Estado Actual de la Protección a la Mujer Embarazada en la

Estado Actual de la Protección a la Mujer Embarazada en la Jurisprudencia

Constitucional

Adriana Martínez Vidal

Edidson Patiño Bermeo

Universidad Cooperativa de Colombia

Facultad de Derecho

Neiva - Huila

2021

Estado Actual de la Protección a la Mujer Embarazada en la Jurisprudencia

Constitucional

Adriana Martínez Vidal

Edidson Patiño Bermeo

Informe final de análisis sistemático de literatura presentado como requisito para optar

al título de abogado (a)

Tutor

Dr. Gilberto Cuéllar Botello

Universidad Cooperativa de Colombia

Facultad de Derecho

Neiva - Huila

2021

Protección A La Mujer Embarazada i

Contenido

Pág.

Introducción .................................................................................................................................... 3

1. Planteamiento del Problema ....................................................................................................... 5

2. Objetivos ..................................................................................................................................... 7

2.1 Objetivo General ....................................................................................................................... 7

2.2 Objetivos Específicos ................................................................................................................ 7

4. Marco Teórico ............................................................................................................................. 8

4.1 Marco Teórico a Nivel Internacional ....................................................................................... 8

4.2. Marco Histórico Nacional ..................................................................................................... 11

5. Metodología .............................................................................................................................. 16

5.1 Procedimiento ......................................................................................................................... 16

5.1.1 Instrumentos ......................................................................................................................... 17

6. Línea Jurisprudencial ................................................................................................................ 18

6.1. El Conocimiento del Estado de Embarazo por Parte del Empleador ................................... 19

6.2. Estabilidad Laboral de Acuerdo al Tipo de Contratación de la Mujer Gestante ................. 20

6.2.1. Estabilidad laboral reforzada en el contrato a término indefinido .................................... 21

6.2.2. Estabilidad laboral reforzada en el contrato a fijo: ........................................................... 22

6.2.3. Estabilidad laboral reforzada en el contrato de obra o labor: .......................................... 24

6.2.4. Estabilidad laboral reforzada en contrato con empresas de servicios temporales ............ 26

6.2.5. Estabilidad laboral reforzada en contrato de prestación de servicios: ............................. 26

6.2.6. Estabilidad laboral reforzada en provisionalidad de cargos de carrera: .......................... 27

Protección A La Mujer Embarazada ii

6.2.7. Estabilidad laboral reforzada en cargo de libre nombramiento y remoción ..................... 28

6.2.8. Estabilidad laboral reforzada en carrera administrativa de entidad en liquidación ......... 29

7. Lineamientos Referidos ............................................................................................................ 31

8. Estado Actual ............................................................................................................................ 36

8.1. Estabilidad laboral reforzada en el contrato a término indefinido:...................................... 36

8.2. Estabilidad laboral reforzada en el contrato a fijo: .............................................................. 37

8.3. Estabilidad laboral reforzada en el contrato de obra o labor............................................... 38

9. Conclusiones ............................................................................................................................. 40

Bibliografía ................................................................................................................................... 42

Protección a la Mujer Embarazada 1

Summary

In the present research project presented as a modality to obtain the title of lawyers, we do an

analysis of the development of the protection of women was carried out through the maternity

protection, from the point of view of the landmark sentences issued by the Honorable Court

Colombian Constitutional, that is, the judgment SU 070 of February 13, 2013 and the sentence

SU 075 of July 24, 2018.

The previous analysis allowed us to establish the current state of protection for pregnant

women in Colombian constitutional jurisprudence.

Keywords

Maternity protection, pregnancy, labor relationship, constitutional protection.


Resumen

En el presente proyecto de investigación presentado como modalidad para obtener el título de

abogados, se realizó el análisis del desarrollo de la protección a las mujeres a través del fuero de

maternidad, desde el punto de vista de las sentencias hito que ha proferido la Honorable Corte

Constitucional Colombiana, esto es, la sentencia SU 070 del 13 de febrero de 2013 y la sentencia

SU 075 del 24 de julio de 2018.

El anterior análisis nos permitió establecer cuál es el estado actual de la protección a la mujer

embarazada en la jurisprudencia constitucional colombiana.

Palabras Claves

Fuero de maternidad, embarazo, relación laboral, protección constitucional.


Introducción

La investigación tuvo como objeto el análisis del desarrollo de la protección a la mujer en

estado de embarazo con ocasión de la sentencia de unificación 075 del 24 de julio de 2018, dado

que la estabilidad reforzada laboral de la mujer en estado embarazo tiene por finalidad impedir

que cualquier mujer en su relación laboral, por razón o causa del embarazo, sea despedida donde

se requiere el cumplimiento de diferentes procedimientos legales y la autorización del inspector

de trabajo, que de no cumplirse con aquellos requerimientos, la afectada tiene derecho a ser

indemnizada y su empleador la debe mantener contratada durante el lapso en que ella goza de la

licencia de maternidad.

La connotación de la protección a la mujer tiene instancia constitucional, pues es directamente

la Carta Política quien establece esta carga prestacional y garantía frente a cualquier tipo de

vinculación laboral, pues se pretende proteger principios y derechos de carácter indispensables

para con la mujer en estado de embarazo, pues tiene condición que puede generar una situación

manifiesta de riesgo, por lo que el Estado no puede permitir que sea objeto de afectación sus

derechos como los del nasciturus que está por nacer, sin olvidar la protección del derecho a la

familia.

Por ello, el desarrollo de las condiciones laborales ha sido conjunto a todo el sistema, pues la

estabilidad laboral reforzada por su situación de gravidez y necesidad de protección es una figura

jurídica que ha sido altamente desarrollada en favor y con más garantías para las mujeres en esta

condición, sin embargo, esa línea de desarrollo y continuidad presentó un cambió con la

sentencia de unificación 075 del 24 de julio de 2018, que varió de gran manera los elementos de


protección, que pueden alterar la garantía para con la población objeto de amparo y que debe ser

analizada.

Con ocasión a la variación de jurisprudencia por parte de la Corte Constitucional en cuanto a

la protección de la mujer en estado de gravidez y teniendo en cuenta el giro dado con la

expedición de la sentencia 075 de 2018, se evidencia la necesidad de realizar el presente estudio,

precisamente para analizar y describir de forma precisa el estado actual de esa protección.


1. Planteamiento del Problema

Los derechos en el sistema jurídico colombiano son de gran relevancia y trascendencia para

con todas las instituciones del Estado como también con los particulares, a tal punto que son

exigibles de igual forma sin importar quien los vulnere, así, se configuró una estructura

garantista, existiendo concordancia con los fines y postulados constitucionales.

Del desarrollo constitucional, se desprenden diferentes situaciones importantes que se deben

tener en cuenta, pues la se avizora que existe una clara posición de protección a los intereses y

derechos de las personas, sin importar su condición o cualquier otra circunstancia, sin embargo,

si se generan particularidades para con su materialización, habida cuenta que existe un

tratamiento especial para las personas que por su condición lo requieren, es decir, se aplica un

trato que de manera efectiva busca obtener un resultado real en la satisfacción de derechos para

cada uno.

Lo anterior se debe que la población de mujeres en estado de embarazo constituye un grupo

que se le ha otorgado especial tratamiento por su estado de vulnerabilidad y por la condición de

protección, no solo para la protección de la mujer, sino, además, para la protección del hijo por

nacer, encontrándose la necesidad de generar presupuestos claros que logren satisfacer las

necesidades de la madre.

