Estudios del comportamiento. Psicología del litigio. Importancia yaplicación ante la hipótesis de conflicto 322

Por Santiago Codazzi

"En la vida es muy difícil ver las cosas desde el punto de vista del otro; en un litigio, es imposible..."(Janet Malcom, ‘The Journalist and the Murder’, 1990).

I.- Introducción. El modelo teórico racional. La economía del comportamiento

Durante los últimos doscientos años ha imperado en la escena económica una escuela prevalenteen materia de análisis micro-económico. Robustecida a lo largo del siglo XX desde los espaciosacadémicos más prestigiosos de la ciudad de Chicago, la doctrina micro-económica de raigambremás tradicional ha intentado explicar y predecir el comportamiento del ser humano, a partir de lateoría de la elección racional (rational choice theory).

Este paradigma, inspirado en los padres de aquella ciencia social, enseña que los seres humanos,concebidos como animales racionales, se encuentran ante un contexto de permanente toma dedecisiones. Para llevar a cabo sus objetivos, los sujetos adoptan estas decisiones en base adistintas variables que se suponen inmutables.

El modelo de elección racional -como su adjetivo ilustra-, indica que las personas siempre habránde determinar su curso de acción de forma “racional”, adoptando el cauce de mayor consistenciacon sus propios intereses. La escuela establece que, ante un escenario de múltiples opciones, lossujetos habrán de optar, inevitablemente, por la alternativa que maximice su utilidad.

322 Este trabajo ha sido premiado como “Mejor Trabajo Final de la Maestría de Derecho y Economía de laUniversidad Di Tella.

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Más allá de los matices que pudieran ofrecer los distintos supuestos de hecho en que el serhumano enfrente a sus disyuntivas, el dogma sostiene que la decisión del homo sapiens siempreestará encaminada a satisfacer sus intereses personales al extremo.

En pocas palabras, el modelo asume que los agentes económicos (consumidores, inversores, etc.)son racionales y que sus preferencias resultan, básicamente, inalterables.323 De este modo, elmecanismo de toma de decisiones habrá de circunscribirse a un esquema de maximización deutilidad, sujeto a las restricciones patrimoniales que impone la situación de cada persona enparticular.

Las conclusiones de esta corriente micro-económica han trascendido con creces los límites de supropio espectro científico. La importancia de esta teoría y sus innegables aportes, han impregnadotambién el campo del derecho y las ciencias jurídicas. La magnitud de sus predicciones sobre elcomportamiento humano ha permitido incluso, el desarrollo de una especialidad denominada“análisis económico del derecho” (law and economics), a través de la cual, las distintas sociedadesdel mundo han tenido la oportunidad de refinar sus técnicas regulatorias mediante una sesuda yreflexiva distribución de los incentivos que ofrece cada realidad en particular.324

Naturalmente, no es mi intención reducir una sólida corriente científica, desarrollada yperfeccionada durante centurias, a unas pocas líneas de ensayo. La teoría cuenta con matices delos más variados, y su efectividad desde el aspecto práctico es, a esta altura, incuestionable.Décadas de profundización empírica y toneladas bibliográficas avalan esta afirmación.

323 Vale aclarar que las preferencias de los agentes pueden variar dentro de una misma curva deindiferencia, sin que ello altere las conclusiones de la teoría. En microeconomía, las curvas de indiferencia sedefinen como los conjuntos de puntos en el espacio de combinaciones de bienes para los que la satisfaccióndel sujeto es idéntica, es decir, que para todos los puntos pertenecientes a una misma curva, el sujeto notiene preferencia por la combinación representada por uno sobre la combinación representada por otro.

324 Citando las palabras textuales de uno de los principales desarrolladores de esta disciplina: "The conceptof man as a rational maximizer of his self-interest implies that people respond to incentives- that if a person'ssurroundings change in such a way that he could increase his satisfactions by altering his behavior, he will doso (…) The theory has normative as well as positive aspects. Although the economist cannot tell societywhether it should seek to limit theft, he can show that it would be inefficient to allow unlimited theft and canthus clarify a value conflict by showing how much of one value-efficiency- must be sacrificed to achieveanother. Or the economist may be able to show that the means by which society has attempted to attainthat goal are inefficient- that society could obtain more prevention, at lower cost, by using differentmethods. As for the positive role of economic analysis of law- the attempt to explain legal rules andoutcomes as they are rather to change them to make them better-- we shall see that many areas of the law,especially but not only the great common law fields of property, torts, crimes and contracts, bear the stampof economic reasoning". Posner, Richard A., Economic Analysis of Law, 6th Edition, Aspen Publishers NewYork, 2003, p. 4 and 25.

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Sin embargo, la indispensable inquietud científica en el seno académico ha permitido que, durantelas últimas décadas, un importante número de investigadores se aventurase a empujar lasfronteras y el alcance del estudio económico tradicional.

En aras de perfeccionar la metodología y la utilidad de las ciencias económicas, algunos de suscultores más audaces han emprendido un camino poco explorado hasta entonces. En formapaulatina, investigaciones aisladas comenzaron a interactuar junto con elementos de la psicologíay otras disciplinas, típicamente ajenas al ámbito económico, con la finalidad de comprender unpoco mejor al “proceso” de la toma de decisiones en su conjunto.

Esta experiencia interdisciplinaria produjo un quiebre y un rechazo inicial sistemático por parte dela comunidad académica de fines del siglo XX. Debe tenerse en cuenta que la irrupción de lapsicología y la neurobiología en los estudios económicos tradicionales, no sólo amenazaba conmodificar los cánones metodológicos convencionalmente aceptados. La novedad significaba uncompleto cambio de paradigma en el estudio micro-económico, acostumbrado desde sus orígenesa enfocar la lupa sobre las elecciones de los seres humanos. Por el contrario, lo que aquí sepropuso fue comenzar a analizar el proceso de la toma de decisión, lo cual representaba un iteroscuro, desconocido, y casi insignificante para la economía neoclásica.

