ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR

UNIVERSITE D’ANTANANARIVO

FACULTE DE DROIT, D’ECONOMIE, DE

GESTION, ET DE SOCIOLOGIE

DEPARTEMENT DROIT

ESSAI SUR LE COMMERCE

ELECTRONIQUE A MADAGASCAR

Mémoire de D.E.A en droit des affaires

Présenté par : RALIVOLOLONA Hanitriniaina Andriamanantsoa

Sous la direction de : Monsieur le Professeur RAMAROLANTO Ratiaray

Année universitaire : 2008-2010

Date de soutenance : 9 mars 2010


FACULTE DE DROIT, D’ECONOMIE, DE

GESTION, ET DE SOCIOLOGIE

DEPARTEMENT DROIT

ESSAI SUR LE COMMERCE

ELECTRONIQUE A MADAGASCAR

Mémoire de D.E.A en droit des affaires

Présenté par : RALIVOLOLONA Hanitriniaina Andriamanantsoa

Membre de jury :

Président : Monsieur le Professeur RAMAROLANTO Ratiaray

Examinateur : Madame RAMBINITSAOTRA Sahondra

Madame ANDRIANAIVONTSEHENO Ravaka

Date de soutenance : 9 mars 2010

ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR

MEMOIRE DE FIN D’ETUDES 4

REMERCIEMENTS

De prime abord, je rends grâce à l’Eternel, mon Seigneur Jésus Christ qui

m’a permis de terminer la rédaction de ce mémoire de fin d’études en vue de

l’obtention du diplôme d’étude approfondi en Droit des Affaires.

Ensuite, c’est avec reconnaissance et avec très grand plaisir que j’adresse

mes vifs remerciements à tous ceux qui ont de près ou de loin ont contribué à la

réalisation de ce mémoire, en particulier,

Monsieur, RAMAROLANTO Ratiaray, Chef de Département Droit et

Responsable de la formation en DEA Droit des Affaires, malgré ses lourdes

responsabilités, n’a pas cessé de nous prodiguer des conseils visant à nous

garantir une carrière professionnelle honorable

Tous les enseignants du département Droit de l’université d’Antananarivo

qui nous ont donné le meilleur d’eux-mêmes tout au long de notre formation

Tous les membres du jury qui ont accepté d’évaluer ce modeste mémoire

et d’apporter des remarques et des suggestions visant à son amélioration.

Et enfin toute ma famille et tous mes amis pour le grand soutien qu’ils

m’ont manifesté.

Qu’ils trouvent tous ici les respectueux témoignages de ma profonde

gratitude.



Sommaire

REMERCIEMENTS 4

SOMMAIRE 5

LISTE DES ABBREVIATIONS 6

LEXIQUE 7

INTRODUCTION 9

PARTIE I: PROBLEMES JURIDIQUES POSE PAR LE COMMERCE ELECTRONIQUE ............................................. 12

TITRE I: Au niveau de la prospection en ligne .............................................................................................. 14 TITRE II : Au niveau de la contractualisation en ligne .................................................................................. 36 TITRE III : Au niveau de l’exécution du contrat ............................................................................................ 68

PARTIE II: MISE EN ŒUVRE DU COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR ............................................... 97

TITRE I : Situation et potentialité ................................................................................................................. 99 TITRE II : Confrontation du droit actuel aux réalités du commerce électronique ...................................... 115 TITRE III : Comment maximiser les bienfaits du commerce électronique .................................................. 133

CONCLUSION 146

ANNEXES 147

BIBLIOGRAPHIE………………………………………………………………………… 161

TABLES DES MATIERES 164



LISTE DES ABREVIATIONS

CA : Cour d’Appel

CNIL : Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés

CNUDCI : Commission des Nations Unis pour le Droit Commercial International

CVIM : Convention sur la Vente Internationale de Marchandise

MARC : Modes Alternatifs de Règlement des Conflits

OCDE : Organisation de Coopération et de Développement Economiques

RCS : Registre du Commerce et des Sociétés

TGI : Tribunal de Grande Instance

TVA : Taxe sur la Valeur Ajoutée



LEXIQUE

Publicité Electronique : Ensemble des techniques publicitaires utilisant Internet comme

médium de communication.

Lex mercatoria : Expression désignant les règles aménagées par les professionnels, souvent

de nature coutumière, en matière de contrats et de commerces internationaux, suivies

spontanément par les milieux d’affaires. Cette loi marchande devient ainsi indépendante des règles

étatiques de conflits de lois.

Loi-type : Il s’agit d’un modèle destiné aux législateurs nationaux et qui peut servir d’inspiration dans

le processus d’élaboration des lois internes. La Commission des Nations Unies pour le Droit du

Commerce International (CNUDCI) est la principale institution internationale engagée dans

l’élaboration de lois-types commerciales. Les lois-types de la CNUDCI sont généralement

accompagnées de guides pour leur incorporation dans le cadre juridique national.

Une loi type étant un modèle de texte destiné à être incorporé par les États dans

leur législation interne, elle est en fait semblable à tout autre texte législatif adopté

par un parlement. Il n’y a donc pas, comme pour les traités, de listes de “signataires” ni d’adhésion

ni de ratification.

Site web : Un site Web est une série de pages conçues au moyen du HTML (langage hypertexte).

Celles-ci permettent d'afficher du texte et des graphiques quand on se sert d'un fureteur Web, c'est-

à-dire de Netscape ou d'Internet Explorer, pour les visualiser. Avec l'aide d'autres langages et

d'autres technologies, on peut aussi faire jouer une bande sonore ou une bande vidéo ou récupérer

de l'information. Un site Web peut être extrêmement attrayant, instructif et divertissant, mais il peut

aussi être tout à fait statique.

Un site Web statique est un site dans lequel la communication ne se fait que dans un sens, ce

qui ne permet pas de véritable interaction. Un site Web d'affaires vraiment efficace est un site

qui offre aux clients quelques méthodes qui leur permettent de faire part de leurs

observations, de poser des questions et de chercher l'information pertinente à l'intérieur du

site.



Voici quelques-uns des éléments d'un site Web interactif :

• Des liens pour le commerce électronique;

• Des formulaires électroniques qui constituent un moyen par lequel les clients peuvent faire des

commentaires;

• Des moyens de recherche;

• Une connexion à des bases d'information à l'usage des clients

Commerce électronique : L'expression « commerce électronique » est souvent associée à la vente de

produits ou de services sur Internet. Les transactions peuvent s'effectuer entre votre entreprise et un

nouveau client, mais vous pouvez aussi faire des affaires avec des clients existants ou même avec

d'autres entreprises. D'après les prévisions, le commerce entre entreprises pourrait même

augmenter dix fois plus vite que le commerce grand public

Spam : Est un email indésirable, appelé aussi pourriel, envoyé à des milliers de personnes. Les

victimes peuvent avoir leur boîte aux lettres pleine en quelques semaines.

Les courriels commerciaux, apparemment indésirables, ne sont pas forcément des spams.

Les spam font perdre du temps au destinataire pour les télécharger, les trier des autres emails, ils

encombrent la boîte aux lettres, sans parler des Fournisseurs Services Internet dont les ressources

sont sollicitées massivement par ces pourriels.

La forme la plus connue est commerciale, il peut s'agir aussi d'une lettre-chaîne, d'une rumeur,

d'une arnaque.



INTRODUCTION

L'économie mondiale a connu de profonds changements ces deux dernières décennies. En

effet , depuis quelques années, l'ouverture du marché, l'allégement du contexte réglementaire

et la rapidité des changements technologiques ont fait que les entreprises se trouvent à un

niveau de concurrence, de complexité et d'incertitude plus élevé qu'avant.

Le développement récent de l’internet, bouleverse alors considérablement la conception

classique des échanges et des relations entre hommes.

En effet, à l’heure de l’ère informatique, internet constitue une véritable révolution. S’il s’est

d’abord développé outre atlantique, il a rapidement gagné l’Europe puis le reste du monde.

Aujourd’hui tous les pays sont connectés à internet et lorsqu’on parle d’internet, on évoque sa

dimension mondiale, son caractère universel ou encore sa vocation planétaire.

Outre cet aspect géographique, internet touche également tous les domaines et ses

potentialités semblent infinies. Internet est à la fois un moyen de communication, une source

d’informations et de documentations et un moyen de commercer.

Ainsi, internet a permis le développement d’un nouveau type de commerce, le commerce

électronique. Le e-commerce a totalisé un chiffre d’affaires de plus 150 milliards de dollars en

2009. Le commerce électronique n'est pas une nouvelle technologie, mais c'est un concept

commercial, économique, qui exploite les nouvelles technologies. Apparaissant au début sous

la forme d'échange de messages normalisés entre entreprises, le commerce électronique vit

actuellement une expansion fulgurante grâce à Internet.

Le commerce électronique a fait l'objet de plusieurs définitions. Dans la suite nous allons

évoquer les plus pertinentes d'entre elles, et on retiendra celle qui sera utilisée le long de cette

étude.

Le rapport de Lorentz définit le commerce électronique par « l'ensemble des échanges

électroniques liés aux activités commerciales : flux d'information et transaction concernant les

produits ou les services » et précise que « il s'étend aux relations entre entreprises, entre



entreprises et administration, entre entreprises et particuliers et utilise diverses formes de

transmission numérisée : téléphone, télévision, réseau informatique, minitel, Internet ... ».

Deux définitions, une définition large et une définition étroite, du e-commerce ont été proposés par

le groupe de travail sur l’économie de l’information lors d’une réunion organisée en avril 2000 par

l’OCDE.

La définition large conclut que le e-commerce est la vente de biens et de services via des réseaux

électroniques.

La définition étroite, quant à elle, concerne la vente de biens ou de services sur l’internet.

L’achat est défini par l’action de passer commande en ligne, et non par celle de payer en ligne. C’est

cette définition que nous allons prendre comme base de notre étude.

De nos jours, les avantages du commerce électronique ne sont plus à démontrer. Ce mode de

transaction devient un impératif dans ce contexte de mondialisation et d'évolution perpétuelle

de l'environnement, notamment pour l'économie malagasy.

En effet, le commerce électronique peut promouvoir notre économie. Contrairement au

commerce de personne à personne, le commerce électronique donne lieu à une interaction

guidée entre un fournisseur et un acheteur éventuel, où le premier oriente le second dans une

série d'options et de processus. Il diffère aussi du commerce traditionnel en raison de ses

rapports illimités avec le temps et l'espace. En effet, l'interaction ne se limite pas aux heures

officielles d'ouverture ou aux frontières géopolitiques, et on peut commercer avec d'autres

marchands et consommateurs partout dans le monde, dans différents fuseaux horaires, 24

heures par jour, sept jours par semaine. De plus, la transaction électronique apparaît en ce

moment comme le vecteur de l'émergence de la nouvelle économie qu'on appelle économie de

l'immatériel, économie de l'information ou économie du réseau.

Cependant, malgré cet effet attractif du commerce électronique, l’activité est encore à un

stade embryonnaire à Madagascar.

Le commerce électronique sur Internet diffère des activités commerciales usuelles dans la

mesure où il est influencé par les caractéristiques mêmes du média.



C’est alors posé la question de savoir les règles légales existantes à Madagascar suffisaient à

répondre à la spécificité de l’activité.

En d’autre terme, à Madagascar, l'environnement juridique est-il adapté pour permettre le

développement de ce type de commerce ?

Pour pouvoir répondre à cette question, cette recherche s'articulera autour de deux parties

majeures.

La première, théorique traitera le concept de commerce électronique dans tous ses volets.

Cette partie se focalisera sur des questions clés auxquelles tout acteur de commerce

électronique doit faire face au cours des différentes étapes du développement de son activité.

Nous pouvons dire que la publicité et la promotion des produits, la contractualisation en ligne,

jusqu'à la livraison et au payement sont des différentes étapes et des problèmes juridiques

particuliers pour ne citer que cela que chacun doit se poser, que chacune pose.

La deuxième aura pour vocation de renseigner sur la mise en œuvre du commerce

électronique à Madagascar. Nous aborderons dans cette partie, la description de l’état du

commerce électronique dans le pays ; ensuite il sera question de la confrontation du droit

positif aux réalités du e-commerce ; et enfin nous proposerons quelques pistes pour

maximiser les bienfaits du commerce électronique



PARTIE I: PROBLEMES JURIDIQUES POSE PAR LE COMMERCE

ELECTRONIQUE



Le caractère très particulier du commerce électronique a suscité un certain nombre des

questions et de préoccupations d'ordre juridique.

En effet, le développement rapide des échanges à travers l'ordinateur et le succès du réseau

informatique ouvert « Internet » plaide pour que certains principes soient éclairés et

expliqués.

On va essayer dans cette partie de présenter les différents problèmes d'ordre juridique.

Le cyberespace étant un monde à la fois immatériel et atemporel, l’activité commerciale qui s’y

exerce se conclu par l’intermédiaire d’un réseau de télécommunication en l’occurrence, le réseau

internet. Ceci confère un caractère très particulier à ce nouveau mode de commercialisation qui ne

reste pas sans susciter un certain nombre de questions et de préoccupations juridiques. Ces

dernières tournent autour de trois grands points à savoir : la prospection en ligne (Titre I), la

contractualisation en ligne (Titre II), et l’exécution du contrat (Titre III).



TITRE I: Au niveau de la prospection en ligne

Dans le cyberespace, les internautes se voient offrir la possibilité de visiter les sites commerciaux des

entreprises. Mais la spécificité réside dans le fait que l’internaute se trouve en face d’une machine,

en l’absence de tout contact direct et simultané.

En effet la prospection sur internet se décline sur le web sous la forme soit d’une page html, soit d’un

bandeau ou d’une bannière ou d’une icône qui s’affiche sur l’écran, permettant à l’internaute, d’un

simple clic, de se connecter sur la page ou le site de l’annonceur.

Ainsi l’internet s’avère-t-il être à la fois, un moyen de prospection compétitif, puisque l’annonceur

peut toucher une large public à l’échelle internationale et un moyen de prospection directe (envoi de

tout message destiné à promouvoir, des biens ou des services).

Le commerce électronique présente des risques pour l’internaute qui choisit d’acquérir un objet ou

un service à travers l’écran. Ainsi la prospection en ligne doit-elle satisfaire à 4 obligations, en

premier lieu l’obligation de transparence (chapitre 1), ensuite l’obligation de loyauté (chapitre 2)

ainsi que le respect de la vie privée (chapitre 3) et enfin le respect de l’ordre public et des mineurs

(chapitre 4).

CHAPITRE I : La transparence de la publicité

Comme dans le commerce « traditionnel », la publicité électronique et l’offre de contracter

électronique présentent des dangers car pour attirer les consommateurs ces techniques peuvent

contenir de fausses informations ou omettre certains renseignements de façon à induire en erreur le

consommateur et ainsi à le pousser à contracter.

Aussi, compte tenu du risque encouru par l’internaute, le site marchand doit permettre d’identifier

l’éditeur du site (section 1) et le cybermarchand (section 2). Par ailleurs certaines mentions doivent

être obligatoires, tels le prix et les caractéristiques de l’objet de l’offre (section 3).



SECTION I: Identification de l’auteur du site

Tout éditeur de site c'est-à-dire toute personne dont l’activité est d’éditer un service de

communication en ligne doit communiquer son nom, prénom, domicile et numéro de téléphone ainsi

que son numéro d’inscription au registre du commerce si elle y est inscrite.

S’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination ou raison sociale, son siège, numéro de téléphone

et le numéro d’inscription au registre du commerce ainsi que son capital social.

En effet en cas de litige, ces informations s’avèrent nécessaires pour déterminer la qualité du

défendeur ainsi que sa responsabilité.

Une ordonnance de référé du tribunal de grande instance de Nanterre en date du 07 mars 2008

illustre l’importance de ces informations. Dans cette affaire, le juge a été amené à examiner les

mentions légales figurant sur le site avant la délivrance de l’assignation, pour constater que « la

défenderesse, aux termes desdites mentions particulièrement détaillées …, n’a ni la qualité

d’hébergeur, ni d’éditeur, ni de webmaster ayant la maîtrise du site litigieuse »1.

Ainsi donc, ces mentions d’identification devraient être mises à la disposition du public « dans un

standard ouvert c'est-à-dire sans restriction d’accès, ceci pour éviter que l’internaute soit contraint

d’acquérir des outils spécifiques, pour accéder à ces mentions.

SECTION II: Identification du cybermarchand

Comme l’éditeur du site, le cybermarchand doit être clairement identifiable. Les mentions sont celles

usuellement apposées sur les documents commerciaux tels : nom, prénom, adresse électronique,

numéro téléphoniques, numéro d’inscription au RCS. Tout vendeur devra mentionner sur son site

web son adresse de courrier électronique, par laquelle il peut être contacté rapidement et de

manière efficace par le consommateur (« hot line »), son numéro de registre de commerce et le lieu

où se situe le registre, ainsi que son numéro de T.V.A.

1TGI Nanterre, réf, 7 mars 2008, http://www.juriscom.net/actu:visu.php?ID=1036



Le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a sanctionné un site de commerce en ligne qui

ne précisait pas les coordonnées permettant d’identifier les annonceurs-vendeurs hébergés sur le

site et proposant à la vente un jeu vidéo, avant la date de sotie officielle du produit. Le site de

commerce a été condamné à transférer les coordonnées des annonceurs au fabricant du jeu vidéo1.

Dans certaines villes telles Shanghai et Pékin, les entreprises qui y sont enregistrées qui pratiquent la

vente à distance par internet devront obtenir une licence pour poursuivre leur activités

commerciales en ligne (depuis 2000). La mention de l’obtention de cette licence devra figurer sur la

page d’accueil des sites marchands qui l’auront obtenue, et l’internaute pourra vérifier la validité de

cette licence sur le site internet de la ville.

SECTION III: Les mentions obligatoires

Ces informations sont générales, ils sont adressés aux clients. En effet, le vendeur doit

obligatoirement informer le consommateur de certaines informations qui doivent être de

qualité suffisante à fin que les renseignements obtenus lui permettent de connaître la valeur

ajoutée du bien ou du service offert et la correspondance entre sa demande et la prestation

fournit. Le prix doit être mentionné, en précisant, s’il y a lieu, ce qui est gratuite (pure

information) et ce qui est payant (téléchargement de logiciel par exemple), les taxes

applicables ainsi que les frais inclus ou non. Ces précisions s’imposent très en amont de la

démarche commerciale « même en l’absence d’offre de contrat », dès le stade de « la

proposition » de fourniture de biens ou services par voie électronique, et cela même si le

cybermarchand ne fournit que des «informations en ligne ». L’information doit aussi couvrir

les caractéristiques essentielles c'est-à-dire les caractéristiques qualitatives et quantitatives du

bien ou service ainsi que la période pendant laquelle il est prévisible que les pièces

indispensables à l’utilisation du bien seront disponibles sur le marché. Les modalités de

livraison et d’exécution, ainsi que la date de livraison, doivent être indiquées expressément.

1T. com Paris, ord réf, 17 oct 2006, Sté Komani Digital Entertainement Paris Branch GmbH c/SA

Babelstore, Juris-Data n°319191 ; CCE janv 2007, n°1, p.25-26, note M. Malaurie-Vignal



Les clauses prévoyant de manière générale que tous les délais sont fournis à titre indicatif sont

abusives (TGI Bordeaux, 11 mars 2008, à propos de la mention « délais moyens »1.

Ainsi, la prospection en ligne constitue une offre de vente à distance, le consommateur doit

donc être informé sans équivoque, de manière claire et compréhensible, par tout moyen

adapté à la technique de communication à distance utilisée, notamment sur les éléments

suivants : le nom du vendeur du produit ou du prestataire de service, son numéro de

téléphone, son adresse ou, s'il s'agit d'une personne morale, son siège social, le cas échéant,

les frais de livraison, etc. Par conséquent, dès lors que la technique de communication à

distance utilisée est Internet, les informations préalables à la conclusion du contrat pourront

être « fournies » par affichage sur le site web du vendeur, par exemple dans des conditions

générales annoncées sur la page où l'offre est diffusée, et auxquelles il est renvoyé par lien

hypertexte.

CHAPITRE II : La loyauté de la publicité

Il sera ici question de la loyauté de la concurrence ainsi que de la loyauté envers la clientèle.

L’obligation de loyauté est inscrite dans le code international de pratiques loyales en matière de

publicité de la chambre de commerce international. Son article 5 prévoit que « la publicité doit

proscrire toute déclaration ou présentation visuelle qui soit de nature, directement ou

indirectement, par voie d’omission, d’ambiguïté ou d’exagération, à induire en erreur le

consommateur » 2

Beaucoup de problèmes juridiques se posent autour de la pratique commerciale :

Comment faire la distinction entre la notion de publicité (section 1) ?

1TGI Bordeaux, 11 mars 2008, UFC Que choisir c/C Discount, CCE mai 2008 n°5, commercial.68, note

A Debet

2Lignes directives révisées le 2 avril 1998,

http://www.iccwbo.org/home/statements_rules/1998/translations/lignes_rev_icc.asp



A quelles conditions un site de comparaison en ligne est-illicite (section 2) ?

Quels sont les risques associés à l’utilisation des liens hypertextes (section 3) ?

En effet, d’une manière générale, tout manquement aux exigences de la diligence professionnelle

ainsi que l’altération substantielle du comportement économique des consommateurs sont

constitutives de pratiques commerciales déloyales.

SECTION I : La notion de publicité sur internet

La publicité est un point incontournable pour tout professionnel qui tient à vendre un produit ou un

service et à maintenir la viabilité de ce produit sur le marché.

La frontière entre la publicité et l’information n’est pas toujours simple à appréhender.

Cerner la notion de publicité sur l’internet est d’autant plus difficile que la publicité ne fait pas

l’objet d’une définition claire dans le droit français. En effet, si plusieurs textes français (L.

27décembre 1973, dite loi Royer, art 44-1) font bien référence à la publicité par exemple pour

sanctionner la publicité trompeuse (code de la consommation, art L.121-1) il n’en donne pas de

définition. Ce sont pour l’essentiel les textes européens et la jurisprudence qui apportent des

éléments de réponse.

En droit communautaire, la directive relative à la publicité trompeuse définit la publicité comme «

toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale

ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens

immeubles, les droits et les obligations ». Ce texte a une portée générale et a donc vocation à

s’appliquer a priori à la publicité sur internet.

D’après la cour de cassation française, la publicité s’entend de « tout document commercial dont les

indications et la présentation permettent aux clients potentiels auprès desquels il est diffusé de se

former une opinion sur les résultats du bien ou du service proposé. »1

Plus récemment, sur le fondement de l’article L121-1 du code de la consommation qui réprime la

publicité mensongère ou trompeuse, elle a défini la publicité comme « tout moyen d’information

1 Crim 12 nov 1986 n° 85-95.538, bull crim. N°335_ crim 23 mars 1994 n°92-86.351 bull crim n°114



permettant aux consommateurs de se faire une opinion sur las caractéristiques des biens ou services

qui leurs sont proposés. » (CA Bordeaux 3ème chambre, 29 avril 1997) 1.

Les deux critères d’appréciation sont donc : la finalité du message (promotion du bien ou du service)

et la destination du message (le public).

Mais ces critères ne suffisent pas toujours à tracer la frontière entre la publicité et le message

d’information, diffusé par exemple, sous la forme d’une présentation d’un site ou encore d’un article

rédactionnel.

Deux catégories de pratiques commerciales sont expressément interdites :

-Les pratiques abusives : le fait d’annoncer un produit et de refuser toute commande ou de le livrer.

-Les pratiques agressives : le harcèlement, une contrainte ou influence injustifiée sur le

consommateur.

Toujours dans cette optique de la loyauté les clauses du contrat doivent être strictement

règlementées. Ainsi les clauses ayant pour objet ou pour effet : de dispenser le professionnel de son

obligation de livraison d’un bien proposé publiquement à la vente en raison de son indisponibilité

lorsqu’il est par ailleurs prévu que le vendeur ne pourra en aucun cas voir sa responsabilité engagée

de ce chef ; ou encore de conférer au professionnel le droit de modifier unilatéralement le prix ou le

droit d’ajouter unilatéralement le coût d’une livraison qui n’a pas été contractuellement fixé sont

abusives.

La publicité trompeuse est considérée comme déloyale, tel est le cas lorsqu’elle crée une confusion

avec un autre produit, une marque ou un nom commercial, ou une autre signe distinctif d’un autre

concurrent ou lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de

nature à induire en erreur ou encore lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en

œuvre n’est pas clairement identifiable (code de la consommation art L121-1). En revanche les règles

relatives à la publicité mensongère ont déjà été appliquées dans un arrêt de la CA Paris du 5 avril

1996, SA Olitec c/ Société Novafax International et Société Kortex International, qui a jugé que « Lors

de la vente de coffrets fax, modem, Minitel, l’offre de la gratuité de trois mois d’abonnement au

réseau internet sans condition, constitue une publicité mensongère dès lors que l’offre est

2 CA Bordeaux 3ème ch, 29 avril 1997_ confirmé par Crim 6 mai 1998, n°97-83.023 ? NP ? RCS 1999,

116, obs Giudicelli ; Gaz pal 998, 153



conditionnée par l’envoi d’un chèque couvrant un abonnement de six mois ». Un deuxième exemple

est fourni par une offre de « connexion illimitée » faite par des fournisseurs d’accès qui n’avaient pas

prévu que certains internautes resteraient connecté en permanence, notamment pour télécharger

des fichiers, ce qui a provoqué des engorgements du réseau et des difficultés financières pour les

fournisseurs.

Ces derniers ont alors unilatéralement décidé de limiter la durée de connexion mais les juges ont

qualifié la publicité de mensongère et d’illicite

Dans le droit malagasy, il n’existe pas, du moins pas encore, de cadre légal spécifique à la publicité, le

droit applicable est celui de la communication avec quelques textes règlementaires en vigueur. (Loi

n°90-031 du 21 décembre 1990 sur la communication et l’ordonnance n°92-039 du 14 septembre

1992 sur la communication audiovisuelle).

Selon ces deux textes « la publicité consiste en toute inscription, forme ou image destinée à informer

le public ou à attirer son intention dans un but commercial par le biais de messages audiovisuels

appropriés »

SECTION II : Sites de comparaison en ligne

L’obligation de loyauté s’applique également à la publicité comparative. La publicité comparative se

définit comme « toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des

biens ou services offerts par un concurrent ».

Elle connaît un nouvel essor car sur internet comparer des marques et des produits est très facile et

cela profite aux cyberconsommateurs.

Si elle est loyale, véridique et qu’elle n’est pas de nature à induire en erreur le consommateur, la

publicité comparative est autorisée. Lorsque la publicité contient une comparaison, celle-ci doit

respecter les principes de la concurrence loyale. Les éléments de comparaison doivent s’appuyer sur

des faits objectivement vérifiables et qui doivent être choisis loyalement.

Cependant le respect de ces conditions n’est pas toujours compatible avec les services de

comparaison des tarifs en ligne, c’est dans ce genre de cas que le problème se pose.



Dans une ordonnance de référé du 7 juin 20061, le juge a ordonné la fermeture de site de

comparaison de prix « quiestlemoinscher.com » à raison du manque de transparence sur ses règles

de fonctionnement.

Il a ainsi observé que si la société « peut choisir les paramètres qui lui sont les plus favorables encore

faut-il que ces paramètres soient connus dans leur détail, et donc vérifiables. Tel n’est

manifestement pas le cas en l’espèce où rien dans le site litigieux ne permet une telle vérification,

même d’une façon générale. La comparaison d’un nombre limité de produits, de surcroît non

identifiés, choisis en fonction de ses seuls critères par la société (…) par rapport à l’offre totale ne

saurait être présentée comme objective et pertinente ».

Saisie d’une nouvelle assignation du demandeur, la même juridiction a pu constater que le site avait

été modifié pour tenir compte des termes de sa précédente ordonnance. Le juge a cette fois débouté

le demandeur, par ordonnance du 29 mars 20072, de sa demande sur le fondement de la publicité

comparative, considérant que celle-ci était parfaitement licite au sens de l’article L121-8 du code de

la consommation : les produits, les prix, les enseignes et leur nombre étaient vérifiables pour garantir

l’objectivité et la transparence de la publicité.

Le juge a précisé à cette occasion que « le choix des paramètres et éléments de comparaison relève

de la liberté économique de l’annonceur de la publicité comparative et de sa propre stratégie

commerciale, dès lors que ces paramètres s’appuient sur des renseignements exacts et vérifiables ».

C’est donc l manque de transparence que sanctionne le juge, la cour d’appel a confirmé cette

décision dans un arrêt du 18 juin 2008.

Cette règle est encore illustrée par l’arrêt du 19 mars 20073 de la cour d’appel de Nancy qui a

sanctionné une banque pour avoir diffusé un dépliant publicitaire auprès de ses clients, contenant

une graphique comparant le prix des frais de gestion appliqués par différentes banques. Les juges ont

considérés que ce comparatif n’était pas objectif, car établi à partir d’une étude tirée d’un site

internet.

1T com Paris, réf, 7 juin 2006, Carrefour c/Leclerc, Colt Telecom, Gaz pal 2006, 3479, note Avignon ;

http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=1732

2Tcom Paris, 15e ch, 29 mars 2007, Carrefour c/Galec, Colt Telecom Gaz pal 2007, 4227, obs. Biolay

3CA Nancy, 1er ch, 1ç mars 2007 n° 04/01030, la banque postale c/ caisse régionale de crédit agricole

mutuelle de Lorraine.



De même encore, l’association française d’épargne et de retraite (Afer) a été condamnée pour

publicité comparative par jugement du 11 octobre 20071 du tribunal de grande instance de

Strasbourg. Dans le cas d’espèce, l’Afer a été condamnée à verser 30 000 euros de dommages et

intérêts à son concurrent, l’Agipi, pour avoir affiché, sur son site internet un comparatif des coûts et

performances de plusieurs contrats d’assurance qui « n’a pas comparé objectivement les

caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables, et représentatives des contrats d’assurance-vie

offerts en France.

SECTION III : Hyperliens

Les hyperliens pourtant essentiels au fonctionnement de l’Internet ne font l’objet d’aucune

définition légale, ni d’aucune réglementation.

On les décrit comme constituant un « procédé permettant d’accéder aux fonctions ou informations

liées à un mot affiché à l’écran, en cliquant simplement ce mot » (le Petit Robert) ou encore comme

un « système de renvois permettant de passer directement d’une partie d’un document à une autre

(commission générale de terminologie et de néologie).

La charte de l’internet éditée par le Geste (groupement des éditeurs de services en ligne) précise

qu’il s’agit d’un mécanisme de référence localisé dans un contenu dit, « source » permettant

d’accéder directement à un autre contenu, dit « cible », quelle que soit sa localisation.

Si la question du droit de créer des hyperliens a pu se poser, elle est aujourd’hui tranchée par la

jurisprudence qui admet « que l’établissement de liens hypertextes simples est censé avoir été

implicitement autorisé par tout opérateur de site web » (T Com Paris, réf 26/12/2001) car « la raison

d’être d’internet et ses principes de fonctionnement impliquent nécessairement que les liens

hypertextes et intersites puissent être effectués librement, surtout lorsqu’ils ne sont pas, comme en

l’espèce, directement sur les pages individuelles du site de référence ». Il convient donc de distinguer

le lien simple du lien profond. Le premier renvoie vers la page d’accueil du site web pointé

1TGI Strasbourg, 1er ch. Civ, 11 oct 2007, n°07/03928, Agipi c/ Afer,

http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2056



La connexion permet de passer d’un site à l’autre rapidement) alors que le second renvoie vers une

page secondaire du site web pointé, permettent ainsi l’importation sur un site web, d pages web,

d’images, de textes.

On parle de framing lorsque ces éléments sont placés dans une fenêtre distincte de celle du site

source, et de inline linking, lorsqu’ils ne permettent pas à l’internaute de faire la différence entre les

éléments d’origine et les éléments importés.

En effet le cadre d’origine, comprenant notamment les logos et autres informations du site a été

masqué, conduisant l’internaute à penser ne pas avoir quitté le site visité alors même que les

éléments qu’il consulte appartiennent à un site tiers.

La société Ticketmaster, titulaire d’un site de vente de billets de spectacles, a été l’une des premières

victimes de cette pratique « consistant pour Microsoft à faire, sans autorisation, usage de liens

hypertextes qui renvoient directement aux pages dans lesquelles on vend des billets, court-circuitant

ainsi sa home-page » 1.

Un lien hypertexte peut constituer l’élément trompeur du message publicitaire si le simple

rapprochement qu’établit ce lien peut induire en erreur. Tel serait le cas d’un lien hypertexte qui, en

renvoyant aux pages secondaires d’un autre site web, sans identification du site auquel il renvoie,

s’approprierait indûment les marques et produits d’un concurrent.

Le recours aux liens hypertextes impose donc une grande vigilance puisque le renvoie au moyen de

liens profonds (deep linking) exposerait à des sanctions, surtout les techniques abusives de

référencement à cause de l’inflation des comportements déloyaux et parasitaires.

L’affaire qui a opposé Louis Vuitton à Google en donne une bonne illustration. Le tribunal de grande

instance, par jugement du 4 février 20052 confirmé par la cour d’appel de Paris

1US District, Central District of California, Ticketmaster Corp v/Tickets.com 27 mars 2000

2TGI Paris, 3ème ch, 2ème section, 4 février 2005, Sté Louis Vuitton Malletier c/Stés Google Inc et

Google France, D.2005, n°15, note C. Hugon

http://www.juriscom.net/jpt/visu.php?ID=641



le 2 juin 2006 a condamné le célèbre moteur de recherche pour utilisation de la marque « louis

Vuitton », atteinte à la raison sociale de Vuitton Malletier et atteinte au nom de domaine pour avoir

permis l’utilisation de ces marques comme mots-clés. Mais ce qui retient particulièrement l’attention

dans cette décision, c’est la sanction prononcée au titre de la publicité trompeuse au sens des

articles L115-33 et L121-1 du code de la consommation.

En effet les juges ont considéré qu’en « faisant apparaître sous sa rubrique liens commerciaux des

messages publicitaires de sites qui non seulement sont sans relation commerciale avec le site de la

société Louis Vuitton Malletier mais encore utilisent les signent Vuitton pour promouvoir des

produits qui s’inspirent de ceux de la société Louis Vuitton Malletier, les sociétés Google Inc et

Google France ont réalisé une présentation de publicité de nature à induire en erreur les internautes

sur les origines et les qualités substantielles des biens ainsi proposés ».

L’hyperlien porte aussi souvent atteinte aux prérogatives des titulaires de droits de propriété

intellectuelle, par reproduction d’un texte, d’un titre ou d’une image. C’est sur ce fondement que

plusieurs décisions ont condamné la mise à disposition d’œuvres contrefaisantes au moyen de liens

hypertextes.

Google a ainsi fait l’objet d’un nombre impressionnant de condamnation pour avoir conservé dans

ses liens hypertextes des mots correspondant à des marques proposés, tels que les mots « Bourse de

Voyages » et « Bourse des vols », marques déposés qui avaient été vendus aux enchères par Google

France à des concurrents du voyagiste en ligne Viaticum.