De esas consideraciones, el desarrollo de las presupuestos laborales no ha sido ajena a la

necesidad, pues a la fecha se hace mención a lo que corresponde como fuero de protección a la

mujer en embarazo, con la estabilidad laboral reforzada por su situación de gravidez y necesidad

de protección, figura jurídica que ha sido altamente desarrollada en favor y con más garantías

para las mujeres en esta condición, sin embargo, esa línea de desarrollo y continuidad presentó


un cambió de conformidad con la sentencia de unificación 075 de 2018, que varió de gran

manera los elementos de protección, que pueden alterar la garantía para con aquella población.

Por lo que se presenta una evidente necesidad de estudiar el estado actual de la protección a la

mujer embarazada de acuerdo a los parámetros establecidos por nuestra Honorable Corte

Constitucional, lo que nos permitirá establecer con claridad cuál es la protección concreta que se

le da a las mujeres en este estado dependiendo de cada tipo de contrato, no solo laboral, sino

también, de prestación de servicios.

En consecuencia, para dar respuesta a tal inquietud se plantea el siguiente problema jurídico:

¿Cuál el estado actual de la protección a la mujer embarazada en la jurisprudencia

constitucional?.


2. Objetivos

2.1 Objetivo General

Establecer cuál es el estado actual de la protección a la mujer embarazada en la jurisprudencia

constitucional con ocasión a la expedición de la sentencia de unificación 075 de 2018.

2.2 Objetivos Específicos

• Describir cuál ha sido la línea jurisprudencial de la protección a la mujer en estado de

embarazo hasta la sentencia de unificación 075 de 2018.

• Establecer los lineamientos referidos por la Corte Constitucional en la sentencia 075 de 2018,

para la estabilidad de la mujer embarazada.

• Señalar cuál es el estado actual del tratamiento de la estabilidad laboral reforzada de las

mujeres en estado de embarazo.


4. Marco Teórico

4.1 Marco Teórico a Nivel Internacional

Es menester mencionar que la protección de las mujeres colombianas que se encuentran en

estado de gravidez, tiene como fundamento diferentes normatividades internacionales que han

promovido tal protección, las que el Estado colombiano se ha obligado acatar, promover y

garantizar su cumplimiento.

En tal sentido, tenemos como una de aquellas normatividades internacionales y adoptadas por

nuestro Estado, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la que promete a todas las

personas unos derechos económicos, sociales, políticos, culturales y cívicos que sustenten una

vida sin miseria y sin temor (DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

(DUDH) EDITADA. (YAK), 2015, pág. 61). Estipulando en su artículo 25, lo siguiente:

“1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia,

la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los

servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,

invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias

independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia

especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual

protección social.”

Tal y como se indica en el apartado transcrito, esta disposición internacional trae consigo la

protección de la mujer gestante, estipulando la garantía de derechos y cuidados de carácter

especial para las mismas.

Por otro lado, Colombia mediante Ley 74 del 26 de diciembre de 1968, dio aprobación de los

“Pactos Internacionales de Derecho Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y

Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General

de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966”, en

cuyo articulado se refiere en lo relativo a la protección de la mujer embarazada:


“ARTICULO 10

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más

amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable

del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre

consentimiento de los futuros cónyuges.

2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes

y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con

remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.” (REPÚBLICA, LEY 74 1968)

En el apartado traído a colación, se establece una protección con un alcance más extenso, pues

el periodo para realizar la protección de las mujeres, no se limita a la gestación, sino que va más

allá del parto, al indicar que las mujeres que ejecuten actividades laborales tienen derecho a

gozar de una licencia de maternidad, con una remuneración económica y correspondiente pago

de seguridad social.

Adicionalmente, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer, establece que:

“Artículo 12

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra

la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres

y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de

la familia.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer

servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto,

proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada

durante el embarazo y la lactancia.”

Dentro del contenido del literal a) del numeral 2 del artículo 11 de esta Convención, se refiere

que los Estados partes que den adopción a la misma, tendrán que adoptar las medidas pertinentes

entorno a eliminar la discriminación en contra de las mujeres en la esfera del empleo, todo ello, a

fin de proporcionarle a la mujer igualdad de condiciones frente a los hombres, mencionando que

los Estados deberían “Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o


licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil”

(UNIDAS, 1979)

Aunado a lo anterior, la Organización Internacional del Trabajo, ha promulgado regulaciones

con el objeto de proteger a la mujer que se encuentra en estado de embarazo, dentro de tales

regulaciones se encuentra el Convenio 3, el cual fue aprobado por nuestro país mediante la Ley

129 del 14 de diciembre de 1931, “Por la cual se aprueban varias convenciones adoptadas por

la Conferencia Internacional del Trabajo, en sus 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 y 11 sesiones” y en el que

se señala:

“ARTÍCULO 3: En todas las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus

dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma

familia, la mujer:

a) no estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del parto;

b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare

que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas;

c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b),

prestaciones suficientes para su manutención y las del hijo en buenas condiciones de higiene: dichas

prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán

satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además

derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona.” (TRABAJO, 1919)

De esta forma, esta disposición internacional adoptada por nuestro Estado, establece algunos

beneficios para las mujeres embarazadas que se encuentran desarrollando una relación laboral,

pues se evidencian temporalidades para que la misma pueda cuidar del menor nacido después del

parto y aunado a lo anterior, que durante este término, pueda gozar del beneficio de pago

prestaciones sociales a cargo de su empleador.

Al ser los anteriores, normatividad que garantiza una protección reforzada a las mujeres que

se encuentran en estado de gestación y lactancia frente al derecho al trabajo y que las mismas,

han sido adoptadas por nuestro Estado, se tornan vinculantes en aras de salvaguardar la

integridad, protección y debidos cuidados de las mujeres colombianas que se encuentran en este

proceso.


4.2. Marco Histórico Nacional

La Constitución Política de Colombia de 1991, estableció un nuevo sistema legal en

Colombia, con la que se fundó como fuente primaria de todo el ordenamiento jurídico y garantía

en la relación estatal-ciudadano, como otras manifestaciones, todas encaminadas por la

satisfacción de los derechos e intereses del Estado, por ello, se estableció que:

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,

descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y

pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las

personas que la integran y en la prevalencia del interés general. (Constitución Política /1991, Art.

1)

Conforme al anterior articulado, se desprende un postulado determinante para todas las

actuaciones y lineamientos al interior de la regulación colombiana, el cual corresponde al

principio de solidaridad, por medio del cual se logra una garantía mayor para los intereses de las

personas, pues por medio de este presupuesto se permite estructurar una dinámica más garantista.

Adicional a lo anterior, es importante indicar que a la mujer se le otorgó una garantía más

clara, habida cuenta que:

ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado… (Constitución Política /1991, Art. 43)

Bajo los anteriores postulados y tratándose Colombia de un Estado Social de Derecho, se

evidencian diferentes condiciones junto a los principios constitucionales establecen una posición

de mayor garantía sobre la mujer en Estado de embarazo, es decir, determina una protección

especial, en tanto que su condición de vulnerabilidad se incrementa con esta situación.

Adicionalmente, de conformidad con lo establecido por el artículo 13 de nuestra Carta

Política del 91, el Estado debe proteger especialmente a aquellas personas que por su condición

económica, física o mental, cuenten con circunstancias de debilidad manifiesta, por lo que en


concordancia con ello, a su vez, con el artículo 43 consagró una protección especial de la mujer

embarazada y en estado de lactancia, quien gozará de especial asistencia y protección, sin olvidar

los principios mínimos fundamentales que deben observarse en el estatuto del trabajo, dentro de

los cuales se encuentra el principio de estabilidad en el empleo, bajo esos tres postulados

constitucionales, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la legislación, han

protegido especialmente a la mujer embarazada en materia laboral.