Mediante estudios de campo de lo más diversos y heterodoxos, este nuevo camino -aún resistidodesde muchos espacios-, comenzó a descubrir una serie de anomalías sistemáticas en la conductadel agente económico. Anomalías que, ciertamente, contradicen el modelo hegemónico del sujetoracional asumido durante años.

La avidez de sus precursores y la proliferación de estas “rarezas” permitieron la expansión de estosestudios, los cuales demostraron la inconsistencia de algunas decisiones humanas con la teoríaclásica de la decisión racional. La persistencia de los resultados dio lugar al nacimiento de unarama específica de estudio, actualmente denominada “economía conductal” o “economía delcomportamiento” (behavioral economics).

Estos sesgos de comportamiento, no sólo rebaten la idea de un sujeto racional en el sentido másarraigado. En muchas ocasiones, estas “desviaciones” se presentan de forma sistemática. En estaúltima circunstancia es en la cual radica la importancia de los descubrimientos. La reiteracióninvariable de estos comportamientos permite un importante grado de predicción de las conductas

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humanas ante determinadas hipótesis, lo cual convierte a esta escuela en una herramienta deindudable utilidad para las ciencias jurídicas. Ello pues, si tenemos en cuenta la concepción delderecho como un conjunto de normas destinadas a reglar las conductas de la sociedad, en undeterminado contexto histórico y geográfico.

La réplica de la metodología interdisciplinaria y el análisis de la conducta en el corazón de lasciencias jurídicas, también ha dado origen a un nuevo marco de estudio, que ha sabidoidentificarse como “el derecho del comportamiento” (law and behavioral), si de etiquetasdebemos valernos.

A continuación habré de desarrollar algunos de los ensayos más interesantes que ha reportado elconductismo, para luego adentrarme al examen de determinadas experiencias específicas enmateria de litigios y conflictos judiciales.

II.- Descripción de determinados sesgos en particular

A) Exceso de confianza. Sobrestimación. Optimismo.

Uno de los principales, y quizás el más explorado estudio del comportamiento humano, indica quelas personas tienden a demostrar un exceso de confianza y una sobrestimación respecto de susverdaderas posibilidades ante cualquier caso en concreto. Una estimación que, por supuesto, nocuenta con explicaciones razonables en el campo de la realidad.

Aunque parezca mentira, los datos empíricos han comprobado que la gente tiende a atribuirse lacausa de los resultados favorables ocurridos a todo evento, imputando el origen de lasconsecuencias disvaliosas a factores exógenos (vgr. ganamos el partido por mi destreza, perdimospor las condiciones climáticas).

Además de ello, algunas encuestas han podido demostrar que entre un 70% y un 85% de laspersonas se considera más inteligentes que el nivel promedio del núcleo social en el cualinteractúa. En materia de automovilismo, se ha acreditado también que el 90% de las personas seentiende mejor conductor que la media. Lo propio ocurre con el sentido del humor, respecto del

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cual el 95% de los sujetos interrogados asumió contar con esta cualidad en un nivel superior alordinario.325

Desde luego, ninguno de estos sentimientos generalizados encuentra correlato con la realidad. Enrigor, los números demuestran que ello es materialmente imposible.

Este optimismo injustificado y esta sobre estimación de las capacidades propias, conduce aresultados incoherentes con la teoría de la decisión racional. Consideremos, por ejemplo, uno delos pilares de esta última: la sanción. El modelo clásico de análisis económico del derecho explicaque el método por antonomasia para desincentivar una conducta socialmente indeseada es laimposición de un castigo, verbigracia, una multa por estacionar el automóvil en un lugarinconveniente. La medida de la multa habrá de ser lo suficientemente importante como parapersuadir al sujeto de estacionar en otra parte. Sin embargo, la desmesurada confianza quedemuestran los estudios examinados, informan que el castigo nunca será suficiente para lograr susfines disuasivos, en tanto el sujeto promedio estime que su infracción no será castigada.326

En otras palabras, las personas no dejarán de cometer un una infracción o un crimen, siinternamente consideran que sus aptitudes les permitirán sortear al control del Estado y no sersancionadas.

Por supuesto, este razonamiento excluye analizar la eficiencia (y los costos) de la autoridadencargada de la detección y aplicación de la pena. También se omiten algunas consideracionesaxiológicas, sobre las que habré de referirme más adelante.

De cualquier forma, esta experiencia conductista exige la valoración del ego, como un sentimientoinjustificado que necesariamente habrá de teñir cualquier determinación realizada prima facie,desde el prisma de la racionalidad.

B) El autoengaño.

325 Sebastián Campanario, La economía de lo insólito, Ed. Planeta, Buenos Aires, 2005, p. 36. Neil Weinstein,Unrealistic Optimism About Future Life Events, 39 J. PERSONALITY & SOC. PSYCHOL. 806, 806 (1980).326 Russell B. Korobkin & Thomas Ullen, Law and Behavioral Science: Removing the RationalityAssumptions from Law and Economics, CAL. LAW REV., 88 (2000), p. 1092.

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Otro de los sesgos más pronunciados que han podido identificar los estudios en materia deconducta es el denominado “autoengaño” (self-service). La experiencia indica que la gente tiendea interpretar la información de la cual dispone para tomar las decisiones, de modo tal que éstaconfirme sus nociones y posiciones previas.