En ce qui concerne la responsabilité du créateur manuel d’hyperlien, selon les forums du droit sur

l’internet, il faut « considérer comme une faute ou une négligence le fait d’établir un lien vers des

contenus qui peuvent raisonnablement être considérés par le créateur comme non conformes au

droit et, le cas échéant, sans qu’il ait pris la distance nécessaire à l’égard des contenus susceptibles

de causer préjudice à un tiers (le créateur d’un hyperlien doit, au minimum, s’abstenir de

l’accompagner de commentaires qui manifesteraient son approbation vis-à-vis des contenus litigieux

présents sur la page liée) 1.

1FDI recommandation 23 octobre 2003 “quelle responsabilité pour les créateurs d’hyperliens vers

des contenus illicites ? »

http://www.foruminternet.org/telechargement/documents/recoresphyli-20031023.pdf



Le développement des liens commerciaux technique publicitaire pratiqué sur l’internet permet de

faire connaître un produit ou un service en ligne. Ces liens commerciaux sont également un lien

hypertexte. L’affichage du lien se fait selon la pertinence du mot-clé avec le contenu de la page.

A côté de l’obligation de transparence et de loyauté se trouve le respect de la vie privée.

CHAPITRE III : Respect de la vie privée

La collecte de données à caractère personnel ou information nominatives via ou sur l’internet

constitue un traitement automatisé des données à caractère personnel. La collecte et le traitement

de données à caractère personnel doivent être effectués de façon licite, loyale, pour une finalité

déterminée, explicite et légitime. En effet, si l’informatique doit être au service de chacun, il ne doit

pas porter atteinte ni à l’identité humaine ni aux droits de l’homme, ni à la vie privée, ni aux libertés

individuelles ou publiques. Nombreuses sont les techniques de collecte sur le web (section 1), qui ne

respectent pas toujours le principe de liberté de l’internaute (section 2). Le spamming constitue aussi

une des principales atteintes à la vie privée (section 3).

SECTION I : Les techniques de collecte sur le web

Il existe plusieurs techniques de collecte sur le web. De nombreux sites commerciaux affichent un

questionnaire imposant à l’internaute de devoir répondre pour accéder à d’autres parties du site

(nom, prénom, adresse mail, adresse, …).

Certains fichiers appelés cookies, s’installe sur le disque dur de l’utilisateur à l’occasion de la

consultation de certains sites. Ils permettent d’enregistrer la trace des passages de l’utilisateur sur un

forum ou un site web et ainsi, de stocker, via l’ordinateur de l’internaute, des informations sur ses

habitudes de navigation. Le serveur ayant mis en place la récolte de ces informations pet récupérer

les données et les réutiliser lors de la prochaine visite du site par l’internaute.



D’autres logiciels permettent de collecter automatiquement des adresses électroniques sur des sites

internet.

Ces techniques de collecte ne doivent pas être utilisées à l’insu de l’internaute. La collecte n’est

loyale que si elle st faite avec l’accord de l’intéressé, qui doit alors être en mesure de faire jouer ses

droits et en particulier son droit d’opposition. La Cnil a ainsi condamné, dans un communiqué officiel

du 22 juin 20041, l’utilisation du service DidTheyReadIt, censé avertir, à l’insu des destinataires, que

les mails ont bien été lus. Il s’agit, selon elle, d’un logiciel espion dont l’utilisation est contraire à la

loi.

Une collecte déloyale de données à caractère personnel constitue ainsi une infraction sanctionnée

par le code pénal français, qui prévoit des peines de cinq ans d’emprisonnement et 300 000 euros

d’amende (code pénal français, article 226-18).

C’est sur le fondement de ce texte que la cour de cassation française a pu considérer, dans un arrêt

du 3 novembre 1987, que « caractérise des moyens frauduleux, déloyaux ou illicites la collecte

auprès de tiers à l’insu des intéressés et sans déclaration de traitement.

Une telle collecte peut également être sanctionnée au titre d’un accès ou d’un maintien frauduleux

dans tout ou partie d’un système de traitement automatisé de données (code pénal français, article

323-1, alinéa 1 et suivant). Cette infraction est punie de deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros

d’amende. Lorsqu’il en est résulté soit la suppression ou la modification de données contenues dans

le système, soit une altération du fonctionnement de ce système, la peine est portée à trois ans

d’emprisonnement et à 45 000 euros d’amende (code pénal français, article 323-1). Par ailleurs, une

telle introduction clandestine peut être sanctionnée au plan civil en tant qu’elle constitue une

violation de la vie privée (code civil français, article 9).

SECTION II : La liberté de l’internaute

L’internaute doit demeurer libre face à l’existence des diverses techniques de collecte de données. A

ce titre, les données personnelles doivent être collectées et utilisées de manière loyale et

transparente et lors de la collecte de données personnelle, les utilisateurs doivent notamment être

1 « Did they read it ? » : mise en garde de la Cnil contre le « courriel espion », communiqué 22 juin 2004, http://www.cnil.fr/index.php?id=1602&news



informés de la finalité de celle-ci, ainsi que de l’existence et des modalités d’exercice des droits

d’accès, d’opposition et de rectification.

Ainsi dans le cadre de l’e-mailing marketing par exemple, plusieurs associations professionnelles

américaines représentatives des agences de marketing direct en ligne ont pris l’initiative de rédiger

une charte de l’e-mail marketing :

- l’internaute a la faculté de se désabonner, le processus doit être aisé et aboutir à un retrait

effectif et rapide.

- La collecte des adresses e-mails doit être soumise à la connaissance et à l’approbation de

l’internaute et la vente de ces adresses à un tiers doit lui être signalée, une possibilité de se

retirer de la liste devant, dans le même, lui être offerte

- Tout e-mail commercial doit contenir ou renvoyer vers un texte expliquant la politique de la

société émettrice en matière de protection de la vie privée

La règle de l’opt-in consacre la liberté et la protection de l’internaute. Elle a été consacrée en France

à l’issue de longues controverses européennes. Longtemps partagée sur ce point, l’Europe a

finalement préféré exiger le consentement préalable du consommateur pour recevoir les courriers

électroniques, les fax, et les systèmes d’appels automatiques.

Par conséquent, l’utilisation d’une adresse de courrier électronique d’une personne physique à des

fins de prospection commerciale sans avoir préalablement obtenu son consentement est interdite.

Plus précisément, il est interdit de procéder à la prospection directe au moyen d’un automate

d’appel, d’un télécopieur, ou d’un courrier électronique utilisant les coordonnées d’une personne

physique qui n’a pas exprimé son consentement préalable.

On ne peut déroger à cette règle que si, les coordonnées ont été recueillies directement auprès de lui

à l’occasion d’une précédente vente ou fourniture d’une prestation de service analogies ; ou bien

lorsque le message est envoyé à des personnes physiques au titre de la fonction qu’elles exercent

dans l’organisme privé ou public qui leur a attribué cette adresse.

En revanche, dans tous les cas, le destinataire doit toujours se voir offrir la possibilité de s’opposer,

de manière effective, à l’utilisation de ses coordonnées (règle de l’opt-out).



SECTION III : Le spamming

Le spamming est caractérisé par plusieurs éléments : « un envoi massif de messages, non sollicités, à

de très nombreux destinataires, à l’initiative d’un expéditeur ».

Il s’agit d’un fléau d’envergure internationale qui concernerait plus de 50% de l’ensemble des

communications échangées, et dont 80% serait de provenance américaine.

Le spamming porte atteinte à la vie privée, trompe les consommateurs et provoque des surcoûts

pour les entreprises et fournisseurs d’accès.

Il constitue un délit prévu et sanctionné par l’article 226-18 du code pénal français.

Il faut distinguer le courriel commercial que vous acceptez de recevoir (opt-in), du courriel non

sollicité pour lequel le spammer a obtenu votre adresse email sans votre accord (opt-out).

Le système de l’opt-out pose un principe de liberté du spamming. Il appartient au

cyberconsommateur de faire les démarches pour s’opposer aux communications non sollicitées, en

s’inscrivant sur un registre prévu à cet effet, à l’image des listes rouges pour le démarchage

téléphonique. Les commerçants sont donc plus libres de prospecter.

A l’inverse le système de l’opt-in pose un principe d’interdiction du spamming. L’expression signifie

« opter pour » et exige des prospecteurs qu’ils recueillent le consentement du destinataire

préalablement à tout envoi, par exemple au moyen d’une case à cocher ou à décocher, ce que

préconise la CNIL. Pour cette dernière, dans ce système « la garantie est celle d’une information

préalable de la personne concernée, lors de la collecte initiale de ses données, le mettant en mesure

de s’opposer dès la collecte en ligne, par l’apposition d’une case à cocher, à la réception de tout

message commercial ». Cette solution est la plus protectrice du consommateur.

Le système de l’opt-out est vivement critiqué. D’abord il existe un doute sur le fonctionnement

pratique des registres d’opposition, ces derniers ne seront efficaces que s’ils ne sont pas limités à un

domaine d’activité ou au territoire d’un Etat.

De plus, il convient de souligner le risque d’obsolescence rapide des informations contenues dans ces

registres. Les questions relatives à l’organisme chargé de la gestion du registre, aux sanctions de non

consultation ou de non respect du choix exprimé n’ont pas de réponse.



Ensuite il n’est pas normal que ce soit au cyberconsommateur, c'est-à-dire la partie faible au contrat

de faire la démarche de s’inscrire sur ces registres. La logique veut que ce soit à la partie forte

d’assumer une obligation supplémentaire. En l’occurrence il devrait s’agir d’une obligation de ne pas

faire, c'est-à-dire de ne pas spammer sans l’autorisation du cyberconsommateur.

Le système de l’opt-out apparaît ici peu propice à une réelle protection du cyberconsommateur alors

que le système de l’opt-in permettrait à l’inverse d’éviter ces inconvénients.

Enfin, ce système comporte le risque de détournement des données personnelles. En effet, pour

contracter par voie électronique, le cyberconsommateur doit d’identifier et fournir un certain

nombre de données personnelles, nécessaires notamment à l’exécution du contrat.

Or le cybercommerçant qui recueille ces données peut ensuite les transmettre à d’autres

cybercommerçants, qui à leur tour pourront les divulguer. Si cette pratique est courante dans

le commerce traditionnel, elle prend ici une ampleur particulière car la publicité électronique est

beaucoup plus rapide et moins onéreuse que la publicité traditionnelle. Les cybercommerçants ne

vont donc pas se priver de cette possibilité si facile de faire de la publicité.

De nombreux acteurs se sont mobilisés pour faire obstacle à la généralisation du spamming.

La fédération des entreprises (Fevad) a créé l’eRobinson list, un site d’opposition aux courriers

électroniques non sollicités.

En 2002 la Cnil a créé sur son site internet la « boîte à spam » électronique pour recueillir les plaintes

des internautes.

Les fournisseurs d’accès se sont également mobilisés à raison du préjudice important qu’ils subissent.

En effet, le spam représente du trafic en bande passante et du coût en file d’attente. Or, les envois

des messages se font généralement au moyen de génération d’adresse aléatoire qui provoque

l’envoi automatique de messages d’erreurs à l’émetteur du message. Lorsque l’adresse de l’émetteur

est elle-même erronée, elle provoque un stockage important sur les serveurs des fournisseurs

d’accès à internet (FAI).

AOL France s’est tout particulièrement investie pour sensibiliser les pouvoirs les pouvoirs publics sur

le sujet en créant le site www.antispam.aol.fr, relayée dans ses actions par l’association des

fournisseurs d’accès et des services internet (AFA).



Plusieurs décisions ont sanctionné sévèrement les opérations de spamming destinées à obtenir des

sommes d’argent des destinataires en leur faisant espérer l’acquisition d’une récompense en

échange d’une aide matérielle (communément appelées « escroquerie à la nigériane »).

Ainsi le tribunal de grande instance de La Roche-sur-Yon1 a condamné pour escroquerie plusieurs

auteurs responsables de spamming.

Le technique du spamming est donc une pratique à la fois déloyale et perturbatrice, aussi par

décision du 6 avril 20042, le juge des référés du tribunal de grande instance a interdit l’utilisation de

la marque hotmail, considérant que l’utilisation de la fausse adresse « package-

[email protected] » par le spammeur était de nature à entraîner un risque de confusion dans

l’esprit du public qui pouvait penser que Microsoft était impliqué.

Au plan européen, le Contact Network of Spam enforcement authorities (CNSA), réseau de contact

des autorités anti spam, a été créé par la commission européenne. Ce réseau traite des plaintes

transfrontalières relatives au spam selon la procédure suivante :

-Chaque Etat prévoit une structure pour enregistrer les plaintes.

-L’autorité nationale qui a enregistré la plainte la transmet à l’autorité nationale la mieux à même de

la traiter.

-L’autorité à laquelle la plainte est transmise doit s’engager à la traiter de la même manière et avec la

même diligence que si elle l’avait reçue d’un national.

-L’autorité nationale du pays d’origine de la plainte est informée des suites données à la plainte.

Aux Etats-Unis, la loi fédérale Can-spam Act promulguée en décembre 2003 propose de réguler la

prospection commerciale. Cette loi autorise les messages à caractère commerciale non sollicités en

retenant le mécanisme de l’opt-out, impose une identification claire des expéditeurs sur tous les

messages (adresse postale, faculté de désabonnement), interdit de tester différentes versions

d’adresses e-mails afin de trouver des combinaisons actives, instaure une liste rouge anti-spam sur

laquelle peuvent s’inscrire les internautes qui ne veulent pas recevoir des messages non sollicités, et

1 TGI La Roche-sur-Yon, 24 septembre 2007, min publique c/Franck A http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=2060 2 TGI Paris, ord réf 6 avril 2004, Microsoft corporation c/E nov Ddeveloppement http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=1202



exige enfin que les messages incluent un label clair annonçant la caractère d’offre ou de publicité du

message.

Les sanctions peuvent atteindre, au pénal cinq ans de prison et un million de dollars d’amende et, au

civil jusqu’à 250 dollars par mail illégal.

Les fournisseurs d’accès sont autorisés à filtrer les messages publicitaires d’une société dont l’activité

était le marketing direct par l’internet (cyberpromotion), ceci en vertu d’une décision rendue le 4

novembre 1996 par la Cour du District Est de Pennsylvanie.

CHAPITRE IV : Respect de l’ordre public et des mineurs

Malgré le principe de liberté d’entreprendre et d’industrie, des limitent se sont nécessaires dans un

souci de protection de l’ordre public et des bonnes mœurs tout d’abord (section 1), ensuite dans un

impératif de protection des jeunes internautes qui sont plus vulnérables et influençables (section 2),

enfin certains produits et services nécessitent un régime particulier (section 3)

SECTION I : Conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs

Une multitude de produits et de services sont proposés chaque jour sur internet, avec pour seule

restriction le respect de l’ordre public et des bonnes mœurs.

En effet, le principe de libre circulation des biens et des services connaît des limites énoncées par

l’article 1598 du code civil « tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois

particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation ».

Il est notamment interdit de vendre, louer ou passer toute convention portant sur le corps humain,

sur des sépultures ou encore de faire du commerce de choses illicites ou immorales, sous peine de

nullité de la convention et de sanction.

De ce fait la prospection portant sur la vente de choses immorale ou illicites est aussi prohibée.



SECTION II : protection des jeunes internautes

La collecte de données auprès des mineurs de moins de 13 ans doit être soumise à l’autorisation

parentale.

La publicité diffusée sur internet, sous quelque forme qu’elle se présente, doit respecter les règles

déontologiques spécifiques aux enfants et adolescents. En effet, le contenu visuel, sonore ou écrit de

la publicité ne doit pas porter atteinte à l’intégrité physique ou morale du jeune public.

Une attention toute particulière devrait être portée à :

-ne pas valoriser des comportements illicites, agressifs, dangereux ou antisociaux

-ne pas dévaloriser l’autorité des parents ou des éducateurs

-ne pas les présenter d’images ou propos indécents ou violents susceptibles de les choquer

-ne pas exploiter l’inexpérience et la crédulité du jeune public

Lorsque le message sollicite directement les jeunes internautes et qu’il incite à une dépense, l’appel

à y participer doit associer de façon explicite les parents. (cf. recommandations FDI1)

Ainsi la toile offre des possibilités techniques encore plus étendues que la télévision mais c’est un

domaine difficile à régir. D’après la jurisprudence de la cour de justice de la communauté

européenne (CJCU), les pratiques commerciales légales et la protection des consommateurs figurent

parmi les motifs impératifs d’intérêt général pouvant justifier des limitations à la libre circulation des

services.

Mais les problèmes juridiques soulevés par le commerce électronique touchent aussi la conclusion

des contrats dans le cadre des relations cyberspatiales.

1 Forum des droits sur l’internet http://www.foruminternet.org



SECTION III : Les produits et services réglementés

Certains produits ou services ainsi que certains commerces sont soumis à une réglementation

spécifique. C’est le cas, par exemple, de l’offre de voyage qui est réservée aux seules agences de

voyage. Mais on s’attachera plus particulièrement à certains produits tels que l’alcool, le tabac, les

médicaments ou encore les jeux d’argent.

En ce qui concerne l’alcool et ses produits, on peut se poser les questions suivantes :

- Est-ce que l’interdiction de publicité des alcools se heurte au principe de libre circulation des

marchandises ?

- Est-ce qu’un site internet constitue un support publicitaire ?

Certains ont tenté de faire valoir que l’interdiction de publicité des alcools se heurtait au principe de

libre circulation des marchandises. Mais saisie de cette question, la cour d’appel de Paris s’est

prononcée sans ambiguïté dans l’arrêt du 13 février 20081 . Elle observe que s’il est exact que les

Etats ne peuvent restreindre la libre circulation des services en provenance d’un pays membre de

l’union européenne, ils peuvent prendre à l’égard d’un service donné de la société de l’information

des mesures dérogeant à cette règle, si ces mesures sont nécessaires à la protection de la santé

publique.

Le dispositif légal ne visant pas spécifiquement la publicité par messages électroniques, la question

s’est posée dans l’affaire qui a opposé l’Association nationale de prévention en alcoologie et

addictologie (Anpaa) à la société Heineken2. Il était reproché à cette dernière de diffuser de la

publicité en faveur de la bière sur son site internet, support non autorisé par l’article L 3323-2 code

de santé publique française. L’un des arguments de la défense consistait à faire valoir cet article

autorise l’envoi, pour les fabricants, de messages, de circulaires commerciales, sans en préciser le

moyen d’envoi, le moyen électronique pouvant dans ces conditions constituer l’un de moyens. Mais

tel n’est pas l’avis du juge qui a constaté que la publicité faite par messages électroniques diffusés

sur le site www.heineken.fr empruntait un support qui n’entre pas dans l’autorisation limitative du

1 CA paris, 14 ème Ch, section A, 13 février 2008, http:// www.legalis.net/breves-articles.php3?id _ articles=2211 2 TGI Paris 8 janvier 2008, Apnaac/Heineken http:// www.legalis.net/breves-articles.php3?id _ articles=2153



code de la santé publique. Il a retenu que l’expression sous forme d’envoi définit un support papier

et non un message électronique.

De même la vente en ligne de tabac est illicite dans certains pays dès lors qu’il est impossible de se

conformer aux exigences de la législation nationale applicable, c’est le cas en France et aux Etats-

Unis pour la vente à distance de cigarettes à destination des particuliers. Dans ce contexte, l’internet

favorise la création de sites, à partir de l’étranger, offrent aux consommateurs français ces produits.

De nombreux sites ont ainsi proliféré pour proposer des cigarettes. L’administration des douanes en

France a pris l’initiative de déposer ne plainte à l’encontre du site www.e-tabac.com qui proposait

des ventes de cartouches de cigarettes à prix cassés, les rabais allant de 30% à 50%, via un trafic de

cigarettes à partir du Bénin. Le site hébergé en France dépendait d’une entreprise de droit mauricien

dont les dirigeants étaient domiciliés en Grande Bretagne et en Tunisie. Les prévenus ont été

condamnés, le 12 mars 2007, par le tribunal correctionnel de Meaux1, à des peines de 12 à 18 mois

de prison avec sursis et à 566 000 euros d’amende.

Pour ce qui est des produits pharmaceutiques « substance ou composition présentée comme

possédant des propriétés curative ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales, ainsi

que toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l’homme ou chez l’animal ou pouvant

leur être administrée, en vue d’établir un diagnostic médical ou de restaurer, ou de corriger ou de

modifier leurs fonctions physiologiques exerçant une action pharmacologique, immunologique ou

métabolique », la charte pour la communication des entreprises pharmaceutiques précise que les

médicaments de l’entreprise peuvent être mentionnés ainsi que ses perspectives et domaines de

recherche et développement, à condition que cette mention n’ait pas un caractère promotionnel,

mais informatif. La publicité à destination du public doit être limitée aux médicaments non soumis à

la prescription médicale. Une officine virtuelle devrait respecter les contraintes posées par les textes

(licence, diplôme).

La répartition territoriale des pharmacies semble difficilement compatible avec la vente en ligne de

médicaments. Une cyberpharmacie peut-elle avoir une assise nationale sans établissement physique

ou doit-on se limiter à être une cybervitrine d’une officine classique préexistante ?

1 Tribunal correctionnel de Meaux 12 mars 2007 http://www.zdnet.fr/actualites/internet/0.39020774,39367845,00.htm



L’absence de contact physique ne permet pas au pharmacien d’apprécier l’état du patient. Certains

auteurs estiment qu’il faudrait mettre en place, toujours au moyen de réseaux sécurisés, de

véritables systèmes de dialogue en ligne (chat, webcam, etc.).

Enfin, des milliers de sites offrant des jeux contre argent sont accessibles via internet (casino en

ligne, loterie en ligne, paris sportifs en ligne, poker en ligne…). Ce marché est en pleine croissance et

concerne des milliers de sociétés et des millions de joueurs. En France cette activité est strictement

réglementée : les jeux du hasard (chance prédomine sur l’adresse et la combinaison de l’intelligence)

en ligne doivent être gratuits, pour les paris toute action en paiement est interdite.

Certains pays comme l’Afrique du Sud, le Liechtenstein par contre ont adopté une approche

libérale, encourageant le développement de cette activité.

Si au niveau de la prospection en ligne le commerce électronique suscitent diverses interrogations,

les questions qui touchent la contractualisation en ligne sont toutes aussi importantes.



TITRE II : Au niveau de la contractualisation en li gne

Si par hypothèse il est admis que l’application des règles juridiques traditionnelles aux

relations cyberspatiales, ces règles ont des difficultés certaines à s’appliquer quand il s’agit de

réglementer les relations contractuelles dans le cyberespace.

En ce qui concerne les problèmes d'aspect juridique, on peut dire qu'ils sont nombreux et que

les solutions qui existent ne sont pas jusqu'a ce jour suffisantes pour rendre les transactions

faites par les moyens électroniques équivalentes aux transactions traditionnelles utilisant le

papier pour les éléments de preuves, les pièces d'argent pour les paiements et les rencontres

physiques pour l'identification des parties d'un contrat.

Si le contrat ainsi conclu ne pose aucun problème quant au respect de certains principes des droits

des obligations (objet certain, cause licite)1, il n’en demeure pas moins qu’il bouleverse à beaucoup

d’autres égards les conceptions classiques du contrat.

En effet, l’analyse du contrat dans le cyberespace, en ce qui concerne l’échange de consentement est

totalement artificielle au regard du découpage classique (chapitre 1).

La dépersonnalisation des échanges, peut avoir des conséquences sur la fiabilité de l’engagement

(chapitre 2)

De plus, le caractère immatériel de la transaction conduit à des interrogations sur les éléments de

preuve en cas de litige (chapitre 3).

Outre ces multiples questions spécifiques au contrat cyberspatial, cette innovation est également

confrontée au problème de la loi applicable et à celui de la compétence juridictionnelle (chapitre 4).

1 L’environnement numérique n’a aucun impact sur la cause et l’objet d’un contrat qui doivent en tout état de cause être licites. Sur la licéité de l’objet t la cause en droit commun, cf. article 1331 et suivant du code civil français



CHAPITRE I : Le consentement

Le consentement est l'une des conditions essentielles de validité du contrat. Dans le commerce

électronique la manifestation de la volonté est automatique, dans le sens que l'ordre de commande

ou son acceptation peut être transmis automatiquement sans qu'une personne physique confirme à

chaque fois manuellement la volonté d'être lié contractuellement en visualisant les commandes à

l'écran.

Le contrat cyberspatial trouble ainsi la notion contractuelle telle qu’elle résultait du schéma classique

puisqu’il y a une difficulté à déterminer ce qui, du site d’accès ouvert ou de la visite du

consommateur constitue l’initiative du contrat.

Les contrats cyberspatiaux, présentent la spécificité d’être conclus avec des machines en l’absence

de tout contact direct et simultané. Aussi les questions inédites des règles du consensualisme sur

l’internet (sect1), du moment (sect2) et du lieu (sect3) de formation des contrats se posent-elles.

SECTION I : Le consensualisme

L’échange des consentements correspond en droit français à la rencontre des volontés qui fait naître

une volonté nouvelle, celle de réaliser une opération commune, qui est l’objet du contrat. Ainsi le

contrat électronique se distingue du contrat de droit commun en ce qui concerne le moment de la

conclusion du contrat.

En effet, c’est la rencontre des volontés qui, crée, en principe, le contrat. Or une volonté n’a rien de

concret, ce qui importe c’est sa manifestation. Quand le contrat est conclu en présence des parties

par des paroles, un écrit ou un geste, la rencontre de volonté est facilement identifiable. Ceci n’est

pas le cas du contrat électronique, qui se forme sans la présence physique des parties. Ainsi se pose-

t-on la question de savoir comment appliquer les règles du consensualisme sur l’internet ?

Le simple « clic » qui engage le cyberconsommateur représente un véritable danger pour lui.

Le contrat électronique suscite diverses interrogations du fait que ce contrat est un contrat entre

absent.



Contracter c’est vouloir, cela signifie que sans consentement il n’y a pas de contrat. Il faudrait donc

que l’offre rencontre l’acceptation.

Or dans le commerce électronique, on observe une dépersonnalisation de l’acte de volonté, lorsque

l’offre est générée automatiquement par une machine. La principale difficulté réside dans le fait de

savoir quelle valeur donner à une impulsion électronique, c'est-à-dire un simple « clic ». « Cliquer

est-ce contracter ? ». Le principe d’autonomie de la volonté qui gouverne le droit des contrats invite

à répondre à l’affirmative.

En effet, Le " cliquage " sur un bouton d'acception présenté sur une page Web commerciale

suffit-il à exprimer réellement l'intention de l'internaute à accepter les termes essentiels du

contrat qui lui sont proposés ? L'acceptation de l'internaute n'étant ni exprimée oralement, ni

par écrit, il peut sembler difficile de considérer ce simple fait comme une acception expresse.

Pourtant, la mise en action du bouton d'acceptation entraîne la transmission d'informations

numériques qui seront reconnues par un logiciel, lequel les convertira en informations

intelligibles pour le commerçant destiné à les recevoir. Ce résultat provient de la pression du

doigt de l'internaute sur le bouton de sa souris ou sur la touche de validation de son clavier,

c'est à dire d'un geste. Au travers de l'enchaînement de conséquences décrit ci-dessus, ce geste

sera identifiable par le commerçant.

Selon la doctrine, un simple « clic » ne signifie rien et peut être dénié par le cyberconsommateur qui

pourra facilement prétendre avoir cliqué par erreur sans vouloir manifester sa volonté de contracter.

Mais, selon A RAYNOUARD1, le cyberconsommateur ne pourra pas invoquer l’erreur vice de

consentement car dans cette hypothèse, ce n’est pas la validité du contrat qui est en cause mais son

existence. Ainsi, la charge de la preuve incombe à celui qui invoque l’existence du consentement,

c'est-à-dire au cybercommerçant, la partie forte. En apparence cela est favorable au

cyberconsommateur mais cela ne résout pas le problème conféré à un simple « clic ». En effet si l’on

admet qu’un simple « clic » suffit à manifester le consentement, l’efficacité de la protection du

cyberconsommateur s’en trouve diminué. A l’inverse, admettre un formalisme trop important, tel

1 RAYNOUARD A, La formation du contrat électronique, in travaux de l’association Henri Capitant, Le contrat électronique , tome V, Toulouse 2000, collection droit privée, éd Panthéon Assas, 2002



qu’une confirmation par écrit de l’acceptation, revient à nier l’existence de ce nouveau moyen de

contracter que constitue la voie électronique. Il convient donc de trouver un juste milieu.

Ainsi, il appartient à chaque Etat de déterminer le moment de la formation du contrat, dans le

silence des textes, il faudra se tourner vers la théorie générale des contrats et plus

spécialement vers le droit des contrats entre absents.

L'article L121-16 du code de la consommation français est modifié afin de définir la notion de

contrat à distance : "toute vente d'un bien ou toute fourniture d'une prestation de service

conclue, sans la présence physique simultanée des parties, entre un consommateur et un

professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement une ou plusieurs

techniques de communication à distance".

Est donc visé tout contrat conclu en dehors de la présence physique des parties, qu'il s'agisse

des ventes traditionnelles par correspondance ou des transactions réalisées sur Internet.

Tant les ventes que les prestations de service sont visées. Par prestation de services, il faudra

notamment entendre les biens acquis par téléchargement.

Toutefois, sont expressément exclus du champ d'application de l'ordonnance certains contrats,

dont ceux portant sur les services financiers (notamment les contrats conclus avec des

courtiers en ligne).

Dans le commerce électronique le consentement se donne par la voie de courrier électronique ou

par le fait de cliquer sur le « bouton j’accepte »

SECTION II : le moment de la conclusion du contrat

Il est important de déterminer le moment exact de la conclusion du contrat car cela entraîne des

effets juridiques importants.

En effet, à compter de la conclusion du contrat, l’offre et l’acceptation ne sont plus révocable. Le

transfert de propriété d’un bien qui s’accompagne du transfert des risques, notamment le risque de

perte, se réalise au moment de la conclusion du contrat et de nombreux délais tels que les délais de



garantie, de prescription, ou encore le délai de rétractation commencent à courir à compter de la

conclusion du contrat.

Le contrat se forme en principe lors de la rencontre de volontés, c'est-à-dire pour les contrats entre

absent lors de l’acceptation de l’offre. L’acceptation est l’expression définitive du destinataire de

l’offre de conclure le contrat aux conditions fixées par l’offrant.

Le contrat électronique s'apparente au contrat à distance. Bien que les réseaux électroniques

consistent en un outil de communication rapide, l'offre et l'acceptation ne pourront se faire

simultanément. Nous dirons que, contrairement aux contrats formés entre les cocontractants en

présence l'un de l'autre, l'échange des volontés se fera de manière asynchrone. En outre, les acteurs

juridiques se trouveront souvent en des régions différentes.

Pour déterminer le moment de la conclusion des contrats entre absents, deux théories ont été

présentées par la doctrine classique, celle de l’émission de l’acceptation et celle de la réception de

l’acceptation.

Selon la théorie de l’émission, le contrat est formé dès que l’acceptation a été expédiée par

l’acceptant, on ne peut exiger aucune formalité supplémentaire. Dès cette envoie l’offre et

l’acceptation sont irrévocables.

En revanche, selon la théorie de la réception, le contrat est formé seulement lorsque le pollicitant ou

l’offrant a reçu l’acceptation émise par l’acceptant, c’est à dire dès qu’il a eu la possibilité d’en

prendre connaissance. Jusqu’à l’arrivée de l’acceptation, il n’y a pas formation du contrat donc l’offre

peut être révoquée et l’acceptation demeure rétractable.

Cette théorie est moins favorable au consommateur car la conclusion du contrat dépend de la partie

forte. La jurisprudence française dans un arrêt du 21 mars 19321 a consacré la théorie de l’émission

de l’acceptation. C’est donc cette théorie qui devrait naturellement s’appliquer aux contrats

électroniques. Pourtant, eu égard aux enjeux de la conclusion du contrat électronique et à la

protection du consommateur, cette théorie de l’émission apparaît insuffisante car elle permet la

conclusion du contrat par un simple « clic ».

Le droit Malgache dans l’article 83 de la loi sur la théorie générale des obligations prévoit le système

de la réception.

1 Cassation 21 mars 1932, D.P. 1932, I, 65 ; cassation com. 7 janvier 1981 Bull. IV, N° 14



Le législateur français, privilégiant la protection du cyberconsommateur, a consacré un nouveau

système d’acceptation, celui du « double clic ».

Dans « le double clic », le processus de contractualisation se scinde en deux clics :

-1er clic la vérification de la commande, le bénéficiaire de l’offre doit pouvoir vérifier sa commande et

vérifier d’éventuelles erreurs

-2ème clic la confirmation de la commande, pour exprimer le consentement

Et l’auteur de l’offre doit accuser réception sans délai par voie électronique de la commande qui lui a

été adressée.

Cette formule complexe est consacrée par l’article 1369 du code civil français.

Ce système constitue un formalisme qui peut paraître paradoxal car le propre de l’informatique est

d’alléger les formalités. Il entraîne surtout une discrimination par rapport aux contrats papier pour

lesquels la théorie générale des contrats prévoit que l’échange des volontés suffit à former le

contrat. Il risque aussi de dissuader le cyberconsommateur de suivre toutes ces étapes et donc de

contracter. En effet beaucoup d’opération risques d’être inachevées, moins par volonté délibérée

des parties que par incompréhension du système.

Il est dès lors permis de s’interroger sur le sort réservé à ces contrats, parfois exécutés en tout ou

partie et dont on contestera par la suite la conclusion. En revanche, l’objectif de protection du

consentement du consommateur est pleinement atteint, car ce système permet au

cyberconsommateur de réfléchir et de vérifier les caractéristiques essentielles de la convention avant

de donner son acceptation définitive, grâce à un récapitulatif de la commande. Ce qui n’est pas dans

le cas où le consentement est donné par le biais de courriers électroniques, en effet dans cette

hypothèse la protection du consentement du cyberconsommateur est réduite à néant.

Le moment de la formation du contrat a son importance dans la détermination du lieu de

formation du contrat. Dans une commande passée par voie électronique, les erreurs de saisie

liées à l'utilisation de l'informatique sont toujours possibles. En cas de doute sur la réalisation

de l'opération, l'internaute peut être tenté de passer une seconde commande concernant le

même article, ce qui le contraindrait alors à en payer deux fois le prix.

Pour éviter cela, il faudrait que l’internaute manifeste son intention de contracter en adressant

sa commande au vendeur par voie numérique. Ce dernier doit en accuser réception,



notamment par e-mail, dans les meilleurs délais. La confirmation successive du vendeur par le

biais de l'accusé de réception et de l'acheteur par le « double clic » (il a cliqué une première

fois pour passer commande, et clique une seconde fois pour valider cette commande) entraîne

la conclusion définitive du contrat entre les deux parties.

Toutefois, une difficulté peut surgir avant la confirmation de la commande. Pour des produits ou

services en nombre limité, le stock peut se trouver épuisé entre l’ajout « dans le panier » et la

confirmation de la commande. Lorsqu’un tel événement se produit, le consommateur n’est pas

toujours alerté de l’indisponibilité du produit ou du service concerné.

Lorsqu’un produit ou service devient indisponible ou lorsque les délais de livraison sont modifiés

entre le récapitulatif de commande et la conclusion du contrat.

Il faudrait alors que le professionnel alerte le consommateur et réitère la confirmation de la

commande aux nouvelles conditions.

SECTION III : le lieu de formation du contrat

Le lieu de formation du contrat est lié au moment même de la formation de ce contrat.