Así las cosas, el principio de estabilidad surge en la constitución, con el fin de proteger al

trabajador de un estado de incertidumbre provocada por vinculaciones laborales sin compromiso,

ni condiciones específicas por parte del empleador, entre otras circunstancias, por ello, surgen

todos los principios laborales y específicamente de aquel que provee certeza mediante la

estabilidad al trabajo, contra circunstancias como la del despido, donde será necesario que el

empleador deba cumplir de ciertas condiciones que en ningún caso pueden ser arbitrarias,

precisamente para darle sentido al principio (Pérez & Quintero, 2017).

Además, la estabilidad reforzada laboral de la mujer en embarazo tiene por finalidad impedir

que cualquier mujer en su relación laboral, por razón o causa del embarazo, sea despedida sin

justa causa, por ello, existe una presunción legal que el despido es por motivo del embarazo o la

lactancia, cuando se genera durante la gestación o después al parto se termina la relación laboral,

donde se requiere el cumplimiento de diferentes procedimientos legales y la autorización del

inspector de trabajo, por ello, si no se cumplen lo anteriormente descrito, la mujer tiene derecho

a ser indemnizada y su empleador la debe mantener contratada durante el lapso en que ella goza

de la licencia de maternidad.

Lo anterior, se desarrollara con los parámetros a partir de la constitución de 1991 y que la

jurisprudencia ha desarrollado en el derecho adquirido, donde:


La protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro

ordenamiento constitucional. En primer lugar, el artículo 43 contiene un deber específico estatal en este

sentido cuando señala que la mujer ―durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia

y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o

desamparada‖. Este enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial protección

estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un deber prestacional también a cargo del

Estado: otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada. En el mismo sentido, el Estado

colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo

de gestación y lactancia. Existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y

lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se

encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, de todas las mujeres. El segundo

fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el

ámbito del trabajo, habitualmente conocida como fuero de maternidad. El fin de la protección en este caso

es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por

causa o con ocasión del embarazo o la lactancia. Un tercer fundamento de la protección especial de la mujer

en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante

del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política.

(Corte Constitucional, SU 070/2013, MP. A. Estrada)

Aunado lo anterior, el principio de la estabilidad laboral reforzada, protege a los trabajadores

en casos muy particulares y que puedan afectar gravemente algunos principios constituciones,

como sucede con el derecho que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los

correspondientes beneficios salariales y prestacionales, así sea contra la voluntad del empleador,

la cual implica que el ordenamiento la mujer embarazada no sea despedida en ningún caso, por

razón de la maternidad, situación que requiere ser eficaz, por ello, es la Constitución Política de

Colombia la que ordena ese amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se

encuentran en estado de gravidez (Rueda, Sf.).

Por lo que la Corte Constitucional, en sentencia T-320/2016, estableció las siguientes

características de la estabilidad laboral reforzada:

“i) El derecho a conservar el empleo; ii) a no ser despedido en razón de la situación de

vulnerabilidad; iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure

una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismo [sic]; y iv) a que la autoridad laboral

competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva,

no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado

el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz.”

(Constitucional, 2016)


Es importante indicar que por vía de sentencias de la Corte Constitucional, ha realizado

diferentes cambios estructurales y conceptuales, de modo que hoy se hace imperioso consultar no

solo la normatividad legal vigente, sino también la extensa jurisprudencia que al respecto se ha

elaborado, y que ha permitido nuevos contenidos a lo que hoy se conoce como estabilidad

laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o “fuero de maternidad” (Rivera, 2014).

Ahora, un pronunciamiento reciente de la Corte Constitucional, cambió los presupuestos de la

protección, pues mantiene estabilidad laboral de mujeres embarazadas, siempre que el empleador

conozca el estado de gestación de la trabajadora, pues en consideración de la sala cuando el

empleador no tiene conocimiento sobre el embarazo y el contrato laboral termina, no se puede

alegar que existió discriminación o afectación, por lo que no se aplica el fuero de maternidad,

dado que resulta excesivo exigir a los empleadores que reintegren al empleo, paguen la licencia

de maternidad y las cotizaciones a la seguridad social de trabajadoras que fueron despedidas sin

que se supiera acerca de su embarazo, de modo que imponer esas medidas conlleva que se

desincentiva la contratación de mujeres y se limita su acceso al mercado laboral (Corte

Constitucoional, SU 075, MP. G. Ortiz).

Así las cosas, uno de los elementos de argumentación para que la Corte Constitucional haya

efectuado cambio jurisprudencial, es una carga desproporcionada que había sido impuesta al

empleador, es decir, el hecho de haber trasladado a los empleadores un deber de solidaridad, aún

en los casos en que estos últimos no tenían conocimiento de la situación de gravidez de la mujer

trabajadora, afectaba tanto las condiciones del empleador como para las mujeres en general

(Riaño & Ortega, 2018), pues si se llegare a ocurrir el despido por motivo del embarazo o de la

lactancia , el empleador no solo cometería un despido injusto sino que se vería obligado a pagar a


la mujer despedida la correspondiente indemnización (Vélez, 2011), situación que no podría ser

aplicada de forma directa y a carga del empleador por su desconocimiento.


5. Metodología

Para el desarrollo de la propuesta de investigación que fuere presentada, se empleó un

enfoque de investigación descriptivo y cualitativo, bajo el método inicialmente de línea

jurisprudencial de las providencias emitidas por la Corte Constitucional en sede de revisión de

tutelas. Lo anterior, debido a que la investigación presenta grandes componentes como el análisis

del desarrollo de la protección de la mujer en estado de embarazo en sede de revisión de tutelas

hasta antes de la sentencia 075 de 2018 y, adicional a ello, el análisis de la providencia 075 de

2018, indicando con claridad cuál es la protección constitucional que se da a la mujer mediante

este tipo de estabilidad laboral reforzada, refiriéndonos a cada tipo de contrato.

5.1 Procedimiento

Para lo anterior, se desarrollaron los siguientes procedimientos a nivel metodológico y

cronológico mediante los cuales se alcanzarán los objetivos específicos trazados:

1. Se efectuó una recopilación, estudio y análisis de las sentencias de tutela en sede de

revisión desde el 13 de febrero de 2013, relacionado con el origen y desarrollo de la protección

de los derechos de la mujer en estado de embarazo hasta la sentencia de unificación 075 del 24

de julio de 2018.

2. Se estudió la protección a la mujer mediante este tipo de estabilidad laboral reforzada, con

ocasión a la sentencia de unificación 075 del 24 de julio de 2018, en el sistema jurídico

Colombiano, respecto de la aplicación y garantía de los derechos de la mujer en embarazo

dependiendo del tipo de contrato y demás características según cada caso particular.


5.1.1 Instrumentos

Fuente jurisprudencial: Providencias de tutela en sede de revisión por la Corte

Constitucional a partir de la expedición de la sentencia SU 070 del 13 de febrero de 2013.

La investigación fue objeto de un proceso de análisis de información, con el fin de contrastar

los datos que se encuentren y desarrollar de forma íntegra el objeto de la investigación.


6. Línea Jurisprudencial

LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA PROTECCIÓN A LA MUJER EN ESTADO DE

EMBARAZO HASTA LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 075 DE 2018

En lo que tiene que ver con la presente investigación y respecto del análisis del tratamiento

jurisprudencial que presentaba la protección de las mujeres en estado de gravidez, se escogió

como punto de partida la sentencia de unificación 070 del 13 de febrero de 2013, de nuestra

honorable Corte Constitucional, precisamente porque con la misma, aquella alta corporación

trazó los lineamientos aplicables a aquella población que requiere especial protección, antes de la

expedición de la sentencia 075 del 24 de julio de 2018 proferida por la misma alta corte, última

de ellas que motivó el presente estudio.