Este curioso fenómeno -pariente de una patología que el psicoanálisis define como la neurosis-,consiste en una valoración inconsciente y arbitraria de la realidad, que se presenta incluso cuandodistintos sujetos cuentan exactamente con la misma información.

Las consecuencias de esta experiencia, también influyen en la posición jurídica que el agenteadopte ante un caso concreto.

Veamos un ejemplo. Un grupo de personas con una determinada posición tomada en materia depena de muerte, fue seleccionado aleatoriamente para realizar una investigación.327 Una vezseparados en dos grandes grupos antagónicos (a favor y en contra), se mostró a los estudiantesevidencia empírica referida a los resultados concretos de la aplicación de la pena capital.

Develados estos resultados, era de esperar que muchos de los sujetos bajo estudio tendiesen areconsiderar su posición inicial. Sin embargo, la experiencia arrojó consecuencias sorprendentes.

No sólo no fueron revisadas las posiciones originales, sino que sendas posturas resultaronsistemáticamente confirmadas por los contendientes. A pesar de que ambos grupos fueronprovistos con la misma información casuística, la mayoría de los sujetos consultados consideró queella no hacía más que confirmar sus argumentos en materia punitiva.

Esta circunstancia -junto a otros varios ejemplos- demuestra que, en muchas ocasiones, lasdeterminaciones humanas inconsistentes con la teoría de la racionalidad, no respondennecesariamente a problemas de asimetría informativa.328

327 Charles G. Lord et al., Biased Assimilation and Attitude Polarization: The Effects of Prior Theories onSubsequently Considered Evidence, 37 J. Personality & Soc. Psychol. 2098, 2102 (1979).328 Linda Babcock, et al, Biased judgment of fairness in bargaining. 85 AM. ECONOMY REVIEW 1337 (1993).

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Alguna vez alguien sostuvo que “no existen los hechos, sino las interpretaciones”. Pues bien, estadisonancia cognitiva es otro aspecto a tener en cuenta, si de conocer el mecanismo decisorio setrata.

C) El costo hundido.

Un interesante insight que han provisto los estudios del comportamiento, es el incomprensibletributo que las personas profieren al costo hundido (sunk cost).

Uno de los mandamientos de la teoría racionalista enseña que las acciones pasadas (tales comouna erogación irrecuperable) no deben condicionar en modo alguno la toma de decisionespresentes, cuyo análisis debiera circunscribirse a los resultados esperados. En otras palabras, lateoría impone considerar la utilidad esperada por la decisión, ignorando en el análisis cualquiercosto fijo, precedente e irrecuperable, en que se pudiera haber incurrido.

Sin embargo, varios estudios del comportamiento han demostrado cómo, a contrario de lo que laracionalidad impone, los agentes económicos prestan permanente atención a los costos incurridosen el pasado. No se considera su fatalidad.

Un ilustrativo ejemplo ha demostrado esta irregularidad en la Universidad de Cornell, cuyo buffetcobraba a los estudiantes una suma diaria fija de 3 dólares, a cambio de toda la pizza que desearancomer en su almuerzo.329 Un tenedor libre. Una vez lleno el local y percibida la tarifa de todos losestudiantes, el dueño decidió devolver un dólar y medio a la mitad de los comensales,seleccionando los beneficiarios al azar. En tanto la teoría clásica establece que no debiera habercambios en el consumo general a causa de la liberalidad del dueño -siendo que todas las personasincurrieron en una erogación idéntica y fatal-, los resultados demostraron lo contrario. Loscomensales que recibieron un reembolso en la mitad de su precio consumieron mucha menospizza que sus pares.

Este tipo de experiencias permitió advertir que, en reiteradas ocasiones, el ser humano tiende aincurrir en costos fijos e irreversibles, en el entendimiento de que la imposibilidad de su recupero

329 Richard Thaler, Toward a Positive Theory of Consumer Choice, 1 J. ECON. BEHAV. & ORG. 39, 44 (1980).

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le dará consistencia a su elección y habrá de “obligarlo” a la consumación de un evento que seanticipa de utilidad. En otras palabras, el hombre siente que debe justificar el costo pretérito sinconsiderar adecuadamente el beneficio real que la actividad habrá de reportarle al momento dellevarla a cabo.

Por esta razón, la casuística ha demostrado también que las personas se suscriben por adelantadoa un gimnasio, o bien anticipan el pago de la entrada al teatro, soslayando el análisis presente yaséptico de los costos hundidos al que la teoría racionalista exhorta. En el afán de justificar elgasto, el hombre se obliga con antelación a realizar determinadas acciones (ir al gimnasio,concurrir al teatro), cuando el análisis ortodoxo le impone valorar la utilidad que la actividad lehabrá de producir en oportunidad de consumarla.

Una vez más, la escuela y las asunciones neoclásicas enfrentan un dilema ante la evidencia de uncomportamiento abiertamente inconsistente con sus parámetros de selección racional.

D) El status quo bias

Otro asombroso sesgo de conducta que merece ser destacado en este breve repaso, es latendencia o preferencia del ser humano por mantener o permanecer en el estado en que seencuentra al momento de tomar una decisión (status quo bias).

Avanzando siempre a través de definiciones contra intuitivas a la escuela económica ortodoxa,conviene comenzar por describir brevemente a uno de los puntales del análisis económico delderecho: el teorema de Coase.