En effet, le contrat est formé au lieu où est formé le contrat.

Le lieu du contrat revêt une importance plus intense lorsqu'il s'agit d'un contrat entre deux

parties de pays différents.

En effet la détermination du lieu du contrat est nécessaire, voir même indispensable pour

designer la loi applicable ainsi que la juridiction compétente en cas de litige.

Selon le droit international privé la localisation du contrat présente un intérêt majeur. En

l'absence de mention par les parties de la loi compétente pour régir le contrat, et en vertu de la

règle « Locus régit actum », le contrat quant à ces conditions de formes sera soumit à la loi du

lieu où il a été passé. Le tribunal compétent serait alors celui du lieu de la formation du

contrat. Cette solution est dorénavant écartée en nouveau Code de procédure civile de 19751.

1 L'article 46 du Nouveau Code de procédure civile écarte de manière impérative en matière contractuelle le lieu de formation du contrat comme critère de compétence territoriale.



Elle reste cependant admise en droit civil québécois. En droit français, une abondante

jurisprudence a su privilégier la théorie de l'expédition pour localiser le lieu de formation du

contrat.

Mais si on revient à la définition du contrat électronique, on remarque qu'il a pour support le

réseau Internet et la localisation dans ce cas va être un problème.

Ainsi, dans la théorie de l’émission, le contrat se forme au lieu où l’acceptant donne son

consentement. Or, le tribunal le mieux placé pour connaître l’affaire c’est celui qui est le plus

proche du lieu où a été émis le dernier consentement c'est-à-dire l’acceptation.

Le lieu de conclusion du contrat est susceptible de créer des problèmes en cas d’achat pendant les

soldes. S’agissant des soldes, la période n’est pas uniforme par principe, en l’état du droit positif. Les

entreprises se sont interrogées sur les règles applicables territorialement à la commercialisation de

produits ou services soldés.

Le réseau Internet est un réseau ouvert, l'accès est libre pour tous ce qui explique le nombre très

important d'internautes qui surfent sur le web.

CHAPITRE II : La fiabilité de l’engagement

Alors que le professionnel est tenu de montrer patte blanche, le consommateur ne se voit pas

imposer d’obligation d’identification. Or, le commerçant peut souhaiter en savoir davantage

sur son cocontractant, pour limiter les risques de défaillance de remise en cause juridique du

contrat, d’impayé ou encore d’usurpation d’identité. Lors d'une transaction commerciale

électronique, l'identification des parties se révèle indispensable pour garantir la bonne fin de

l'opération. En effet, il n’est pas possible de savoir qui est derrière l’écran lors de la

conclusion d’un contrat électronique. Le professionnel ne peut être certain de la capacité à

s’engager de son cocontractant (section 1), il peut y avoir une erreur sur la personne du

cocontractant (section 2), L’acceptation des conditions précontractuelles est aussi empreinte

d’une grande spécificité (section 3).



SECTION I : Consentement échangé avec un incapable

Comment s'assurer de l'identité des parties alors que celles-ci transigent à distance et ne se

connaissent généralement pas ?

Le problème qui se pose est le fait que la personne qui va contracter est apte pour le faire ou

non. La capacité juridique est l'une des conditions de validité du contrat, si un enfant s'amuse

à faire des contrats l'intégrité du commerce électronique va être touchée et le contrat sera sans

doute nul.

Aux termes de l’article 1123 du Code civil, « Toute personne peut contracter, si elle n’en est pas

déclarée incapable par la loi ». Dans le cadre du droit des contrats, la capacité peut se définir comme

" l'aptitude décrétée par la loi à s'obliger par un acte juridique. Ainsi, la loi empêche-t-elle certaines

personnes de consentir valablement à certains types de contrats dans le but de les protéger, ou de

respecter l'ordre public. En fait, la capacité ne peut se confondre avec le consentement : une

personne peut être mentalement capable de donner un consentement mais être déclarée incapable

de le faire par la loi. Dans ce cas, son consentement pourrait être qualifié de " virtuel ". Celui-ci existe

bel et bien, mais la loi ne

permet pas de lui donner les effets escomptés dès lors qu'elle empêche son actualisation. Tel

pourrait être le cas du consentement donné par un mineur, d'un majeur sous tutelle ou sous

curatelle pour les actes définis par la loi. Le contrat passé avec un incapable serait alors entaché

d'une nullité et dépourvu d'effets, comme si l'incapable n'avait jamais consenti.

Cette question ne poserait pas plus de difficultés sur les inforoutes que d'ordinaire, si le

commerçant avait la possibilité d'évaluer directement la capacité de la personne qui accepte

son offre. Mais, au premier abord, la séparation des acteurs dans le cadre du commerce

électronique pourrait tout à fait favoriser la formation des contrats juridiquement virtuels.

Comment identifier un mineur ou un majeur incapable sur internet ? Actuellement, il n’existe

pas de solution fiable et généralisée permettant de certifier l’identité de la personne, sa date de

naissance et sa capacité juridique. En pratique, les sites internet effectuent le contrôle de la

capacité contractuelle par le biais des moyens de paiement. En effet, les incapables sont en



règle générale privés de moyens de paiement autres que des espèces. Néanmoins, certains

établissements bancaires délivrent des cartes de paiement à partir de 12 ans. L’utilisation de

tels moyens de paiement nécessite l’accord préalable des représentants légaux du mineur. En

pratique, compte tenu du faible risque de nullité des contrats conclus en ligne, certains

professionnels s’appuient sur les modes de paiement utilisés pour présumer la capacité à

contracter des internautes.

Notons que certains " webmasters " se sont déjà équipés de systèmes permettant d'identifier

l'âge de leurs visiteurs. Ceux-là fonctionnent souvent par le biais d'une institution

intermédiaire (Adultcheck, Adultsign etc...) qui demande au client la délivrance d'une preuve

de majorité, le plus souvent par la fourniture du numéro d'une carte de crédit, photocopie de la

carte bancaire, de la carte, d’identité, d’un justificatif de domicile…. En retour, le client reçoit

un numéro d'identification et un mot de passe qu'il pourra utiliser pour ouvrir les pages d'un

site dont le contenu pourrait être préjudiciable pour les mineurs. A l'origine, ces systèmes

n'ont pas été conçus pour former des contrats valides, mais bien plutôt pour protéger le

diffuseur d'informations préjudiciables contre des poursuites judiciaires. L'on aurait pu

proposer leur utilisation dans le but de s'assurer de la capacité d'un cocontractant, s'ils ne

présentaient pas les deux inconvénients suivants :

1.- la simple délivrance du numéro d'une carte de crédit n'est pas une condition suffisante

pour s'assurer de la majorité d'un acteur.

Nombreux sont les cas de piratage des numéros de carte ;

2.- les commerçants ne désirent pas alourdir les procédures d'acceptation qui, en elles-mêmes

exigent souvent la délivrance d'un numéro de carte de crédit pour effectuer le paiement du

produit ou du service souhaité ;

Cependant, le commerçant se souciera très rarement de la capacité de son cocontractant dès

lors que, la vente effectuée, les risques d'action en nullité de l'acte restent minimes.

Cette demande, non systématique, vise surtout les commandes d’un montant important ou

pour lesquelles des systèmes d’évaluation (« scoring ») ont détecté une « fraude potentielle ».

Cette pratique fait émerger plusieurs questions liées à la protection de la vie privée.



Tout d’abord, l’exigence de la fourniture d’une telle preuve peut-elle être assimilée à un

contrôle d’identité au sens du Code de procédure pénale ? Dans ce cas, la vérification serait

limitée à certaines professions habilitées. Ensuite, le refus de contracter (et l’annulation du

contrat qui en découle) peut-il s’analyser en un « refus de vente sans motif légitime » ou en

une « inexécution contractuelle », le contrôle s’opérant bien souvent postérieurement à la

validation finale de la commande par le consommateur ?

La pratique de la demande de pièces justificatives tend à se développer. Ce type de demande

intervient en cas de doute sur l’identité du client, sur son adresse ou encore sur le titulaire du moyen

de paiement. Certains acteurs ont évoqué le cas particulier des services financiers, pour lesquels la

demande de pièces justificatives découle directement d’obligations réglementaires. S’agissant de la

demande de photocopie de la carte bancaire, il convient de préciser que cette pratique dangereuse,

susceptible de multiplier les risques de fraude par interception de cette copie notamment, est

contraire aux règles posées par les établissements financiers dans l’utilisation par les parties de tels

moyens de paiement.

La difficulté pour les internautes provient du fait que la vérification des pièces justificatives

s’effectue parfois après le paiement des sommes dues par le client. Ils perçoivent la demande de

pièces justificatives comme une atteinte à leur liberté individuelle. Ce sentiment est renforcé par des

conditions de conservation des données parfois excessives par rapport aux finalités recherchées.

Il faudrait ainsi éviter la fourniture de la copie de la carte bancaire faisant apparaître la totalité

de l’un quelconque des numéros permettant son utilisation (numéro de la carte ; date de validité ;

cryptogramme). La collecte des informations doit respecter les règles par la loi relative à

l’informatique et aux libertés (principes de loyauté, de proportionnalité, de finalité, durée limitée des

traitements…). Compte tenu de la nature des informations collectées, la conservation des données

doit être strictement limitée dans le temps. Enfin, la conservation des justificatifs doit être limitée

dans le temps, pour respecter le droit à l’oubli des personnes concernées. Dès lors que les pièces

justificatives apparaissent probantes, il serait disproportionné d’en conserver la copie.

.

SECTION II : L’erreur sur l'identité de la personne

Si l'environnement des inforoutes ne permet pas de s'assurer de l'âge de la personne avec

laquelle on contracte, a fortiori ne peut-on déceler l'identité de celle-ci.



Notons que l'erreur sur l'identité de la personne du contractant n'est pas en soi une cause de

nullité du contrat. La question ne se posera en fait que dans le cas de contrats intuitu

personae, c'est à dire en considération de la personne, ou lorsque les parties auront fait de

l'identité de l'un des cocontractants un élément essentiel du contrat. Ainsi, le contrat passé

avec une tierce personne entachera le contrat d'une nullité pour vice du consentement.

De manière générale, les parties pourront remédier aux deux problèmes cités ci-dessus en

ayant recours aux méthodes d'identification par signature électronique et certification. Celles-

ci seront le plus souvent utilisées dans le cadre des rapports contractuels entre professionnels.

En effet, les multiples contrats d'adhésion proposés aux consommateurs sur le Web

s'adressent en général à un public indéterminé.

SECTION III : L’acceptation des conditions précontractuelles

Le commerçant peut-il prévoir une acceptation par défaut des conditions contractuelles par le

consommateur (notamment par une case « pré cochée ») ?

La pratique consistant à prévoir par défaut l’acceptation des conditions contractuelles n’est

pas très répandue. Elle jette le voile du doute sur le consentement du consommateur. Le

consommateur pourrait contester l’acceptation des conditions contractuelles en l’absence de

démarche positive de sa part. En outre, celui-ci pourrait avoir le sentiment d’avoir été «piégé». Cette

pratique produirait de l’amertume et de la défiance. Le Forum des droits sur l’internet déconseille

aux professionnels de prévoir une acceptation par défaut des conditions contractuelles par le

consommateur. Lorsque l’acceptation est proposée, elle doit résulter d’un acte positif, clair et non

ambigu de la part du consommateur.

Par exemple, lorsque l’acceptation des conditions contractuelles est prévue par le biais d’une case à

cocher, celle-ci ne devrait pas être pré coché.

Il peut aussi arriver que le cybermarchand à ajouter automatiquement de nouveaux produits ou

services payants dans son « panier ». Par exemple, l’acquéreur d’une imprimante verra des

accessoires tels que des consommables directement ajoutés à la liste des produits choisis. Une carte



de fidélité payante ou une extension de garantie sont aussi fréquemment ajoutées par défaut.

N’ayant pas procédé à leur suppression, le consommateur estimera avoir commandé par « erreur »

les produits et services ajoutés. Elle oblige le consommateur à faire preuve de vigilance et à retirer de

sa commande les produits et services ajoutés par défaut, à plus forte raison lorsque l’élément ajouté

apparaît dans une police peu lisible. Certains commerçants procèdent à l’ajout de produits et de

services uniquement après la fourniture des éléments d’identification du consommateur, au stade du

récapitulatif de la commande.

Les modalités de suppression du panier peuvent aller du simple clic sur une corbeille ou une case à

décocher, à un processus plus complexe obligeant l’internaute à afficher et dérouler un écran en

suivant un lien de type « Informations complémentaires », puis à cliquer sur la suppression (avec

confirmation).

Trois risques ont été identifiés sur ce type de pratique :

- le risque d’une remise en cause du consentement du consommateur

Si elle répond au souci d’apporter des services complémentaires au consommateur par rapport à sa

commande, la pratique étudiée crée en contrepartie un risque de remise en cause du consentement

du consommateur sur l’ensemble de la commande.

Le principe en droit français est celui de la manifestation d’une volonté claire, précise et non

équivoque du cocontractant. Certes, le consommateur valide la commande et doit en vérifier le

détail avant confirmation. Toutefois, l’ajout par défaut de produits et services au stade ultime de la

commande, avec un affichage en caractères parfois peu lisibles,

est une source de contestation. Noyée dans une commande de plusieurs articles, la garantie d’un

faible montant ajoutée in fine risque de passer inaperçue. Cette pratique pourrait, en fonction des

circonstances, être considérée par le juge comme une manœuvre déloyale ayant induit le

consommateur en erreur. Aussi, pour éviter toute contestation a posteriori, il est recommande de

recueillir le consentement exprès et non tacite du consommateur pour tous les produits et services

payants ajoutés dans la commande.

- le risque de qualification de vente forcée



Certains acteurs se sont interrogés sur l’application des dispositions relatives à la vente forcée à ce

genre de pratique. L’article L. 122-3 du Code de la consommation française interdit la fourniture de

biens ou de services sans commande préalable du consommateur.

L’ajout du produit ou service s’apparente-t-il à une vente forcée ? La pratique consistant à ajouter

des produits et services payants dans la commande du consommateur ne devrait pas être susceptible

de relever de la qualification de vente forcée, dès lors que les produits et services peuvent être

retirés avant la validation définitive de la commande.

Encore faut-il que la possibilité de retirer les produits et services apparaisse clairement et que la

suppression soit aisée. La simple indication d’un lien pointant vers des « informations

supplémentaires » sans préciser que le produit ou service peut être enlevé est insuffisante, quand

bien même le consommateur peut par ce biais supprimer les éléments ajoutés (au terme d’un

processus parfois complexe) le risque de manquement à la procédure dite du « double clic »

Le moment de l’ajout des produits et services est parfois tardif. Certains cybermarchands ont fait le

choix d’ajouter les produits et services complémentaires au moment du récapitulatif de commande,

qui précède la validation de celle-ci. Dans l’esprit du législateur, le consommateur était ainsi amené à

exprimer deux fois sa volonté : la première fois en ajoutant le produit commandé dans son panier, la

seconde en confirmant la commande.

S’agissant des produits et services payants ajoutés par défaut, un seul clic est nécessaire et intervient

lors de la validation de la commande. Bien qu’elle ne soit pas contraire à la lettre du texte, cette

pratique apparaît contraire à son esprit. Il faudrait alors qu’elle intervienne avant le récapitulatif de

commande, de telle sorte qu’un double clic soit nécessaire pour l’ajout des produits et services

concernés.



CHAPITRE III : Preuve du contrat

Le commerce électronique présente comme déjà mentionné des particularités qui lui sont

propre. La principale, au sens juridique réside dans le fait que les documents transmis n'ont

pas la forme écrite. Cet élément pose donc la délicate question de la preuve puisque l'on doit

prouver en générale par écrit. En effet, la plus part des droits nationaux considèrent que seul

les contrats constatés par écrit ont une valeur juridique. Ce qui va à l'encontre du

développement du commerce électronique puisque tous les échanges sont dématérialisés.

Dans l’environnement électronique, l’original d’un contrat ne se distingue pas d’une copie, ne

comporte aucune signature manuscrite et n’est pas transcrit sur papier. Ce processus donne

lieu à de multiples interrogations sur la confirmation de l’information précontractuelles

(section 1), le statut juridique du message électronique (section 2), la valeur de la signature

électronique (section 3)

SECTION I : La confirmation de l’information précontractuelle

Le consommateur doit recevoir par écrit ou sur un autre support durable, à sa disposition, la

confirmation des informations précontractuelles, ainsi que d'autres éléments, tels que les

informations relatives au service après vente et aux garanties commerciales ou l'identification

de l'établissement du vendeur où le consommateur peut présenter ses réclamations.

Par "support durable", il faut entendre notamment les courriers électroniques stockés sur le

disque dur de l'ordinateur du consommateur. Une confirmation par e-mail est donc valable.

En revanche, la validité d'une confirmation par affichage sur une page web est sujette à

caution dans la mesure où la loi exige que le consommateur reçoive la confirmation, ce qui

laisse penser qu'aucune démarche active de sa part ne puisse être sollicitée.

Toutefois, une telle confirmation est susceptible d'être imprimée, ce qui pourrait satisfaire à la

condition du support durable. Compte tenu de l'incertitude en la matière, il est conseillé de

procéder aux confirmations exclusivement par e-mails et non par affichage sur son site web

(d'autant que le commerce électronique se développe également via la téléphonie mobile,



qui n'est en principe pas conçue pour permettre au consommateur d'imprimer les

confirmations qu'il recevrait sur l'écran de son portable).

L'obligation de confirmation ne s'applique pas aux services dont l'exécution elle-même est

réalise au moyen d'une technique de communication à distance, lorsque ces services sont

fournis en une seule fois et que leur facturation est effectuée directement par l'opérateur de la

technique de communication. Néanmoins, dans ce cas, le consommateur doit être informé de

l'adresse géographique de l'établissement du vendeur où il peut présenter ses réclamations.

Cette exception peut concerner par exemple certains services de consultations en ligne de

bases de données.

SECTION II : La valeur juridique du message électronique

En droit français, la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 a donné à l’écrit sur support électronique la

même valeur probatoire que l’écrit sur support papier (écrit ad probationem)1.

Cette loi a considérablement élargi le champ d’admission de la preuve électronique en rendant la

preuve littérale indépendante de son support.

L’écrit sur support électronique doit cependant conditions énoncées à l’article 1316-1 du code civil :

« que puisse être dûment identifié la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des

conditions de nature à en garantir l’intégrité ». Cette notion s’entend désormais comme d’une suite

de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification

intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission.

De plus, l’écrit électronique doit répondre aux mêmes conditions particulières de lisibilité et de

présentation que celles imposées sur papier. La Commission des Nations Unis pour le droit

commercial international (CNUDCI) avait proposé dès 1996, une loi type sur le commerce

électronique visant à harmoniser les législations des pays membres des Nations Unies et prévoyant

une parfaite équivalence entre l’écrit électronique et tout autre écrit.

C’est le sens de l’arrêt rendu le 4 octobre 20042 par la cour de cassation française. Dans cette affaire

dans laquelle une déclaration de créance avait été faite par écrit électronique non sécurisée, il a été

1 Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative la signature électronique, JO 14 mars, 3968 2 Com 4 octobre 2000, SARL Sodival c/ Sté Bières d’Europe



admis qu’un écrit électronique non sécurisé constitue une preuve dès lors que la preuve est libre et

que la sincérité du détenteur de l’écrit ne peut pas être suspectée.

Le problème se pose en cas de conflit de preuve, si le législateur réfute toute hiérarchie entre la

preuve traditionnelle écrite et la preuve électronique, il s’en rapporte néanmoins au juge auquel il

reviendra de trancher, en cas de contestation, en déterminant par tous moyens le support et le titre

le plus vraisemblable.

Pour éviter, tout malentendu, le code civil autorise expressément le recours aux conventions de

preuve lorsque le régime de la preuve est libre : « lorsque la loi n’a pas fixé d’autre principes, et à

défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en

déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support » (article 1316-

2 code civil).

Il s’agit de fixer les règles du jeu dès le départ afin d’éviter tout discussion ultérieure. Le débat se

situe donc sur le terrain contractuel, les parties ayant défini elles-mêmes les procédés de preuve

qu’elles s’autorisent réciproquement à produire pour justifier leurs droits. La licéité de telles

convention, avant même la loi du 13 mars 2000, été, consacrée par a cour de cassation, dans l’arrêt

Crédicas du 8 novembre 19891.

Cependant, s’agissant des particuliers, le conseil d’Etat a considéré que les recours à de telles

conventions présentes des difficultés dans un milieu ouvert comme le réseau internet, entre les

acteurs qui, bien souvent, n’auront pas noué de relations contractuelles préalables.

De plus, il est à craindre que certaines conventions contiennent des clauses abusives.

Aussi recommande-t-il un usage seulement subsidiaire et encadré.

SECTION III : La valeur de la signature électronique

L’évolution de la notion d’écrit nécessitait, comme corollaire, une reconnaissance juridique de la

signature électronique au même rang que la signature électronique, sous réserve qu’elle consiste en

l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache.

1 1ère chambre civil 8 novembre 1989 Crédicas, bulletin civil I, n° 342 ; Dalloz 1990, 369



« Mais qu’est ce que la signature électronique, quelles garanties techniques doit-t-elle présenter

pour être juridiquement fiable, quelles sont les obligations des prestataires de services de

certification ? ». La croissance du commerce électronique est liée à l'existence de garanties sur la

sécurité des transmissions de données et des paiements en ligne.

La signature électronique peut résoudre ce problème car elle garantie l'authenticité et

l'intégrité des données ainsi que l'identité du signataire.

La signature appelée aussi signature numérique est un ensemble de chiffres, de lettres et

d'autres apposés sur un message de données.

Contrairement à la signature manuscrite qui permet d'identifier directement l'identité du

signataire, la signature électronique ne comporte aucun élément permettant de l'attribuer à une

personne donnée. C'est pourquoi il y a généralement recours à des services de certifications

appelés tiers certificateur qui sont neutres et qui garantissent l'identité du signataire.

Selon la CNUDCI, une signature numérique est " une valeur numérique apposée à un

message de données et qui, grâce à une procédure mathématique bien connue associée à

la clé cryptographique privée de l'expéditeur, permet de déterminer que cette valeur

numérique a été créée à partir de la clé cryptographique privée de l'expéditeur (...) "

Celle-ci a été consacrée par la directive européenne sur la signature électronique du 13 décembre

1999 fixant un cadre communautaire pour les signatures électroniques, par la loi française de

transposition du 13 mars 2000 et par son décret d’application du 30 mars 2001 pris pour l’application

de l’article 1316-4 du code civil.

Au terme de l’article 21 de la directive européenne du 13 décembre 1999 la signature ordinaire est

« une donnée sous forme électronique, qui est jointe ou liée logiquement à d’autres données

électroniques et qui sert de méthode d’authentification » ne prouve pas l’identité du signataire. Elle

permet seulement d’identifier l’ordinateur qui est à l’origine de l’émission sans pour autant identifier

la personne même qui manipule ce dernier et sans pouvoir vérifier la qualité de l’émetteur.

La fiabilité de procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire.



La présomption de fiabilité est posée en faveur des personnes qui auront recours soit à des produits

correspondants à des normes mentionnées dans une liste publiée au journal officiel, soit à des tiers

prestataires de service de certification.

L’équivalence est automatique entre signature électronique et signature manuscrite si trois

conditions sont remplies : une signature électronique avancée, un certificat qualifié et un dispositif

sécurisé de création de signature.

La vérification de la signature repose sur l’utilisation d’un certificat électronique qualifié délivré par

un prestataire de service de certification. Ce certificat est en quelque sorte une carte d’identité

électronique qui doit permettre d’établir un lien entre une personne et sa clé publique. Pour être

qualifié, le certificat électronique doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires « une

mention indiquant que ce certificat est délivré à titre de certificat électronique à titre qualifié,

l’identité du prestataire de service de certification, ainsi que l’Etat dans lequel l est établi, le nom du

signataire ou un pseudonyme, celui-ci devant alors être identifié comme tel, les données de

vérification de signature électronique qui correspondent aux données de création de signature

électronique, l’indication du début et de la fin de la période de validité du certificat électronique, le

code d’identité du certificat électronique, la signature électronique sécurisée du prestataire de

services de certification électronique qui délivre le certificat électronique.

Par sécurité, le certificat électronique et la clé privée du signataire ne doivent pas être stockées

directement sur le disque dur du signataire mais plutôt sur un support externe (CD-Rom, carte à

puce, clé USB, etc.)

Dans un rapport en date du 15 mars 2006, la commission européenne procède à plusieurs constats.

Elle observe tout d’abord que la technologie PKI (clé publique et clé privée) est source de

ralentissement dans la mise en œuvre de la signature électronique, à raison de sa complexité et de

son coût. Elle identifie également un défaut d’interopérabilité technique au plan national et

international, de nature à limiter les utilisations possibles des dispositifs de création et de vérification

de la signature électronique. Dans le même esprit, elle souligne l’absence de reconnaissance

mutuelle des prestataires de services de certification. Les contraintes de l’archivage et les coûts

associés constituent également un frein.



Cette analyse conduit à préconiser, au nombre des actions à entreprendre l’exigence de la signature

électronique dans les textes normatifs. De même la commission entend promouvoir l’interopérabilité

des systèmes avec l’aide notamment de l’administration.

Aux Etats-Unis, l’Electronic Signatures in Global and National Commerce Act du 30 juin 2000, dit E-

Sign Act, légalise la signature électronique à l’échelle fédérale des Etats-Unis, a plupart des

dispositions étant entrées en vigueur le 1er octobre de la même année.

En Chine, une loi spécifique sur la signature électronique a été adoptée en 2004. Elle permet

d’identifier le signataire et de confirmer le contenu du document.

La même année, l’Egypte adoptait la loi n° 15 relative à la réglementation de la signature

électronique alors que la Tunisie avait adopté dès 2000 une loi similaire, la loi n°2000-83 du 9 août

2003 relative aux échanges et au commerce électronique qui crée également une Agence nationale

de certification électronique.

CHAPITRE IV : Le droit applicable

Un contrat électronique est un accord conclu et parfois même entièrement exécuté sur le

réseau Internet. Il rassemble deux ou plusieurs partenaires quasi virtuels localisés chacun à

différents points de la planète.

Ces contrats peuvent avoir un caractère national si les cocontractants sont ressortissants du

même pays ou un caractère international si les cocontractants sont de pays différents.

Vu le caractère ouvert du réseau Internet, le deuxième cas est le plus fréquent car par

hypothèse Internet ignore les frontières des pays et celui du commerce électronique réside

dans son accès instantané à une clientèle planétaire. Aussi, le caractère international

d'Internet, réseau mondial, incite à résoudre une question préalable : quel est le droit

applicable ? Il s'agit d'une question de prime importance : seule l'identification du droit

applicable permettra de déterminer si les conditions de fond, de forme, de preuve, d'ordre

public et autres, sont suffisamment remplies, au regard du droit applicable, pour que le contrat

conserve son caractère exécutoire (section 1). En effet, si un contrat est conclu via l'internet

ou un autre réseau (commande par échange d'emails, via un formulaire d'achat sur le web, par



téléphone mobile etc.) entre des personnes établies dans des Etats différents, et qu'un litige

survient entre elles (défaut de livraison par le cybercommerçant, défaut de paiement dans le

chef de l'acheteur etc.), la partie qui entend engager des poursuites judiciaires devra en

premier lieu identifier le tribunal compétent pour connaître de l'affaire, et ensuite la loi qui

régira le litige .Or cette identification n'est pas toujours facile à faire. « Dans bien des États, la

législation n'a pas rattrapé la technologie et la jurisprudence sur la question n'en est qu'à ses

premiers balbutiements. La question se pose aussi en ce qui concerne la responsabilité

extracontractuelle (section 2) et la responsabilité pénale (section 3).

SECTION I : La loi applicable au contrat

La sécurité des contrats conclus en ligne est sans doute un aspect préoccupant de la pratique

actuelle du commerce électronique. C’est ce qui motive l’étude consacrée à la détermination de la loi

applicable aux contrats du commerce électronique.

Pour ce qui concerne les contrats conclus entre nationaux, le problème ne se pose pas, car le droit

applicable sera le droit positif en vigueur de chaque Etat. Il pourrait s’agir de droit spécifique au

commerce électronique ou en cas de retard du droit par rapport à l’évolution de l’activité en

question de droit commun transposée pour s’adapter au commerce électronique.

Le problème se pose surtout quand il s’agit de contrat international. Le contrat international

est celui qui présente lui-même et directement un élément de rattachement avec l’étranger et

se rattache ainsi à des normes juridiques émanant de plusieurs Etats. La diversité des ordres

juridiques est un facteur d’insécurité dans la mesure où un contrat en conformité avec tel

système de droit peut être prohibé dans tel autre. Dans notre analyse, nous allons nous

intéresser aux contrats électroniques internationaux qui retiennent le plus notre attention, et

qui peuvent poser des problèmes plus que les contrats entre deux personnes du même pays. Il

convient donc d’étudier le droit français ainsi que le droit européen avant de

considérer le cas d’une convention purement internationale.

Pour ce qui est du formalisme de l’acte, en France, comme dans l’ensemble des pays

développés, la loi devant régir le formalisme contractuel est la « Lex Loci

Actus » autrement dit, la loi du lieu de l’acte



Cette solution a été consacrée en droit international privé par l’article 9 de la convention de

Rome du 19 avril 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Concrètement,

c’est le lieu de signature de l’acte qui va déterminer le formalisme nécessaire à

la formation de la convention. Appliquée aux réseaux, une telle solution paraît dépassée.

En effet, sur le Net l’ensemble des contrats pouvant être conclus sont des contrats entre

absents, c’est à dire des contrats passés

à distance. Dès lors, il est très difficile de connaître le lieu exact de conclusion de la

convention et par là même de déterminer quelles sont les conditions de formes qui doivent

être respectées. A cet égard la convention de Rome en son article 9-2 contribue à donner une

esquisse de solution :

« Un contrat conclu entre des personnes qui se trouvent dans des pays différents, est

valable quant à la forme s’il satisfait aux conditions de forme de la loi d’un de ces deux

pays. »

Si cette disposition a le mérite de rassurer les parties au regard de la loi applicable, elle se

distingue néanmoins de la règle traditionnelle de droit français selon laquelle,

c’est le lieu de signature de l’acte qui va déterminer le formalisme. Les parties

peuvent y voir une restriction de l’autonomie de leur volonté. Fort heureusement, il est

possible de fixer conventionnellement le lieu de signature par le jeu de clauses particulières,

par exemple : « le présent contrat est réputé signé à New York » ou dans l’hypothèse

de contrat d’application consécutif à un contrat cadre « Les contrat passés en application du

présent accord seront réputés signés à New York.»

Toutefois cette pratique est encadrée par un certain nombre de restrictions. En effet, le choix

des parties ne doit pas être constitutif d’une fraude à la loi3. D’autres part,

certains droits ne reconnaissent aucune liberté aux parties et par conséquent ne

valident pas ce type de clause.

Hormis ces hypothèses, ces clauses permettent aux parties de déterminer librement le

formalisme nécessaire à la conclusion de leur convention.

Le droit européen, comme celui de l’ensemble des pays développés, consacre lui aussi le

principe de la loi du lieu de la signature de l’acte et reconnaît la validité des clauses par

lesquelles le contrat sera réputé signé à tel ou tel endroit. Une précision est cependant

nécessaire au regard de son évolution. En effet, la convention de Rome du 18 avril 1980



prévoit que la loi applicable au fond de la convention pourra éventuellement être appliquée à

la forme. Convention de Rome du 18 avril 1980 article 9 : « Un contrat conclu entre des

personnes qui se trouvent dans un pays est valable quant à la forme, s’il satisfait aux

conditions de formes de la loi qui le régit au fond en vertu de la présente convention ou de la

loi du pays dans lequel il a tété conclu.»

La loi applicable au formalisme d’un contrat conclu entre des personnes ressortissantes de

pays différents n’est pas uniforme au niveau international. En effet, si la plupart des pays

développés reconnaissent et ont adopté les solutions françaises et européennes :

certains ordres juridiques moins libertaires ne reconnaissent pas la possibilité à leurs

ressortissants de conclure des contrats sous l’empire d’une loi étrangère. Il est dès lors

essentiel de se renseigner au cas par cas fonction en du pays d’origine du cocontractant

afin de déterminer avec certitude quelles sont les formalités impératives préalables à la

conclusion d’un contrat valable.

Pour déterminer le cadre juridique applicable au font du contrat il y a plusieurs moyens

existants.

La détermination de la loi applicable au contrat comporte sensiblement les mêmes

caractéristiques que celle du formalisme. Les pays occidentaux consacrent une nouvelle fois

le principe de l’autonomie de la volonté des parties dans le cadre contractuel alors que dans

les pays asiatiques ainsi que dans ceux en voie de développement la volonté des Etats

s’oppose à celle des cocontractants. La désignation par les parties de la loi devant régir leurs

relations contractuelles est une faculté largement reconnue à travers le monde. Cette acception

de la liberté des parties peut aller

jusqu’à la possibilité de ne soumettre le contrat à aucune loi, mais aux

principes de la Lex mercatoria. Appliqué aux réseaux, il n’est pas inintéressant de

noter que certains auteurs vont jusqu’à parler de « lex electronica ». Les parties devront

être particulièrement vigilantes au regard de la position des Etats à l’égard du principe

d’autonomie. Le marché électronique constitue de ce fait un terrain favorable au plein

exercice de la liberté contractuelle. Le réseau Internet est un réseau décentralisé et universel

qui échappe à l'emprise de toute souveraineté législative.



« C'est grâce au principe de l'autonomie de volonté que les parties à un contrat international

sont libres de désigner, d'un commun accord, le droit auquel seront soumises la formation et

l'exécution de ce contrat... ».

Le principe de l'autonomie de volonté est appliqué partiellement pour les contrats réalisés sur

le web. L'entreprise vendeuse de biens ou de services sur Internet choisit unilatéralement le

droit applicable au contrat et ne laisse pas le choix à l'éventuel acheteur. Procédons par un

exemple pour mieux comprendre :

Un vendeur de services touristiques résidant en Tunisie peut choisir d'appliquer en cas de

litige le droit tunisien, le droit français ou le droit de n'importe quel autre pays. L'acheteur de

ces services n'exerce donc aucune influence dans la désignation de ce droit. Dès qu'il donne

son consentement pour contracter, il n'y a pas d'alternative que celle d'adhérer au choix

effectué par le vendeur quant au droit applicable.

Les parties au contrat international peuvent toutefois faire le choix du droit applicable

ensemble. Ils ont la possibilité de faire recours à un droit d'origine nationale ou étrangère.

S’agissant des contrats conclus entre professionnels, le principe c’est l’application de la loi

d’autonomie, c'est-à-dire la loi choisie par les parties pour régir leur contrat. C'est grâce au

principe de l'autonomie de volonté que les parties à un contrat international sont libres de

désigner, d'un commun accord, le droit auquel seront soumises la formation et l'exécution de

ce contrat. Il permet aux parties liées par un contrat international de faire un choix libre de la

loi applicable en cas de litige. En effet, elles peuvent placer leur relation conventionnelle

internationale sous l'empire du droit qu'elles choisissent.