En el contenido de aquella providencia, se realizó el estudio de 33 casos de acciones de tutelas

presentadas por mujeres que se encontraban en estado de embarazo o periodo de lactancia y

fueron desvinculadas de sus trabajos, por lo que procedieron a solicitar al juez constitucional la

protección a su estabilidad laboral reforzada con ocasión a su estado.

En ese orden, es importante indicar que con anterioridad la misma corporación habría

establecido el alcance del requisito de conocimiento del embarazo por parte del empleador,

refiriendo que no es indispensable la acreditación de tal supuesto para que proceda la protección

aludida, sino que lo verdaderamente indispensable de demostrarse es que el embarazo se haya

iniciado en vigencia de la relación laboral con lo empleador. (C. Constitucional,S 095/2018.

M.P.Humberto Sierra, 2008)


Para lo pertinente a esta investigación, se dio el siguiente tratamiento según i. El

conocimiento del embarazo por parte del empleador y, ii. El tipo de vinculación laboral que

presentaba la mujer en estado de gravidez al momento de su desvinculación:

6.1. El Conocimiento del Estado de Embarazo por Parte del Empleador

Sobre este particular, aunque la Honorable Corte Constitucional se habría manifestado

previamente sobre este aspecto, lo cierto es que no habría un claro alcance del mismo, por lo que

manifestó en aquella oportunidad respecto de este requisito, no lo era de tipo indispensable para

establecer la procedencia de la protección de la mujer en este estado, sino el grado de dicha

protección.

En ese sentido, afirmó que:

“…el conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y

completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de

discriminación en razón del sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento, dará lugar a una protección

más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante

el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la

madre y como garantía de los derechos del recién nacido.” (Corte Constitucional, SU 070/2013, MP.

A. Estrada, 2013)

En orden a lo anterior, es claro que el hecho de que una mujer en estado de embarazo no

hubiere realizado una notificación formal a su empleador de tal situación, no quiere decir ello

persé que no sería objeto de protección constitucional, precisamente por el amplio amparo que se

había venido trazando por esta corporación frente a este tema, por lo que se consideraba que los

medios para entender notificado al empleador del embarazo, serían i. La Notificación directa; ii.

El hecho notorio y; i. La noticia de un tercero.

El primero de ellos, considerado como el medio de prueba más eficiente, por otro lado,

respecto del hecho notorio, se tendría por consolidado una vez la mujer llegaba a su quinto mes


de embarazo y el último de ellos, consolidado cuando los compañeros de trabajo tienen

conocimiento del estado de embarazo de la mujer, por lo que por conducto de un tercero pudo

enterarse el empleador. (Corte Constitucional 354/07, M.P. Rodrigo Escobar, 2007)

Así las cosas, respecto de este elemento, puede decirse que la Corte Constitucional establece

diferentes alternativas para dar por consolidado el hecho de que el empleador conozca el estado

de gravidez de una de sus empleadas al momento del despido, amparando ampliamente a las

mismas mediante el establecimiento de las anteriores presunciones.

6.2. Estabilidad Laboral de Acuerdo al Tipo de Contratación de la Mujer Gestante

En primer término, debe indicarse que la Corte Constitucional ha sido clara en indicar que el

derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas es aplicable a todas las

trabajadoras sin importar la relación laboral que se tenga con el empleador o la forma de

contratación que se sostenga, incluyendo dentro de ellos, el contrato de prestación de servicios

sin que ello refiera un prejuzgamiento de existencia de una relación laboral. (Corte

Constitucional, SU 070/2013, MP. A. Estrada, 2013).

Ahora bien, si bien es cierto que esta protección se había venido otorgando a las diferentes

mujeres que realizaban algún tipo de actividad laboral o contractual, lo cierto es que aquella

misma alta corporación había venido tratando los diferentes escenarios que se presentaban de

acuerdo a la modalidad de vinculación de que fuera beneficiaria la misma.

De esta forma, en la Sentencia de Unificación 070 del 13 de febrero de 2013, se estableció la

necesidad de acreditación de tan solo tres requisitos en orden de obtener la protección reforzada

a la maternidad y a la lactancia en el ámbito del trabajo, a saber: a) la existencia de una relación

laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres


meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. Todo ello de cara

a la la modalidad de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de

embarazo de la empleada al momento de la desvinculación, en los términos que ya ha sido

indicado dentro del presente trabajo.

6.2.1. Estabilidad laboral reforzada en el contrato a término indefinido

En este tipo de contratación, siempre que el empleador conociera del estado de gestación de

su trabajadora y procediera al despido de la misma sin previa autorización del inspector del

trabajo por mediar una justa causa para la terminación de su vinculación, debería aplicarse la

protección consistente en declarar la ineficacia del despido y en consecuencia, procederse al

reintegro de la trabajadora. Adicionándose a ello, el hecho de que el empleador debería pagar la

totalidad de los emolumentos que eran dejados de percibir por el trabajador, de conformidad con

el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

No obstante, si el empleador no tenía conocimiento del estado de gravidez de su trabajadora y

adicionalmente adujo para la terminación de la vinculación de su trabajadora una justa causa,

este solo sería responsable de realizar las cotizaciones de seguridad social durante el término de

la gestación y si existiere algún tipo de discusión sobre la configuración de la justa causa con la

que se dio por terminada aquella relación, tendría que acudirse ante el juez ordinario laboral para

su estudio.

Finalmente, existe una tercera situación y es que el empleador no haya conocido del estado de

gestación de su trabajadora y adicionalmente, tampoco haya aducido una justa causa para la

terminación de la vinculación, por lo que en consecuencia, el empleador debería realizar el pago

de las cotizaciones durante el periodo de gestación de su ex trabajadora y el reintegro sería


procedente siempre que se demuestre que las causas del contrato laboral no desaparecen.

Dejando la Corte Constitucional un salvamento frente a esta situación diferente a la anterior,

consistente en que de darse por demostrada tal situación requisito para solicitar el reintegro a la

empresa o entidad pública, la gestante contaba con la posibilidad de solicitar tal beneficio en

sede de tutela.

6.2.2. Estabilidad laboral reforzada en el contrato a fijo:

En lo que tiene que ver con este tipo de contratación, cuando el empleador tenía conocimiento

del estado de gravidez de su trabajadora, este, si la desvinculaba antes de que se cumpliera el

término de duración del contrato pactado, daba lugar a que la trabajadora solicitara la protección

derivada del fuero, consistente en la ineficacia del despido, el reintegro a sus actividades y el

pago de los emolumentos dejados de recibir.

Por otro lado, si el empleador realizaba la desvinculación de la trabajadora una vez vencido el

término de duración pactado en el contrato, alegando el vencimiento de aquel plazo como la justa

causa para la terminación de aquel vinculo, el empleador debería acudir ante el inspector del

trabajo con el objeto de que este determine aún existen las causas que dieron origen a la

contratación de la trabajadora y en caso de subsistir las mismas, el empleador estaría obligado a

extender la duración del contrato a término fijo por el término de duración del periodo de

gestación y adicionalmente, por tres meses posteriores al parto. Sin embargo, de no subsistir tales

causas y el inspector de trabajo determinar que no existen los motivos que dieron origen a la

contratación de la gestante, podría proceder a desvincularse la misma y tan solo pagarse su

cotización a seguridad social.