La piedra angular de la teoría elaborada por uno de los padres de análisis jurídico económico,establece que la ley y la asignación del derecho de propiedad son absolutamente irrelevantes parauna correcta solución de mercado, en tanto los costos de transacción entre las partes involucradassean bajos o nulos.330 Dicho de otro modo, el teorema sostiene que la reducción de los costos

330 La teoría señala que si las partes privadas y públicas pueden negociar sin ningún costo sobre la asignaciónde los recursos, pueden generar por si mismas transacciones eficientes, siendo innecesaria la generación denormas jurídicas para ello. En otras palabras, si no existen los llamados "costos de transacción", sonirrelevantes las reglas de responsabilidad civil para una óptima asignación de los recursos. Coase, Ronald H.,The Problem of Social Cost, en Journal of Law and Economics, 1960 (3).

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transaccionales permitirá a las partes negociar libremente, asignando el derecho sobre las cosas ala parte que le atribuya su mayor valor, siempre y cuando, la titularidad del derecho de propiedadse encuentre bien definida.

Esto significa que la propiedad de las cosas -en un sentido amplio del concepto- pasará de unindividuo a otro sin inconvenientes, cuando este último le atribuya un mayor valor al bien oservicio, y la transacción no deba internalizar elementos exógenos significativos. La idea de“supeditar la cosa al que más la valora” interpreta lo que se ha denominado como una eficientealocación de los derechos de propiedad.

El postulado de Coase -simplificado a los efectos del presente trabajo- ha tenido amplia recepciónen el ámbito académico, constituyendo una importante premisa en materia regulatoria.

De cualquier forma, los estudios conductales se han encargado nuevamente de sembrar dudas encuanto a la certeza de esta construcción. Prueba de ello es el injustificado valor que las personas leconfieren a la propiedad.

Distintas han sido las experiencias empíricas que han demostrado la existencia de una brechainexplicable entre el valor que las personas atribuyen a las cosas que poseen, respecto de las cosasque no. Este curioso perfil que ha revelado la literatura conductista, asegura que las personastienden a ofrecer un valor inferior del que estarían dispuestos a aceptar por un mismo beneficio, sieste fuera de su propiedad.331

Esta particular característica, persistente en los actores de la economía, es lo que la corriente hadenominado el status quo bias, y consiste en una marcada predisposición del ser humano a valorara la situación vigente. Prevalece la permanencia, el “dejar las cosas como están”. La tendenciatiene una íntima relación con la probada aversión al riesgo que informa al ser humano antedeterminadas decisiones, sobre la cual habré de explayarme a continuación.

Por supuesto, esta suerte de anomalía también contradice los patrones racionales de análisis queasume la tradición micro-económica de Chicago, cuya valoración de las cosas es indiferente al“status quo” y la propiedad de los bienes.

331 Russell B. Korobkin & Thomas Ullen, op. cit., p. 1111. y las publicaciones allí citadas.

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III.- La conducta ante el conflicto. La decisión bajo riesgo. La importancia del encuadre

Hasta el momento hemos repasado algunas de las experiencias conductistas con mayor grado degeneralización en el campo empírico. Ya encaminados hacia el tratamiento más específico de esteensayo, se impone la referencia a una de las obras más importantes en materia de estudios delcomportamiento.

En el año 1979, Daniel Kahneman y Amos Tversky publicaron un trabajo al que denominaron“teoría prospectiva”.332 A través de sus estudios, los autores propusieron una sólida crítica a lateoría de la utilidad esperada como modelo descriptivo de la toma de decisiones bajo riesgo.

Luego de rigurosos estudios de campo, la obra da cuenta de como las personas tienden a valorarmás los resultados ocurridos con certeza, en comparación a los que resultan meramenteprobables de acuerdo a la estadística. Esta circunstancia -explica la teoría- contribuye a que lossujetos presenten una marcada aversión al riesgo cuando se trata de ganancias seguras, encontraposición a la atracción que exhiben cuando de pérdidas se trata.

Por este motivo, la propuesta indica que el encuadre de las opciones ofrecidas al individuo cumpleun rol fundamental en los resultados que se obtienen. Esta técnica de prospección denominadaframing effect, subraya la trascendencia que tienen el marco y los puntos de referencia, cuandodistintas alternativas son presentadas a las personas. Si la variable es percibida como una“ganancia”, la regla general sugiere agentes menos proclives al riesgo que una opción asumidacomo “pérdida”.

Pero veamos cómo opera este silogismo.

A un determinado grupo de individuos se le solicitó que eligiera entre recibir un pago cierto de $240 o un pago de $ 1.000, de probable cobro en un 25%. Si bien el valor esperado de esta últimaopción es de $ 250, un 84% de los sujetos eligió el pago seguro de los $ 240.333

332 Daniel Kahneman & Amos Tversky, Prospect Theory: an analysis of decision under risk, 47ECONOMETRICA 263 (1979).

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Luego, a este mismo grupo de personas se les dio a elegir entre una pérdida concreta de $ 750 oun 75% de chances de abonar $ 1.000. Sorprendentemente, el 87% de los consultados sepronunció en favor de la última alternativa, siendo que ambas tienen idéntico valor esperado.

Esta experiencia constituyó la base empírica para demostrar que la presentación, el encuadre delas alternativas propuestas al agente económico, puede resultar determinante al momento de latoma de decisiones, en tanto ellas sean asimiladas como ganancias o pérdidas por los destinatariosdel mensaje.

Pocos años después de que viera la luz la teoría prospectiva, los autores publicaron un nuevotrabajo conocido como el problema de la enfermedad asiática (Asian Disease Problem).334

A través de esta obra, Tversky y Kahneman demostraron nuevamente una reversión sistemática enlas preferencias, cuando un mismo problema es presentado de dos formas distintas.

En esta oportunidad, a un primer grupo de individuos que formaron parte de la experiencia se lessolicitó que imaginaran el descubrimiento de una enfermedad oriental irreversible, de la cual seesperaba el fallecimiento de 600 personas.