Les États membres de la Communauté économique européenne ont adopté la Convention de

Rome du 19 juin 1980 afin d’instaurer des règles communes de désignation de la loi

applicable aux obligations contractuelles. La Convention de Rome consacre le principe

fondamental de la « loi d’autonomie » : les parties sont en principe libres de choisir la loi qui

régira leurs relations contractuelles, et ce même si la loi qu’elles désignent n’a aucun lien avec

le contrat (sous réserve d’une fraude à la loi, et de l'application par le juge saisi de ses lois de

police ou d'ordre public).



En effet, un choix dicté par la seule volonté d’échapper aux dispositions légales de tel ou tel

ordre juridique sera qualifié de fraude à la loi et ne sera donc pas valable.

Par exemple, un créateur (auteur) belge contracte avec une entreprise française

qui soucieuse de pouvoir déformer l’œuvre, insère au contrat une clause de renonciation

pleine et entière au droit moral par l’auteur. Cette clause ne peut exister ni en droit français ni

en droit belge. Dès lors, la société française peut être tentée de placer le contrat sous l’empire

du droit américain qui ne fait que peu de cas du droit moral des auteurs. Il ne fait alors aucun

doute que la manœuvre frauduleuse serait condamnée par le juge belge en cas de litige.

Le choix d’une loi parfaitement inappropriée serait lui aussi invalidé. Par

exemple, élire la loi tibétaine pour régir une situation de droit maritime.

En cas de silence des parties quant à la loi qu’elles souhaitent voir appliquée à leur relation

contractuelle ou dans l’hypothèse d’une invalidation de leur choix, le juge dispose

de plusieurs méthode de détermination : indices objectifs, prestation caractéristique, la

pratique…

Quand la loi n’a pas été prédéterminée, il appartient au juge de définir quelle sera la loi

régissant les relations contractuelles. Il ne fait aucun doute que les juges auront

tendance à reconnaître l’application de leur droit national, qu’ils manient au quotidien, plutôt

que d’appliquer un droit étranger qu’ils ne maîtrisent que tout relativement.

Cependant, en théorie, le juge doit rechercher des indices objectifs du rattachement

d’une opération contractuelle avec tel ou tel ordre juridique. La détermination de la

loi applicable sera alors le fruit d’un faisceau d’indices concordants.

La convention de Rome du 18 juin 1980, si elle pose d’autres critères, n’en dispose pas

moins dans son article 4-1 : « Le contrat est régit par la loi du pays avec lequel il entretient les

liens les plus étroits »

Concrètement cela signifie que le juge devra déterminer avec quel ordre

juridique le contrat entretient les liens les plus actifs. Les indices sont divers et variés. Il

s’agit notamment de : la langue de rédaction, la référence à des droits surabondant à un ordre

juridique déterminé, de la monnaie utilisée ou encore de l’indication d’un usage reconnu sur

une place identifiée. Toutefois, il est des espèces dans lesquelles les indices sont peu

nombreux et parfois contradictoires, c’est pourquoi le juge doit pouvoir recourir à d’autres



techniques de détermination de la loi applicable. La pertinence de la langue ou de la monnaie

utilisée est moindre dans le contexte d’un réseau ouvert de type Internet.

Quand les indices ne sont pas suffisamment probants pour permettre la détermination de la loi

la plus adaptée à la relation contractuelle, une première tendance, déjà ancienne,

reconnaît le contrat comme étant soumis à la loi du lieu où il avait été

conclu. On imagine aisément les difficultés soulevées par ce type de solution.

Une partie asiatique et une autre européenne se trouvent dans un pays à mi-chemin,

par exemple sur le territoire du Qatar, verraient leur relation régit par le droit musulman.

Pour éviter une situation aussi absurde, les juges ainsi que la doctrine ont

développé, sur le fondement de la convention de Rome de 1980, « la théorie de la

prestation caractéristique » selon laquelle : Chaque contrat se caractérise par

une prestation identifiable et rattachable à un ordre juridique.

Par exemple en présence d’un contrat de vente, ce n’est pas le versement du prix qui défini le

contrat mais la délivrance et la conformité du bien. Dès lors, la loi retenue sera celle de

l’auteur de la prestation caractéristique, en l’espèce celle du vendeur.

En droit international privé il est désormais classique de se référer à la lex mercatoria telle

que dégagée par Bertold Goldman. Désormais la présence croissante des réseaux dans les

échanges a permis le développement en doctrine de formules telle que « lex electronica » ou

encore « lex mercatoria numerica ». Ces expressions doivent être prises avec beaucoup de

prudence, l’idée d’un droit mondial uniforme et harmonisé issu de la pratique,

étant une vision de l’esprit ne correspondant à aucune réalité. Cependant, la lex

mercatoria est bien connue, tant des juges que

des arbitres. Pour s’y référer, il importe de rédiger une clause sans références particulières à la

conclusion du contrat en ligne :

« Les dispositions du présent contrat devront être interprétées selon les principes

généraux du droit »

« Toutes difficultés pouvant surgir dans l’exécution du présent contrat devront

être réglées selon les principes du droit international»

« Toutes difficultés devront être réglées en raison et en équité »



« Le présent contrat est régit par les principes généraux du droit reconnus par les nations

civilisées.

Mais pour ce qui est des contrats conclus avec un consommateur, L'article 5.2 introduit une

importante dérogation au principe de l'autonomie de la volonté : la liberté de choix ne peut

pas avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les

dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle dès lors que

l’une des deux hypothèses suivantes est rencontrée :

1. la conclusion du contrat a été précédée dans le pays du consommateur d'une proposition

spécialement faite ou d'une publicité et le consommateur a accompli dans ce pays les actes

nécessaires à la conclusion du contrat, ou

2. le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande dans ce pays.

L'on rangera parmi les "lois impératives" notamment la loi du 14 juillet 1991 sur la protection

du consommateur en Belgique et le Code de la consommation en France

Sur l’internet, il est très délicat de déterminer dans quelle mesure la conclusion du contrat en

ligne a été précédée dans le pays du consommateur d'une proposition spécialement faite ou

d'une publicité par voie électronique. Certains insistent sur le fait qu’en naviguant sur le web,

le consommateur se rend lui-même sur le site où s’opère la transaction et décide d’y conclure

un contrat, ce qui constitue donc dans le chef du prestataire une attitude « passive » qui

échappe à l’application de l’article 5.2 de la Convention de Rome. Opérant un raccourci,

ceux-ci limitent généralement l’article 5.2 aux offres non sollicitées envoyées par courriers

électroniques (le prestataire adopte alors une attitude « active »).

Pareille analyse doit être nuancée. S’il est vrai que le simple fait de se rendre volontairement

sur le site web d’un fournisseur est insuffisant à caractériser dans son chef une prestation

«active », il faut toutefois avoir égard aux nombreuses autres possibilités techniques de

démarchage qu’offre l’internet. A titre illustratif, un prestataire peut, avec l’aide d’une société

de marketing spécialisée en la matière, faire en sorte qu’une bannière renvoyant directement à

son site transactionnel apparaisse à l’écran d’un moteur de recherche lié à la société de

marketing, chaque fois qu'un internaute introduit un mot clé évocateur des services offerts par

le prestataire dans la fenêtre de soumission du moteur. Il nous semble que cette technique, de



plus en plus couramment utilisée, relève de l’attitude active visée à l’article 5.2 de la

Convention de Rome. En effet, l’internaute n’est initialement pas demandeur du service

proposé. Toutefois, en pratique, il sera souvent difficile, voire impossible, pour le

consommateur de prouver qu’il acheté tel bien ou souscrit tel service suite à l’apparition de

cette bannière publicitaire par définition fugace, plutôt que consécutivement à une recherche

volontaire. Cela étant posé, contrairement à l’avis de certains auteurs, il nous semble excessif

de considérer que toute publicité susceptible d’être reçue dans l’État du consommateur justifie

la mise en œuvre de la protection spéciale du consommateur instituée par l’article 5 de la

Convention. En effet, sauf à dénaturer complètement l’esprit de la protection instituée par

article 5 de la Convention, la publicité préalable doit être conçue comme une invitation

spécifiquement dirigée vers le consommateur.

Il existe plusieurs conventions internationales qui régissent les échanges commerciaux entre

pays.

La majorité des conventions internationales existantes dans le domaine des contrats

internationaux semblent se pencher en faveur de l'application de la loi du vendeur.

On va s'intéresser aux conventions les plus importantes :

La convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles :

Cette convention date du 19/06/1980, elle milite pour sa part en faveur de la protection du

consommateur et considère que ce dernier a droit à la protection de sa loi nationale. Selon

cette convention, la loi d'un Etat peut être désignée bien que cet Etat ne soit pas signataire, il

n'y a pas d'obligation de réciprocité. La convention de Rome est donc très générale, elle

s'applique dans les situations comportant un conflit de loi aux obligations contractuelles, c'est

à dire à tous les contrats quel que soit leur objet ou leur forme hormis quelques exceptions

comme le contrat d'assurances .La convention de Rome privilégie dans son article 3 le

principe de l'autonomie de volonté en matière de droit international privé des contrats. Cet

article stipule : « Le contrat est régi par la loi choisie par les parties, ce choix doit être

exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de

la cause.. ». A défaut de choix par les parties d'une loi ayant vocation à régir leurs relations

contractuelles, l'article 4 de la convention de Rome prévoit que le contrat est régi par la loi du



pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Elle ne porte pas atteinte à l’application

des conventions internationales auxquelles un Etat contractant est ou sera partie.

La convention de La Haye :

Elle date du 15/06/1955 et elle traite de la loi applicable aux ventes à caractère international

d'objets mobiliers corporels. Sont exclus de son domaine d’application les obligations autres

que les ventes sous réserve article 1er alinéa 3 de la convention : « sont assimilés aux ventes

les contrats de livraison d’objets mobiliers corporels à fabriquer ou à produire, lorsque la

partie qui s’oblige à livrer doit fournir les matières premières nécessaires à la fabrication et à

la production ». Sont également exclus la vente des biens immobiliers et celle des biens

mobiliers incorporels. Les règles de conflit qu’elle établie se substituent aux règles

existantes entre les Etats parties, quels que soient les éléments d’extranéité.

Elle applicable aux contrats conclu en ligne et exécutés hors ligne. Elle ne s'applique qu'aux

contrats dont les deux parties sont situées sur le territoire de l'un des pays signataires. La

convention consacre le principe d’autonomie (article 2 de la convention). Cependant

l’application de la loi déterminée par la présente convention peut être écartée pour un motif

d’ordre public. A défaut de loi par les parties, elle prescrit au juge de tenir compte d’un

élément de rattachement unique. Appliqué aux contrats électroniques, la doctrine penche sue

la désignation de la loi du vendeur.

La convention de Vienne :

Il convient de s’intéresser au champ d’application matériel de cette convention

dans le cadre d’échanges réalisés via un site web avant d’envisager son champ

d’application dans l’espace.

La convention des nations unis sur la vente internationale des marchandises de Vienne du 11

avril 1987, s'applique aux contrats de vente de marchandises c'est-à-dire ne concerne que les

accords translatifs de propriété portant sur des marchandises (les valeurs mobilières, effet de



commerce, monnaies, navire, bateau, aéroglisseurs, aéronef, et électricité)1entre les parties

ayant leur établissement dans les Etats différents lorsque :

- Ces Etats sont des Etats contractants.

- Les règles de droit international privé mènent à l'application de la loi d'un pays contractant.

Il faut bien noter que les contrats exécutés en ligne portent sur des biens par nature

immatériels, ainsi, la convention de Vienne a comme vocation de régir les seuls contrats

conclus en ligne mais exécutés hors ligne.

Et ne peut être appliquée qu’aux contrats conclus entre professionnels. En outre la convention

exclut de son domaine matériel certains contrats eu égard, soit à la nature de la vente, soit aux

modalités de la vente (contrat de fourniture de marchandises à fabriquer ou à produire lorsque

l’acheteur fournit une part essentielle des éléments matériels nécessaires à la fabrication,

contrat complexe associant une prestation de service à l’obligation du vendeur de fournir les

marchandises sans qu’il soit possible de distinguer les deux opérations, les ventes sur saisie

par autorité de justice ou aux enchères). La convention de Vienne régit également la

formation et l'exécution des obligations nées du contrat de vente à l'exception notamment de

la question de la validité du contrat, c'est à dire des questions relatives à la capacité, aux vices

de consentement et à la nullité du contrat.

Le critère d’établissement des parties est au cœur du dispositif. Il soulève pour les contrats

conclus en ligne la difficulté suivante : les parties n’auront pas nécessairement connaissance

du lieu d’établissement de leur cocontractant en raison de l’absence de contact physique entre

elles. Certains proposent la solution suivante : un site web enregistré sous un nom de domaine

en .Fr. serait à lui seul un établissement situé en France. Cette solution est largement critiquée

car elle ne résoudrait que partiellement les difficultés. On se référera alors au lieu où se

trouve le siège social de l’entreprise.

1 Article 2 CVIM



SECTION II : La loi applicable en matière de responsabilité civile

Le critère d’établissement des parties est au cœur du dispositif. Il soulève pour les contrats

conclus en ligne la difficulté suivante : les parties n’auront pas nécessairement connaissance

du lieu d’établissement de leur cocontractant en raison de l’absence de contact physique entre

elles. Certains proposent la solution suivante : un site web enregistré sous un nom de domaine

en .Fr serait à lui seul un établissement situé en France. Cette solution est largement critiquée

car elle ne résoudrait que partiellement les difficultés. On se référera alors au lieu où se

trouve le siège social de l’entreprise.

SECTION III : La loi pénale applicable

La question de la loi pénale applicable est essentielle, car certains comportements ou agissements

peuvent constituer des infractions, selon les législations de certains États et ne pas être pénalement

répréhensibles, selon le droit d'autres États. Pour ne prendre qu'un exemple, une grande partie de ce

qui constitue des délits de presse au regard de la législation française n'est pas sanctionnée, ou l'est

différemment, par la législation de nombreux pays étrangers. Il convient d'éviter que la

décentralisation des serveurs n'aboutisse à vider les réglementations nationales de leur contenu,

alors que chaque système juridique particulier adopte, en matière de territorialité ou de caractère

personnel de la responsabilité pénale, des principes distincts.

En France, l'article 113-2 du code pénal prévoit que "la loi pénale française est applicable aux

infractions commises sur le territoire de la République. L'infraction est réputée commise sur le

territoire de la République, dès lors qu'un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire ". Par

ailleurs, la loi pénale française est applicable à quiconque s'est rendu coupable sur le territoire de la

République, comme complice, d'un crime ou d'un délit commis à l'étranger,

si le crime ou le délit est puni par la loi française et par la loi étrangère et s'il a été constaté par une

décision définitive de la juridiction étrangère (art. 113-5 du code pénal). La loi pénale française est

applicable aux crimes commis par un Français hors du territoire de la République (art. 113-6). Elle est

applicable pour les crimes et pour les délits punis d'une peine d'emprisonnement, commis par un

Français, ou par un étranger, hors du territoire de la République, lorsque la victime est de nationalité

française (art. 113-7). Elle est également applicable aux délits commis par un Français, hors du



territoire de la République, si les faits sont punis par la législation du pays où ils ont été commis (art.

113-6, al. 2). En outre, la jurisprudence considère que la juridiction française est compétente pour

connaître des faits commis hors de France, par un étranger, dès lors que ces faits apparaissent

comme formant un tout indivisible avec les infractions imputées en France à cet étranger et dont elle

est également saisie.

Les règles générales de compétence pénale du droit français permettent donc, en théorie,

d'appréhender la plupart des comportements délictueux. Des questions demeurent cependant. Quel

est, par exemple, le fait générateur qui constitue l'infraction ? Est-ce l'émission et/ou la réception du

message prohibé par la loi française ? L'identification de l'auteur d'un message délictueux peut, en

outre, être rendue difficile en raison de l'utilisation de techniques d'anonymat, consistant par

exemple, à adresser le message à un serveur de courrier anonyme, qui le réexpédiera au destinataire

final. L'incrimination du prévenu se heurtera ainsi à des obstacles techniques difficiles à surmonter, si

l'on veut arriver à remonter jusqu'à la source, au bout de la chaîne. Enfin, l'entraide répressive

internationale trouve ses limites dans le droit pénal français lui-même et notamment dans la règle du

double incrimination, qui ne facilite, en droit et donc en fait, la poursuite, que pour les infractions

répondant à une qualification pénale dans les deux États concernés. Dès lors, le risque d'apparition

de " paradis électroniques ", comme il existe des paradis fiscaux, n'est pas à négliger.

Après avoir vu les problèmes juridiques intéressants la prospection en ligne et la contractualisation en ligne, il nous reste à examiner ceux qui touchent l’exécution du contrat électronique.



TITRE III : Au niveau de l’exécution du contrat

L’exécution des contrats conclus sur l’internet peut poser des difficultés, d’autant plus que

l’internaute et le professionnel sont éloignés et que la relation nécessite souvent l’intervention

d’intermédiaires.

Plusieurs sujets posant juridiquement et pratiquement problème ont été relevés au stade de

l’exécution du contrat.

Les premiers concernent l’existence du contrat, qui peut être remise en cause peu après sa

conclusion, par le jeu du droit de rétractation (chapitre 1).

S’il survit à cette instabilité initiale, le contrat produit l’ensemble de ses effets entre les parties. Il

entraîne pour le professionnel une série d’obligations, à la charge du cybermarchand (chapitre 2)

ainsi qu’à la charge du cyberconsommateur (chapitre 3). Le règlement des litiges en cas de

manquement à ces obligations sera abordé en dernier lieu d’une grande importance (chapitre 4).

CHAPITRE I : Le droit de rétractation

Le droit de rétractation est la faculté reconnue par la loi à l’une des parties au contrat de revenir, de

manière discrétionnaire, sur le consentement qu’elle a fourni lors de la conclusion du contrat. De

telles facultés de repentir ont été créées dès 1926 en matière de bail commercial puis dans le

domaine de la propriété littéraire et artistique en 1957.

Elles se sont principalement épanouies dans le droit de la consommation

Ce droit permet au consommateur d’obtenir, sans motif, le remboursement de sa commande passée

à distance à condition d’agir dans un délai de 7 jours à compter de la réception du bien ou de la

conclusion du contrat pour les services. Le consommateur devra alors s’acquitter des frais de retour

du bien, le cas échéant.

Le droit de rétractation concerne tout le secteur de la vente à distance et a donc vocation à

s’appliquer à tous les contrats électroniques. Il suscite de très nombreuses interrogations, liées à son

champ d’application (section 1), à ses conditions d’exercice (section 2) et aux conséquences qui en

découlent (section 3).



SECTION I : Le champ d’application du droit de rétractation

Le consommateur dispose d'un délai de sept jours francs pour exercer son droit de rétractation sans

avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités, à l'exception, le cas échéant, des frais de retour. Le

délai court à compter de la réception pour les biens ou de l'acceptation de l'offre pour les prestations

de services ». Toute disposition ayant vocation à retreindre ce droit constitue une clause abusive (TGI

Bordeaux 11 mars 2008).1

Un certain nombre d’exceptions au droit de rétractation sont prévues dans le Code de la

consommation française, à l’article L. 121-20-2 du Code de la consommation, qui concernent « les

contrats :

1º De fourniture de services dont l'exécution a commencé, avec l'accord du consommateur, avant la

fin du délai de sept jours francs ;

2º De fourniture de biens ou de services dont le prix est fonction de fluctuations des taux du marché

financier ;

3º De fourniture de biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou nettement

personnalisés ou qui, du fait de leur nature, ne peuvent être réexpédiés ou sont susceptibles de se

détériorer ou de se périmer rapidement ;

4º De fourniture d'enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels informatiques lorsqu'ils ont été

descellés par le consommateur ;

5º De fourniture de journaux, de périodiques ou de magazines ;

6º De service de paris ou de loteries autorisés. »

L’article L. 121-20-4 du Code de la consommation française prévoit en outre que le droit de

rétractation n’est pas applicable aux contrats ayant pour objet :

1° la fourniture de biens de consommation courante réalisée au lieu d’habitation ou de travail du

consommateur par des distributeurs faisant des tournées fréquentes et régulières ;

2° La prestation de services d’hébergement, de transport, de restauration, de loisirs qui doivent être

fournis à une date ou selon une périodicité déterminée. »

1 TGI Bordeaux 11mars 2008, UFC que choisir c/CDiscount, CCE mai 2008 n°5 note A Debet



Quelques interrogations ont pu naître sur l’application de ces exceptions.

Seuls de rares aspects ont été traités par la jurisprudence. C’est le cas de la location de voitures sur

l’internet : la CJCE a tranché le débat en estimant que cette pratique était comprise dans

l’exonération prévue par l'article 3, paragraphe 2, de la directive du 20 mai 1997, concernant la

protection des consommateurs en matière de contrats à distance, transposée à l’article L. 121-20-4

du Code de la consommation bénéficiant aux contrats de fourniture de services d'hébergement, de

transports, de restauration, de loisirs, lorsque le fournisseur s'engage, lors de la conclusion du

contrat, à fournir ces prestations à une date déterminée ou à une période spécifiée. Pour les autres

exceptions, des incertitudes demeurent.

1. – La fourniture de services dont l’exécution a commencé avec l’accord du consommateur

Cette exception concerne, en pratique, un nombre très important de contrats conclus en ligne :

l’accès à des services interactifs, payants ou gratuits, repose sur des contrats de fourniture de

services. Il en va de même des contrats de fourniture d’accès à l’internet.

L’exception est fondée sur l’impossibilité de restituer un service, contrairement à la fourniture de

biens.

Les associations de consommateurs ont toutes fait part de leur insatisfaction face à cette exception.

Certaines recommandent sa suppression, en particulier pour les contrats à exécution successive, et la

possibilité d’une rétractation moyennant un paiement prorata temporis. S’agissant des services

immédiats ou susceptibles d’être épuisés dans le délai de 7 jours, la réponse est plus délicate à

fournir.

La question de la forme de l’accord du consommateur est au cœur des interrogations.

Généralement inscrit dans les conditions contractuelles, cet accord est bien souvent implicite et

résulte de l’exécution du service.

Pour certains acteurs, le cybermarchand qui offre une prestation de service (en particulier à

exécution successive) doit obtenir un accord exprès du consommateur pour commencer l’exécution

de celle-ci dès la conclusion du contrat (cela faisant perdre au consommateur le bénéfice du droit de

rétractation).

Néanmoins, il apparaît que pour certains services (ceux qui ne sont pas à exécution successives

comme l’accès à un article de presse, etc.), l’accord du consommateur est tacite dès lors qu’il désire

accéder immédiatement au service souscrit.



Afin d’éviter les difficultés liées à l’accord du consommateur pour que commence l’exécution du

contrat, il est recommandé aux professionnels de s’assurer du consentement du consommateur à

cette exécution, de manière expresse et spécifique.

Le consentement exprès et spécifique peut notamment résulter de l’apposition ou de l’approbation,

durant le processus de commande, d’une phrase en caractères apparents telle que « le

consommateur accepte l’exécution du service dès la conclusion du contrat, qui entraîne la

suppression de son droit de rétractation ».

2. – Les biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou nettement personnalisés

Une interprétation stricte de cette notion a été retenue. Quelle que soit la multiplicité des options

offertes aux consommateurs, celles-ci ne caractérisent pas un produit nettement personnalisé,

même si, de fait, le produit livré est unique. En revanche, relèverait de l’exception un objet

comportant une inscription spécifique gravée à la demande du consommateur.

3. – Les produits susceptibles de se détériorer ou de se périmer rapidement

Le Forum des droits sur l’internet s’est interrogé sur l’application du régime du droit de rétractation à

certains produits « périssables » comme les produits alimentaires, le vin ou encore les plantes. Doit-

on considérer que ces produits ne peuvent pas faire l’objet d’une rétractation de manière générale ?

S’agissant des produits alimentaires, deux mentions peuvent être imposées par la législation : une

date limite de consommation (DLC) ou une date limite d’utilisation optimale (DLUO).

La DLC est « une date limite impérative qui est apposée sur les denrées microbiologiquement

périssables susceptibles après une courte période, de présenter un danger immédiat pour la santé

humaine ». Les produits soumis à DLC ne devraient pas pouvoir faire l’objet d’un droit de

rétractation.

La DLUO est « une date indicative qui est apposée sur les denrées qui, une fois la date passée,

peuvent avoir perdu tout ou partie de leurs qualités spécifiques, sans pour autant constituer un

danger pour celui qui les absorberait ». Cette date est généralement plus éloignée dans le temps. Elle

affecte donc des produits moins périssables, qui seraient susceptibles de faire l’objet d’un droit de

rétractation. Toutefois, lorsque les produits alimentaires doivent être conservés dans des conditions

particulières (ex : surgelés), la rétractation ne devrait pas être admise.



Pour les produits non alimentaires, comme les plantes vertes, il serait possible de retenir le critère de

la valeur vénale du bien, dont la variation importante justifierait la suppression du droit de

rétractation.

Le Forum des droits sur l’internet recommande de s’appuyer sur un faisceau d’éléments pour

déterminer le caractère périssable d’un produit, notamment sur la date de péremption des produits

alimentaires et sur le critère de la variation de la valeur vénale du bien pour les autres produits. Si la

valeur du produit s’effondre rapidement après la livraison de la chose, l’exercice du droit de

rétractation devrait alors ne pas être permis.

4. – Les enregistrements audio, vidéo et les logiciels descellés

Certains commerçants ont parfois une conception extensive des logiciels informatiques et y incluent

le matériel informatique (doté d’un firmware).

Le Forum des droits sur l’internet rappelle que le matériel informatique n’est pas inclus dans

l’exception prévue à l’article L. 121-20-2 4° du Code de la consommation.

Des produits, notamment informatiques, embarquent de plus en plus des logiciels ou sont

accompagnés de services accessoires (abonnement à des services en ligne).

S’agissant du matériel informatique, le Forum des droits sur l’internet estime que l’exercice du droit

de rétractation pourra s’opérer même sur les logiciels qui auraient été installés/descellés par

l’acquéreur d’un produit informatique dès lors que ceux-ci sont indispensables au fonctionnement de

l’outil informatique acheté en même temps. A fortiori, la rétractation sur le matériel doit emporter

rétractation sur les logiciels pré installés.

La nature juridique des biens dématérialisés (vidéo à la demande, musique téléchargeable) a été

discutée : s’agit-il de biens immatériels ? Le contrat est-il un contrat d’entreprise ? Peut-on appliquer

l’exception relative au descellement ?

L’opération se déroule en plusieurs étapes :

- le contrat est conclu ;

- un accès est ouvert au consommateur, des codes d’accès peuvent lui être fournis ;

- le consommateur commence à télécharger l’œuvre ;

- en cours de téléchargement (en cas de diffusion en flux) ou à la fin de celui-ci, le consommateur

accède à la forme externe de l’œuvre (il regarde la vidéo, écoute la musique ou installe le logiciel).



Une première possibilité serait de considérer que le contrat porte sur la mise à disposition de l’œuvre

et ne constitue pas une vente. Il devrait alors suivre le régime des prestations de service. Il pourrait

ainsi relever de l’exception relative aux « services dont l’exécution a commencé, avec l’accord du

consommateur, avant la fin du délai de sept jours ».

L’exécution du service commencerait dès la mise à disposition de l’œuvre au consommateur, c’est-à-

dire au moment de l’ouverture de l’accès au(x) fichier(s)

concerné(s). Cette solution serait plutôt adaptée à un contrat d’abonnement à un catalogue, comme

par exemple l’accès aux archives d’un quotidien.

Une seconde solution consisterait à avoir une compréhension fonctionnelle du descellement et à se

rattacher à l’exception prévue à l’article L. 121-20-2, prévue spécialement pour les enregistrements

audio, vidéo ou de logiciels informatiques. Cette exception paraît plus adaptée pour un « achat » ou

une location en ligne au coup par coup de logiciel ou de fichier audio ou vidéo.

L’exception ayant été pensée avant la dématérialisation complète des œuvres, il convient

d’interpréter l’exception par analogie en matière d’œuvres dématérialisées. La condition de

descellement du support incorporel ne peut en effet être remplie au sens physique.

Le but de l’exception consiste à empêcher la consommation de l’utilité du bien et la copie de l’œuvre

fixée sur le support. Mutatis mutandis, les mêmes principes doivent régir les œuvres dématérialisées.

Les mesures techniques de protection pourraient constituer un sceau de protection de l’accès à

l’œuvre et donc un moyen de vérifier la « consommation » de celle-ci. Toutefois, il apparaît

techniquement plus facile de situer le descellement au moment du début du téléchargement de

l’œuvre.

À propos des œuvres dématérialisées (logiciels, audio, vidéo), il convient de retenir une définition

fonctionnelle et non matérielle du descellement. Le descellement interviendrait au commencement

du téléchargement de la première œuvre.

5. – L’application du droit de rétractation aux produits soldés ou déstockés

Certains cybermarchands excluent dans leurs conditions contractuelles les produits soldés ou

déstockés du champ du droit de rétractation. Or, cette exception n’est pas prévue par les textes.



Le droit de rétractation a une durée de vie limitée. De très nombreuses questions concrètes se

posent, notamment sur la fixation de la naissance de ce droit, sur le point de départ du délai ou

encore sur son expiration.

L’absence de prise de livraison du bien par le consommateur vaut-elle exercice du droit de

rétractation ?

L’acheteur est tenu d’une obligation dite de « retirement » de la chose, c’est-à-dire de réception du

bien. En tout état de cause, la pratique consistant, pour un consommateur, à laisser le colis en

instance chez le transporteur, a été réprouvée par les parties prenantes. Elle place le vendeur dans

une incertitude sur l’intention du consommateur et lui fait encourir des dépenses importantes de

stockage, voire de réexpédition, susceptibles d’engager la responsabilité contractuelle du

consommateur.

Le silence du consommateur ne saurait être interprété comme valant exercice du droit de

rétractation. Afin d’accélérer leur remboursement, le Forum des droits sur l’internet recommande

aux consommateurs de ne pas laisser les colis en instance chez le transporteur, au risque de voir leur

responsabilité contractuelle engagée.

Le refus explicite de prendre livraison du bien par le consommateur vaut-il exercice du droit de

rétractation ?

Certaines associations de consommateurs estiment que le refus explicite de prendre livraison devrait

être assimilé à l’exercice du droit de rétractation. À défaut de mention expresse de la cause du refus

de prendre livraison, cette interprétation est délicate.

En pratique, en cas de refus de prendre livraison du bien pour cause de rétractation, il est

recommandé aux consommateurs de préciser expressément sur le bon de livraison qu’ils exercent

leur droit de rétractation.

Avec le développement de la signature à la livraison sur des appareils électroniques, il n’est pas

toujours possible d’émettre clairement des réserves ou de motiver le refus de prendre livraison du

bien.

Il est recommandé aux transporteurs de permettre aux consommateurs d’émettre des réserves ou

de motiver le refus de prendre livraison du bien.



SECTION II : Les conditions d’exercice du droit de rétractation

Le consommateur peut-il se rétracter dès la passation de la commande ou doit-il attendre d’avoir

reçu effectivement le bien conforme à sa commande ? L’absence de prise de livraison du bien par le

consommateur vaut-elle exercice du droit de rétractation ?

En pratique, plusieurs réponses sont apportées par les cybermarchands. Certains d’entre eux offrent

au consommateur la possibilité d’annuler sa commande tant que les biens n’ont pas été expédiés.

D’autres recommandent de refuser le bien à la livraison.

Certains, en revanche, n’acceptent l’expression du repentir qu’après la livraison du bien.

Du point de vue des consommateurs, il a été constaté une augmentation de la pratique consistant à

ne pas prendre livraison du bien. Cette pratique, qui est liée à des délais de livraisons souvent

variables, a pour but d’éviter de supporter les frais du retour du bien.

Juridiquement, la question est complexe. À la lettre, l’article L. 121-20 du Code de la consommation

française ne semble pas permettre d’exercer le droit de rétractation avant d’avoir reçu le produit.

En opportunité, permettre de revenir sur le consentement dès la conclusion du contrat peut causer

des difficultés aux cybermarchands, a fortiori lorsque le bien est expédié.

Certains commerçants rappellent les difficultés liées à l’interruption de la chaîne logistique une fois

que les commandes sont en cours de préparation. Ils émettent des réserves sur les conséquences

économiques qu’une telle mesure pourrait avoir.

Reconnaître cette faculté dès la conclusion du contrat reviendrait en effet à fragiliser la portée de

l’engagement contractuel et à favoriser la versatilité du consommateur.

Néanmoins, tant que la commande n’est pas en cours de préparation ou expédiée, l’annulation peut

se faire aisément. Offrir la faculté d’annuler la commande limiterait les frais occasionnés par

l’expédition, le retour et le reconditionnement du bien, sans compter les risques de perte de la

chose, auxquels sont exposés le cybermarchand et le consommateur. Cela éviterait en outre de voir

les consommateurs laisser les biens commandés en attente chez le livreur lorsqu’ils reviennent sur

leur consentement.



En revanche, interrompre la chaîne d’expédition de la commande apparaît plus délicat et coûteux.

Permettre au consommateur d’exprimer son intention de refuser le bien avant même sa réception

ne serait possible que moyennant la prise en charge des frais de retour du bien. Le transporteur

s’épargnerait une partie de ses démarches et assurerait le retour du bien à l’expéditeur. Le

consommateur peut avoir payé dès la conclusion de la commande, auquel cas les frais de retour

seraient directement imputés sur les sommes à rembourser.

Aussi, il est apparu souhaitable de recommander aux professionnels, dans leur intérêt et celui des

consommateurs, de mettre en place une faculté d’annulation de la commande, dès la conclusion de

celle-ci et jusqu’au commencement d’exécution de la livraison. Il conviendra évidemment d’évaluer

précisément les conséquences économiques, logistiques et techniques de cette mesure avant sa

mise en œuvre.

Le consommateur peut-il utiliser le bien reçu avant d’exercer son droit de rétractation ?

Certains cybermarchands imposent des conditions drastiques à l’exercice du droit de rétractation. Le

déballage ou l’utilisation du produit est parfois considéré par le commerçant comme privant le

consommateur de son droit de rétractation.

Cette question a eu l’occasion d’être débattue devant le Tribunal de grande instance de

Paris. Dans un jugement rendu le 4 février 2003, celui-ci a estimé que la clause qui prévoit que le

droit rétractation « ne peut jamais jouer [...] si les produits livrés ont manifestement fait l'objet d'un

usage durable (au-delà de quelques minutes) » est abusive en ce qu’elle limite les droits légaux du

consommateur en matière de vente à distance. Selon le Tribunal, « le droit de rétractation est absolu

et discrétionnaire et permet au consommateur d'essayer l'objet commandé et d'en faire usage ».

Le Forum des droits sur l’internet rappelle que le droit de rétractation confère à son titulaire un droit

à l’erreur mais aussi un droit à l’essai du produit. Il recommande aux professionnels de ne pas

prohiber ou limiter de manière excessive, directement ou indirectement, ce droit à l’essai du produit.

Le droit à l’essai ne peut néanmoins pas être assimilé à un droit d’usage abusif du produit

commandé.

Une sanction des comportements abusifs doit être possible, fondée sur l’obligation de loyauté des

cocontractants, notamment lorsque le consommateur dégrade le bien ou en consomme une part

excessive. Ainsi, pour l’encre ou les toners vendus avec les imprimantes, une utilisation limitée doit



être permise, d’autant plus que le produit consommable est souvent indissociable du produit

principal acquis.