Finalmente, frente a este tipo de contratación se refirió en la de Unificación 070 del 13 de

febrero de 2013, que solo se podrá solicitar vía constitucional el reconocimiento del beneficio del

reintegro a las actividades laborales de la trabajadora, siempre que se demuestre subsisten las

causas que dieron origen al contrato. Sin embargo, si el empleador la “desvincula una vez

vencido el contrato, alegando esto como una justa causa: En este caso la protección consistiría

mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la

renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato

laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. En este caso no

procede el pago de los salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato

inicialmente pactado ya había terminado”. (Corte Constitucional, SU 070/2013, MP. A. Estrada,

2013)

Esta postura resulta novedosa, puesto que la línea que se había venido desarrollando por la

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, frente a esta situación, lo que sin importar

el estado de gestación de la mujer trabajadora, se debería respetar el plazo pactado. Negando la

posibilidad de que prevalezca el derecho de la trabajadora, en los siguientes términos:

“Aun cuando para la Corte resulta clara la especial protección que la legislación laboral pretende

brindar a la maternidad; también se precisa que ello es posible, como lo trata de establecer la

normatividad, en los casos de terminación unilateral del contrato por parte del empleador; por tal

razón, puntualizando las anteriores consideraciones al caso en mención, se evidencia que aún (sic)

cuando la trabajadora no incurrió en ninguna de las faltas contenidas en los artículos 62 y 63 del

Código Sustantivo del Trabajo y su desvinculación se produjo dentro del período de gestación sin

obrar permiso para ello, dicho rompimiento del vínculo laboral no se equipara a un despido, puesto

que éste solo obedece a la decisión unilateral del empleador de dar por terminado el contrato de

trabajo, lo cual en el sub júdice no ocurre, por cuanto como lo dejó establecido el Tribunal y está

aceptado por la recurrente, el vínculo laboral feneció no por una decisión unilateral del empleador o

justa causa de terminación, sino por uno de los modos legales de expiración previstos por el legislador,

como lo es el cumplimiento del plazo pactado en los contratos a término fijo (con las prórrogas en que

se incurrió); lo anterior significa, que el fenecimiento del vínculo laboral no se dio por razón o con

motivo del embarazo, pues las condiciones en que se desarrollaría el contrato a término definido

estaban dadas, conocidas y aceptadas, desde el momento de su celebración, por acto de voluntad de

las partes.” (Corte Suprema - Sala Laboral. Sentencia 20776 DE 2003. M.P., 2003)


En el apartado transcrito de la providencia judicial traída a colación, podemos observar el

antecedente del tratamiento a estas personas en estado de vulnerabilidad, un tratamiento más

restringido respecto de la sentencia SU 070 de 2013, toda vez que se debía dar un absoluto

respeto al plazo que se pactaba con las trabajadoras, sin tenerse en cuenta su estado, situación

que fue reiterada posteriormente, al indicar aquella misma sala que:

“…ha construido la tesis de los modos legales de terminación del contrato, concepto donde cabe

la expiración del plazo pactado o del plazo presuntivo, consistentes precisamente en modalidades de

terminación del contrato que no constituyen, en estricto sentido, ni justa ni injusta causa, sino que

obedecen a razones completamente ajenas a esas categorías, cuya ocurrencia por lo mismo no depende

de la 116Revista CES DERECHO ISSN 2145-7719 Volumen 5 Número 1 Enero-Junio 2014. Pág:106-

119 Christian David Rivera Aguirreconducta que desplieguen los contratantes durante la ejecución de

la relación o de la sola voluntad de una de ellas, sobre todo de la empleadora, sino que han sido

acordadas previamente por las partes o en cierta forma impuestas de antemano por la ley o son

resultado de mezclar estos dos elementos” (Corte Suprema - Sala Laboral. Sentencia 24357 de 2005.

M.P. CARLOS ISAAC NADER., 2005)

Providencia en la que la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, mantiene la misma

posición frente al tratamiento del vencimiento del contrato de las mujeres gestantes.

6.2.3. Estabilidad laboral reforzada en el contrato de obra o labor:

En lo que tiene que ver con este tipo de contratación, cuando el empleador conoce del estado

de gestación de su trabajadora y procede a desvincularla antes de la terminación de la obra o

labor y sin autorización del inspector del trabajo, es procedente solicitar la protección del fuero

de maternidad, por lo que en consecuencia, se declararía la ineficacia del despido y se ordenaría

el reintegro a las actividades de la empleada, adicionando el pago de los emolumentos laborales

dejados de percibir.

No obstante, si el empleador procede a realizar la desvinculación de su trabajadora una vez

vencido el contrato y alegando como justa causa la culminación de la obra, es obligación del


empleador acudir previamente a solicitar el aval del inspector del trabajo. En caso de

determinarse por parte del Inspector del Trabajo, que en efecto subsisten las causas que dieron

origen a la contratación de la obra o labor, el empleador estará obligado a extender la

contratación durante el término de la gestación y adicionalmente, por tres meses más. Sin

embargo, de considerarse por esta autoridad que no subsisten las causas que dieron origen a la

contratación, tan solo debe realizarse por parte del empleador las cotizaciones a seguridad social

y se dará aprobación para que se dé por terminado el vínculo con la trabajadora.

Frente a ello, si el empleador no conoce del estado de gestación de su trabajadora y la

desvincula antes de la terminación o la obra o labor sin justa causa, la protección consiste en el

pago por parte de este de las cotizaciones a seguridad social de la trabajadora y en caso tal de

considerar la ex trabajadora que las razones por las cuales fue contratada aún subsisten, podría

solicitar el reintegro ante el juez constitucional.

Sin embargo, si el empleador no conoce del estado de gestación de su trabajadora, y alega

justa causa para la desvinculación de la misma, que fuera diferente a la terminación de la obra o

labor contratada, el empleador debería realizar el pago de las cotizaciones a seguridad social

durante el periodo de gestación.

Finalmente, si empleador no conoce del estado de gestación de su trabajadora y se presenta el

vencimiento de la obra o labor contratada, la protección constitucional sería el reconocimiento de

las cotizaciones a seguridad social durante el lapso de su gestación y, adicionalmente la Corte

Constitucional aclaró que la renovación del contrato tan solo sería procedente en caso de

subsistir las causas que dieron origen al contrato, habilitando a la trabajadora a acudir a través de

la acción de tutela para solicitar tal protección.


6.2.4. Estabilidad laboral reforzada en contrato con empresas de servicios temporales

En este tipo de relación laboral indicó la Corte Constitucional en la sentencia objeto de

estudio, dependiendo del tipo de contratación que fuere utilizado por la empresa de servicios

temporales para realizar la contratación de su trabajadora, así mismo le sería aplicables las reglas

de los contratos a término fijo o de los contratos por duración de obra o labor.

Sin embargo, se indicó respecto del conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora,

que el empleador tendría conocimiento cuando “(i) la cooperativa de trabajo asociado, (ii) la

empresa de servicios temporales, o (iii) el tercero o empresa usuaria con el cual contrataron.”

(Corte Constitucional, SU 070/2013, MP. A. Estrada, 2013), adicionando que el reintegro de

estas trabajadoras sería procedente ante el tercero contratante o la empresa usuaria del servicio.

6.2.5. Estabilidad laboral reforzada en contrato de prestación de servicios:

Aunque el contrato de prestación de servicios es una forma de vinculación no laboral de los

trabajadores que realizan ciertas actividades a favor de una entidad pública, lo cierto es que esta

figura resulta cuestionable, todo ello, teniendo en cuenta a que el mismo se ha venido empleando

para esconder o disfrazar verdaderas relaciones laborales (Corte Constitucional. Sentencia C 614

de 2009. M.P. J. I. PRETELT, 2009).