Ante esta contingencia, se propuso a este grupo un programa de prevención (Plan A), el cualgarantizaba la inmunidad de 200 personas. Simultáneamente, se les propuso un segundoprograma (Plan B) que permitía salvar a las 600 personas con un tercio de posibilidad, y laalternativa de que nadie fuera salvado, con una probabilidad de ocurrencia estimada en dostercios.

Ante este escenario, el 72% de los sujetos encuestados se inclinó por la primera de las opciones.

333 En estadística, el valor esperado o esperanza matemática de una variable aleatoria es la suma de laprobabilidad de cada suceso multiplicado por su valor. Por ejemplo, en un juego de azar el valor esperado esel beneficio medio. Si todos los sucesos son de igual probabilidad la esperanza es la media aritmética.

334 Amos Tversky and Daniel Kahneman, The Framing of Decisions and the Psychology of Choice, Science 211(1981), pp. 4538, American Association for the Advancement of Science.

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El mismo dilema fue planteado a un segundo grupo de personas. En esta ocasión, se les ofreció unprograma preventivo (Plan C) que aseguraba la muerte de 400 enfermos. A la vez, se les propusouna alternativa (Plan D) que estimaba en un tercio las probabilidades de que nadie pereciera, yproyectaba en dos tercios las chances las 600 personas perdieran la vida.

Este último grupo optó por el segundo programa en un 78%.

De analizar la hipótesis con detenimiento, podrá advertirse que los Planes A y C eran idénticos, aligual que los Planes B y D.

Aún así, la experiencia permitió demostrar que las preferencias tienden a subvertirse cuando semodifica el encuadre y las posibilidades son presentadas al sujeto en términos de vidas salvadas oresignadas. Ello no hace más que corroborar los resultados de la teoría prospectiva, establecida entérminos de ganancia o pérdida.

Estos inquietantes resultados -conocidos y aprovechados hasta el hartazgo en materia deencuestas, opinión pública y marketing político- contradicen uno de los principios fundamentalesde la teoría de la utilidad esperada, la cual considera que las elecciones han de ser invariables enrelación al contexto. En otras palabras, la teoría clásica establece que no debiera existir diferenciaentre una ganancia segura de 100, y una de 200 con la mitad de probabilidades de ocurrencia.Menos aún, la presencia de una antítesis decisoria en materia de egresos.

El desarrollo de esta teoría, reveladora por cierto, ha demostrado la importancia del “encuadre”en un escenario de contienda o litigio judicial.

Antes de avanzar a su análisis, vale aclarar que no todos los litigios reportan necesariamente uncontenido económico. Si bien secuenciales, también es importante destacar que no todo pleito oproceso judicial de contenido patrimonial constituye un juego de suma cero.335 En muchas

335 En teoría de juegos no cooperativos, un juego de suma cero describe una situación en la que la gananciao pérdida de un participante se equilibra con exactitud con las pérdidas o ganancias de los otrosparticipantes. Se llama así porque el resultado es cero, si se suma el total de las ganancias de losparticipantes y se restan las pérdidas totales.

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ocasiones, puede suceder que una demanda involucre distintos reclamos indemnizatorios, peroque la acción solo prospere por alguno de ellos (victoria parcial). De cualquier forma, esta salvedadno impide el desarrollo del análisis que nos ocupa.

Vastos son los estudios y la literatura americana que han intentado explicar los motivos por loscuales las partes de un conflicto avanzan con la controversia en busca de la decisión de un tercero(el juez), en lugar de arribar a un acuerdo extrajudicial. Naturalmente, la teoría prospectiva haproporcionado un aporte fundamental a este interrogante. Si las partes del conflicto entiendenque transigir o litigar constituye una disyuntiva entre “pérdidas”, es muy probable que lacontienda acabe por dirimirse ante una corte, a pesar de los significativos costos que ello implica.De acuerdo a la profundización de campo desarrollada por Jeffrey Rachlinski,336 los sujetosposicionados en el rol de la parte actora o demandante, son proclives a considerar sus alternativascomo “ganancias”, en tanto su expectativa del conflicto no es otra que la de “recibir” dinero. Porel contrario, los individuos que cumplen el rol de demandados, tienden a asumir sus posibilidadescomo “pérdidas”, siendo que su posición importa un pago en la mayoría de los casos.

De cualquier modo, Rachlinski advierte que esta tendencia genérica puede presentar ciertasvariantes. Se destaca, por ejemplo, la importancia de las expectativas de las partes al momento deelegir un curso de acción. En este sentido, el autor indica que las expectativas previas cuentan conentidad suficiente para modificar la percepción que el agente económico posee respecto de unadeterminada oferta transaccional. Si la propuesta es percibida como una pérdida, ello puedeinducir a la parte demandante a tomar el riesgo de litigar, revirtiendo la aversión observadainicialmente.

Otro elemento considerado por el autor es el sistema de costas judiciales. A diferencia de lo queocurre en los Estados Unidos, nuestros sistemas procesales (federal y provinciales) abonan la reglageneral del vencimiento objetivo. Al igual que en el Reino Unido, nuestros códigos deprocedimiento civil establecen que el litigante vencido debe abonar todos los costos insumidospor el proceso judicial (incluyendo los gastos devengados por la parte contraria). Esta erogaciónadicional tiene por objeto desincentivar al litigio, transformándolo en un proceso aún másriesgoso. Sin embargo, Rachlinski apunta que la asunción de las costas procesales como una“pérdida” puede reportar un efecto inverso al deseado, pues, como se ha establecido, la pérdidaconstituye una invitación a asumir el riesgo, de acuerdo a los resultados arrojados por laexperiencia conductista.