Le consommateur peut-il être tenu d’accomplir certaines formalités pour exercer son droit de

rétractation ?

La question de l’accomplissement de formalités préalables au retour est fréquente, avec le

développement de l’obligation d’obtenir un numéro de retour imposée par certains commerçants.

Elle consiste à demander au consommateur d’apposer sur le colis de retour un numéro obtenu

auprès du cybermarchand. Cette obligation nécessite parfois l’appel d’un numéro de téléphone

surtaxé. D’autres commerçants réclament la communication de pièces complémentaires, comme la

copie de la carte bancaire. Enfin, certains demandent que l’exercice du droit de rétractation soit

motivé.

Sur l’exigence de motivation de l’exercice du droit de rétractation, le Forum des droits sur l’internet

rappelle qu’elle est contraire au caractère discrétionnaire et absolu du droit de rétractation.

Le droit de rétractation doit pouvoir s’exercer sans frais (hormis les frais de retour du colis). Les

clauses organisant les modalités d’exercice du droit de rétractation ne doivent pas avoir pour objet

ou pour effet de priver le consommateur de ce droit. Ce serait le cas d’un commerçant exigeant un

numéro de retour et ne l’adressant au consommateur que postérieurement à l’expiration du délai de

rétractation.

Selon certains cybermarchands, le numéro de retour serait nécessaire afin d’assurer une meilleure

traçabilité des colis compte tenu des taux de retour existants. Cette contrainte de traçabilité se

justifie pour les produits de forte valeur.

Le Forum des droits sur l’internet rappelle que les formalités imposées en matière d’exercice du droit

de rétractation ne doivent pas être excessives et doivent se justifier.

Elles ne doivent pas avoir pour objet ou pour effet de supprimer ou de limiter l’exercice du droit de

rétractation. L’obtention d’un numéro de retour doit se faire sans frais et sans contrainte excessive

pour le consommateur.

Dans le souci d’accélérer le remboursement en cas d’exercice du droit de rétractation, le

Forum des droits sur l’internet conseille aux consommateurs de respecter la procédure de retour

mise en place par le cybermarchand. Le Forum des droits sur l’internet rappelle toutefois que les



professionnels ne peuvent opposer aux consommateurs l’absence d’obtention d’un numéro de

retour pour refuser l’exercice du droit de rétractation.

La délivrance du numéro de retour pourrait se faire de manière automatisée et sans frais dans

l’espace client.

Une autre pratique consiste, pour certains cybermarchands, à placer désormais systématiquement

une étiquette de retour du bien dans les colis, afin de simplifier au maximum les démarches du

consommateur.

Le consommateur bénéficie en effet du droit d’utiliser le bien, qui peut causer une légère usure

normale de celui-ci.

SECTION III : Les conséquences du droit de rétractation

L’exercice du droit de rétractation provoque l’anéantissement rétroactif du contrat initialement

passé. Ainsi, l’exercice du droit de rétractation implique des restitutions réciproques. Le

consommateur doit restituer le bien au vendeur et celui-ci doit rembourser le consommateur. Des

questions sont posées sur les conditions du retour du bien et sur les risques de la chose.

Le retour du bien doit s’opérer dans des conditions propres à garantir son intégrité. Le vendeur peut-

il exiger le retour du produit dans un état neuf ou dans son emballage d’origine?

Le droit de rétractation s’analyse en un droit à l’erreur et à l’essai du produit. Celui-ci doit par

conséquent pouvoir être employé conformément à sa destination normale. Il doit être rendu dans un

état neuf, sauf usure normale du bien après un essai non abusif.

Certains commerçants, soucieux de préserver la qualité des produits livrés, imposent de les

retourner dans leur emballage d’origine. Cette obligation peut être difficile à respecter, l’emballage

n’étant pas toujours susceptible d’être réutilisé. Le consommateur est-il alors privé, de facto, de son

droit de rétractation ?

Cette exigence peut être due à des politiques de traçabilité des fabricants qui souhaitent s’assurer de

la provenance des produits retournés et lutter ainsi contre des circuits illicites. Elle ne conserve son

intérêt que pour l’emballage du fabricant comportant des signes distinctifs d’identification du



produit livré. S’agissant du carton d’emballage contenant le produit ou des pochettes plastiques

intérieures, l’exigence disparaît.

L’obligation de retourner le produit dans son emballage d'origine ne doit pas avoir pour objet ou

pour effet de priver le consommateur de son droit de rétractation après avoir vu in concreto le

produit acheté à distance. Pour apprécier le caractère abusif d'une telle clause, il convient de

prendre en compte la nature du produit vendu, dans l'hypothèse où l'emballage du produit vendu

permet seul d'assurer le transport du produit dans de bonnes conditions, ce qui est le cas de produits

fragiles. Toutefois, l'absence de retour d'un élément non indispensable de l'emballage ne devrait pas

priver le consommateur de ses droits.

Le commerçant peut aussi être tenté d’imposer au consommateur un mode de transport spécifique

pour le retour du bien. Cette organisation particulière du retour peut se justifier par la nature du bien

(par exemple pour les biens encombrants).

Le vendeur est en droit de demander au consommateur d’utiliser des services de transport

présentant des garanties analogues à celles proposées pour le transport initial du produit.

Néanmoins si des conditions particulières de retour des produits ont prévus, le consommateur

devrait avoir la possibilité de choisir un mode alternatif d’expédition, dans des conditions de sécurité

analogues pour le produit. Il recommande que le recours à cette pratique soit justifié par la nature du

produit. Lorsque le transport de retour est assuré par le cybermarchand (ou l’un de ses sous-

traitants), le prix du transport facturé au consommateur doit être au plus égal au coût réel du

transport.

Le problème du risque du retour mérite une attention particulière.

En effet, l’anéantissement rétroactif de la vente fait supporter au vendeur les risques de perte de la

chose. Néanmoins, le consommateur a l’obligation de restituer le bien et doit se conformer de bonne

foi à cette obligation.

Ainsi appartient-il au consommateur de se comporter en bon père de famille lorsqu’il restitue le

bien.

Les conditions du retour doivent être similaires à celles de l’envoi initial du bien au consommateur,

quelle que soit la personne sur laquelle pèse la charge des risques.



En pratique, de très nombreuses questions remontent sur l’assiette et sur les modalités du

remboursement.

Selon l’article L. 121-20 du Code de la consommation française, l’exercice du droit de rétractation ne

peut engendrer aucune pénalité pour le consommateur, « à l’exception, le cas échéant, des frais de

retour ».

Le professionnel peut-il rembourser partiellement le prix du produit ou service payé par le

consommateur ?

Certains cybermarchands peuvent avoir une conception étroite du montant à rembourser. Ainsi,

certains imputent des frais divers : frais de dossier, de test…

La jurisprudence a déjà eu l’occasion de se pencher sur un cas de réfaction du prix effectuée par un

commerçant après exercice du droit de rétractation. Elle a condamné fermement une telle pratique.

Ainsi, dans un arrêt du 23 juin 1993, la 1re chambre civile de la Cour de cassation a rappelé que le

consommateur « n’était tenu qu’aux frais de retour du produit, à l'exclusion de toute autre somme ».

L’article L. 121-20-1 du Code de la consommation française prévoit que « lorsque le droit de

rétractation est exercé, le professionnel est tenu de rembourser sans délai le consommateur et au

plus tard dans les trente jours suivant la date à laquelle ce droit a été exercé ». Le texte ne précise

pas explicitement les modalités de remboursement.

On assiste au développement du remboursement sous forme d’avoir par les professionnels, selon

des modalités variables. Parfois utilisable librement, parfois limité dans le temps ou dans le nombre

d’utilisations, l’avoir peut également être transformé en points de fidélité auprès de certaines

enseignes.

Ce recours à l’avoir par le cybermarchand poursuit un double objectif de conservation du client et

d’éviter du risque de double remboursement. En cas de paiement par carte bancaire, certains

consommateurs demandent en effet à leur banque la restitution des sommes versées pour cause

d’utilisation frauduleuse de la carte bancaire.

Le professionnel peut-il rembourser le consommateur sous forme d’avoir ou doit-il le faire en

numéraire ?

D’après le code de la consommation, le remboursement doit être entendu comme un

remboursement en numéraire par principe.



Toutefois, en cas de paiement initial avec des chèques-cadeaux, remises, avoirs, bons d’achats, etc.,

le remboursement doit s’effectuer sous la même forme que le paiement initial.

Le commerçant peut proposer l’option d’un remboursement sous forme d’avoir. Le point le plus

délicat apparaît en cas de silence du consommateur. Le commerçant doit-il rembourser dans tous les

cas le consommateur en numéraire, ou peut-il effectuer un remboursement sous forme d’avoir, en

l’absence d’expression de volonté du consommateur ?

Une première solution avait été proposée, consistant à admettre la pratique du remboursement par

compensation sous forme d’avoir à trois conditions :

- le remboursement sous forme d’avoir devrait être avantageux pour le consommateur (ex : rabais

ultérieur ou montant de l’avoir supérieur au prix initialement payé) ;

- l’avoir ne devrait pas être limité dans le temps ;

- le consommateur devrait être clairement informé qu’il dispose dans tous les cas de la possibilité de

demander le remboursement en numéraire, simplement et sans frais (notamment de retour des

bons d’achat).

Cette solution a fait l’objet de réserves de la part de l’ensemble des associations de consommateurs.

La définition d’un « avoir plus avantageux » étant apparue difficile à poser, cette solution n’a

finalement pas été retenue pour éviter le développement du contentieux.

Pour le Forum des droits sur l’internet, selon une lecture stricte du texte, les professionnels ne

devraient pas imposer aux consommateurs un remboursement sous forme d’avoir, même plus

favorable, dans le cadre de l’exercice du droit de rétractation.

L’avoir devrait résulter d’un choix positif du consommateur.

Par exemple, en imposant au consommateur d’utiliser l’avoir en une seule fois, ou seulement pour

certaines catégories de produits ou services, ou encore sur une durée limitée.

Néanmoins, le Forum constate qu’en pratique, l’avoir est très souvent la solution utilisée par les

professionnels, à défaut de demande de remboursement émise expressément par les

consommateurs.



Pour les acteurs concernés, cette solution se justifie pour des remboursements concernant de faibles

montants. Le coût du remboursement peut en effet s’avérer important, voire supérieur à la somme

remboursée

Certains cybermarchands proposent un droit de rétractation étendu dans la durée. Ils prévoient par

exemple une faculté « d’annulation » de la commande (parfois qualifiée en pratique de rétractation)

ou encore une extension à 14 jours, voire un point de départ décalé (à partir de Noël). Ces facultés

d’annulation de la commande sont parfois assorties de modalités de remboursement moins

favorables au consommateur (sous forme d’avoir).

En cas d’exercice du droit de repentir, devra-t-on appliquer le régime légal ou le régime contractuel ?

Deux difficultés sont liées d’une part à l’utilisation du terme « rétractation » et d’autre part à

l’application du régime juridique à des facultés de rétractation aménagées contractuellement.

La rétractation est une prérogative légale. L’utilisation du terme rétractation est une source de

confusion lorsqu’elle désigne une prérogative d’annulation définie contractuellement. Elle peut

susciter de faux espoirs dans l’esprit du consommateur. Bien qu’aucune disposition impérative n’y

oblige, il est souhaitable de supprimer toute source de confusion de cette nature.



CHAPITRE II : Les obligations du cybermarchand

Des questions juridiques et pratiques posent des difficultés dans l’exécution des obligations légales

et contractuelles par le cybermarchand. Au premier rang de celles-ci figure la livraison du bien et/ou

la fourniture de la prestation (section 1). Ensuite, cette obligation suscite des interrogations sur son

périmètre et ses modalités d’application (section 2). Enfin, sa responsabilité de plein droit est au

centre de nombreux débats (section 3).

SECTION I : l’obligation de livraison

Le fournisseur doit exécuter la commande au plus tard dans un délai de trente jours à compter du

jour suivant celui où le consommateur a transmis sa commande au fournisseur, sauf si les parties ont

en convenu autrement ; en pareil cas le professionnel est tenu d’informer le consommateur de la

date limite à laquelle il s’engage à livrer le bien ou à exécuter la prestation de service.

Si l’exécution n’a pas lieu à la date déterminée, et après un délai de 7 jours, le consommateur est en

droit de demander l’annulation de la commande.

Le contrat de vente se double, en matière de vente à distance, d’un contrat de transport.

Le transporteur est chargé de livrer le bien soit dans un relais, soit directement auprès du

consommateur.

En pratique, dans un certain nombre de contrats, il est précisé que le consommateur a l’obligation de

vérifier la marchandise à réception, sous peine de se voir privé de tout recours relatif aux dommages

liés au transport. Dans d’autres contrats, il est indiqué au consommateur qu’il dispose d’un délai de 3

jours pour émettre des réserves auprès du transporteur par lettre recommandée. Au-delà de ce

délai, il serait privé de tout recours. La validité de ces clauses a été longuement débattue.

Or, le consommateur bénéficie de recours spécifiques contre le vendeur, qui viennent s’ajouter au

recours dont il dispose contre le transporteur.

L’obligation générale d’information des professionnels impose la fourniture « d’un mode d’emploi

au consommateur ». Ce mode d’emploi est parfois fourni en langue étrangère et n’est disponible

qu’en ligne. En France, l’article 2 de la loi du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française



(dite loi Toubon) oblige pourtant à fournir le mode d’emploi en langue française. Ce texte est d’ordre

public. La présentation en langue française doit être aussi lisible ou intelligible que la présentation en

langue étrangère. Une contravention de la 4e classe est prévue par le décret du 3 mars 1995 en cas

de manquement à cette obligation.

Si la règle se comprend pour des ventes effectuées en France, elle est plus délicate à mettre en

œuvre en cas d’achat à l’étranger. Certains fabricants restreignent la diffusion de leurs modes

d’emploi, afin de limiter le volume des notices imprimées. Ce faisant, ils restreignent la

commercialisation de ces produits dans les pays où une notice en langue française est exigée. Ainsi,

un fabricant fournira son revendeur britannique exclusivement avec des notices anglaises. Si le

revendeur souhaite élargir sa clientèle au territoire français, il devra obtenir des manuels en français

de la part du fabricant. Celui-ci pourra refuser de les fournir ou les fournir à des prix faussant la

concurrence.

Indirectement, la loi Toubon peut être utilisée pour fausser la concurrence en réintroduisant des

barrières douanières. Dans ce cas, il ne paraît pas infondé de permettre au revendeur de fournir un

lien vers la traduction de la licence accessible en ligne sur le site du fabricant.

Lorsque le professionnel est placé dans l’impossibilité de reproduire la notice en langue française, il

devrait être autorisé à renvoyer par un lien vers la traduction française de la notice.

Le consommateur devrait recevoir un avertissement clair lorsque la notice n’est pas fournie en

français ou si la traduction est téléchargeable.

L’avertissement sur l’absence de traduction de la notice devrait apparaître dans la fiche descriptive

du produit. Cette fiche devrait comporter un lien pointant vers la traduction du mode d’emploi.

S’il en est ainsi de l’obligation principale, qu’en est-il de la garantie due au consommateur ?

SECTION II : La garantie de conformité des marchandises

La garantie de conformité, introduite dans le Code de la consommation par l’ordonnance du 17

février 2005, se cumule avec les garanties de conformité et des vices cachés applicables à tout

contrat de ventes issues du Code civil. Elle concerne les ventes entre un professionnel et un

consommateur. Selon l’article L. 211-4 du Code de la consommation, « le vendeur est tenu de livrer

un bien conforme au contrat ». La définition du défaut de conformité est large : elle recouvre à la fois

la correspondance à la description donnée du produit (conformité au sens strict) et les qualités



légitimement attendues par un consommateur (vice caché au sens du Code civil). Le consommateur

dispose d’un délai de deux ans pour agir à compter de la délivrance du bien (art. L. 211-12 C.

consommation).

Le texte innove en ce qu’il introduit une « présomption d’antériorité de six mois du défaut ». D’après

l’article L. 211-7 du Code de la consommation, « les défauts de conformité qui apparaissent dans un

délai de six mois à partir de la délivrance du bien sont présumés exister au moment de la délivrance,

sauf preuve contraire ».

Dès lors que le bien livré est endommagé lorsque le consommateur le reçoit, celui-ci est en droit de

se retourner contre le transporteur (si le dommage est lié au transport) mais aussi contre le vendeur

qui n’a pas respecté son obligation de livrer un bien conforme.

Comme cela vient d’être exposé, le défaut est présumé pendant six mois imputable au vendeur, qui

devra établir la preuve contraire. Si l’action est éteinte contre le transporteur, elle perdure contre le

vendeur pendant deux ans. Les règles sur la garantie de conformité étant d’ordre public, il paraît

difficile de les écarter par une clause contraire.

Ainsi le cybermarchand a des obligations, obligation qui entraine une responsabilité

SECTION III : La responsabilité du cybermarchand

La responsabilité du cybercommerçant est une responsabilité de plein droit.

Cette dernière est très favorable aux consommateurs. Selon l’article L. 121-20-3 alinéa 4 du Code de

la consommation, « le professionnel est responsable de plein droit à l'égard du consommateur de la

bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance, que ces obligations soient à

exécuter par le professionnel qui a conclu ce contrat ou par d'autres prestataires de services, sans

préjudice de son droit de recours contre ceux-ci ». Une disposition identique existe à l’article 15 de la

LCEN et concerne la personne exerçant une activité de commerce électronique.

Ce régime de responsabilité d’ordre public fait peser sur le professionnel la responsabilité de la

bonne exécution des obligations du transporteur à qui il a donné mission de livrer le consommateur.

Les causes exonératoires de responsabilité sont extrêmement limitatives. Le professionnel



« peut s'exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l'inexécution ou

la mauvaise exécution du contrat est imputable, soit au consommateur, soit au fait, imprévisible et

insurmontable, d'un tiers au contrat, soit à un cas de force majeure ».

Le dommage du fait du transporteur ne peut être considéré comme le fait d’un tiers ni relever de la

force majeure. Pourrait-on reprocher au consommateur sa propre faute lorsqu’il n’a pas protesté

auprès du transporteur dans un délai de trois jours ? Même si une telle obligation était valablement

imposée au consommateur, elle n’aurait pas causé le dommage et le fait du consommateur ne serait

donc pas à l’origine de l’inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat. La responsabilité du

vendeur serait ainsi susceptible d’être engagée sur ce fondement pour les dommages causés par le

transporteur.

CHAPITRE III : Les obligations du cyberconsommateur

En matière de vente à distance, le consommateur a deux obligations principales : il doit prendre

livraison de la chose et payer le prix convenu. D’autres obligations accessoires peuvent être mises à

la charge du consommateur. Certaines concernent la fourniture de justificatifs d’identité ou de

domicile. L’obligation de prendre livraison ne crée guère de problème103. Le paiement constitue en

revanche un élément essentiel, qui pose une série de difficultés aux professionnels et aux

consommateurs.

Du point de vue du consommateur, la possibilité de payer de différentes manières apparaît

primordiale (section 1), ensuite vient l’obligation de prendre livraison (section 2). Il y a enfin

l’obligation de faire des réserves dans les jours qui suivent la livraison (section 3).

SECTION I : Obligation de payer le prix

Dans le contrat classique la formation du contrat conditionne le paiement. En fait dans le contrat en

ligne c'est le paiement qui conditionne la formation du contrat.

Différents modes de paiement existe de nos jours.

La carte bancaire est le moyen paiement le plus simple pour régler un achat en ligne.



Quelles informations sont demandées pour payer en ligne par CB ?

• Votre nom tel qu'il apparait sur la carte.

• Le numéro à 16 chiffres de votre carte de paiement.

• Les 4 chiffres de la date de validité représentant le mois et l'année.

• Les 3 derniers chiffres du pictogramme au dos de la carte de paiement.

Toute personne disposant de ces 4 informations peut effectuer un achat en ligne, tant que la carte

n'est pas déclarée volée et mise en opposition. Chaque paiement en ligne initie une demande

d'autorisation par contrôle du format du numéro de la carte puis par interrogation du fichier des

cartes volées ou mises en opposition. Le réseau interbancaire qui centralise les informations renvoie

alors, ou refuse l'autorisation de paiement. En aucun cas, vous n'aurez à communiquer votre code

confidentiel à 4 chiffres.

Les risques auxquels s'expose le cyber-consommateur ?

• Le site malhonnête : La marchandise n'est pas livrée ou le site utilise les identifiants

bancaires pour réaliser des opérations frauduleuses. Evitez d'acheter sur les sites X et les

commerces en ligne situés à l'étranger et notamment dans les paradis fiscaux.

• Le piratage des identifiants bancaires pendant la communication par écoute de la ligne ou

plus probablement par vol de fichiers client sur le serveur du site marchand.

• La capture de vos identifiants bancaires sur votre PC par un programme espion de type

Keylogger, une technique de plus en plus utilisée par les pirates.

La carte virtuelle de paiement dynamique CVD constitue une alternative.

L'idée de l'e-Carte Bleue a été introduite en 2001 et connait un succès mitigé car toutes les banques

ne proposent pas encore ce service. Ce dispositif est portant une solution idéale pour le porteur de

carte. Grâce à un logiciel à télécharger sur le site de la banque, le consommateur va pouvoir générer

des identifiants de carte bancaire à votre nom, à usage unique et de courte durée. Le numéro étant

utilisable une seule fois, il empêche toute réutilisation ultérieure sur le Web. Aujourd'hui, les

banques proposant ce service sont le Crédit Lyonnais, Axa Banque, la Société Générale, la Banque

Populaire, la Caisse d’Epargne et la Poste. Il serait souhaitable que tous les cyber-commerçants

acceptent ce mode de paiement.

Les réservations en ligne à la suite desquelles il faut présenter la carte bancaire pour retirer, par

exemple des billets de spectacle, ne peuvent pas être effectuées avec une e-carte bleue.



Enfin, il ya le « PAYPAL », il fut créé par la société américaine faisant partie du groupe

eBay, elle propose une solution de paiement sur Internet qui permet à ses utilisateurs

d’envoyer et de recevoir ses paiements sur Internet avec une adresse email, sans avoir à

communiquer ses coordonnées de carte bancaire lors de ses transactions. Le siège de la firme

se situe à Saint Jose en Californie.

En considérant la manière dont PayPal opère, il ne peut être considéré comme une banque. Il

n'est pas obligé d'être tenu par la législation qui concerne les banques. Dans beaucoup de

pays, Paypal est considéré comme un moyen de transaction et est licencié comme tel.

Il est caractérisé par :

• la gratuité pour l’envoi d’un paiement

• la rapidité : les paiements sont quasi-instantanés

• la simplicité d’emploi : l’inscription prend quelques minutes et les paiements

• demandent une simple adresse email

• la sécurité : PayPal annonce un taux de fraude très faible (0,3%).

En effet, l’internaute provisionne son compte PayPal avec une carte de crédit via une

connexion sécurisée, puis envoie un ordre de virement par simple e-mail lors d'un achat en

ligne. L'argent est alors transféré du compte PayPal de l'acheteur au compte PayPal du

vendeur. Le compte PayPal du vendeur est enfin débité pour créditer son compte en banque

courant.

L'avantage de cette solution est que les coordonnées bancaires d'une partie ne sont jamais

communiquées à l'autre partie au cours d'une transaction.

Cependant, Paypal n'est pas sujet aux régulations bancaires normales, c'est à dire que les

utilisateurs n'ont pas autant de garanties qu'avec une banque conventionnelle. En mars 2002,

deux procès ont été intentés contre la firme pour violation de l'Acte de Transfert de Fonds

Electroniques (EFTA) et des lois californiennes. Paypal a démenti avoir mal agi. Les deux

procès ont été fusionnés d'un seul coup. Le parquet a été réuni le 11 Juin 2004. Ce qui a

menée à ce que Paypal modifie ses pratiques commerciales, incluant les mesures de

résolutions de non paiement.

Ainsi le consommateur a l’obligation de payer le prix de la marchandise ou e la prestation fournie,

mais il y a aussi l’obligation de prendre livraison.



SECTION II : Obligation de prendre livraison

Le cyberconsommateur doit prendre livraison de la marchandise si cette dernière est conforme à la

commande.

Aux deus premières obligations, s’ajoute une troisième obligation : l’obligation de réserve.

SECTION III : Obligation de réserve

Il y a une obligation pour le cyberconsommateur d’émettre des réserves lors de la livraison sur la

conformité des marchandises, et de faire les protestations dans un délai de trois jours à compter de

la livraison.

Une obligation pour le consommateur de protester dans les 3 jours pourrait être considérée comme

abusive car elle aurait pour effet de réduire la responsabilité du professionnel (art. R. 132-1 C.

consommation.).

Le consommateur peut-il être privé de recours contre le transporteur et le professionnel s’il n’émet

pas de réserves à la réception ?

Le contrat de transport est régi par les articles L. 133-1 et suivants du Code de commerce. Or, selon

l’article L. 133-3 du Code de commerce, « la réception des objets transportés éteint toute action

contre le voiturier [= transporteur] pour avarie ou perte partielle si dans les trois jours, non compris

les jours fériés, qui suivent celui de cette réception, le destinataire n'a pas notifié au voiturier, par

acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée, sa protestation motivée ». Cette règle est d’ordre

public, sauf en matière de transport international.

En pratique, il est rare que les transporteurs laissent le temps aux consommateurs de déballer leur

marchandise et de vérifier que tous les biens ont été livrés en bon état.

Seules les livraisons de grande valeur font l’objet d’une vérification détaillée. C’est la raison pour

laquelle le délai de trois jours a été aménagé dans le Code de commerce.



L’obligation imposée au consommateur d’émettre des réserves dès réception, sous peine d’être privé

de tout recours pour les dommages liés au transport, est contraire à l’article L. 133-3 du Code de

commerce. De telles clauses doivent être supprimées.

Mais s’il n’émet pas de réserves dans un délai de trois jours suivant la réception ?

La question, simple, est complexe à résoudre en raison de la conjonction de règles en apparence

contradictoires. En effet, les règles relatives au contrat de transport, prévues pour un contrat

commercial, s’articulent mal avec les deux mécanismes de protection des consommateurs que sont

la garantie de conformité, prévue aux articles L. 211-1 et suivants du Code de la consommation

française, et la responsabilité de plein droit, prévue aux articles L. 121-20-3 du Code de la

consommation française et 15 de la LCEN.

Il est utile de préciser en préambule que le Code de commerce ne vise que le recours du

consommateur contre le transporteur et non pas le recours exercé par le consommateur à l’égard du

vendeur.

Ainsi, le cyberconsommateur a des obligations, mais il a aussi a côté des droits, tels le droit à

l’exécution correcte des prestations ainsi qu’à l’application des règles du droit de la consommation.

Mais qu’en est-il si des différends surgissent ? Comment se règlent-ils ?



CHAPITRE IV : Le règlement des différends

Les parties peuvent saisir une juridiction étatique (section 1), Il est également possible d’opter en

faveur d’un juge privé par le recours à l’arbitrage (section2). Enfin il y la conciliation et la médiation

(section 3).

SECTION I : Le tribunal compétent

La juridiction qui aura à trancher le litige dans l’hypothèse d’un conflit.

Pourtant, il ne faut pas oublier que certains pays ne donnent aucune liberté de

choix à leurs ressortissants. Dans leur ensemble, les pays industrialisés reconnaissent

cependant la liberté de choix du juge ainsi que des juridictions.

En droit européen par exemple, les parties peuvent recourir à une clause attributive de

compétence (sous réserve de la protection spéciale instituée au profit des consommateurs,

comme exposé infra). Des conditions de forme sont toutefois requises. Ainsi, la convention

attributive de juridiction, pour être valable, doit notamment être conclue par écrit ou

verbalement avec confirmation écrite. Le Règlement précise à cet égard que « toute

transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est

considérée comme revêtant une forme écrite ». La conclusion de conditions en ligne

contenant une clause attributive de juridiction sera indubitablement valable si les conditions

sont confirmées par l’envoi d’un courrier électronique, dans la mesure où il s’agira d’une

information consultable ultérieurement sur le disque dur de l’ordinateur de l’acheteur, tandis

que le seul affichage à l’écran des conditions, suivi de leur impression à titre d’archivage, sera

probablement jugé insuffisant. Cependant, sans préjudice du droit pour les parties d’introduire

une demande reconventionnelle devant le tribunal saisi de la demande originaire, l'action

intentée contre le consommateur par l’autre partie (le vendeur via un site web, par exemple)

ne peut être portée que devant les tribunaux de l'État contractant sur le territoire duquel le

consommateur a son domicile, tandis que l’action intentée par le consommateur contre l’autre

partie peut être portée, à sa discrétion, soit devant les tribunaux de son domicile soit devant

ceux du domicile de l’autre partie, et ce dans les hypothèses suivantes :

1. lorsqu’il s’agit d’une vente à tempérament d’objets mobiliers corporels ;



2. lorsqu’il s’agit d’un prêt à tempérament ou d’une autre opération de crédit liée au

financement d’une vente de tels objets ;

3. lorsque, dans tous les autres cas, le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des

activités commerciales et professionnelles dans l’Etat membre sur le territoire duquel le

consommateur à son domicile, ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet Etat

membre, ou vers plusieurs Etats, dont cet Etat membre, et que le contrat entre dans le cadre

de ces activités.

Ainsi, lorsqu'un consommateur de l'Union européenne achètera un CD sur un site étranger, il

pourra toujours saisir ses tribunaux nationaux (même si les conditions générales du site

prévoient la compétence exclusive des tribunaux du domicile du cybervendeur) dès lors que le

site "dirige" ses activités vers le pays de l'acheteur (ou plusieurs pays dont le sien).

Une déclaration du Conseil précise à cet égard : « que le simple fait qu’un site Internet soit

accessible ne suffit pas à rendre applicable l’article 15, encore faut-il que ce site Internet

invite à la conclusion de contrats à distance et qu’un contrat ait effectivement été conclu à

distance, par tout moyen. A cet égard, la langue ou la monnaie utilisée par un site Internet ne

constitue pas un élément pertinent."

En cas de silence des parties, le principe est la compétence du juge du domicile du défendeur.

Toutefois, d’autres règles de compétences peuvent être retenues en application du

droit français ou encore des conventions de Lugano et de Bruxelles. Sans préjuger du droit

applicable, le principe est presque universellement reconnu : il est possible d’assigner

une personne physique ou morale devant les tribunaux dans le ressort desquelles

elle a son domicile ou son siège social.

La convention de Lugano, la compétence de principe du juge du domicile du défendeur.

Conformément à l’article 2 du Règlement de Bruxelles (Règlement communautaire du

Conseil du 22 décembre 2000), le critère de compétence général est déterminé par le territoire

du domicile du défendeur : les personnes domiciliées sur le territoire d’un État contractant

sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État. L’article 5

alinéas 1 donne compétence « au tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à l’action a

été ou doit être exécutée ». Le lieu d’exécution de l’obligation litigieuse s’avérera difficile à

déterminer lorsque l’exécution a lieu en ligne, par exemple en cas de téléchargement d’un

logiciel. S’agira-t-il du lieu où est situé, au moment de l’exécution, le serveur du vendeur ou



de son hébergeur depuis lequel le téléchargement est opéré, ou s’agira-t-il du lieu où est situé

l’ordinateur (voire le téléphone portable !) de l’acheteur ? Le Règlement communautaire

distingue à cet égard la vente de marchandises de la fourniture de services.

Lorsqu’il s’agit d’une vente de marchandises, le lieu d’exécution sera celui où, en vertu du

contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées.

En ce qui concerne la fourniture de services, ce lieu sera celui où, en vertu du contrat, les

services ont été ou auraient dû être fournis. Dès lors, dans l’hypothèse d’une exécution en

ligne, sera compétent le juge du lieu où ont été reçues les données téléchargées et non le juge

du lieu depuis lequel elles ont été envoyées.

Cependant des dispositions particulières subsistent et le droit n’est pas uniforme

malgré un consensus autour de la compétence du juge du tribunal du défendeur.

Les articles 14 et 15 du code civil français consacrent l’existence d’un privilège de juridiction

au bénéfice des citoyens français. Ainsi, le ressortissant français peut-il assigner

son adversaire devant les juridictions françaises en dépit de règles de conflits désignant une

juridiction étrangère. Naturellement, il faut relativiser la portée des articles 14 et

15 du code civil. Le problème du rayonnement international de la décision française

restant ardu. Si l’application de la solution ne fait pas de difficultés en France, son exécution

à l’étranger est toute entière soumise à la volonté des Etats. De telles dispositions ne sont

cependant pas à négliger dans l’hypothèse où le cocontractant du citoyen français dispose de

biens saisissables sur le territoire de l’hexagone. De nombreux ordres juridiques

reconnaissent la même faculté à leurs ressortissants.

A côté de la saisine d’une juridiction, les parties peuvent aussi recourir à un arbitre.

SECTION II : L’arbitrage

Le recours au juge étatique présente un certain nombre d’inconvénients au nombre desquels

la publicité des débats, la perte de contrôle sur le processus de règlement du

litige, la longueur de la procédure. Dans un tel contexte, il est usuel d’insérer une clause

compromissoire au contrat qui devra jouer préalablement au contentieux judiciaire.



Là encore, la liberté est de rigueur, les parties pouvant décider de soumettre l’ensemble

des conflits ou certaines catégories déterminées de litiges à l’arbitre.

Les parties désignent un arbitre, un collège ou une institution arbitrale qui aura en charge de

trancher les désaccords susceptibles de survenir durant la vie du contrat. Il est important

de noter les différences qui existent entre les différentes formules. En effet, le recours

à une institution arbitrale emporte une restriction à la liberté des parties dans la

mesure où elle implique l’adhésion au « règlement d’arbitrage » de l’institution.

Tous les litiges ne sont pas arbitrables. Les parties ne peuvent y soumettre une question

intéressant l’ordre public ou un litige dont la résolution retentie sur les droits des tiers.

Ainsi, dans une telle situation, la partie qui serait en désaccord avec la décision

de l’arbitre pourrait en empêcher l’exequatur sur le fondement de l’inarbitrabilité.

La jurisprudence arbitrale joue un rôle fondamental en l'absence de manifestation expresse de

volonté des parties. En effet, l'arbitre peut déterminer le droit applicable par jugement

objectif. Depuis des années, des entreprises spécialisées proposent des services d'arbitrage en

ligne : « le tribunal virtuel » publie ses sentences sur le réseau qui n'ont d'effet qu'après

l'acceptation de la décision par les parties. L'arbitrage est très important sur Internet, vu que

les transactions électroniques se nouent d'une façon très rapide. Il offre l'opportunité d'avoir

pour juge ou arbitre une personne experte dans le domaine d'activité en question et permet

d'éviter l'encombrement des tribunaux. En outre, dans l'arbitrage on a la possibilité de choisir

le droit applicable.

Le cyberarbitrage peut être définit par : « C'est un processus au cours duquel deux parties

présentent à un tiers, l'arbitre, les visions respectives du conflit. L'arbitre qui détient son

pouvoir du consentement des parties entendra les prétentions des parties conformément aux

règles du cyber tribunal et rendra, après délibération une décision contraignante pour celle-

ci ». La décision rendue est finale et sans appel que ce soit par un compromis ou une clause

compromissoire.