No obstante y en lo que atañe a las mujeres que se encuentran desarrollando actividades a

favor de una entidad o una empresa bajo esta modalidad de contratación y se encuentran es

estado de gestación, se ha indicado por nuestra Honorable Corte Constitucional, que las mismas

a pesar de no gozar de una relación laboral, en los términos jurisprudenciales que se han

enmarcado, no quiere decir esto que las mismas no gocen de protección por su estado de

vulnerabilidad. Frente a lo cual indicó:


“En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de

servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para

determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación

laboral. Si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración

de un “contrato realidad”, pues “existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso

administrativas, a través de las cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una vinculación

laboral”, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la

accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de

tutela.” (Corte Constitucional, SU 070/2013, MP. A. Estrada, 2013)

En estos términos, es claro que se le impone una carga al juez constitucional, con el objeto de

que inicialmente proceda a realizar un examen exhaustivo sobre las circunstancias que en

realidad rodean la contratación de la mujer gestante, con el objeto de que se determine si la

misma oculta una verdadera relación laboral entre las partes.

Adicionalmente, dentro de la misma providencia se mencionó que:

“Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante

un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la

Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en

razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido

esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo

limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.” (Corte

Constitucional, SU 070/2013, MP. A. Estrada, 2013)

Tal y como refiere el apartado transcrito, en caso de que el juez constitucional que le

corresponda el estudio de la acción constitucional instaurada, logre evidenciar la existencia de un

verdadero contrato de realidad, la jurisprudencia ha indicado que las mujeres gestantes

vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, gozarán de los mismos beneficios

establecidos para las mujeres gestantes que sean vinculadas a través de contrato de trabajo a

término fijo, tal y como fue explicado en el punto 5.2.2., de este documento.

6.2.6. Estabilidad laboral reforzada en provisionalidad de cargos de carrera:


En lo que respecta a este tipo de vinculación, el tratamiento que debe dársele a las mujeres

gestantes que bajo esta modalidad se encuentren empleadas, es el siguiente:

“(i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá

ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza

en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba

surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá

pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la

licencia de maternidad; (ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe

garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la

licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la

trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia.” (Corte Constitucional, SU 070/2013, MP. A.

Estrada, 2013)

En estos términos, si una trabajadora ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo

sale a concurso o es suprimido, se debe tener en cuenta que el último cargo a ocuparse dentro de

la entidad, debe ser el que actualmente se encuentre ocupado por la gestante, por otro lado, de

existir una supresión del cargo ocupado por la misma, se le debe garantizar el pago de los

salarios y demás emolumentos laborales durante el periodo de su gestación y adicionalmente,

durante el periodo de su licencia de maternidad.

6.2.7. Estabilidad laboral reforzada en cargo de libre nombramiento y remoción

Las mujeres embarazadas que se encuentren vinculadas bajo la figura de un cargo de libre

nombramiento y remoción, gozarán del siguiente tratamiento:

“(i) si el empleador tuvo conocimiento antes de la declaratoria de insubsistencia habría lugar al

reintegro y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, (ii) si el empleador no tuvo

conocimiento, se aplicará la protección consistente en el pago de cotizaciones requeridas para el

reconocimiento de la licencia de maternidad.” (Corte Constitucional, SU 070/2013, MP. A. Estrada,

2013)


En primer término, si el empleador previo a la declaratoria de insubsistencia del cargo, ha

tenido conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora, se podrá solicitar vía

constitucional el reintegro al cargo y adicionalmente, el pago de los salarios y prestaciones

dejados de percibir con ocasión al obrar del empleador.

Por otro lado, si empleador al momento de la declaratoria de insubsistencia del cargo, no

conoce el estado de gravidez de su trabajadora, este tan solo estará obligado a realizar el pago de

las cotizaciones pertinentes y necesarias para que la trabajadora se haga acreedora de la licencia

de maternidad.

6.2.8. Estabilidad laboral reforzada en carrera administrativa de entidad en liquidación

En lo relativo al cargo que de una trabajadora que se encuentre vinculada como de carrera

administrativa y este sea suprimido por ocasión de la liquidación o necesidad del servicio de una

entidad pública, se dará el siguiente tratamiento:

“(i) en el caso de la liquidación de una entidad pública, si se crea con posterioridad una entidad

destinada a desarrollar los mismos fines que la entidad liquidada, o se establece una planta de personal

transitoria, producto de la liquidación, habría lugar al reintegro en un cargo igual o equivalente y al

pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir; (ii) si no se crea una entidad con mismos fines

o una planta de personal transitoria, o si el cargo se suprimió por necesidades del servicio, se deberá

ordenar el pago de los salarios y prestaciones hasta que se configure el derecho a la licencia de

maternidad.” (Corte Constitucional, SU 070/2013, MP. A. Estrada, 2013)

En estos términos, existen dos presupuestos que regulan lo pertinente a la vinculación de las

mujeres embarazadas bajo esta modalidad, la primera de ellas es que con posterioridad a la

liquidación o supresión del cargo de la trabajadora, se cree una entidad destinada a realizar las

mismas actividades que la que había sido liquidada, o se cree un cargo con iguales funciones al

cargo que ha sido suprimido.


Por otro lado y de no configurarse la anterior situación, se debe garantizar el pago de los

salarios a la trabajadora y aunado a lo anterior, el pago de las prestaciones sociales hasta que se

configure la licencia de maternidad.

La anterior posición analizada, como ya se indicó, se trata de los presupuestos existentes para

la protección de las mujeres embarazadas, previo a la expedición de la sentencia 075 DE 2018.


7. Lineamientos Referidos

REFERIDOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SENTENCIA 075 DE 2018,

PARA LA ESTABILIDAD DE LA MUJER EMBARAZADA

Como se ha venido diciendo dentro del desarrollo del presente documento, es de gran

importancia conocer el estado actual de la protección a las mujeres gestantes a través de la

estabilidad laboral, por lo anterior, y a saber que la sentencia SU 075 del 24 de julio de 2018,

trajo consigo unas modificaciones a los parámetros establecidos anteriormente por la misma

Corte Constitucional, procederemos a estudiar las modificaciones que sobre la materia fueron

realizadas por este alto tribunal constitucional, de la siguiente forma:

En esta providencia, se tuvo como novedad frente a la línea que había sido mantenida por este

tribunal a partir de la sentencia SU 075 de 2013, una modificación al tratamiento frente la

demostración por parte del empleador del no conocimiento del estado de embarazo de su

trabajadora al momento de la desvinculación de la misma.

Se considera entonces dentro de la providencia objeto de estudio (SU 075 de 2018), que las

cargas anteriormente impuestas al empleador, resultaban demasiado gravosas al momento de

exigirle que este debía darle especial protección a las mujeres, inclusive cuando no conocía del

estado en el que se encontraba su trabajadora.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el empleador estaba obligado en el mejor de los casos, a

realizar el pago de seguridad social de la trabajadora embarazada, lo que parecería injusto en el

entendido que de no sería justo castigar al empleador que obra de buena fe. (BENT, 2018)

Entrando en materia, en la providencia objeto de estudio, el tribunal constitucional conoció de

tres acciones de tutela instauradas por trabajadoras vinculadas a través de contrato de trabajo por


el tiempo de duración de la obra o labor convenida y contrato de trabajo a término indefinido.