336 Jeffrey Rachlinski, Gains, Losses and the psycology of litigation, 70 S. CAL. LAW REV. 113 (1993)

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Las conclusiones de esta obra no hacen más que subrayar la importancia que tiene el encuadre enrelación a la toma de decisiones. Decisiones entre las cuales, no escapa el litigio o el procesojudicial.

Más allá de las insoslayables diferencias orgánicas y metódicas que se pueden distinguir a lo largode la historia, entre el sistema jurídico continental y el common law, es necesario señalar que lapráctica legal anglosajona en materia de disputas, profesa una cultura decididamente orientada ala transacción inter partes. La propia educación jurídica universitaria camina hacia ese norte.Dejando de lado el sinfín de razones, incluso antropológicas, que pueden explicar esta realidad -cuyo análisis amerita un trabajo mucho más extenso y pretencioso que el presente-, un ilustrativodato vale aportar al efecto. Sólo un 5% de los casos presentados ante los estrados judicialesnorteamericanos concluye con una sentencia del tribunal. Dicho de otro modo, el 95% de losconflictos judiciales de ese país concluye con un acuerdo de partes.

A pesar de estos contundentes guarismos, sumamente distintos a los que arrojan estas latitudes,las ciencias económicas y jurídicas se han empeñado en descubrir las razones por las cuales, esepequeño margen estadístico, no llega a lograr una solución extrajudicial de su conflicto. Lacuriosidad de los estudiosos conductistas no ha sido la excepción en este caso.

En consonancia con las reveladoras conclusiones de la teoría prospectiva, en el año 1994 Korobkiny Guthrie publicaron los resultados de sus estudios sobre el tema.337 Ante la hipótesis de un pleitojudicial producto de un accidente de tránsito, un grupo de individuos cumplieron el rol de la parteactora. A este grupo se le solicitó que optara entre una oferta transaccional segura de $ 21.000 y laposibilidad de litigar. Esta última opción representaba un ingreso potencial de $ 28.000, pero unvalor esperado de $ 19.000. De acuerdo a las predicciones del modelo económico racionalista, losindividuos eligieron la alternativa más segura, cuya utilidad esperada era la más abultada ($21.000).

Sin embargo, a un segundo grupo de individuos se les propuso el mismo dilema, pero se lesinformó que las pérdidas ocurridas por el accidente que diera lugar al conflicto, superaban laoferta transaccional (es decir, $ 21.000). En este caso, los resultados dieron un giro inesperado,por cuanto la mayoría de los individuos consultados se mostraron dispuestos a acudir al juicio,

337 Russell Korobkin & Chris Guthrie, Psychological barriers to litigation settlement: an experimentalapproach, 93 MICH. LAW REVIEW 107, 139-42 (1994)

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considerando que el acuerdo los dejaba en una situación más desventajosa que la anterior alsiniestro.

En este contexto, los efectos psicológicos del encuadre son evidentes. A pesar de que ambasofertas fueron idénticas en términos objetivos de utilidad, la sensación de “pérdida” que contagióal segundo grupo, produjo una preferencia casi sistemática por la adopción del “riesgo judicial”.

Además de la importancia del encuadre, los autores descubrieron cómo el sentimiento de“equidad” y la comparación interpersonal con la contraparte, afectan de manera drástica laracionalidad que sería esperable de las personas. Afección que, desde luego, termina frustrando laposibilidad de una solución extrajudicial de la controversia. En esta inteligencia, la obra describe lanecesidad del hombre de mantener una suerte de proporcionalidad entre sus sacrificios, y los quedebe realizar la contraparte.

En muchas ocasiones los sentimientos personales de “justicia” prevalecen sobre los cálculoseconómicos racionales, conduciendo las partes a desestimar una posibilidad transaccional que, enrigor, se presenta mucho más ventajosa que una larga e impredecible controversia judicial.

Sin ir más lejos, los autores recurren a un estudio psicológico que ha demostrado un fenómenollamado “devaluación reactiva” (reactive devaluation construct), cuya matriz establece que unaoferta asumida como favorable, puede dejar de ser entendida como tal si su destinatario tomaconocimiento posterior de que ella fue realizada por su oponente.

Inquietante, y casi con matices de infantilidad, el experimento comprueba que los sujetos tiendena devaluar una propuesta, prima facie ventajosa, por el solo hecho de que ella provenga deladversario circunstancial. Por supuesto, este curioso sesgo también colisiona con los principioselementales de la teoría de la elección racional.

Sin perjuicio de estos obstáculos -inherentes al ser humano-, Korobkin y Guthrie nos recuerdanque, en realidad, los litigios son llevados adelante por los agentes de las verdaderas partes delconflicto. Estos agentes no son otros que sus abogados. A decir de los autores, la asistencia letradade las partes en conflicto cuenta con la misión fundamental de ayudar a prevenir la construcción,o bien la profundización de las barreras psicológicas que representan el encuadre, el sentimientode equidad y la devaluación reactiva.

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Los problemas y el costo de agencia no son un tema ajeno a la relación entre el abogado y sucliente. Este enfoque ha sido debidamente abordado por George L. Priest y Benjamín Klein, enocasión de analizar las razones por las cuales ese pequeño porcentaje de disputas judiciales noalcanza a finiquitarse de forma voluntaria.338

Sus estudios parten desde el análisis económico tradicional del derecho, y explican el número decasos insolutos a partir de su modelo de selección de disputas. Mediante un riguroso y metódicoexamen de algunas decisiones emitidas en grado de apelación, su obra establece que, en realidad,la razón más importante por la cual las partes de un conflicto no logran llegar a un acuerdo es laasimetría en la información.