Parmi les expériences existantes on peut citer :

- Cyber tribunal,

- Online Ombuds Office,



-Le centre de médiation d'arbitrage de l'OMPI

- Le Virtual Magistrate.

Malgré les avantages qu’il offre, l’arbitrage est peu utilisé par les cyberconsommateurs pour

résoudre leur litige et dans l’ensemble la doctrine est plus favorable à la médiation et la conciliation.

SECTION III : La médiation et la conciliation

Le contrat type de commerce électronique recommande le recours à la médiation. Cela s’explique

par le caractère consensuel de la médiation et de la conciliation et par le fait que contrairement à

l’arbitre le médiateur et le conciliateur n’ont pas l’obligation de trouver une solution au litige, leur

action est axée sur le dialogue. De plus, l’arbitre a une mission juridictionnelle, il tranche et impose

une sentence aux parties qui n’en connaissent pas les termes lorsqu’elles s’étaient engagées à la

respecter.

Les institutions communautaires travaillent depuis un certains temps sur les M.A.R.C. (Modes

Alternatifs de Résolutions des Conflits) en matière de litiges de consommation et de

cyberconsommation. Ce travail s’est concrétisé par plusieurs textes. Dans ce domaine, le législateur

communautaire a largement devancé son

homologue français, qui malgré des textes généraux sur les M.A.R.C semble accuser un certain

retard. Ainsi, le développement du recours aux M.A. R .C. est désormais également assuré par le

législateur, qui joue un rôle primordial en consacrant leur existence et en encourageant leur

utilisation.

La transaction électronique apparaît en ce moment comme le vecteur ou le modus operandi de

l'émergence de la nouvelle économie qu'on appelle économie de l'immatériel, économie de

l'information ou économie du réseau. Cependant, il nous sied de noter qu'à l'aube du 21è siècle, le

commerce électronique a déclenché une prise de conscience de l'importance de l'internet, de son

essor économique et de ses défis juridiques.

Il pose différents problèmes juridiques tant au stade de la prospection, qu’au moment de la

contractualisation ainsi que lors de son exécution.



En effet, avec internet, de nouvelles techniques publicitaires ont vu le jour.

En outre le moment, le lieu de formation du contrat ainsi que la preuve pose un certain nombre de

problèmes.

Il en est ainsi aussi de l’exécution du contrat.

Ce qui fait qu’aujourd’hui, le cadre juridique de l'internet reste en pleine évolution dans le monde.

Nous en avons fait une analyse détaillée dans la première partie de cette étude.

Dans ce qui suit, nous allons nous consacrer à l’analyse du commerce électronique à Madagascar



PARTIE II: MISE EN ŒUVRE DU COMMERCE ELECTRONIQUE A

MADAGASCAR



Le commerce électronique bouleverse le fonctionnement et l’économie de tous les secteurs qui sont

aujourd’hui concernés par lui.

Quelle est la situation actuelle à Madagascar ? Quelles évolutions sont prévisibles ? (Titre I).

Comment le droit positif en vigueur gère –t-il la situation ? (Titre II)

Pour encourager ce domaine très important, il faudra lui trouver la voie de la réglementation, c'est-à-

dire, constituer un cadre juridique adapté que possible qui servira de base aux réglementations

nationales et autres mesures jugées essentielles (Titre III).

Notre but est de faire un état des lieux sur la situation du commerce électronique à

Madagascar, de déceler les obstacles qui freinent l'utilisation du commerce électronique

auprès des cyberconsommateurs malagasy et des entreprises locales, enfin de proposer des

recommandations pour faire de ce secteur un pilier de développement du pays.

Ainsi avons-nous procéder à une enquête sur terrain. Notre principale cible étant les

internautes et les sociétés commerciales.

Concernant les cyberconsommateurs, l'échantillon de la population étudiée couvre les

fonctionnaires, les enseignants et les étudiants. Notre choix porte donc sur une population qui

utilise fréquemment Internet (les utilisateurs potentiels du commerce électronique).

Le nombre d'enquêtés est de 90 personnes réparties d'une manière équivalente (30

fonctionnaires, 30 enseignants et 30 étudiants).

Concernant les entreprises quelques sociétés œuvrant déjà dans le commerce électronique, des

établissements bancaires, des sociétés opérant le commerce traditionnel ont été questionnés.

Ces entités sont à peu près une trentaine.

Le questionnaire établi est de type papier-crayon, la plupart des questions sont de type fermé sous

forme de cases à cocher. (Annexe 1 et 2). L'enquête a été menée sur une période d'un mois et demi.

Les étapes de réalisation étaient les suivantes :

• La définition de l'objectif de l'enquête

• La conception du questionnaire

• L'administration de l'enquête et la collecte des informations



TITRE I : Situation et potentialité

Le commerce électronique représente une opportunité réelle et très significative pour Madagascar.

L'expression « commerce électronique » est souvent associée à la vente de produits ou de services

sur Internet. Différents typologie de commerce électronique peuvent existés (chapitre 1). Le

commerce électronique présente un réel avantage (chapitre 2). Des secteurs prioritaires sont à

prendre en compte pour en tirer le maximum de profit (chapitre 3). Pourtant bien des obstacles

empêchent ce type de commerce de s’épanouir (chapitre 4).

CHAPITRE I : Typologie du commerce électronique

Selon la nature des acteurs mis en relation via, Internet, le commerce électronique se présente

sous différentes formes :

Relation Business to Consumer (B2C);

Relation Business to Business (B2B);

Relation Business to Administration (B2A);

Relation Consumer to Administration (C2A).

Seules les deux premières relations existent à Madagascar actuellement. Le commerce

électronique à Madagascar se cantonne au marché local.

Et d’après les enquêtes qui ont été réalisés, seules les commandent se font en ligne pour les

entreprises malagasy. Le paiement est différé soit au moment de la livraison, soit par virement

bancaire.


MEMOIRE DE FIN D’ETUDES

SECTION I: Relation Business to Consumer:

Le commerce électronique de type entreprise to consommateur (B2C) s'appelle aussi

commerce électronique de détail du grand public. Le consommateur désigne dans ce cas un

particulier qui achète un produit pour son usage personnel.

sans doute l'aspect le plus visible du commerce électronique. Le consommateur peut acheter

directement sur Internet des biens et services. Le moyen le plus visible est l'utilisation du

catalogue électronique.

Entreprise

Figure 1: business to consumer

Ce mode présente deux avantages

Le commerce électronique répond à une demande permanente de la part du

L'accès à l'information et la commande en ligne offrent le confort et la souplesse et donne le

sentiment d'éliminer les intermédiaires et les déplacements. En revanche quelques

inconvénients peuvent limiter son utilisation

-Coût de raccordement élevé : L'utilisateur hésite à acheter un produit dont il ignore la marque

et la qualité sans pouvoir le tester

-Manque de la sécurité des transactions de la protection de l'espace privé.

SECTION II

Le commerce électronique interentreprises est un secteur du commerce électronique qui

commence, à susciter une attention considérable dans les médias. Il s'agit d'une forme

d'échanges « en ligne », axés sur les intervenants que l'on retrouve dans les relat


EMOIRE DE FIN D’ETUDES

SECTION I: Relation Business to Consumer:



produit pour son usage personnel. Le «business-to



Entreprise consommateur

Figure 1: business to consumer ( source: www. ecommerce101.com)

Ce mode présente deux avantages :

Le commerce électronique répond à une demande permanente de la part du



inconvénients peuvent limiter son utilisation :

: L'utilisateur hésite à acheter un produit dont il ignore la marque

et la qualité sans pouvoir le tester ;

Manque de la sécurité des transactions de la protection de l'espace privé.

: Relation interentreprises (B2B) :



d'échanges « en ligne », axés sur les intervenants que l'on retrouve dans les relat


100



to-Consumer » est



consommateur

Le commerce électronique répond à une demande permanente de la part du consommateur.



: L'utilisateur hésite à acheter un produit dont il ignore la marque



d'échanges « en ligne », axés sur les intervenants que l'on retrouve dans les relations



traditionnelles de la chaîne d'approvisionnement. C'est là, que réside l'avenir véritable du

commerce électronique, et la poursuite d'innovations dans ce secteur pourrait mener à une

réorganisation marquée de certaines industries. Au sein du commerc

sont les achats de fonctionnement, c'est à dire l’achat nécessaire au fonctionnement de

l'entreprise, qui représentera la plus grande partie des revenus.

En effet, ces achats entraînent, dans leur forme actuelle, un flux importa

petits montants multipliant les risques d'erreurs de saisie et les coûts administratifs.

L'émergence de services de vente en ligne dans ce domaine devrait ainsi accélérer et faciliter

l'acte d'achat tout en réduisant les coûts de traitem

électronique contribuera à diminuer le temps de traitement des commandes, optimiser la

logistique, baisser les coûts d'édition de catalogue, et le cas échéant, proposer des produits

moins chers sans réduire la marge b

transactions entre les entreprises. Prenons les échanges entre une industrie et un

manufacturier, l'industrie peut commander quotidiennement les matériaux nécessaires à la

production de biens la veille de

Entreprise

Entreprise

Figure 2: Le Business to Business





réorganisation marquée de certaines industries. Au sein du commerce business to business, ce


l'entreprise, qui représentera la plus grande partie des revenus.

En effet, ces achats entraînent, dans leur forme actuelle, un flux important de commandes de



l'acte d'achat tout en réduisant les coûts de traitement. Du Côté des vendeurs, le commerce



moins chers sans réduire la marge bénéficiaire. Le «business to business» concerne les



production de biens la veille de la production sur la chaîne de montage.

Figure 2: Le Business to Business (source: www.ecommerce101.com)


101



e business to business, ce


nt de commandes de



ent. Du Côté des vendeurs, le commerce



énéficiaire. Le «business to business» concerne les





SECTION III

to Consumer

Les applications de commerce électronique mises en œuvre par les administrations sont

caractérisées par la nature des services fournis. Mais cette typologie est très liée à

l'environnement socioéconomique et politique. Par exemple, le gouvernement français

demandé aux administrations de développer les échanges électroniques pour d'une part

montrer l'exemple aux entreprises, et d'autre part entraîner l'ensemble des acteurs

économiques.

-Le «business to administration » concerne les transactions entre les

l'administration.

Administration

B2A

Entreprise

Figure n°3: Business to Administration

Les applications de commerce électronique avec les administrations remplissent quatre

grandes fonctions : l'information

procédures déclaratives, la production de statistiques, l'automatisation de certaines

transactions.

- Le «administration to consumer» concerne les transactions entre le consommateur et

l'administration. Un exemple est la transmission d'une déclaration de revenu à un ministère Il

s'agit des transactions que peut effectuer le consommateur avec l'administration.



SECTION III : Relation Business to Administration et Administration


la nature des services fournis. Mais cette typologie est très liée à

l'environnement socioéconomique et politique. Par exemple, le gouvernement français



Le «business to administration » concerne les transactions entre les

Administration

Figure n°3: Business to Administration (source: www. ecommerce101.com)


: l'information des entreprises et des citoyens, la simplification des


Le «administration to consumer» concerne les transactions entre le consommateur et

n. Un exemple est la transmission d'une déclaration de revenu à un ministère Il



102

Relation Business to Administration et Administration


la nature des services fournis. Mais cette typologie est très liée à

l'environnement socioéconomique et politique. Par exemple, le gouvernement français a



Le «business to administration » concerne les transactions entre les entreprises et

(source: www. ecommerce101.com)


des entreprises et des citoyens, la simplification des


Le «administration to consumer» concerne les transactions entre le consommateur et

n. Un exemple est la transmission d'une déclaration de revenu à un ministère Il




Administration

A2C

Figure n°4: Administration to Consumer (source:

Les différentes formes du commerce électronique peuvent être résumées par le schéma

suivant:

Figure n° 5 : Les formes de commerce électronique



Administration Consommateur

Figure n°4: Administration to Consumer (source: www.ecommerce101.com


: Les formes de commerce électronique (source : www.ecommerce101.com)


103

Consommateur

www.ecommerce101.com )


: www.ecommerce101.com)



CHAPITRE II : Enjeux du commerce électronique pour

Madagascar

Internet donne aujourd'hui aux utilisateurs la possibilité de chercher de l'information à

n'importe quelle heure du jour ou de la nuit et de communiquer instantanément, grâce au

courrier électronique et aux formulaires électroniques. Et, voici maintenant que, grâce à

l'ajout de l'achat en ligne, les effets d'Internet sont en train de dépasser toutes nos attentes.

Internet présente un enjeu considérable pour le pays (section 1), pour les commerçants

(section 2) car il constitue un moyen incontourné voire révolutionnaire de faire des affaires et

les consommateurs (section 3).

SECTION I : Pour le pays

Le troisième millénaire est celui de l’information, les technologies de l’Information et des

communications constituant le moteur de la révolution postindustrielle et le pivot de la

transformation de la société. Il apparaît alors que la mutation technologique en cours offre aux pays

en développement telle Madagascar une opportunité exceptionnelle d’optimiser leur intégration

dans l’économie mondiale virtuelle et de réduire l’écart avec les pays avancés dans l’univers digital.

Un autre aspect majeur à prendre en compte est de considérer que le commerce électronique n’est

pas une solution de rechange au commerce traditionnel. C’est une nouvelle opportunité, découlant

de l’utilisation d’un moyen d’améliorer les compétences et la compétitivité sur le marché, à charge

pour l’utilisateur d’en tirer le meilleur parti.



SECTION II : Pour l’entreprise

Internet permet aux entreprises d’avoir une relation ciblée avec le cyberconsommateur.

Vu que Madagascar est un pays en voie de développement, l'adoption de la stratégie commerce

électronique par les entreprises malgaches ne peut avoir qu'un apport bénéfique pour tous les

opérateurs économiques. L'occasion, qu'offre le commerce en ligne, est l'opportunité ou jamais pour

nos PME d'exporter et de conquérir de nouveaux marchés. Elles peuvent ainsi, espérer augmenter

leur chiffre d'affaire dans un laps de temps très court, vu l'effet multiplicateur du réseau des réseaux.

Les entreprises malgaches vont ce voyer bénéficier de nouvelles occasions en élargissant leur base de

données de clients pour y inclure la planète entière. Elles pourront accéder aux meilleures

compétences mondiales et à une meilleure analyse en temps réel des besoins de marché. La vente

sur internet ouvre des perspectives inattendues mais fructueuses, puisque outre les marchés

traditionnels, elle peut susciter de nouvelles demandes dans des régions où la prospection exige des

investissements et un effort particulier.

Le commerce électronique donne souvent aux marchands l'occasion d'élargir leur clientèle.

Il peut aussi être un moyen efficace de commercialiser des produits ou des services et d'afficher les

produits en stock. Par le passé, les marchands devaient monter de véritables salles de montre ou

produire de coûteux catalogues pour donner un aperçu de leurs produits. Or Internet marque

l’avènement d’un nouveau marketing « One to One ».

Internet leur offre maintenant un moyen électronique pour améliorer leur stratégie de marketing

grâce à Internet, on peut améliorer la qualité du service et attirer par conséquent une clientèle plus

importante Les comportements du cyberconsommateur pourront être suivis en temps réel. Il sera

clairement identifié et l’on pourra s’adresser à lui sans être présent physiquement mais en

connaissant presque tout de ses goûts et de son profil d’acheteur.

Les cybercommerçants peuvent espérer la conclusion d’un plus grand nombre de contrats tout en

diminuant leur budget publicitaire.

Ainsi, les promotions personnalisées sur la toile se développent considérablement grâce à la

spécificité de la relation avec le consommateur. Il existe des programmes installés sur le site des

vendeurs, qui sont capables d’identifier le cyberconsommateur et d’adapter les offres en fonction de



ses caractéristiques. Cela se fait au moyen de critères présélectionnés et d’informations fournies

volontairement ou non par le cyberconsommateur, ce que l’on appelle les « cookies ».

Dans n'importe quel domaine, la règle du premier venu est toujours prévalent. En effet, les

entreprises qui se sont lancées les premiers dans le domaine du commerce électronique, se

retrouvent aujourd'hui avec une marge rassurante. Ce phénomène, bien connu par les économistes

de la nouvelle génération, est appelé effet de lock-in.

Les nouveaux arrivants trouveront des difficultés énormes pour rattraper leur retard, puisque les

premiers occupants ont déjà verrouillé le secteur. Si les entreprises malagasy veulent continuer à

exporter, elles ne doivent plus perdre du temps, en se lançant dés aujourd'hui sur le net. La présence

sur le réseau des réseaux permet aussi, de se faire connaître et de montrer ses produits à moindre

frais, puisque les promouvoir à travers des supports papier ou audiovisuel, nécessite des sommes

énormes. Bien entendu, il s'agit de programmer le référencement pour que le site Web ou marchand

bénéficie de l'intérêt des internautes.

En somme, le commerce électronique permettra à nos PME de :

• Développer la communication

• Améliorer la notoriété d'une marque ou d'un produit

• Diffuser des informations complètes sur les produits

• Générer des contacts commerciaux (ventes indirectes)

Améliorer les relations/services client (extranet)

• Vendre en ligne

• Internationaliser l'offre,

• Organiser des animations promotionnelles et proposer des produits ou services

personnalisés en fonction du profil et des achats des clients (marketing one to few),

• Réduire les coûts de transaction,

• Accroître la productivité interne, notamment dans le processus commercial.

Toutes ces raisons et bien d'autres doivent inciter nos entreprises à ne plus hésiter, à ne plus

perdre de temps et à se lancer dans cette aventure.



SECTION III : Pour le consommateur

Ce marketing « One to One » profite aussi bien aux cybercommerçants qu’aux cyberconsommateurs.

Le commerce électronique est d'abord perçu comme un outil de liberté du consommateur. On

peut sans se déplacer, acheter tout, n'importe où et au prix le plus bas. Il est également vite

apparu aux yeux des entrepreneurs comme une formidable porte ouverte sur un marché

mondial dont les contraintes spatiales et territoriales semblent se dissoudre. Le

cyberconsommateur peut avoir une relation privilégiée avec le cybercommerçant sans être sûr

et sans se sentir obligé de contracter avec lui. Les cyberconsommateurs savent qu’on leur

proposera des produits et des services qui leur correspondent, sans qu’ils aient à aller chercher

eux-mêmes l’information.

Enfin, le commerce électronique est vu comme le moyen de faire son choix à distance et de

passer commande sans bouger de chez soi. En d'autres termes, les idées reçues sur le

commerce électronique l’assimilent à un système géant et mondial de vente par

correspondance avec une substitution de l'électronique, le clavier et l'écran, au papier, le

catalogue et le bon de commande.

Ainsi, le commerce électronique présente un enjeu considérable pour Madagascar, pour son

économie, et pour sa population.

Des secteurs sont à prioriser pour avoir un résultat optimum.

CHAPITRE III : Les créneaux prioritaires

Actuellement, il y a plus de 250 millions de personnes utilisant Internet à travers le monde. Le

commerce électronique permet même à la plus petite entreprise d'atteindre une clientèle

mondiale avec son produit ou son message à un coût minimal.

La question qui se pose est la suivante : où devraient se focaliser les priorités du commerce

électronique pour Madagascar ?



La première priorité devrait-elle porter sur le développement du marché local et régional ou

sur celui du marché international ? (sect1)

A quel marché d’exportation devrait-on donner la priorité ? (sect2) Les priorités devraient –elles

porter sur les biens ou les services ? (sect3)

SECTION I : Choix du marché : local ou régional

Au niveau local, le commerce électronique n’est pas encore entré dans les habitudes.

La plupart des marchés régionaux sont confrontés à de sérieuses barrières en termes de

connectivité, solvabilité, volonté d’acheter en ligne, possession de carte de crédit.

Ainsi, les marchés de consommation locale et régionale sont, dans la plupart des cas, quasiment dans

l’impossibilité de soutenir les entreprises du commerce électronique.

Par contre le marché européen et américain est en plein essor, caractérisé par différents individus

ayant différents besoins, une forte connexion à Internet, la disponibilité des cartes de crédits, la

volonté accrue de faire des achats sur le Net.

Il sied alors de dire que les marchés les plus attractifs sont à l’étranger.

SECTION II : Choix marché d’exportation

Le commerce électronique B2B est de loin la forme la plus importante parmi toutes celles qui

existent. Ces tendances devraient diriger les priorités vers les opportunités du B2B à court terme tout

en développant le commerce électronique B2C qui pourrait permettre à de petites et micro

entreprises de saisir les créneaux de marchés internationaux.

Les marchés de l’Europe, des Etats Unis, et de la chine peuvent être porteurs.

Le commerce électronique est régi par les mêmes critères fondamentaux qui s’appliquent au

commerce traditionnel. Ces critères sont

:



*y a-t-il une demande pour les produits et services que vous proposez ?

*Pouvez-vous produire des biens et des services à la qualité requise et à des prix compétitifs ?

*Pouvez-vous délivrer les produits ou services de manière fiable, rapide ?

*Vos clients ont-ils les instruments de paiement requis ?

Le choix du marché d’exportation se fera à partir de ces critères.

SECTION III : Vente de marchandise ou prestation de service

Les articles vendus sur Internet peuvent être répartis en deux grandes catégories : les produits

physiques et les téléservices.

Pour les biens physiques, les produits artisanaux font la renommée de Madagascar. Les

produits culturels (CD, DVD, …) et agricoles ne sont pas on plus à négliger. La vente de ces

produits sur internet va sans doute apporter sa contribution au développement du pays.

Les téléservices peuvent être aussi réalisés à distance et livrés à travers Internet. Cette activité

consiste pour le travailleur à fournir son travail à domicile via Internet. Par exemple, un

traducteur peut recevoir un document à traduire via internet, une fois traduit le renvoyer par le

même moyen.

Le secteur touristique est aussi à considérer, en effet les voyageurs réservent de plus en plus

en ligne.

Enfin il y les produits immatériels, qui se matérialise par les téléchargements.

Signalons que le commerce électronique malagasy dispose d’importants avantages coûts en matière

de ressources humaines par rapports aux concurrents. Un tel avantage peut être exploité à

l’extrême, pour les prestations de service en ligne offertes à des clients étrangers.

Malgré tout cela, bien d’obstacles empêchent l’expansion du commerce électronique à Madagascar.



CHAPITRE IV : Les obstacles au développement du commerce

électronique à Madagascar

Malgré les avantages que présentent le commerce électronique, il y a un nombre restreint

d’entreprises malgaches opérant dans le commerce électronique. De plus ceux qui existent n’opèrent

que sur le seul territoire national. C’est ce qui motive notre étude de rechercher les facteurs

bloquants l’essor du commerce électronique dans notre pays.

Dans ce chapitre nous essayerons de présenter les obstacles qui militent contre l'expansion du

commerce électronique.

Pourquoi le commerce électronique n'a-t-il pas encore décollé à Madagascar ? ». En d'autres termes,

quels sont les obstacles au développement du commerce électronique à Madagascar ?

Pour détecter les différents obstacles liés au développement du commerce électronique à

Madagascar, nous avons réalisé une enquête visant le cyberconsommateur malagasy et les

entreprises malagasy et ayant pour objectifs d'évaluer la situation actuelle d'utilisation du commerce

électronique, d'identifier les obstacles au développement du commerce électronique et de mieux

comprendre les attitudes et les comportements du cyberconsommateur malagasy. Les obstacles à

l'essor du commerce électronique peuvent être regroupés en trois catégories d’après les enquêtes :

la culture numérique (section 1), le cadre juridique (section 2), les infrastructures (section 3).

SECTION I : La culture numérique

La culture numérique du cyberconsommateur malagasy peut être traduite par un manque

d'informations sur les avantages du commerce électronique et de l'insuffisance des actions de

sensibilisation et surtout en ce qui concerne la confiance et la sécurité des activités en ligne (64%). Il

ressort de l'enquête que 50% n’ont entendu parler du commerce électronique.

En effet, l'expérience du commerce électronique n'a pas été réalisée par une majorité de personnes.

On remarque que 88% des personnes enquêtées n'ont pas réalisé d'achats en ligne. De plus, certains

incidents dans les pays étrangers en rapport au vol de cartes bancaires ou d'usurpation d'identités



ont crée une méfiance et une crainte des activités en ligne. Il est donc primordial de développer la

confiance sur Internet.

Ensuite, on relève divers freins psychologiques. Les uns sont inhérents à toute vente à distance ;

d'autres sont davantage liés à l'utilisation de l'outil informatique et au contexte particulier des

réseaux ouverts (Internet). Ces freins sont connus : l'absence d'un vendeur en chai et en os, avec

lequel le consommateur peur interagir ; l'absence de contact tangible Sans doute faudra t il compter

sur le temps pour vaincre ces réticences d'ordre psycho. Cela étant, elles se mêlent souvent à des

obstacles, réels ou supposés, d'ordre juridique.

Le faible développement du commerce électronique s'explique également pour une bonne part, par

la crainte qu'ont les consommateurs d'effectuer des paiements sur le net. Leurs réticences se situent

à deux niveaux : d'une part, l'absence, réelle ou supposée, de sécurité sur l'Internet ; les dissuade de

communiquer les données relatives à leur carte de crédit (n° de la carte et date d'expiration), d'autre

part, l'exigence fréquente d'un paiement anticipé, préalable à la réception du bien, n'est pas de

nature à les rassurer.

Pour pallier cette difficulté, des actions d'information et de sensibilisation auprès des citoyens et des

commerçants en ligne pourraient être utilement entreprises.

Un autre obstacle, jugé primordial lui aussi, est que certaines entreprises préfèrent conserver

leur modèle d'affaires actuel. La volonté de faire basculer une partie de leur activité dans les

affaires électroniques suscite au niveau des entreprises malagasy de multiples questions et

hésitations dues principalement à des freins qui ralentissent la diffusion des TIC aux seins des

entreprises.

Ces freins peuvent être catégorisés de la manière suivante :

*Aversion au changement

* Capacité d'adaptation

* Ignorance et manque de formation adéquate

*Les entreprises craignent que les concurrents aient accès à leurs renseignements



Certaines entreprises ne sont pas sûres des avantages qu'elles peuvent avoir par l'adoption du

commerce électronique (40%).

Les entreprises croient que leurs biens et services ne se prêtent pas aux transactions effectuées sur

Internet et ce, en partant de l'hypothèse que le consommateur malagasy manque encore de culture

numérique et que l'achat en ligne ne fait pas partie de ses habitudes (50%).

La sécurité est essentielle et assure un environnement fiable pour les transactions électroniques. Cet

obstacle est détecté dans tous les entretiens avec les chefs d'entreprises qui affichent un manque de

confiance dans le commerce électronique et les paiements en ligne. Ce sont des préjugés évoqués en

s'inspirant des expériences des pays développés.

Ainsi, à Madagascar le «phénomène» du commerce électronique est nouveau et reste encore en

phase de démarrage. Il est difficile d'adopter facilement cette pratique pour des activités

commerciales Selon l'enquête, 22 % des répondants déclarent avoir une carte bancaire dont 2%

Visa.

A côté de la culture numérique, l’aspect juridique constitue aussi un frein.

SECTION II : Aspects juridiques et réglementaires du commerce

électronique

Parmi les obstacles juridiques, au commerce électronique, on épingle l'incertitude sur le cadre légal

et règlementaire applicable à pareille forme de commerce et en particulier, aux opérations

transfrontalières.

En effet en ce qui concerne ce volet, 77% des enquêtés ont mentionné que le cadre réglementaire du

commerce électronique demeure insuffisant et nécessite un suivi de l'évolution des législations qui

encadrent l'économie électronique tant au niveau national qu'international, notamment le

commerce électronique et les services de la société de l'information, la signature électronique, les

métiers de la confiance dans l'environnement électronique.

Un autre obstacle au commerce en ligne est lié à l'absence de moyen de recours commode, rapide,

efficace et peu onéreux en cas de non livraison, de non-conformité du bien livré ou de défaillance



dans les services après vente. A cet égard, il est urgent de mettre sur pied un système de règlement

de litiges efficaces.

Les questions des signatures numériques et des contrats électroniques deviennent pertinentes en

cas de conflit entre les partenaires commerciaux dans une transaction du commerce électronique.

Il est primordial de faire la mise à jour des diverses législations touchées par l'émergence de la

nouvelle économie numérique dans les divers domaines (Commerce, communications,

consommation, tourisme, banques, services...).

SECTION III : Les problèmes d’infrastructures et de matériels

Infrastructure non encore suffisamment développée, surtout en ce qui concerne la connectivité

Internet, le débit est souvent faible malgré et il y a toujours des problèmes de connexions

même avec les connexions ADSL.

La vitesse de la connexion Internet disponible est trop lente. En effet, le débit d'Internet est

l'obstacle le plus revendiqué par les internautes (61%). En effet malgré les efforts fournis par

pour la modernisation de l'infrastructure des télécommunications, il s'avère que la capacité

technique de l'infrastructure actuelle à ne supporte pas la charge actuelle ou en remarque une

faiblesse et une instabilité (certaines coupure) du débit d'Internet ainsi que la saturation, dans

certaines zones, des lignes ADSL en plus les frais de connexion demeurent encore élèves.

Pour la détention d'ordinateurs à la maison, on remarque que 68% des enquêtés ont répondu par non.

Pour la connexion à Internet, 79% des enquêtés ont déclaré qu'ils ne sont pas connectés à Internet à

leurs domiciles. Ceci est dû aux coûts d'Internet qui demeurent encore élevés.

D'autre part, pour la connexion au travail : 49% des individus ont déclaré qu'ils ne disposent pas de

connexion Internet à leurs bureaux.

D'âpres l'enquête, 24% des personnes enquêtés ont déclaré l'inefficacité des moyes de

paiement. Actuellement, en Tunisie il existe deux solutions de paiement électronique.



Malgré tout ces obstacles, le commerce électronique existe quand même, comment notre droit

gère-t-il alors la situation.



TITRE II : Confrontation du droit actuel aux réalit és du commerce

électronique

Aucune législation ne concerne l’Internet, le commerce électronique, la sécurisation, la cryptologie et

l’authentification, la protection du consommateur en la matière, … d’où des incertitudes sur la

vente en ligne.

Qu’il s’agisse de discuter la «Sécurité et confiance dans le commerce électronique », de relever le

caractère de “poudrière juridique” du commerce électronique, de traiter des aspects légaux du

commerce électronique, les problèmes juridiques évoqués sont toujours les mêmes : protection

d’une marque, preuve de la réalité des opérations, qualification de l’opération réalisée, qualité et

fiabilité des moyens de paiement, etc.

CHAPITRE I : Protection du consommateur

Quand on parle de protection du consommateur, il vient à l’esprit, protection de la santé et de

la sécurité, protection des intérêts économiques, ainsi que la réparation des dommages.

En effet, les consommateurs, pris individuellement, n’ont ni la force économique ni les

connaissances leur permettant de négocier sur le plan contractuel d’égal à égal avec les

fournisseurs de biens et de services, surtout dans les secteurs des biens et des services essentiels ».

Le droit devrait ainsi chercher à équilibrer les relations entre professionnels et consommateurs.

Mais qui peut être consommateur ? (section 1)

Comment la loi le protège à Madagascar ? (section 2)

Quelles sont les principales atteintes à ses droits dans la pratique ? (section 3)

SECTION I : Définition du consommateur

Le consommateur (Critère subjectif), est celui qui se procure, auprès d’un professionnel, des biens

ou des services pour ses besoins personnels (critère objectif).



Si la définition du professionnel ne pose pas de problèmes, ce n’est pas le cas pour le

consommateur. De façon générale, d’après le Vocabulaire juridique, est un consommateur «celui

que protège le droit de la consommation».

Il s’agit d’une personne, un non professionnel, une personne physique. Cependant, il peut arriver

que certaines personnes morale de droit privé, ayant une activité non-professionnelle, prennent

la qualité d’un consommateur ».

En conséquence, est consommateur la personne qui se procure un bien pour satisfaire un tel besoin.

Ainsi, le but de l’acquisition du bien est pour certains « le critère essentiel ».

Le consommateur se définit par opposition au professionnel : est consommateur celui qui se procure

ou qui utilise pour un usage non-professionnel.

Le professionnel est donc par opposition, la personne physique ou morale qui agit dans le cadre

d’une activité habituelle et organisée de production, de distribution ou de prestation de service ».

Deux critères sont essentiels : que l’activité soit réalisée dans un but de profit et qu’elle représente

une certaine permanence, qu’elle s’exerce de façon habituelle plutôt qu’occasionnelle.

Une multitude de produits et de services sont proposés chaque jour sur internet. Néanmoins comme

dans le commerce « traditionnel », la publicité électronique et l’offre de contracter électronique

présentent des dangers car pour attirer les consommateurs ces techniques peuvent

contenir de fausses informations ou omettre certains renseignements de façon à induire en erreur le

consommateur et ainsi à le pousser à contracter. Si les relations contractuelles entre des marchands,

des commerçants et de simples individus ont toujours existé, la constatation de l’inégalité des forces

et la prise en compte de ce déséquilibre devraient retenir l’attention des juristes et des législateurs.

Comment alors le droit malgache protège-t-il les cyberconsommateurs ?

SECTION II : Mesures de protection existante

La protection du consommateur trouve son domaine de prédilection dans le cadre des transactions

B-to-C ou commerce de détail.

La protection du cyberconsommateur au stade de la formation du contrat électronique passe donc

essentiellement par la protection de son consentement. Cette protection est traditionnellement



assurée par les vices du consentement mais il s’agit d’une méthode curative car elle intervient a

posteriori, le consommateur va devoir saisir la justice et prouver l’existence d’un vice du

consentement dont les conditions d’admission sont strictes d’où la nécessité d’instaurer une

protection a priori pour plus d’efficacité.

Or à Madagascar il n’existe pas jusqu’à présent de code de la consommation. Le projet de loi n’a pas

vu le jour jusqu’à aujourd’hui (Rédigé en 1998).

Il n’y a qu’un texte de référence pour le moment :

Loi datant de 1905 portant sur la répression des fraudes dans la vente de marchandises et des

produits agricoles.

SECTION III : Pratique violant le droit du consommateur

Les commerçants utilisant le e-commerce à Madagascar utilisent comme mode de paiement : le

paiement à la livraison.

Les clients sont dans la plupart des cas victimes de vente forcée, car en cas de non-conformité des

marchandises, le livreur les obligent soit à payer soit le prix, soit les frais de déplacement.

Une société a confirmé cela, en effet faute de forcer le client à payer, le livreur devra payer de sa

poche.

Le client n’a aucun droit de réserve, il ne peut retourner la marchandise. En attendant une mesure

protectrice à son égard, le consommateur peut sauvegarder les modalité et conditions du contrat,

avant de passer la commande. A part cela il faudra s’assurer que le site web est doté d’un système de

transaction sécurisé.

Le vide juridique à Madagascar ne concerne pas tout simplement la protection du consommateur, il

en est ainsi aussi au niveau de la sécurité de la transaction électronique.



CHAPITRE II: La sécurité de la transaction

La confiance est la clé de toute chose, or les gens n’auront confiance que si le système est

correctement sécurisé Aussi allons nous voir dans ce chapitre les composantes de sureté du

paiement électronique (section1) ; ensuite les modes de paiements existants à Madagascar et leur

niveau de sécurité (section2) ; il sera question des autres moyens de garanti de l’opération (section

3).