Contrato de trabajo a término indefinido, casos en los cuales, se logró demostrar que los ex

empleadores de las mujeres accionantes, no habrían tenido conocimiento del estado de embarazo

de sus ex trabajadoras, previo la terminación del contrato de trabajo, pues de las pruebas que se

allegaron al proceso, se desprendió que las mismas conocieron de dicho estado de forma

posterior a la terminación del mismo y en esos términos, no habían dado a conocer a su

empleador de tal situación con anterioridad a la culminación del vínculo laboral.

En esta oportunidad, se consideró pertinente y procedente, el realizar un cambio en el

precedente que sobre la materia de fuero de maternidad, se encontraba vigente hasta la fecha,

aduciendo a ello que debía preservarse los valores, objetivos, principios y derechos en los que se

erige el ordenamiento jurídico colombiano.

En estos términos, consideró la sala que los parámetros establecidos en la sentencia SU 075

de 2013 por la misma corporación, respecto de las mujeres que se encuentren embarazas, en

desarrollo de contrataciones a término indefinido y por obra o labor determinada, según la cual,

aunque el empleador no conociera del estado de gestación de su trabajadora y que el despido no

se realizara con ocasión al embarazo de la misma, debería garantizársele el pago de los aportes a

la seguridad social requeridos para cubrir su licencia de maternidad, resulta una carga pesada a

cargo del empleador, considerando que esto podría tener un efecto contrario al generar mayor

discriminación para las mujeres puesto que:

“…al desnaturalizar una protección dirigida a los eventos en los cuales efectivamente se despide

a las mujeres en razón del embarazo, se genera que la presencia de aquellas en la fuerza laboral sea

demasiado costosa y que los empleadores no quieran asumir su contratación.” (Corte Constitucional,

SU 070/2013, MP. A. Estrada, 2013)

Adicionalmente, se indicó que:


“En estos términos, el ejercicio de la maternidad se ha visto como una desventaja en el ámbito

laboral, de ahí que la medida de la estabilidad laboral reforzada busca superarla mediante el

otorgamiento de un privilegio” (Corte Constitucional, SU 070/2013, MP. A. Estrada, 2013)

Ello por cuanto “…se vuelve una preferencia no emplear mujeres en esa categoría para no

tener que asumir el pago de los beneficios establecidos para las mujeres en embarazo o

exponerse a pagos adicionales con el mismo fundamento.” (Corte Constitucional, SU 070/2013,

MP. A. Estrada, 2013)

En virtud de lo anterior, se procedió a realizar el ajuste al precedente constitucional,

procediendo a acoger con la providencia analizada, las reglas aplicables en materia de estabilidad

laboral reforzada derivada del fuero de maternidad, de la siguiente forma:

Tabla 1. Reglas establecidas por la corte

Contrato

Reglas establecidas por la Corte Constitucional

en Sentencia Su 070 de 2013, respecto del no

conocimiento del estado de embarazo de la

trabajadora por parte del empleador.

Reglas modificadas por la Corte

Constitucional en Sentencia SU 075

de 2018, respecto del no

conocimiento del estado de

embarazo de la trabajadora por

parte del empleador.

TÉRMINO

INDEFINIDO

(iii) 1.2.1 Cuando el empleador adujo justa causa (y

NO conoce el estado de gestación de la empleada):

En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento

de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y

la discusión sobre la configuración de la justa causa

(si se presenta) se debe ventilar ante el juez ordinario

laboral. El fundamento de esta protección es el

principio de solidaridad y la consecuente protección

objetiva constitucional de las mujeres embarazadas.

1.2.2 Cuando el empleador NO adujo justa causa

(y NO conoce el estado de gestación de la empleada):

En este caso la protección consistiría mínimo en el

reconocimiento de las cotizaciones durante el

periodo de gestación; y el reintegro sólo sería

procedente si se demuestra que las causas del

contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede

hacer en sede de tutela. Bajo esta hipótesis, se

ordenará el pago de los salarios y prestaciones

dejados de percibir, los cuales serán compensados

con las indemnizaciones recibidas por concepto de

despido sin justa causa. (Modificado)

(iii) Cuando el empleador no

conoce el estado de gestación de la

trabajadora, con independencia de que

se haya aducido una justa causa, no

hay lugar a la protección derivada de

la estabilidad laboral reforzada.

Por consiguiente, no se podrá

ordenar al empleador que sufrague las

cotizaciones al Sistema de Seguridad

Social durante el periodo de gestación,

ni que reintegre a la trabajadora

desvinculada ni que pague la licencia

de maternidad. Sin perjuicio de lo

anterior, con el monto correspondiente

a su liquidación, la trabajadora podrá

realizar las cotizaciones respectivas,

de manera independiente, hasta

obtener su derecho a la licencia de

maternidad. Así mismo, podrá contar

con la protección derivada del

subsidio alimentario que otorga el

ICBF a las mujeres gestantes y


lactantes y afiliarse al Régimen

Subsidiado en salud.

Así, para la eventual discusión

sobre la configuración de la justa

causa, se debe acudir ante el juez

ordinario laboral.

OBRA O

LABOR

3.2 Cuando el empleador NO conoce en

desarrollo de esta alternativa laboral el estado de

gestación de la empleada, se presentan tres

alternativas:

3.2.1 Si la desvincula antes del cumplimiento de

la obra, sin alegar justa causa: En este caso sólo se

debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones

durante el periodo de gestación; y la renovación del

contrato sólo sería procedente si se demuestra que las

causas del contrato de obra no desaparecen, lo cual

se puede hacer en sede de tutela.

3.2.2 Si la desvincula antes del cumplimiento de

la obra PERO alega justa causa distinta a la

modalidad del contrato: En este caso sólo se debe

ordenar el reconocimiento de las cotizaciones

durante el periodo de gestación; y la discusión sobre

la configuración de la justa causa se debe ventilar

ante el juez ordinario laboral.

3.2.3 Si la desvincula una vez cumplida la obra,

alegando esto como una justa causa: En este caso la

protección consistiría mínimo en el reconocimiento


la renovación del contrato sólo sería procedente si se

demuestra que las causas del contrato de obra no

desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.

(Modificado)

ii) Cuando el empleador no conoce

el estado de gestación de la


























ordinario laboral.

TÉRMINO

FIJO

2.2 Cuando el empleador NO conoce en

desarrollo de esta alternativa laboral el estado de

gestación de la empleada, se presentan tres

alternativas:

2.2.1 Si la desvincula antes del vencimiento del

contrato, sin alegar justa causa: En este caso sólo se

debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones

durante el periodo de gestación; la renovación del

contrato sólo será procedente si se demuestra que las

causas del contrato laboral a término fijo no

desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.

Adicionalmente se puede ordenar por el juez de tutela

que se paguen las indemnizaciones por despido sin

justa causa.

2.2.2 Si la desvincula antes del vencimiento del

contrato, PERO alega justa causa distinta a la

iii) Cuando el empleador no

conoce el estado de gestación de la

















modalidad del contrato: En este caso sólo se debe

ordenar el reconocimiento de las cotizaciones

durante el periodo de gestación; y la discusión sobre

la configuración de la justa casusa se debe ventilar

ante el juez ordinario laboral.

2.2.3 Si la desvincula una vez vencido el contrato,

alegando esto como una justa causa: En este caso la

protección consistiría mínimo en el reconocimiento


la renovación del contrato sólo sería procedente si se

demuestra que las causas del contrato laboral a

término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer

en sede de tutela. En este caso no procede el pago de

los salarios dejados de percibir, porque se entiende

que el contrato inicialmente pactado ya había

terminado. (Modificado)











ordinario laboral.

