20 ( 1994)




- Não há como o STF aplicar a Lei 7.783, pois se assim fosse, estaria legislando.

Ministro Francisco Rezek


89




- Mi 95 (1992)


Decisão do Ministro Julgou improcedente o mandado de injunção

Argumentos - Não há mora do Congresso, pois há Projetos de Lei em Tramitação.

Imunidade de Contribuição de entidades beneficentes: MI 448 (1994)








Ministro Maurício Corrêa

Juros Reais: MI 430 (1995), MI 621(2002)




90

Direito de Greve: MI 485 ( 2002)



Argumentos - Impossibilidade de aplicação analógica da Lei 7.783, pois a hipótese não é de lei omissa, mas de ausência de norma.

Ministro Carlos Velloso




Argumentos - É necessário diferenciar mandado de injunção da ADI por omissão, portanto, fixou em 70 o nº de Deputados para o Estado de São Paulo;




Argumentos - É necessário diferenciar mandado de injunção da ADI por omissão, portanto, elaborou os parâmetros da indenização;

- MI 284 (2001)



Argumentos - É necessário diferenciar mandado de injunção da ADI por omissão, portanto,

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elaborou os parâmetros da indenização;




Argumentos - É necessário diferenciar mandado de injunção da ADI por omissão, pois se forem reconhecidos como institutos iguais qualquer poderia obter em mandado de injunção o que só alguns estão legitimados a obter em ADI por omissão. Portanto, aplica artigo 14 do CTN.

Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço: MI 369 (1992), 95 (1992), MI

278 ( 2001)



Argumentos - É necessário diferenciar mandado de injunção da ADI por omissão, pois se forem reconhecidos como institutos iguais qualquer poderia obter em mandado de injunção o que só alguns estão legitimados a obter em ADI por omissão;

- Não autoriza o juízo comum a fixar os parâmetros da indenização, pois transferiria a atividade mais importante do mandado de injunção;

Juros Reais: MI 361( 1993), MI 457 (1995), MI 470 (1995), MI 587 (2001), MI

588 (2001), MI 472 (1995), MI 542 (1991)



Argumentos - Não determina prazo para o Congresso legislar, pois isso significaria interferir na atividade política do Poder Legislativo.

92




Argumentos - Transcreve seu voto no MI 361

Direito de Greve dos Servidores Públicos: MI 20 (1994), MI 438 (1994), MI

585 (2002)



Argumentos - É norma de eficácia contida;

Ministro Marco Aurélio




Argumentos - É necessário diferenciar mandado de injunção da ADI por omissão, portanto, fixou em 70 o nº de Deputados para o Estado de São Paulo;





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- MI 284 (2001)







Argumentos - É necessário diferenciar mandado de injunção da ADI por omissão, pois se forem reconhecidos como institutos iguais qualquer poderia obter em mandado de injunção o que só alguns estão legitimados a obter em ADI por omissão. Portanto, aplica artigo 14 do CTN.

- - Não autoriza o juízo comum a fixar os parâmetros da indenização, pois transferiria a atividade mais importante do mandado de injunção;

Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço: MI 369 (1992), MI 95(1992)



Argumentos - É necessário diferenciar mandado de injunção da ADI por omissão, pois se forem reconhecidos como institutos iguais qualquer poderia obter em mandado de injunção o que só alguns estão legitimados a obter em ADI por omissão;

- Não autoriza o juízo comum a fixar os parâmetros da indenização, pois transferiria a atividade mais importante do mandado de injunção;

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Juros Reais: MI 323 (1994), MI 361 ( 1993), MI 430 (1995), MI 470(1995), MI

611( 2002)



Argumentos - Não determina prazo para o Congresso legislar, pois isso significaria interferir na atividade política do Poder Legislativo.

- Determinar um prazo para o Congresso legislar e este não obedecer, implica em descrédito e ineficácia da decisão do STF;

- É necessário diferenciar mandado de injunção da ADI por omissão, pois se forem reconhecidos como institutos iguais qualquer poderia obter em mandado de injunção o que só alguns estão legitimados a obter em ADI por omissão;

Imunidade de Contribuição de portadores beneficentes: MI 448 ( 1994)



Argumentos - Elabora os parâmetros para o exercício da norma constitucional, pois este é o conteúdo da decisão do mandado de injunção;

Aposentadoria por insalubridade: MI 721 (2007)

Decisão do STF - Aplicaram o artigo 57 da Lei de Previdência Social supletivamente para regulamentar a aposentadoria especial por atividade insalubre;


Argumentos - Deve-se dar concretude às normas constitucionais;

- O STF não legisla ao aplicar uma lei provisoriamente enquanto permanece a omissão legislativa, pois não está incluindo no ordenamento regra geral e abstrata.

- É necessário diferenciar mandado de

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injunção da ADI por omissão, pois se forem reconhecidos como institutos iguais qualquer poderia obter em mandado de injunção o que só alguns estão legitimados a obter em ADI por omissão;





- MI 670 ( 2007)

Decisão do STF Aplicaram a Lei 7.783 para regulamentar provisoriamente a greve dos servidores públicos.



- É necessário diferenciar mandado de injunção da ADI por omissão, pois se forem reconhecidos como institutos iguais qualquer poderia obter em mandado de injunção o que só alguns estão legitimados a obter em ADI por omissão;

Ministra Ellen Gracie


- MI 562 (2001)



Argumentos - Observa a jurisprudência da Corte


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Juros Reais: MI 588 (2001)




Ministro Eros Grau




Argumentos - O STF não legislará ao aplicar a Lei 7.783, pois exercerá função normativa.

Ministro Ricardo Lewandowski

Aposentadoria por insalubridade: MI 721 (2007)

Decisão do STF Aplicaram o artigo 57 da Lei de Previdência Social supletivamente para regulamentar a aposentadoria especial por atividade insalubre;


Argumentos - Necessidade de dar eficácia ao instituto do mandado de injunção;


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Argumentos - Necessidade de dar eficácia ao instituto do mandado de injunção;

Ministro Nelson Jobim


- MI 543 (2001)



Argumentos - O direito à indenização, no caso, decorre diretamente da Constituição;





Ministro Gilmar Mendes

Aviso Prévio Proporcional: MI 695 (2007)




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Ministro Carlos Britto

Aposentadoria por insalubridade: MI 721(2007)

Decisão do STF Aplicaram o artigo 57 da Lei de Previdência Social supletivamente para regulamentar a aposentadoria especial por atividade insalubre;


Argumentos - A decisão do STF deve ter eficácia;

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ESCOLA DE FORMAÇÃO 2007 A interpretação do STF quanto … Lamana Batochio.pdf · A interpretação do STF quanto aos efeitos da decisão no mandado de injunção Monografia apresentada