SECTION I : Composantes de la sûreté du paiement électronique sur

Internet

Une méthode de paiement électronique sur Internet doit être sûre. Une telle méthode doit

donc tenir compte de plusieurs paramètres pour assurer cette sûreté :

• Authentification de l'argent électronique :

Les vendeurs et les acheteurs doivent être en mesure de vérifier la validité de la monnaie

qu'ils reçoivent. De plus, il faut s'assurer que le même argent ne soit pas dépensé deux fois.

L'authentification des partenaires de l'échange est le point majeur d'un système sécuritaire,

c'est aussi le plus complexe à mettre en œuvre et le plus coûteux. C'est en outre la fonction la

moins répandue et la moins bien assurée dans les solutions de paiement présente sur le

marché

• Authentification et intégrité des messages :

Lorsque des messages sont échangés entre les intervenants impliqués dans une transaction,

soit l'acheteur, le vendeur et la banque (parfois aussi un intermédiaire), chacun veut s'assurer

que le message reçu provient bien de la bonne personne. Un message autorisant un

prélèvement d'argent (compte bancaire ou carte de crédit) doit porter la signature du client. Il

faut s'assurer que chaque autorisation de paiement est unique, et qu'aucune partie du message

envoyé n'a été modifiée entre le moment d'envoi par l'émetteur et le moment de réception par

le destinataire.



• Confidentialité :

Les informations concernant les consommateurs, les marchands et même les transactions

doivent demeurer confidentielles, au même titre que lors de l'utilisation de l'argent de papier.

Bien entendu, l'utilisation de la carte de crédit laisse une trace chez la compagnie de crédit.

Dans le cadre de l'utilisation de la carte de crédit sur Internet, c'est la seule trace qui doit

subsister après la transaction.

• Divisibilité :

L'argent électronique doit être disponible en sous, ou même en fraction de sous pour

permettre les micro-transactions associées au contenu électronique. Ainsi, une quantité

donnée d'argent électronique doit pouvoir s'échanger contre de plus petits montants pouvant

ensuite être recombinés.

• Disponibilité :

Les utilisateurs désirent pouvoir effectuer leurs opérations à tout moment de la journée, or les

heures ne sont pas les mêmes à la grandeur de la planète. Puisque Internet est international, il

faut qu'un système de paiement électronique sur Internet soit continuellement en opération.

De plus, un utilisateur donné ne doit pas être dépendant d'une connexion à un réseau donnée.

Le système de paiement doit être fonctionnel en dépit d'un bris de réseau.

• Fiabilité :

Le système doit être pourvu de mesures en cas de panne ou de mauvais fonctionnement du

système permettant d'éliminer toute perte d'argent électronique en découlant.

• Non-répudiation :

Le système doit assurer la non-répudiation des requêtes et des réponses entre les différents

intervenants lors d'une transaction. Les messages doivent comporter une signature empêchant

l'auteur de nier avoir émis le dit message.

Ainsi ces composantes sont indispensables pour la sécurisation de la transaction, mais est-ce

que ces composantes sont garanties pour le cas de Madagascar ?



Section II : Les principaux modes de paiement et leur sécurité à

Madagascar

Il existe plusieurs types de relations empruntant le réseau Internet.

• Paiement par carte de crédit :

Le paiement par carte de crédit offre l’avantage de la simplicité et de la rapidité. Cependant à

Madagascar, elle est très peu utilisée et la sécurité de la transaction n’est pas garantie

D’après les enquêtes que nous avons menées, les établissements bancaires à Madagascar ne

garantissent pas ce mode de paiement. D’après les responsables au niveau du service

monétique : « internet présente certains sites frauduleuses et à risque, ainsi la responsabilité

de la banque est dégagé des risques liés à une utilisation frauduleuse des informations liées à

la carte ainsi que d'éventuel non fonctionnement de la carte auprès de certains sites

marchands ».

De ce fait ils conseillent à nos clients d'utiliser les portefeuilles virtuels comme "paypal",

"alertpay", "neteller", ...pour plus de sécurité en évitant d'entrer les informations liées à la

carte à chaque fois qu'ils effectuent un paiement sur un site.

Pour pouvoir bénéficier de ce mode de paiement, il faut remplir une fiche de demande

d'autorisation de paiement en ligne auprès de l’agence, qui fera parvenir la demande au siège

de l’établissement, car le service est optionnel et doit d'abord être préalablement activé à au

siège de la banque.

Le client est bien libre de faire toute transaction en ligne qu'il souhaite sur internet à hauteur

de la limite hebdomadaire de 6 500 000 Ar (équivalent de 2100 euros à peu près) paramétré

dans le système de gestion des cartes selon un responsable questionné à ce sujet.

Cependant, dans d ‘autres pays, un bon nombre protocoles dits d'interopérabilité, a été

développée la norme SET (secure electronic transaction), système polyvalent de sécurisation

(par MasterCard et Visa).

Ce système permet de faire transiter un certificat numérique crypté aux lieux et places du

numéro de carte bancaire. Cette norme a essentiellement été mise en fonction de manière



transitoire ; le temps pour les groupes bancaires ( Europay, MasterCard, Visa) d'universaliser

le développement des cartes à puce.

La dernière phase fut la mise en place d'une norme destinée à sécuriser les paiements par carte

bancaire à puce, la norme C-SET (C pour Chip). Le développement de ce système a induit par

la suite le raccordement d'un lecteur de carte à puce à l'ordinateur du consommateur ; cette

interface matérielle étant couplée aux moyens logiciels de sécurisation, pour une

confidentialité optimum. Les coordonnées bancaires ne transiteront plus par le réseau et les

données de la transaction seront cryptées par le protocole SET.

• Paiement à la livraison

Le paiement des marchandises est prélevé au point de livraison par le livreur. Ce mode de

paiement permet l’expédition de la marchandise dès que la commande est confirmée.

Un compromis entre ces modes de paiement aboutirait à une carte à puce polyvalente

utilisable à la fois pour les paiements répondant à la norme C-SET et comme porte-monnaie

électronique, chargeable en plusieurs devises ainsi qu'en monnaie virtuelle.

C'est à notre sens la solution qui emportera l'approbation des consommateurs, éduqués à

l'emploi de cartes à puce et rassurés par le niveau optimum de sécurité que présenterait un tel

système.

Ce système permet de vos données bancaires, sur des milliers de sites. Il suffit de créer un

compte virtuel sur PayPal par exemple (annexe 3). Le compte est alimenté par carte ou

compte bancaire.

• Paiement par virement bancaire

Il est possible de les effectuer : au guichet, par téléphone, et de plus en plus fréquemment par

Internet. Bien sûr, la signature d'un ordre de virement est obligatoire pour les courriers ou les

télécopies reçus par la banque.



Mais, malheureusement, il est facile d'imiter cette signature. Pour la consultation des comptes

sur Internet, les banques distribuent de nouveaux codes différents de celui de la carte bancaire

du compte, mais ces codes sont tout aussi dangereux. Seuls l'apprentissage par cœur et la

destruction de ces codes restent une bonne protection

SECTION III : Autres moyens de garanti de l’opération

Jusqu’à ce jour il n’y pas de code de communication à Madagascar, or il est primordial de clarifier les

droits et responsabilités de chacun, afin d’assurer la liberté des communications en ligne. En effet la

sécurité dépend aussi de la loyauté des transactions électroniques.

La loi malagasy ne s’est pas encore prononcée sur la validité de l’écrit électronique comme mode de

preuve. Il n’y a pas encore de jurisprudence à ce sujet. Mais on pourrait assimiler l’écrit sous forme

électronique comme un acte ou sous seing privé (LTGO)

Après enquête auprès du tribunal, il ressort qu’aucun contentieux mettant en jeu une transaction

électronique n’a eu lieu.

Les entreprises et les consommateurs confirment, en effet, ils préfèrent s’arranger entre eux, vu le

flou juridique en la matière.

La question de l’adaptation des lois sur la preuve et les signatures électroniques aux exigences des

technologies de l’information reste en suspens.

Comment alors s’assurer qu’un accord passé électroniquement soit juridiquement contraignant ?

Toutes ces questions méritent réflexion, si nous voulons sécuriser la transaction via internet.

CHAPITRE III : La fiscalité

Le commerce électronique pose des problèmes de sécurité et d'ordre juridique très variés Les

organisations mondiales ainsi que les différents pays ont toujours essayé de trouver des

solutions efficaces pour palier aux insuffisances.



Le problème qui attire aujourd'hui le plus d'attention et qui provoque de grands débats entre

les représentants des pays, est sans doute celui de la fiscalité en matière de perception des

taxes En effet, une transaction commerciale faite sur Internet, plus particulièrement les

services, peut ne laisser aucune trace, et les gouvernements ne peuvent alors exercer aucun

contrôle.

Pourquoi une telle polémique autour de l’imposition du commerce électronique ? (section 1)

Chaque Etat est invité à mettre à jour le cadre légal et juridique du commerce électronique,

prévoir les changements nécessaires dans tout l'arsenal juridique en relation avec les TIC et

réglementer les nouvelles pratiques du web à travers, quelles sont les mesures prises au

niveau mondial ? (section 2). Qu’en est-il pour Madagascar ? (section 3).

SECTION I : Polémique autour de l’imposition du commerce

électronique

Si le commerce électronique retient autant l’attention, c’est probablement en raison de l’importance

qu’on lui reconnaît comme nouvelle dimension de l’économie mondiale. Il soulève des questions

fondamentales quant au fonctionnement des régimes fiscaux ; qu’il s’agisse de l’imposition des

bénéfices des sociétés ou de celle de la consommation privée. La technologie qui fait du commerce

électronique ce qu’il est attire en même temps notre attention sur les problèmes que pose le

commerce électronique du point de vue de l’efficacité de l’imposition. Comment s’y prendre en effet

pour imposer une cyberentreprise, ou toutes les ventes réalisées sur Internet ? Le commerce

électronique facilite notamment beaucoup les échanges internationaux, ce qui porte le débat sur la

fiscalité au niveau international également. Et c’est là qu’intervient l’OCDE.

Selon le courant de pensée dominant, le commerce électronique devrait trouver sa place dans

le dispositif fiscal. Ce qu’il nous reste à déterminer c’est comment tout cela va fonctionner au

plan international, et offrir le même degré de certitude aux pouvoirs publics et aux entreprises

aujourd’hui que celui que nous nous efforçons d’assurer pour le commerce traditionnel. Nous



devons clairement définir où interviendra l’imposition, et comment, surtout de façon à éviter

les risques de double imposition, ou de non imposition non intentionnelle.

La question n’est pas de nature exclusivement internationale, bien que la réflexion menée par

l’OCDE soit centrée sur les aspects internationaux de l’imposition. Sur le plan intérieur, l’une

des plus importantes questions est de déterminer comment les administrations publiques

peuvent tirer parti du potentiel qu’offrent les technologies du commerce électronique.

Comment les régimes de TVA devraient s’appliquer au commerce électronique ?

SECTION II : Mesures prises au niveau internationale

Plusieurs propositions ont été présentées à ce sujet pour une possibilité de perception des

taxes sur ce type de transactions.

L'organisation qui s'intéresse sur ce sujet est l'organisation de coopération et de

développement au sein de la quel existe le comité des affaires fiscales qui nous intéresse le

plus.

En effet, la CAF (comité des affaires fiscales) de l'OCDE, énonce les principes fiscaux devant

s'appliquer au commerce électronique à savoir la neutralité, la certitude, la simplicité,

l'efficacité, l'équité et la souplesse.

Le commerce électronique a mis en cause plusieurs principes généralement reconnus à

l'échelle internationale. La compétence fiscale qui a le droit d'imposer une opération

internationale électronique ne serait pas la même si l'opération était traditionnelle.

Il est difficile de déterminer avec exactitude le moment de réalisation d'une opération

électronique. Ceci rend incertain l'application des règles en matière de source de revenus,

d'établissement stable et de résidence d'où le risque de double imposition.

• La notion de résidence :

Les opérations internationales électroniques sont imposées en fonction du lieu de résidence

d'une entreprise.



Les concepts traditionnels du statut de résidence sont fondés sur des critères tels la présence

physique, l'endroit où se trouvent la direction et l'administration centrale c'est à dire l'endroit

où le conseil d'administration se réunit et où l'entreprise est réellement gérée.

• La notion d'établissement stable :

Un établissement stable est définit comme étant soit un lieu fixe d'affaires ou de gestion, soit

un représentant permanent ayant le pouvoir de conclure des contrats.

Sont généralement exclus les lieux utilisés uniquement pour faire de la publicité, entreposer

des marchandises ou pour certaines autres fins.

Pour le commerce électronique la notion d'établissement stable se pose pour déterminer par

exemple si un serveur de fichier ou un ordinateur central peut être considéré comme un

établissement stable.

Certains économistes ont suggéré de taxer les flux de données circulant sur Internet plutôt que

la transaction elle même, c'est la taxe à l'octet.

Toutefois, cette idée présente certains inconvénients qui laissent à penser que ce type ne serait

pas un instrument idéal en la matière :

- Premièrement, il est difficile de mesurer avec précision le volume des flux des données.

- Deuxièmement, il est difficile d'attribuer une valeur aux différentes données et de déterminer

ce qui est impossible et ce qui ne l'est pas.

Une taxe à l'octet serait donc un instrument rudimentaire incapable de traduire les subtilités

des politiques publiques.

Les pays de l’OCDE conviennent que la neutralité, l’efficacité, la certitude et la simplicité,

l’efficience, et l’équité et la souplesse devraient sous-tendre toute taxation d’internet ou du e-

commerce. Ainsi, les gouvernements des pays de l’OCDE et de nombreux autres pays, de

même que le monde des affaires, sont résolument engagés à respecter les principes

fondamentaux énoncés dans les conditions cadres pour l’imposition du commerce

électronique (adoptés à la Conférence ministérielle d’Ottawa en octobre 1998). En décembre



2000, le Comité des affaires fiscales a finalement pu se mettre d'accord sur un texte définitif.

Les principes précédemment dégagés ont été maintenus pour l'essentiel :

• Un site web ne peut en lui-même constituer un établissement stable

• en général, un accord prévoyant l’hébergement d’un site web n’aboutit pas à

l’existence d’un établissement stable pour l’entreprise qui exerce des activités

commerciales par l’intermédiaire de ce site

• Un fournisseur de services sur l’Internet ne constitue pas, sauf dans des circonstances

très exceptionnelles, un agent dépendant d’une autre entreprise de manière à constituer

un établissement stable de cette entreprise

• Si un local où se trouvent des équipements informatiques, tel qu’un serveur, peut, dans

certaines circonstances, constituer un établissement stable, il faut pour cela que les

fonctions exercées dans ce local soient importantes et constituent en outre un élément

essentiel de l’activité commerciale de l’entreprise. Ainsi, il n'y aura pas établissement

stable si les opérations de commerce électronique réalisées à partir du serveur se

limitent à des activités préparatoires ou auxiliaires, telles que de la publicité ou de la

fourniture d'informations sur des produits ou services sans possibilité d'achat en ligne.

S’il en est ainsi dans les pays de l’OCDE, comment se fait la taxation des transactions

électroniques à Madagascar ?

SECTION III : Fiscalité et commerce électronique à Madagascar

Aujourd’hui, il n’existe aucun régime fiscal propre au commerce électronique.

La TVA est une taxe sur les chiffres d'affaires. Le chiffre d'affaire est constitué par les ventes

de marchandises, la production vendue de biens et services c'est-à-dire le montant des affaires

réalisées avec les tiers dans l'exercice de l'activité professionnelle normale et courante de

l'entreprise.

Elle est calculée et payée à chaque stade de production et de distribution sur la valeur

apportée au bien ou au service rendu par la personne morale ou physique assujettie à la



taxe. La taxe est calculée par le redevable lui-même à la fin de chaque période, à raison des

opérations réalisées au cours de cette période, compte tenu des déductions autorisées par le

CGI.

TVA à payer = TVA collectée - TVA déductible

Les affaires réalisées à Madagascar sont soumises à la TVA sauf exonérations expresses

prévues par la loi. Ainsi, les transactions électroniques devraient être soumises elles aussi à la

TVA, pourtant il est difficile de déterminer avec exactitude le moment de réalisation d'une

opération électronique. Si le commerce électronique touche la fiscalité, il a aussi des

incidences sue la propriété intellectuelle.

CHAPITRE IV : Propriété intellectuelle

La propriété intellectuelle est un terme juridique qui désigne la propriété industrielle ainsi que

le droit d'auteur et les droits connexes. La propriété industrielle comprend la protection des

brevets, des marques, des dessins ou modèles industriels et des indications géographiques.

Elle porte aussi sur la protection des modèles d'utilité, de l'habillage commercial des produits

et des schémas de configuration ou topographies de circuits intégrés, dès lors qu'une telle

protection existe, et enfin sur la protection contre la concurrence déloyale ou la protection

d'informations confidentielles ou de secrets d'affaires. La propriété intellectuelle est un bien

ou un avoir à part entière aussi précieux (voire plus précieux) qu'un bien matériel ou

immobilier, même si elle recouvre des éléments intangibles comme le savoir. La valeur des

actifs de propriété intellectuelle s'est appréciée par rapport à celle des biens matériels en

raison de la place importante qu'occupent la technique et l'art dans l'économie moderne. La

propriété intellectuelle représente l'ensemble des nouvelles idées, des expressions originales,

des noms distinctifs et des aspects extérieurs qui rendent les produits uniques et précieux. La

propriété intellectuelle est souvent transmise en tant que telle (ou "cédée sous licence") par un

ayant droit à un autre, sous la forme de brevet ou d'autres types de licence de propriété

intellectuelle, sans que cette transaction ne porte sur la valeur intrinsèque du produit ou du

service concerné.

Mais quels sont ses rapports avec le commerce électronique ? (section 1).



La protection juridique des créations de l'esprit est vital pour le maintien d'une fondation stable et

équitable sur laquelle édifier la société du numérique. Comment la loi malagasy protège les créations

de l’esprit ? (section 2). Est-ce que la législation en la matière est suffisante pour la protection d’une

telle œuvre dans le cadre du commerce électronique (section 3).

SECTION I : Rapport entre propriété intellectuelle et commerce

électronique

La propriété intellectuelle est importante dans le cadre du commerce électronique, et ce à

plusieurs titres. Plus que tout autre système commercial, le commerce électronique consiste

fréquemment à vendre des produits et des services qui sont protégés par la propriété

intellectuelle et par les licences qui en résultent. Morceaux de musique, images,

photographies, logiciels, dessins ou modèles, modules de formation, systèmes, entre autres

choses, se négocient tous au moyen du commerce électronique, et la propriété intellectuelle

constitue toujours l'élément essentiel de leur valeur. La propriété intellectuelle joue un rôle

important, car les biens de valeur qui font l'objet de transactions sur l'Internet doivent être

protégés par l'intermédiaire de systèmes techniques de sécurité et des législations en la

matière. Dans le cas contraire, des tiers risqueraient de se les approprier illégalement, ce qui

pourrait condamner des entreprises entières à disparaître.

D'autant que c'est la propriété intellectuelle qui fait fonctionner le commerce électronique les

systèmes grâce auxquels l'Internet existe, logiciels, réseaux, dessins et modèles,

microprocesseurs, routeurs et commutateurs, interfaces d'utilisateurs, etc. relèvent de la

propriété intellectuelle et sont souvent protégés par les droits y afférents. Les marques de

produit et de service forment une partie essentielle du commerce électronique, étant donné

que la gestion des marques, la reconnaissance des marques par les clients et la renommée,

éléments indispensables du commerce sur le Web, sont protégés par le droit des marques et la

législation contre la concurrence déloyale.

Enfin, en règle générale, la valeur des sociétés de commerce électronique réside pour une bonne

part dans la propriété intellectuelle; c'est pourquoi l'évaluation d’une société de commerce

électronique variera en fonction de la solidité de ses avoirs de propriété intellectuelle.

Quelle protection accorde alors le droit malagasy à cette propriété intellectuelle.



SECTION II : Protection des ouvres de l’esprit par le droit malagasy

A Madagascar, l’Office Malgache de la Propriété Industrielle (OMAPI) est chargé de

l’administration de la propriété industrielle tandis que l’Office Malgache du Droit d’Auteur

(OMDA) s’occupe de la propriété littéraire et artistique (droit d’auteur).

Les lois régissant la propriété intellectuelle à Madagascar sont :

• LOI N° 94-036 du 18 Septembre 1995 sur la Propriété Littéraire et Artistique

• DECRET N°92-994 du 02/12/92 portant création et organisation de l'Office

Malgache de la Propriété Industrielle (OMAPI)

• DECRET N° 92 993 portant application de l'ordonnance n° 89 019 du 31 juillet 1989

instituant un régime pour la protection de la propriété industrielle à Madagascar

• ORDONNANCE N 89-019 instituant un régime pour la protection de la propriété

industrielle en République Démocratique de Madagascar.

La Propriété Industrielle, qui comprend les marques, noms commerciaux, noms de domaine,

dessins et modèles industriels, brevets ou indications géographiques.

L’OMAPI est chargé de l’administration de la propriété industrielle et de la promotion de

l’activité inventive à Madagascar. À cet effet, il peut délivrer, à la demande des intéressés, des

titres de propriété industrielle, à savoir :

- des brevets d’inventions,

- des certificats d’enregistrement de marques de produits ou de services,

- des certificats d’enregistrement de dessins ou modèles industriels, et

- des certificats d’enregistrement de noms commerciaux.

Madagascar a adhéré à la Convention de Paris pour la Protection de la Propriété Industrielle

(1963), et au Traité de Coopération en matière de Brevets (1978)

La propriété littéraire et artistique regroupe le droit d'auteur et les droits voisins du droit

d'auteur. Madagascar a adhéré à la Convention de Berne pour la protection des œuvres

littéraires et artistiques, ainsi qu'à l'accord sur les ADPIC (Accord sur les aspects des Droits

de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce).



Le droit d'auteur protège les œuvres de l'esprit originales, et notamment les œuvres littéraires

et artistiques. L’enregistrement de l’œuvre n’est pas nécessaire pour qu’elle bénéficie de la

protection du droit d’auteur. L’auteur jouit sur son œuvre du seul fait de sa création, d’un

droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.

Le droit malgache protège les expressions du folklore définies comme les "productions

d’éléments caractéristiques du patrimoine culturel traditionnel de Madagascar développé et

perpétué par une communauté ou par des individus reconnus comme répondant aux attentes

de cette communauté, comprenant les contes populaires, la poésie populaire, les chansons et

la musique instrumentale populaires, les danses et spectacles populaires".

Le droit moral de l'auteur comprend le droit exclusif de divulguer son œuvre, d'en

revendiquer la paternité, et notamment de faire porter la mention de son nom sur tout

exemplaire, de rester anonyme ou d’utiliser un pseudonyme, ainsi que de s’opposer à toute

modification qui porterait atteinte à l'œuvre ou qui serait préjudiciable à l'honneur ou à la

réputation de l'auteur. Ces droits sont attachés à la personne de l’auteur et sont perpétuels,

inaliénables, imprescriptibles. Ils sont transmissibles à cause de mort aux héritiers de l’auteur.

Les droits patrimoniaux de l’auteur comprennent le droit d’exploitation de l’œuvre sous forme

matérielle ou immatérielle notamment par représentation, reproduction, distribution et

exposition au public. La durée de protection des droits patrimoniaux est fixée à 70 ans après

la mort de l’auteur. Ce délai est de 25 ans à compter de leur création pour les logiciels.

L'œuvre licitement divulguée peut être utilisée sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur

pour :

• l’usage privé de l’œuvre par l’utilisateur

• les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans le cercle de famille

• les représentations lors des cérémonies officielles et religieuses

• les représentations dans le cadre d’activités non lucratives d’établissements d’enseignement

• les analyses et courtes citations.

Ainsi, Madagascar dispose d’un cadre juridique bien précis concernant la protection de la

propriété intellectuelle. Mais qu’en est-il dans le cadre du commerce électronique.



SECTION III : Protection des ouvres de l’esprit dans le cadre du

commerce électronique

Si le système de la propriété intellectuelle va jouer un rôle crucial dans le modelage du monde

numérique, il va lui-même être profondément marqué par l'Internet. On ne sait pas encore très

bien quelles seront les incidences à long terme. Il est clair, en revanche, que ce nouveau

moyen de communication présente à la communauté de la propriété intellectuelle de multiples

possibilités et défis complexes.

• Le site web est-il une œuvre protégeable par le droit d’auteur ?

• La numérisation d’une œuvre porte-t-elle atteinte au droit moral de l’auteur ?

• Quelles sont les infractions associées au nom de domaine ?

• Comment s’organise la coexistence des noms de domaines et des marques ?

Le droit de la propriété littéraire et artistique est assorti de tempéraments visant à promouvoir

la liberté d'expression, liberté fondamentale, et à favoriser la circulation de l'information. C'est

la législation, définit des tempéraments au droit d'auteur, tels que, la copie à usage privé. Il

faudrait donc apporter de nouveaux tempéraments aux droits d'auteurs, plus adaptés à la

nature du réseau. (Pour éviter des problèmes tels que l'assignation de propriétaires de pages

Web personnelles qui reprennent des œuvres protégées, souvent sans savoir qu'ils sont dans

l'illégalité). En effet le concept de copie à usage privé est peu adapté au monde

digital car, d'une part, il permet le téléchargement et donc offre une grande facilité de

duplication, et d'autre part, il introduit une difficulté dans la distinction entre privé et public

(On peut penser au procédé des listes de diffusion).

Il paraît donc logique d'apporter des tempéraments au droit d'auteur qui seraient définis selon

l'usage des œuvres. Ainsi, le droit anglo-saxon autorise la reproduction des œuvres protégées

par le copyright si elle ne nuit pas à l'auteur. Cette exception d'usage loyal (ou fair use)

implique la possibilité de faire des copies à usage privé pour le propriétaire de l'œuvre, mais

aussi pour d'autres personnes, si cette copie est utilisée à des fins de recherche ou

d'enseignement. Cette exception fait l'objet d'une jurisprudence au cas par cas, ce qui la rend

difficile à systématiser. Néanmoins, le critère de l'usage non lucratif peut souvent induire son

application. En outre, le développement du concept de shareware, souvent utilisé pour les

logiciels, introduit une nouvelle exception. Dans ce cas, l'utilisateur peut se servir d'un



programme pour l'essayer et ne doit rétribuer l'auteur que s'il s'en sert réellement. Il s'agit

donc d'une nouvelle exception au droit d'auteur qui s'est développée « naturellement », et avec

l'accord des auteurs.

La convention de Berne, laisse la plupart du temps aux états membres, la faculté d'adopter des

dispositions concernant les tempéraments à apporter aux droits d'auteur.

En somme, les droits d'auteur sont parmi les premiers à devoir être protégés, du fait des

moyens offerts par Internet pour les transgresser. La numérisation puis l'installation d'une

œuvre sur un site Internet devrait avoir l'autorisation du ou des titulaires des droits d'auteurs,

dès lors qu'elles sont analysées comme une reproduction. L'absence de consentement exprès

des auteurs, ou de leurs ayants droit ou ayants cause, devrait caractérise le délit de

contrefaçon. La spécificité d'Internet résulte du fait que l'utilisateur voyage vers les sites

d'accueil local ou étrangers et en consulte les différentes pages ou documents. Il peut

télécharger le document et éventuellement en faire des reproductions matérielles

Les adaptations juridiques nécessaires à la société de l'information devront surtout se faire au

niveau international.

Nous avons terminé avec l’analyse du droit positif en rapport avec le commerce électronique. Il

ressort de cette analyse que dans certains domaines tels la protection du consommateur ainsi que la

sécurisation de la transaction, la législation présente d’importantes lacunes.

Le vide juridique accentué par la culture numérique ainsi que l’état des infrastructures, freinent le

développement du commerce électronique dans le pays.

Comment alors maximiser les bienfaits de l’e-commerce ? Quelles sont les mesures à prendre ?

C’est ce que nous allons voir dans le dernier titre de cet essai.



TITRE III : Comment maximiser les bienfaits du comm erce

électronique

Le but de cette étude est de créer un cadre propice à la promotion et à l’évolution rapide du

commerce électronique à Madagascar pour qu’il passe du stade embryonnaire à un stade de

maturité.

D’après les enquêtes qui ont été menées auprès des opérateurs économiques et de la population, et

après analyse de ces données, des mesures devraient être prises pour :

-Adapter le droit à la spécificité de l’activité (chapitre 1)

-Créer un cadre propice à l’utilisation des NTIC (chapitre 2)

-Adapter le réseau au droit (chapitre 3)

-Recourir à une coopération internationale (chapitre 4)

CHAPITRE I : adaptation du droit à la spécificité de l’activité

La confiance est un élément crucial pour le développement du commerce électronique. Il

s’agit essentiellement d’assurer aux consommateurs et aux entreprises que leur utilisation des

services de réseaux est sûre, fiable et vérifiable.

Les aspects réglementaires couvrent l'instauration d'un environnement juridique et la mise en

place de structures institutionnelles.

Madagascar n'a pas jusqu'à maintenant un cadre juridique qui régit les opérations

commerciales électroniques, ce qui empêche le commerce électronique de se développer

pleinement.

Aussi, Madagascar se doit de réformer son arsenal juridique et se doter de nouvelles règles.

Les lois désuètes, ne peuvent répondre au domaine numérique.

Les nouvelles donnes doivent être prises en compte : la protection des données personnelles

(section1), la conclusion des contrats par voie électronique (section 2), la sécurité de la

transaction (section3).



SECTION I : La protection des données personnelles

La notion de commerce électronique inclut indiscutablement l’aspect contractuel, elle n’en

demeure pas moins plus large. Le caractère personnel des données traitées par l’informatique

lors de leur élaboration, leur émission, leur transit et leur réception sur Internet est pourtant

tout aussi à propos lorsqu’est évoqué l’ “e-business”. Une loi devrait intervenir pour assurer la

protection des ces « données personnelles ». Celles-ci désignent toute information relative à

une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par

référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres.

La loi à intervenir devrait répondre aux questions suivantes :

• Quelles sont les conditions de licéité de la collecte et du traitement des données à

caractère personnel ?

• Quelles sont les obligations mises à la charge du responsable du traitement des

données sur le web?

• De quelles garanties disposent les personnes dont les données personnelles sont

collectées et stockées ?

En effet, la collecte et le traitement des données doivent être effectués de façon licite et loyale, pour

une finalité déterminée, explicite et légitime. Ensuite les informations ne doivent en aucun cas

concerner des données sensibles, comme les origines raciales par exemple. Enfin, la collecte par un

moyen frauduleux déloyal ou illicite et le détournement de finalité du fichier devrait engagée la

responsabilité de leur auteur.

Nous avons terminé avec, la protection des données personnelles, passons maintenant à

l’encadrement de la contractualisation en ligne.



SECTION II : La contractualisation en ligne

Dans cette rubrique, il faudrait définir les règles applicables au commerce électronique comme

• La transparence de l’information à destination de l’acheteur

Quelles sont les mentions légales d’identification obligatoire du cybermarchand ?

• L’encadrement de la publicité en ligne

Comment sanctionner le spamming ?

A quelles conditions un site de comparaison est licite ?

Quelles sont les mesures de protection des mineurs ?

• Les conditions que doivent remplir les contrats sous forme électronique

Comment s’applique les règles du consensualisme sur internet ?

Quel est le régime de l’offre en ligne ?

Dans quel délai doit s’exécuter la commande ?

Quelle est la valeur de la signature électronique ?

Aussi, le droit des contrats doit s’adapter à internet, surtout en ce qui concerne la valeur de

l’écrit électronique. (Application du régime des contrats écrits aux contrats électroniques par

exemple).

La signature, élément essentiel de la validité dún écrit, est naturellement associée au fait

dápposer sa « griffe » au bas dúne page qui en principe est un support papier. Elle est

qualifiée dídentifiant dans la mesure où elle peut être opposée à son auteur. La signature a

une double fonction:

· Elle identifie le contractant (chacun dispose de sa propre signature).

· Elle matérialise son consentement (le fait de signer un document laisse

supposer lápprobation de son auteur).

Or, exiger une signature manuscrite n´était pas conciliable avec l´échange de messages

électroniques, il était donc nécessaire de reconnaître une valeur à la signature numérique.



SECTION III : La sécurité de la transaction

Dans ce volet il s’agit

• Cryptologie, garantie la sécurité du stockage ou de la transmission de données

• Paiement en ligne

• Signature électronique

• Définition d’un régime de responsabilité de certains intermédiaires techniques du

réseau, à savoir les fournisseurs d’hébergement et d’accès ainsi que les opérateurs de

télécommunications (Fournisseur d’accès, Fournisseur d’hébergement, …)

• transfert électronique des fonds

• à l'établissement de l'économie numérique

• Définition du cadre juridique relatif aux transactions électroniques

• Reconnaissance de la signature électronique comme moyen de preuve

• L'agence nationale de certification électronique et ses compétences

• La protection des consommateurs

La loi type sur le commerce électronique a été adoptée en 1996, elle est destinée à rendre plus

clair l'utilisation des nouvelles technologies d'information.

Cette loi type fournit des normes de référence qui doivent être respectés pour que des

messages électroniques aient une valeur juridique appréciable.

La modification de l'arsenal juridique et réglementaire et son adaptation au nouveau contexte

exigé par les documents immatériels et le commerce électronique. La valeur juridique des

documents électroniques, la signature électronique et la protection de données personnelles,

ainsi que sur des points particuliers comme la nécessité de modifier certaines lois liées aux

obligations et contrats, à la vente à distance, au Code pénal et à l'ensemble des textes ayant

trait aux documents et signature électronique.



CHAPITRE II : Création d’un cadre propice à l’utili sation des

NTIC

L’environnement malagasy du commerce électronique ne constitue pas encor un bon incubateur car

le niveau de prise de conscience du commerce électronique n’est pas assez élevé.

Quelles sont alors les actions à entreprendre pour créer un cadre propice à l’utilisation des NTIC ?

Trois grands axes sont à prendre en considération :

Tout d’abord promouvoir les infrastructures de télécommunications (section 1) ; ensuite adopter des

mesures encourageantes en faveur des opérateurs de ce secteur (section 2) ; enfin renforcer

l’information sur le commerce électronique (section 3).

SECTION I : Promouvoir des infrastructures de télécommunication et

favoriser leur accessibilité

Pour répondre aux exigences du commerce électronique, il est nécessaire d’avoir une infrastructure

de qualité et un environnement favorable à la réalisation à la réalisation d’opérations commerciales à

travers les moyens électroniques.

Les actions suivantes s’imposent pour développer un tel environnement à Madagascar au niveau

national, régional et international :

1) Augmenter la connectivité en terme de :

*Bande passante (vers le nœud d’accès « backbone » et pour les usagers)

*Redondance (multiplication des liaisons vers le « backbone »)



2) Diminuer le coût unitaire et réel de l’accès Internet :

*Augmenter le débit des bandes passantes

*Susciter la concurrence entre les fournisseurs des services Internet

En effet, malgré l’installation du « backbone » par Orange Madagascar (câble LION) et Telma le coût

de l’internet reste élevé, inaccessible pour la plupart des Malagasy. De plus la concurrence n’est pas

très ressentie les prix proposés par les opérateurs sont à peu près les mêmes.

Nous pouvons citer en exemple le coût de l’Internet illimité :

- 100 000 Ar pour Blueline

- 100 000 Ar pour Orange Madagascar

- 99 000 Ar pour Moov

3) Promouvoir la création de systèmes de paiement électronique accessibles aux utilisateurs.