Desde su perspectiva, los autores señalan que el pequeño porcentaje de casos que no encuentranuna solución extrajudicial entre las partes, responde a un error de valoración sobre lasproyecciones del proceso judicial. Este error estimativo lo consideran aleatorio y lo atribuyen a larecepción de información imperfecta por parte de los verdaderos titulares del conflicto (laspartes).

Esta distorsión -explica la obra-, muchas veces es producto del problema de agencia que conllevala relación entre el cliente y su abogado. En tanto la asesoría jurídica constituye unarepresentación necesaria para la resolución del conflicto, los inconvenientes de la delegación y elcosto de agencia no escapan a la selección y judicialización de las disputas. En muchas ocasiones,la asimetría informativa habrá de responder a una deficiente alineación de los incentivos entre elprincipal y su agente, la cual puede implicar que a este último (el agente-abogado) le resulte másatractiva la prosecución de un oneroso proceso judicial, en lugar de una solución transaccionalmás breve. Por supuesto, también puede presentarse la situación inversa.

Lo cierto es que la asimetría informativa ha sido asumida por las legislaciones procesales como unobstáculo fundamental para la resolución consensuada de las controversias. Corrobora lo

338 George Priest & Benjamín Klein, The selection of disputes for litigation, 13 J. LEGAL STUEDIES 1, 12 (1983).Ver también, Robert Cooter & Daniel Rubinfeld, Economic analysis of legal disputes and their resolution, 3 J.ECON. LITERATURE 1067 (1989).

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expuesto la existencia de etapas prejudiciales de intercambio y descubrimiento recíproco depruebas,339 defensas previas y decisiones judiciales sumarias o anticipadas.

Sin embargo, esta premisa racionalista de Priest y Klein no ha escapado a los cuestionamientos dela escuela conductal. Los estudios publicados por Lowenstein, Isaacharoff, Camerer y Babcock,indican que el egocentrismo del individuo y la sobrestimación de su imagen y capacidades, sehacen también extensivas a su posición judicial.340

De este modo, los autores afirman que la existencia de leyes claras, defensas previas einformación simétrica no siempre habrá de conducir a una salida convencional extrajudicial. Elsentimiento de equidad y la tendencia al auto engaño a los que hiciéramos referenciaanteriormente, muchas veces serán más poderosos que la valoración utilitaria que impone elsistema de selección racional. De acuerdo a esta investigación, la búsqueda de lo que una de laspartes entiende como “justicia”, en numerosas ocasiones prevalece sobre las pretensioneseconómicas y el cálculo aritmético de costo/beneficio. Como quien dijera, “no sólo de pan sealimenta el hombre…”.

IV.- La inversión de las “anomalías” ante algunos escenarios judiciales en particular

Hasta el momento hemos tenido oportunidad de pasar revista sobre algunos de los estudios delcomportamiento más trascendentes en materia micro-económica, para luego analizardeterminadas implicancias en el contexto de la controversia judicial de contenido pecuniario.

En cuanto a este último aspecto, la teoría prospectiva nos ha enseñado que el sujeto promediopresenta aversión al riesgo cuando su posición le reporta altas probabilidades de obtener unautilidad que es percibida como una ganancia. Generalmente, este es el caso de quien se ve en lanecesidad de interponer una demanda. Por el contrario, cuando las altas probabilidades sonasimiladas cual pérdida, el escenario seduce al agente a la asunción del riesgo. Este últimosupuesto corresponde a quien debe enfrentar el reclamo judicial.

339 Si bien nuestro sistema no contempla una etapa de pre-trial discovery como ocurre en la jurisdicciónanglosajona, la sanción de la ley 25.488 modificatoria del Código Procesal Civil y Comercial de la Naciónimpuso a los litigantes la carga de ofrecer toda la prueba de la cual se habrá de valer en el proceso, enoportunidad de presentar sus escritos iniciales (demanda y contestación).340 George Loewenstein, et al, Self-serving assessments of fairness and pretrail bargaining, 22. J. LEGALSTUDIES 135 (1993)

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Esta sería, a grande rasgos, la descripción general propuesta por los analistas del comportamientoante la hipótesis del litigio, de acuerdo a la teoría prospectiva.

Sin embargo, determinados estudios han demostrado que estas anomalías en la conductahumana, tienden a invertirse en el marco de algunos procesos judiciales en particular. Veamos acontinuación algunos ejemplos.

A) La litigación frívola

En Norteamérica, país en donde las sentencias han sabido incluir daños punitivos que alcanzancifras siderales, no es inusual que se intenten aventuras judiciales buscando caminos alternativospara llegar al american dream, sin transitar la lenta senda del derecho. Con el nombre de frivolouslitigation se describe a las acciones judiciales emprendidas sin base sólida. Se trata de un términolegal que define a una conducta procesal punible del litigante particular, o de su asesor letrado. Enbreve, la litigación frívola consiste en iniciar y/o tramitar pleitos sin sustento legal.341

Quizás la más célebre ilustración de este concepto pueda encontrarse en el caso “Liebeck v.McDonald's Restaurants, P.T.S., Inc.”,342 en el cual se condenó a la cadena de comidas rápidasdemandada, por no advertir a sus clientes respecto de la elevada temperatura del contenido de unproducto en particular. El reclamo fue articulado por una consumidora, quien derramó unrecipiente con té hirviendo sobre sus piernas mientras conducía su automóvil, sufriendo severasquemaduras.