Fuente: autores

De esta forma, se afirmó por la Corte Constitucional, que el empleador no puede estar en la

obligación de estar pendiente de la situación de salud de su trabajadora, ya que lo mismo no

tienen forma de conocer la intimidad de la historia clínica de las personas, porque de ser así se

generaría una congestión y una ocupación adicional a las labores de la empresa en cosas

diferentes a su objeto social, por ello la Corte aclaró que la carga de la prueba para demostrar el

embarazo corresponde a la mujer embarazada quien debe notificar por los medios legales para

ello ya que el empleador no podrá saber en qué momento está en estado de debilidad

manifiesta con origen al embarazo. (Corte Constitucoional, SU 075, MP. G. Ortiz, 2018).


8. Estado Actual

ESTADO ACTUAL DEL TRATAMIENTO DE LA ESTABILIDAD LABORAL

REFORZADA DE LAS MUJERES EN ESTADO DE EMBARAZO

Una vez realizado el estudio de las sentencias hitos proferidas por la Corte Constitucional en

materia de fuero de maternidad, se puede inferir que el estado actual del tratamiento de la

estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo es el siguiente:

8.1. Estabilidad laboral reforzada en el contrato a término indefinido:

Cuando el empleador conozca del estado de gestación de su trabajadora, se debe proceder a

aplicaer la protección derivada del fuero de maternidad prevista en la sentencia SU 070 de 2013,

en consecuencia, de declarará ineficiente el despido realizado a la misma y aunado a ello, se

deberá ordenar el reintegro de la trabajadora a la empresa, adicionando el pago de los

emolumentos laborales dejados de percibir.

Si existe duda del conocimiento por parte del empleador del estado de gravidez de su

trabajadora al momento de la terminación del vínculo laboral, en los términos del numeral 2 del

artículo 239 del Código Sustantivo del trabajo, operará la presunción de despido con ocasión al

estado de la trabajadora.

No obstante, en caso de que el empleador no conociera el estado de gestación de su

trabajadora, en los términos referidos por el alto tribunal constitucional en sentencia SU 075 de

2018, no habrá lugar a invocar la protección derivada del fuero de maternidad, por consiguiente,

no será obligación del empleador el pago de las cotizaciones a seguridad social a favor de su

trabajadora, ni el reintegro de la misma a la empresa.


8.2. Estabilidad laboral reforzada en el contrato a fijo:

Como se expresó en el desarrollo del primer objetivo de la presente investigación, cuando el

empleador tiene conocimiento del estado de gravidez de su trabajadora, este, si la desvinculaba

antes de que se cumpla el término de duración del contrato pactado, da lugar a que la trabajadora

solicite la protección derivada del fuero, consistente en la ineficacia del despido, el reintegro a

sus actividades y el pago de los emolumentos dejados de recibir.

Por otro lado, si el empleador realiza la desvinculación de la trabajadora una vez vencido el

término de duración pactado en el contrato, alegando el vencimiento de aquel plazo como la justa

causa para la terminación de aquel vinculo, el empleador debería acudir ante el inspector del

trabajo con el objeto de que este determine aún existen las causas que dieron origen a la

contratación de la trabajadora y en caso de subsistir las mismas, el empleador estaría obligado a

extender la duración del contrato a término fijo por el término de duración del periodo de

gestación y adicionalmente, por tres meses posteriores al parto. Sin embargo, de no subsistir tales

causas y el inspector de trabajo determinar que no existen los motivos que dieron origen a la

contratación de la gestante, podría proceder a desvincularse la misma y tan solo pagarse su

cotización a seguridad social.

Finalmente, de conformidad con la sentencia SU 075 de 2018, si el empleador no conoce el

estado de gestación de su trabajadora, independientemente de que este haya invocado o no una

justa causa, no habrá lugar a dar aplicación a la protección derivada del fuero de maternidad. En

estos términos, no se podrá obligar al empleador a proceder a realizar el pago de cotizaciones al

sistema de seguridad social integral ni realizar el reintegro de la misma a la empresa.


8.3. Estabilidad laboral reforzada en el contrato de obra o labor

En lo que tiene que ver con este tipo de contratación, como se indicó en el desarrollo del

primer objetivo del presente proyecto, cuando el empleador conoce del estado de gestación de su

trabajadora y procede a desvincularla antes de la terminación de la obra o labor y sin

autorización del inspector del trabajo, es procedente solicitar la protección del fuero de

maternidad, por lo que en consecuencia, se declararía la ineficacia del despido y se ordenaría el

reintegro a las actividades de la empleada, adicionando el pago de los emolumentos laborales

dejados de percibir.

No obstante, si el empleador procede a realizar la desvinculación de su trabajadora una vez

vencido el contrato y alegando como justa causa la culminación de la obra, es obligación del

empleador acudir previamente a solicitar el aval del inspector del trabajo. En caso de

determinarse por parte del Inspector del Trabajo, que en efecto subsisten las causas que dieron

origen a la contratación de la obra o labor, el empleador estará obligado a extender la

contratación durante el término de la gestación y adicionalmente, por tres meses más. Sin

embargo, de considerarse por esta autoridad que no subsisten las causas que dieron origen a la

contratación, tan solo debe realizarse por parte del empleador las cotizaciones a seguridad social

y se dará aprobación para que se dé por terminado el vínculo con la trabajadora.

Por otro lado, en el caso en el que el empleador no conozca del estado de gestación de su

trabajadora, igual que para los dos otros tipos de contratación estudiada en la sentencia de

unificación SU 075 de 2018, si el empleador no conoce el estado de gestación de su trabajadora,

independientemente de que este haya invocado o no una justa causa, no habrá lugar a dar

aplicación a la protección derivada del fuero de maternidad. En estos términos, no se podrá


obligar al empleador a proceder a realizar el pago de cotizaciones al sistema de seguridad social

integral ni realizar el reintegro de la misma a la empresa.


9. Conclusiones

Lo analizado en los apartes anteriores nos permite concluir que, la protección de las mujeres

en estado de embarazo aunque ha sido tratada desde el siglo anterior por parte de la normatividad

y la jurisprudencia colombiana, lo cierto es que solo hasta el año 2013, se expidió por parte de la

Corte Constitucional la primera sentencia en la que se unificarían los criterios para la protección

de las mujeres que se encuentren en este estado de vulnerabilidad.

Con ocasión a la expedición de la sentencia SU 070 del 13 de febrero de 2013, el alto tribunal

constitucional dio una amplia cobertura a la protección de las mujeres a través del fuero de

maternidad, inclusive, concediendo derechos en los casos en los que el empleador no tenía

conocimiento del estado de gestación de la misma al momento de la terminación de su vinculo

laboral, imponiendo la carga a los empleadores de realizar las cotizaciones al sistema de

seguridad social a favor de las trabajadoras.

Adicionalmente, se evidenció del análisis jurisprudencial realizado, que la anterior postura fue

modificada por el mismo alto tribunal con la expedición de la sentencia de unificación SU 075

del 24 de julio de 2018, en la que consideró que no podría darse lugar a la figura de fuero de

maternidad en los casos en los que se logre acreditar que el empleador no tenía conocimiento del

estado de embarazo de su trabajadora al momento de la terminación del vínculo laboral, por lo

que el empleador no estaría obligado a realizar el pago de ningún tipo de concepto a favor de la

trabajadora, así como tampoco al reintegro de la misma.

Finalmente, se realizó una exposición del estado actual del tratamiento de la estabilidad

laboral reforzada en las mujeres en estado de embarazo, teniendo en cuenta que la Corte

Constitucional tan solo realizó la modificación de las reglas aplicables en situaciones en que el


empleador no tenía conocimiento previo del estado de gestación de la misma al momento de la

terminación de su vinculo laboral, dejando lo demás incólume.


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