SECTION II : Encourager les opérateurs œuvrant dans le commerce

électronique

Pour que le commerce électronique soit rentable à Madagascar, il faudrait :

-Réduire ou éliminer les règlementations contraignantes en matière de :

*Création et d’enregistrement des entreprises exerçant dans les NTIC

*Droits et taxes sur l’importation de matériels nécessaires à la mise en place d’une

plateforme de commerce électronique (ordinateurs, logiciels et accessoires de communication.

*Formalités d’importation et d’exportation dont le coût et la durée constitue une grande

contrainte pur le développement du commerce électronique.

-Promouvoir le développement de systèmes de livraison



Cela représente certainement le volet le plus difficile du plan d’action car il requiert un niveau

d’investissement assez important. Il n’en demeure pas moins que c’est un volet essentiel dont les

effets sont à long terme.

La réalisation de cet objectif nécessite la mise en place d’un système logistique rapide, fiable et

compétitif capable de livrer des produits physiques dans des conditions de coût et de délais

raisonnables.

SECTION III : Renforcer l’information sur le commerce électronique

En tout premier lieu, il est important d’informer les entreprises locales sur les opportunités du

commerce à travers Internet. La priorité consiste à promouvoir :

-Des campagnes d’informations ciblées à l’endroit du secteur privé et du secteur informel.

L’internet pourrait constituer un outil privilégié pour atteindre la partie de la cible qui est déjà

connectée.

-Des programmes spécifiques de formation à l’endroit des chefs d’entreprises sur le développement

et la gestion d’une activité de commerce électronique.

-L’insertion d’Internet dans tous les cursus scolaires ou universitaires, privés ou public.

-Les stages d’immersion dans des projets réussis de commerce électronique en Afrique ou hors

d’Afrique.



CHAPITRE III : Adaptation du réseau aux évolutions

technologiques

Si le droit doit s’adapter à la spécificité du e-commerce, de son côté le réseau doit aussi s’adapter à

l’évolution permanente des technologies. Cela concerne la sécurisation du site (section 1), l’archivage

des données (section 2), la protection de la propriété intellectuelle (section 3) par exemple.

Section I : Assurer la véracité du contenu du site

D’un point de vue technique, il est impossible de garantir que le document électronique affiché sur

son écran d’ordinateur est identique au document envoyé.

Dans une certaine mesure une garantie peut être donnée en faisant « labelliser » (certifier) le

document ou le site original par une tierce indépendante telle qu’une société d’audit et chambre de

commerce. Une autre solution consisterait à « capturer » le document ou la page sur un écran et à

l’imprimer de manière à disposer d’une preuve en cas de différent.

Section II : Système d’archivage

Le courrier électronique s’est indubitablement imposé en tant que moyen de communication le plus

utilisé au sein des entreprises, un état des lieux qui dénote d’un impératif, celui d’administrer et de

stocker les messages électroniques pour préserver les performances et l'efficacité des entreprises.

Dans cette optique, et compte tenu de l'évolution continue des technologies, les entreprises doivent

dès à présent se préparer aux tendances à venir en matière d’email et de communication

électronique, pour pérenniser leurs avantages concurrentiels et garantir leur conformité à un

paysage réglementaire toujours plus pointu. Cette dynamique technologique doit être prise en

compte lors du déploiement de systèmes de gestion et d'archivage. Elle justifie à elle seule l'option

d'un logiciel pour garantir une installation et une maintenance plus conviviales : les stations de



travail, les serveurs mails et les infrastructures de stockage sont mis à jour de manière indépendante

et simple, tout comme le logiciel de gestion des messages. Les technologies VoIP et de convergence,

par exemple, simplifient les processus de collecte et de stockage des données.

Section III : La protection de la propriété intellectuelle

Comme nous l'avons déjà évoqué, la numérisation de l'information et la disparition du support

matériel ont pour conséquence une nouvelle facilité de circulation, de modification,

d'altération de l'information qui s'offre à tous. C'est ainsi que, d'une part, elle peut être

facilement copiée ou modifiée, ce qui entraîne de nombreuse atteintes potentielles au droit

d'auteur, concernant le respect de l'intégrité de l'œuvre, mais aussi le droit de reproduction.

D'autre part, le développement du télétravail et des transmissions de données entre les

différents sites d'une entreprises entraîne un accroissement considérable du risque de vol de

données et donc d'atteintes à la propriété intellectuelle.

Enfin, de nombreuses entreprises utilisent des ordinateurs reliés au réseau dans le cadre de

leurs programmes de Recherche-Développement ou de conception de nouveaux produits, ce

qui peut conduire à des litiges concernant le droit de la propriété industrielle et plus

particulièrement le droit des brevets.

Par exemple, la firme américaine Boeing, a conçu son dernier avion à partir de plusieurs

bureaux d'études distants de plusieurs milliers de kilomètres et reliés entre eux par le réseau.

Ainsi, le réseau se doit d'offrir des solutions techniques de sécurité concernant la

transmission et le stockage des informations, mais aussi l'authentification des documents. On

peut penser, par exemple, à l'utilisation de la cryptographie RSA (Rivest Shamir Adleman)

aussi nommée cryptographie asymétrique. Celle-ci fonctionne avec deux clés : une clé

publique et une clé privée. Les deux sont utilisées pour le cryptage, et la clé privée sert à

décrypter. Ce système permet aussi bien de sécuriser les données (à l'instar des autres

systèmes de cryptage), mais aussi d'authentifier les documents, éventuellement grâce au

concours de serveurs de clés publiques, en créant une véritable signature électronique.

Cependant, la cryptographie n'est pas encore totalement libéralisée. Il paraît aussi souhaitable



de conserver une certaine liberté de communication. Le réseau, par l'avancée technologique

qu'il apporte, doit donc aussi contraindre le droit à s'adapter.

CHAPITRE IV : Nécessité d’une entente internationale

Le commerce électronique a par essence une dimension transnationale, et un développement réussi

repose donc sur une entente internationale, autrement dit une solution transnationale.

Cette coopération internationale se constate à travers les traités internationaux qui offriront à

Madagascar des avantages considérables (section 1).

Le commerce électronique est considéré comme un dossier prioritaire par de nombreuses

organisations internationales (section 2). Nous terminerons ce chapitre par l’énumération de

quelques traités dont ratification ne peut qu’être bénéfique pour Madagascar, car en effet ils sont

indispensables pour l’e-commerce (section 3).

SECTION I : Avantages de la ratification des traités

Les traités internationaux touchant au commerce constituent un élément essentiel de

l’environnement juridique des Etats pour favoriser le commerce et harmoniser les pratiques

commerciales.

Au résultat cela donne un environnement peu accueillant pour le commerce. En effet, ces

accords internationaux contribuent à accroître sécurité juridique interétatiques

A Madagascar le taux de ratification est faible et la méconnaissance générale de ces traités

engendre de sérieuses difficultés pour le développement des affaires.



SECTION II : Coopération à travers les organisations internationales

Plusieurs Institutions contribuent à réguler le commerce international. L’Organisation

mondiale du commerce (OMC) est la plus connue mais d’autres contribuent également à

l’élaboration des règles juridiques ou à l’encadrement des relations commerciales comme :

-Le Centre du Commerce International CCI

-La Conférence des Nations-Unies pour le Commerce et le Développement CNUCED

-La Commission des Nations-Unies pour Droit du Commerce International CNUDCI

- La Conférence de La Haye de Droit International Privé HCCH

- L’OMC organisation mondiale du commerce

-L’institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT)

En outre, les difficultés qui se posent pour l’élaboration de politiques exigent une analyse de

large envergure et un dialogue, activités pour lesquelles l’OCDE (organisation de coopération

et de développement économiques) est bien adaptée. Il serait souhaitable que Madagascar

adhère à tous ces organisations du moins pour celles dont elle ne fait pas encore partie tel

l’institut international pour l’unification du droit privé.

SECTION III : Quelques conventions recommandées

La liste n’est pas limitative, il y a d’autres conventions. Nous estimons que celles-ci sont les plus

importantes en matière de commerce électronique.

• Convention des Nations Unies sur les communications électroniques dans les contrats

internationaux du 23 novembre 2005.

Cet instrument a été élaboré lors de l’Assemblée générale des Nations Unis. Son objet porte sur le

renforcement de la sécurité juridique et la prévisibilité commerciale lorsque des communications

électroniques sont utilisées en rapport avec des contrats internationaux et d’éliminer les obstacles à



l’utilisation des communications électroniques dans les contrats internationaux, notamment les

obstacles pouvant résulter de l’application des instruments de droit commercial international

existants, renforcerait la sécurité juridique et la prévisibilité commerciale pour les contrats

internationaux et aiderait les États à accéder aux circuits commerciaux modernes.

L’apport de cet instrument consiste à améliorer l’efficacité des activités commerciales,

renforce les relations commerciales et offre de nouvelles possibilités de débouchés à des parties

et à des marchés auparavant isolés, jouant ainsi un rôle fondamental dans la promotion du

commerce et du développement économique, au niveau tant national qu’international.

• Loi type C.N.U.D.C.I sur les signatures électroniques du 05 juillet 2001

Cet instrument a été élaboré par la Commission des Nations unies pour le droit commercial

international (C.N.U.D.C.I.). Son objet porte sur la mise en place d’un cadre législatif moderne,

uniformisé et équitable permettant de traiter de façon plus efficace les questions des

signatures électroniques. Il propose des normes concrètes par rapport auxquelles la fiabilité

technique des signatures électroniques peut être mesurée.

Cette loi type établit en outre un lien entre cette fiabilité technique et l’efficacité juridique que

l’on peut attendre d’une signature électronique particulière. L’apport de cet instrument consiste à

permettre ou de faciliter le recours aux signatures électroniques et d’accorder le même traitement

aux utilisateurs de documents sur papier et aux utilisateurs d’informations sous forme

électronique.

Le texte de la loi type de la CNUDCI sur les signatures électroniques s’applique lorsque des signatures

électroniques sont utilisées dans le contexte d’activités commerciales. En adhérant à cette

convention, Madagascar améliorera son commerce national et international à travers la facilitation

de l’acceptation des parties aux contrats commerciaux. Cependant cette convention ne se substitue à

aucune règle de droit visant à protéger le consommateur.

En effet, le terme “signature électronique” désigne uniquement les données sous forme électronique

contenues dans un message de données ou jointes ou logiquement associées audit message,

pouvant être utilisées pour identifier le signataire dans le cadre du message de données et

indiquer qu’il approuve l’information qui y est contenue.

• Loi type de la C.N.U.D.C.I sur le commerce électronique du 06 juin 1996



Cet instrument a été élaboré par la Commission des Nations unies pour le droit commercial

international (C.N.U.D.C.I.). L’instrument a pour objet de faciliter l’utilisation des moyens

modernes de communication et de stockage de l’information, comme l’échange international de

données électroniques, le courrier électronique et la télécopie, avec ou sans utilisation du support

que constitue internet.

L’intérêt à ratifier cet instrument réside dans le fait qu’il répond à une évolution des opérations

commerciales internationales qui comportent de plus en plus d’échanges de données informatisées.

Le principe de base de cette Loi type est la neutralité de support, c’est à dire que le droit ne doit pas

faire de discrimination entre les documents sur papier et les documents informatisés.

Actuellement, la législation malgache n’a pas encore élaboré des textes faisant référence aux

commerces électroniques.

Les avantages pour Madagascar de ratifier à cette loi type résident dans le fait que les parties à une

transaction auront divers choix de systèmes pour faire leurs affaires. Ainsi la validité juridique des

achats virtuels du consommateur ne sera pas contestable à cause de leur forme électronique.

• Enfin, il ya la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandise.



CONCLUSION

Le commerce électronique couvre tous les échanges de biens et de services entre deux ou

plusieurs intervenants (consommateurs et entreprises) à travers un média électronique, y

compris l'Internet. En raison des similitudes, les opérations du commerce électronique sont

presque aussi étendues que celles du commerce traditionnel.

Au terme de notre recherche nous concluons que :

Premièrement, pour que l’e-économie soit une réussite à Madagascar, une réelle volonté

politique de la part des dirigeants du pays est sinon indispensable, du moins nécessaire.

Ensuite, pour encourager ce domaine très important, il faudra lui trouver la voie de la

réglementation, c'est-à-dire, constituer un cadre juridique adapté que possible. En effet, le

commerce électronique crée de nouvelles réalités qui supposent des réponses appropriées du

droit.

Dans certains cas, la nouveauté du sujet supposera, en l'absence de modèle, l'émergence de

nouvelles règles alors que dans d'autres cas, des règles traditionnelles devront évoluer et faire

l'objet d'adaptations plus ou moins grandes.

Les lois types de la CNUDCI sur le commerce électronique et les signatures électroniques

pourraient servir de base pour notre pays.

Les orientations majeures qui devraient présider à l'élaboration de ces normes est la protection

de la partie la plus faible en matière des transactions ; c'est-à-dire le consommateur. Ensuite la

sécurisation de la transaction et l’aménagement des moyens de preuve, en passant par le

régime taxation ainsi que la protection de la propriété intellectuelle.

Enfin, il faudrait entreprendre une campagne de sensibilisation pour développer la culture

numérique à Madagascar, promouvoir les infrastructures de communication et favoriser leur

accessibilité.



ANNEXES



ANNEXE 1 : FORMULAIRE DE L’ENQUETE CYBERCONSOMMATEURS

Dans le cadre du développement du commerce électronique à Madagascar, on vous invite à

répondre à ce questionnaire en vous remerciant d'avance pour votre coopération.

INFORMATIONS

1. Vous êtes : Etudiant Enseignant Fonctionnaire

CONNECTIVITE

Au

travai

l

A

l'unive

rsité

A la Maison

2. Disposez-vous d'un ordinateur?

3. Êtes-vous connecté à Internet?

4. Avec quelle fréquence utilisez-vous Internet?

Rarement ou occasionnellement [moins d'une fois par

semaine] Régulièrement [au moins une fois par

semaine] Tous les jours ou presque

5. Vous utilisez Internet pour ?

Recherche et consultation d'informations

Téléchargement: Documents Logiciels Jeux

Multimédias Autres Communication: Email Chat

Forums Autres Réservation, Commande, Achat Autres

CONNAISSANCES GENERALES

6. Où avez vous entendu parler du commerce électronique ?

Medias (Télévision / Radio) Université Internet Travail Amis ou collègues Jamais entendu parler

7. D'après vous, le commerce électronique permet

de :



Vendre et acheter les biens et services en ligne

Commander en ligne Réserver en ligne Faire des

transactions entre entreprises et consommateurs via

Internet Promouvoir et faire la publicité des produits et

des services via Internet Communiquer et échanger des

données via Internet Autre

8. Savez vous qu’à Madagascar il y a des sites de commerce

électronique ? Oui Non

Si oui,

a) Préciser:

b) Que pensez-vous du commerce électronique à Madagascar :

Peu développé Développé Très développé

9. Est-ce que vous disposez d'une carte bancaire ? Oui Non

Si oui, préciser :

10. Savez vous qu'à Madagascar on peut payer sur Internet

par carte bancaire? Oui Non

HABITUDES

11. Avez-vous déjà visité des sites de commerce électronique ? Oui Non

Si oui, dans quels

domaines ?..............................................................................................................................................

12. Avez vous eu l'expérience de réaliser des achats en ligne ? O

ui Non

Si oui, pouvez vous les citer :..............................................................................................................

PERSPECTIVES

13. Quels sont, selon vous, les produits et services qui peuvent être vendus sur Internet ?

Billets de concert et de stade Produits de voyages Vêtements Articles de maison Livres, magazines,

CD, Vidéos Logiciels Cadeaux et produits d'artisanat Autres



14. Envisagez-vous prochainement de réaliser des achats en

ligne ? Oui Non

15. Utiliseriez-vous le commerce électronique dans le futur ? Oui Non

Si non, pour quelles raisons?

Confiance Sécurité Efficacité Manque d'information

15. Pensez vous que le nombre de

cyberconsommateurs va augmenter dans les

prochaines années?

Très Lentement Rapidement Lentement Très

rapidement

OBSTACLES

16. Quels sont d'après vous les obstacles pour faire des achats en ligne ?

Manque de sensibilisation et de diffusion de la culture numérique Manque de Confiance et de

sécurité Manque de l'offre de biens et de services sur le Web Pas d'incitations pour faire des achats

en ligne (Promotions, Tarifications, Offres spéciaux,...) Infrastructure inadéquate (faible débit,

saturation des lignes ADSL) Achats internationaux non possibles (achat à partir des sites étrangers)

Inefficacité des moyens de paiements Cadre juridique inadéquat (Facture électronique, preuve

électronique,...)Autres :.............................................................................................................................

......................

17. Quelles sont les actions que vous proposez pour la promotion du commerce électronique :

...................................................................................................................................................................

...................................................................................................................................................................

.......................

18. Commentaires et suggestions :

...................................................................................................................................................................

...........



ANNEXE 2 : FORMULAIRE DE L’ENQUETE ENTREPRISE

Dans le cadre du développement du commerce électronique à Madagascar, on vous invite à

répondre à ce questionnaire en vous remerciant d'avance pour votre coopération.

1. Coordonnées

Nom et prénom :.................................................

Entreprise : ........................................................

Fonction : ...........................................................

Téléphone : ........................................................

Fax : ................................................................

Adresse électronique : ..........................................Adresse :

................................................................................................................................................

2. Secteur d'activité:

Industrie Manufacturière :

Industrie Agro-alimentaire :

Agriculture :

Services :

Artisanat :

Commerce :

Autre :

3. Effectifs :

.........................................................................................................................................



4. Maîtrise de l'outil informatique :

Nombre d'ordinateurs à la disposition de l'entreprise :

..............................................................................

Nombre d'utilisateurs : ............................................................................................................

5. L'entreprise bénéficie-t-elle des services Internet ? Oui Non

Si Oui, depuis quand ? .............................. Nature de l'abonnement (ADSL,...) :

..............................

Si Non, pour quelles raisons ?

..............................................................................................................

6. Dans le cas où votre entreprise possède une ou plusieurs

connexions Internet, quels sont les domaines d'utilisation ?

Recherche d'informations

Transfert de fichiers

Publicité et promotion Messagerie

Transaction (achats/ventes/paiement)

Autres

7. Votre entreprise dispose t'elle d'un site Web ? Oui Non

Si oui : Votre site Web est hébergé A

Madagasc

ar

A

l'étrang

er

Avez-vous intégré le commerce

électronique dans ce site ?

Oui Non

Si oui, ce site permet-il ?

La promotion et la publicité

de vos produits

La réalisation de commandes



en ligne

De faire des achats en ligne

(commande+paiement)

Quel est la contribution du

commerce électronique dans

votre rentabilité ?

Très faible faible moyenne

haute très haute

Si Non : Pour quelles raisons votre entreprise ne dispose pas de

site web ?

coût élevé pas de ressources humaines qualifiées utilité

non perçue autres

Envisagez- vous d'utiliser le

commerce électronique dans le

futur ?

Oui Non

Si oui, comment ? Par la création d'un site Web

de promotion

Par la création d'une

boutique virtuelle (un site

marchand)

Par hébergement dans une

galerie virtuelle (des

communautés qui

s'organisent sur Internet par

domaines d'intérêt)

Usage uniquement dans les

relations avec les

partenaires

Le site

que

A

Madagasc

A

l'étrang



vous

voulez

créer

serait

héberg

é

ar er

Quelle serait la contribution

du commerce électronique

à votre chiffre d'affaires ?

Très faible faible moyenne

haute très haute

8. En quoi consiste le commerce électronique selon vous ?

Transactions entre entreprises via Internet

Transactions entre entreprises et consommateurs via Internet

Promotion et publicité des produits et des services via Internet

Communication et échange de données via Internet

Autres

9. Avez-vous déjà visité des sites de commerce électronique ? Oui Non

Si Oui, dans quels domaines ? ................................................................................................

10. Quels sont d'après-vous les avantages du commerce électronique ?

L'ouverture sur le marché mondial

Diversification des partenaires et des fournisseurs

Clientèle plus ciblée et facile à attirer

Amélioration de la compétitivité

Meilleure gestion de l'approvisionnement



Meilleure gestion de la production

Réactivité rapide vis-à-vis des clients

Autres

11. Quels sont selon vous les obstacles au développement du commerce électronique au

sein de votre entreprise ?

Problèmes liés à un manque d'informations sur le secteur du commerce électronique

Expliquer :

..............................................................................................................................................

Problèmes liés à un manque de compétences adéquates

Expliquer:

..............................................................................................................................................

Problèmes lies aux coûts

Préciser :

..................................................................................................................................................

Problèmes liés à la réglementation du secteur

Expliquer:

..................................................................................................................................................

Problèmes liés à la qualité de l'infrastructure locale et des services Internet

Expliquer:

..................................................................................................................................................

Problèmes liés au manque de confiance des consommateurs,

Problèmes liés à la diffusion de la culture numérique

Autres

12. Quelles sont les actions prioritaires que vous attendez de l'État en matière de promotion



du commerce électronique :

........................................................................................................................................................

...........



ANNEXE 3 : FICHE DE CREATION D’UN COMPTE VIRTUEL

Entrez vos informations

Veuillez remplir tous les champs.

Adresse email Vous l'utiliserez pour vous connecter à PayPal

Choisir un mot de passe8 caractères minimum

Confirmer le mot de passe

Premier et deuxième prénoms

Prénom

Nom

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Ville

N° de téléphone Pourquoi votre numéro de téléphone ?

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Enregistrer votre carte et acheter en ligne sur des milliers de sites marchands

N° de carte



Type de paiement Cofinoga ou Privilège

Utiliser ce type de paiement

Date d'expiration

Mois --Mois--

Année --Année--

Cryptogramme visuel Qu'est-ce que c'est ?

Date de naissance

Dayjj

/

Daymm

/

Dayaaaa

Il s'agit des 3 derniers chiffres imprimés au dos de votre carte. Pour les cartes American

Express, il s'agit des 4 derniers chiffres imprimés au recto de votre carte.

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dessous.

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des données personnelles vous concernant hors de l'Union européenne, conformément au

Règlement sur le respect de la vie privée.

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BIBLIOGRAPHIE

Textes

- Code civil français

- Code de la consommation française

- Code du commerce français

- Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère

international d’objets mobiliers corporels

- Convention des Nations Unies sur les communications électroniques dans les contrats

internationaux du 23 novembre 2005

- Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de

marchandises

- Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations

contractuelles

- Décret n° 92-994 du2 décembre 1992 portant création et organisation de l'Office

Malgache de la Propriété Industrielle (OMAPI)

- Décret 92 993 portant application de l'ordonnance n° 89 019 du 31 juillet 1989

instituant un régime pour la protection de la propriété industrielle à Madagascar

- Loi pour confiance sur l’économie numérique du 21 juin 2004

- Loi type sur le commerce électronique du 6 juin 1996 de la CNUDCI

- Loi type sur les signatures électroniques du 5 juillet 2001 de la CNUDCI

- Loi 66-003 du 2 juillet 1966 relative à la théorie générale des obligations

- Loi n° 90-031 du 21 décembre 1990 sur la communication

- Loi n° 92-039 sur la communication audiovisuelle

- Loi n° 94-036 du 18 Septembre 1995 sur la Propriété Littéraire et Artistique

- Ordonnance 62-041 du 19 septembre 1962 relative aux dispositions générales de droit

interne et de doit international privé

- Ordonnance n° 89-019 instituant un régime pour la protection de la propriété

industrielle en République Démocratique de Madagascar.



Ouvrages généraux

- B.AUDIT, Droit international privé, 3ème éd., Economica, 2000

- F.TERRE, P SIMLER, Y LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz,

8ème éd., 2002

- J.CARBONNIER, Droit civil, T.4, Les obligations, PUF, 22ème éd., 2000

- S.GUINCHARD et G MONTAGNIER, Lexique des termes juridiques, Dalloz,

13ème éd., 2001

Ouvrages spécialisés et thèses :

- A RAYNOUARD, La formation du contrat électronique, in travaux de l’association

Henri Capitant, collection droit privé, éd Panthéon Assas, 2002

- A LUCAS, Droit d’auteur et numérique, Litec, 1998

- B.EDELMAN, Droit d’auteur et marché, Dalloz 1997

- C. FERAL-SCHUL, cyberdroit, Le droit à l’épreuve d’internet, Praxis Dalloz, 5ème

éd., 2009/2010

- C. MASSE, Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial

- E CAMOUS, Le règlement non-juridictionnel des litiges de la consommation, LGDJ,

2002

- JC HALLOUN, Le contrat électronique au cœur du commerce électronique, LGDJ,

2006

- L BOCHUBERG, Internet et commerce électronique, Delmas, 2003

- O. ITEANU, internet et le droit, Aspect juridique du commerce électronique, Eyrolles,

1996

- N.MOREAU, La formation du contrat électronique, mémoire sous la direction de

Mme le professeur Anne PENNEAU disponible à l’adresse suivante :

http://edoctorale74.univ-lille2.fr

- T.VERBIEST, La protection juridique du cyberconsommateur, Litec, 2002



Sites internet

- http://www.cnil.fr

- http://www.dalloz.fr

- http://www.droit-tic.com

- http://www.foruminternet.org

- http://www.iccwbo.org

- http://www.juriscom.net

- http://www.legifrance.gouv.fr

- http://www.legalis.net

- http://www.abc-webmarketing.com



TABLES DES MATIERES

REMERCIEMENTS 4 .................................................................................................................................. 4 SOMMAIRE 5 ........................................................................................................................................... 5 LISTE DES ABBREVIATIONS 6 .................................................................... 6

LEXIQUE ........................................................................................................................................................... 7

INTRODUCTION………………………………………………………………………………………………………………………………… 9

PARTIE I: PROBLEMES JURIDIQUES POSE PAR LE COMMERCE ELECTRONIQUE ............................................. 12

TITRE I: Au niveau de la prospection en ligne .............................................................................................. 14

CHAPITRE I : La transparence de la publicité ............................................................................................................ 14 SECTION I: Identification de l’auteur du site ....................................................................................................... 15 SECTION II: Identification du cybermarchand ..................................................................................................... 15 SECTION III: Les mentions obligatoires ................................................................................................................ 16

CHAPITRE II : La loyauté de la publicité .................................................................................................................... 17 SECTION I : La notion de publicité sur internet ................................................................................................... 18 SECTION II : Sites de comparaison en ligne ......................................................................................................... 20 SECTION III : Hyperliens ....................................................................................................................................... 22

CHAPITRE III : Respect de la vie privée ..................................................................................................................... 25 SECTION I : Les techniques de collecte sur le web .............................................................................................. 25 SECTION II : La liberté de l’internaute ................................................................................................................. 26 SECTION III : Le spamming ................................................................................................................................... 28

CHAPITRE IV : Respect de l’ordre public et des mineurs .......................................................................................... 31 SECTION I : Conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs ........................................................................... 31 SECTION II : protection des jeunes internautes................................................................................................... 32 SECTION III : Les produits et services réglementés ............................................................................................. 33

TITRE II : Au niveau de la contractualisation en ligne .................................................................................. 36

CHAPITRE I : Le consentement ................................................................................................................................. 37 SECTION I : Le consensualisme ............................................................................................................................ 37 SECTION II : le moment de la conclusion du contrat ........................................................................................... 39 SECTION III : le lieu de formation du contrat....................................................................................................... 42

CHAPITRE II : La fiabilité de l’engagement ................................................................................................................ 43 SECTION I : Consentement échangé avec un incapable ...................................................................................... 44 SECTION II : L’erreur sur l'identité de la personne .............................................................................................. 46 SECTION III : L’acceptation des conditions précontractuelles ............................................................................. 47

CHAPITRE III : Preuve du contrat .............................................................................................................................. 50 SECTION I : La confirmation de l’information précontractuelle .......................................................................... 50 SECTION II : La valeur juridique du message électronique .................................................................................. 51 SECTION III : La valeur de la signature électronique............................................................................................ 52

CHAPITRE IV : Le droit applicable ............................................................................................................................. 55 SECTION I : La loi applicable au contrat ............................................................................................................... 56 SECTION II : La loi applicable en matière de responsabilité civile ....................................................................... 66 SECTION III : La loi pénale applicable .................................................................................................................. 66

TITRE III : Au niveau de l’exécution du contrat ............................................................................................ 68

CHAPITRE I : Le droit de rétractation ........................................................................................................................ 68 SECTION I : Le champ d’application du droit de rétractation .............................................................................. 69 SECTION II : Les conditions d’exercice du droit de rétractation .......................................................................... 75 SECTION III : Les conséquences du droit de rétractation .................................................................................... 78

CHAPITRE II : Les obligations du cybermarchand ..................................................................................................... 83 SECTION I : l’obligation de livraison .................................................................................................................... 83 SECTION II : La garantie de conformité des marchandises .................................................................................. 84 SECTION III : La responsabilité du cybermarchand .............................................................................................. 85



CHAPITRE III : Les obligations du cyberconsommateur ............................................................................................ 86

SECTION I : Obligation de payer le prix ............................................................................................................... 86 SECTION II : Obligation de prendre livraison ....................................................................................................... 89 SECTION III : Obligation de réserve ..................................................................................................................... 89

CHAPITRE IV : Le règlement des différends .............................................................................................................. 91 SECTION I : Le tribunal compétent ...................................................................................................................... 91 SECTION II : L’arbitrage ....................................................................................................................................... 93 SECTION III : La médiation et la conciliation ........................................................................................................ 95

PARTIE II: MISE EN ŒUVRE DU COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR ............................................... 97

TITRE I : Situation et potentialité ................................................................................................................. 99

CHAPITRE I : Typologie du commerce électronique ................................................................................................. 99 SECTION I: Relation Business to Consumer: ...................................................................................................... 100 SECTION II : Relation interentreprises (B2B) : ................................................................................................... 100 SECTION III: Relation Business to Administration et Administration to Consumer ........................................... 102

CHAPITRE II : Enjeux du commerce électronique pour Madagascar ..................................................................... 104 SECTION I : Pour le pays .................................................................................................................................... 104 SECTION II : Pour l’entreprise ............................................................................................................................ 105 SECTION III : Pour le consommateur ................................................................................................................. 107

CHAPITRE III : Les créneaux prioritaires .................................................................................................................. 107 SECTION I : Choix du marché : local ou régional ............................................................................................... 108 SECTION II : Choix marché d’exportation .......................................................................................................... 108 SECTION III : Vente de marchandise ou prestation de service .......................................................................... 109

CHAPITRE IV : Les obstacles au développement du commerce électronique à Madagascar............................... 110 SECTION I : La culture numérique ..................................................................................................................... 110 SECTION II : Aspects juridiques et réglementaires du commerce électronique ................................................ 112 SECTION III : Les problèmes d’infrastructures et de matériels .......................................................................... 113

TITRE II : Confrontation du droit actuel aux réalités du commerce électronique ...................................... 115

CHAPITRE I : Protection du consommateur ............................................................................................................ 115 SECTION I : Définition du consommateur.......................................................................................................... 115 SECTION II : Mesures de protection existante ................................................................................................... 116 SECTION III : Pratique violant le droit du consommateur ................................................................................. 117

CHAPITRE II: La sécurité de la transaction .............................................................................................................. 118 SECTION I : Composantes de la sûreté du paiement électronique sur Internet ............................................... 118 Section II : Les principaux modes de paiement et leur sécurité à Madagascar ................................................. 120 SECTION III : Autres moyens de garanti de l’opération ..................................................................................... 122

CHAPITRE III : La fiscalité ....................................................................................................................................... 122 SECTION I : Polémique autour de l’imposition du commerce électronique ...................................................... 123 SECTION II : Mesures prises au niveau internationale ...................................................................................... 124

SECTION III : Fiscalité et commerce électronique à Madagascar...................................................................... 126 CHAPITRE IV : Propriété intellectuelle .................................................................................................................... 127

SECTION I : Rapport entre propriété intellectuelle et commerce électronique ................................................ 128 SECTION II : Protection des ouvres de l’esprit par le droit malagasy ................................................................ 129 SECTION III : Protection des ouvres de l’esprit dans le cadre du commerce électronique ............................... 131

TITRE III : Comment maximiser les bienfaits du commerce électronique .................................................. 133

CHAPITRE I : adaptation du droit à la spécificité de l’activité ................................................................................. 133 SECTION I : La protection des données personnelles ........................................................................................ 134 SECTION II : La contractualisation en ligne ........................................................................................................ 135 SECTION III : La sécurité de la transaction ......................................................................................................... 136

CHAPITRE II : Création d’un cadre propice à l’utilisation des NTIC ......................................................................... 137 SECTION I : Promouvoir des infrastructures de télécommunication et favoriser leur accessibilité .................. 137 SECTION II : Encourager les opérateurs œuvrant dans le commerce électronique .......................................... 138 SECTION III : Renforcer l’information sur le commerce électronique ............................................................... 139



CHAPITRE III : Adaptation du réseau aux évolutions technologiques ..................................................................... 140

Section I : Assurer la véracité du contenu du site ............................................................................................. 140 Section II : Système d’archivage ........................................................................................................................ 140 Section III : La protection de la propriété intellectuelle .................................................................................... 141

CHAPITRE IV : Nécessité d’une entente internationale .......................................................................................... 142 SECTION I : Avantages de la ratification des traités .......................................................................................... 142 SECTION II : Coopération à travers les organisations internationales ............................................................... 143 SECTION III : Quelques conventions recommandées ........................................................................................ 143

CONCLUSION………………………………………………………………………………………………………………..………… 146

Annexes …………………………………………………………………………………………………………………………………. 147

Bibliographie …………………………………………………………………………………………………………………………. 161

Tables des matières ……………………………………………………………………………………………………………… 164


FACULTE DE DROIT, D’ECONOMIE, DE GESTION ET DE SOCIOLOGIE

Département Droit

Mémoire en vue de l’obtention du Diplôme d’Etudes Approfondies en Droit des Affaires

Nom : RALIVOLOLONA Prénoms : Hanitriniaina Andriamanantsoa E-mail : [email protected] Titre : ESSAI SUR LE COMMERCE ELECTRONIQUE A MADAGASCAR. Nombre de pages : 167 Résumé : L’objet du présent mémoire est relatif au « commerce électronique à Madagascar ». Le e-commerce est encore à un stade embryonnaire dans le pays, et il n’y a ni législation spécifique ni jurisprudence en la matière.

L’élaboration du présent essai entre dans le souci d’enrayer les obstacles au développement de cette activité qui offre un potentiel de croissance et de réussite pour un pays en voie de développement tel que le notre. Le e-commerce suscite de nombreuses questions juridiques au moment la formation du contrat jusqu’à son exécution, auxquelles le droit doit apporter des réponses. Les principales barrières seront traitées et des actions spécifiques seront envisagées afin de libérer le potentiel du commerce électronique à Madagascar. Abstract: The object of this report is “electronic commerce in Madagascar”. The e-commerce is still for in its embryonic stage in our country, and there is neither legislation nor case law on the subject The aim of the present essay is to remove the obstacles to the development of this activity which should offer a potential growth and success for a developing country such ours. From the conclusion of the contract until its execution, the e-commerce raises many questions to which the law should provide answers. The main barriers will be treated and specific solutions will be proposed to develop the potential of the e-commerce in Madagascar. Mots clés : commerce, internet, contrat, publicité, consommateur, loi Sous la direction de : Monsieur le Professeur RAMAROLANTO Ratiaray