Este tipo de reclamos -muchas veces presentados como verdaderas afrentas al sentido común-cuentan con su sanción en el derecho argentino. El artículo 48 de la Ley de Defensa delConsumidor dispone que, quienes efectuaren tales denuncias, podrán ser objeto de sanciones

341 Shina, Fernando, “Denuncias maliciosas y juicios frívolos”, el dial, 03.06.2011, DC15E6.342 Liebeck v. McDonald's Restaurants, P.T.S., Inc., No. D-202 CV-93-02419, 1995 WL 360309 (BernalilloCounty, N.M. Dist. Ct. August 18, 1994).

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(apercibimiento o multa), sin perjuicio de las acciones civiles y penales que hubieran decorresponder.343

A pesar de la previsión específica, esta norma ha sido de aplicación casi nula en nuestro país, entanto su empleo puede ser interpretado como una peligrosa restricción a la garantía de todojusticiable de peticionar ante las autoridades. No obstante ello, es fácil advertir que estamosnuevamente ante una norma de típico corte racionalista, cuya finalidad es el desincentivo de estasprácticas mediante la amenaza de una contingencia pecuniaria. Como hemos visto, el sujeto nosiempre responde ante este tipo de estímulos.

Se ha identificado también como denuncias maliciosas a las efectuadas con el objeto de generarun perjuicio al proveedor, sin que existan razones ciertas en las que se funden. Sin justa causa sonaquellas que pueden carecer de intencionalidad, pero que tampoco tienen asidero en el cualsustentar el pedido de aplicación de sanciones.344

Teniendo en cuenta el escaso mérito de este tipo de acciones judiciales, las posibilidades deprogreso de la demanda son, ciertamente, bajas.

Sin embargo, un estudio del comportamiento ha demostrado que, a pesar de las pequeñasprobabilidades de éxito, la parte actora o demandante es proclive a tomar el riesgo de presentaresta clase de reclamos ante los estrados judiciales. Como contracara, el sujeto que se enfrenta aeste tipo de demandas suele demostrar aversión al riesgo de litigar, procurando finiquitar lacontroversia por la vía transaccional.

343 El artículo 45 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuenta con una sanción similar, destinadaa prevenir los planteos judiciales temerarios. En relación a este instituto se ha señalado que: “El art. 45contempla la llamada inconducta procesal genérica, ya que se refiere a la conducta contraria a los deberesde lealtad, probidad y buena fe (…) Sus fines son moralizadores, ya que -sin coartar el derecho de defensa-tiende a sancionar a quien formula defensas o afirmaciones temerarias sabedor de su falta de razón, esdecir, al litigante cuyo desconocimiento de la situación real no puede serle admitido, de acuerdo a lascircunstancias del caso (…) Es temeridad el conocimiento que tuvo o debió tener el litigante de su falta demotivos para deducir o para resistir la pretensión, vale decir, la conciencia de la sinrazón de susplanteamientos y, no obstante, lo hace abusando de la jurisdicción”. Fassi - Yáñez, “Código Procesal Civil yComercial, Comentado, Anotado y Concordado”, Buenos Aires, 1988, Ed. Astrea, Tomo 1, p. 322.

344 Bersten, Horacio Luis; “Derecho Procesal del Consumidor del Consumidor”, año 2005, p. 86.

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Según explica Guthrie,345 en tanto el reclamo carece de méritos o fundamentos suficientes, lapretensión pecuniaria suele ser elevada. Esta circunstancia no hace más que redundar enofrecimientos transaccionales importantes por parte del accionado, lo cual deriva en la rúbricadeacuerdos extrajudiciales por montos muy superiores al valor esperado del reclamo.

Si bien esta situación es auspiciosa a la posición del demandante, la carencia absoluta de méritosjurídicos y los sesgos generales en materia de litigios, podrían llevarnos a imaginar una hipótesisde mayor tolerancia al riesgo judicial por parte del sujeto pasivo de la demanda. Pero ello noocurre, y los litigios especulativos proliferan.

Dados los resultados estadísticos, la obra describe cuatro razones por las cuales el promotor deuna demanda frívola tiene predilección por el riesgo de la contienda, aunque su posición lo ubiqueen la expectativa de obtener una “ganancia”.

En primer término, el autor aborda la explicación desde un sesgo psicológico denominado“disminución sensitiva” (diminishing sensitivity).

La teoría de la disminución sensitiva establece que, a nivel subconsciente, los cambios radicalesproducen un mayor impacto en el hombre que las modificaciones graduales. Esto significa que laspersonas valoran en mayor medida pasar “de la nada al todo”, que transitar por modificacionesintermedias. En otras palabras, los matices, los grises, tienden a perder impacto comparativo conlas modificaciones absolutas de status.

Este componente psicológico, inabordable desde un ángulo racionalista, constituye una de lasexplicaciones que justifican la reproducción de las demandas infundadas.

En segundo lugar, la obra enfatiza sobre un aspecto motivacional del hombre. Para ello, se acude aestudios que han demostrado que el sentimiento de esperanza es significativamente superior a lapercepción del miedo en el agente económico. Para comprender este concepto, basta conrecordar el injustificado sentimiento de optimismo descripto en el Capítulo II.A.

345 Chris Guthrie, Framing Frivolous Litigation: a Psycological Theory, 67 U. CHI. LAW REV. 163 (2000).

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Íntimamente relacionado con ello, el autor señala también que la euforia del sujeto por el triunfoes comparativamente superior a la decepción que padece cuando es derrotado. Aunque parezcamentira, Guthrie se refiere a estudios empíricos que han corroborado cómo, el regocijo delhombre por sus decisiones acertadas, es superior a su sensación de arrepentimiento por lasdeterminaciones equivocadas que pudieran haberse tomado en el pasado.

Otra artista considerada por el autor con el objeto de descifrar las razones de la inversión de lasanomalías que tiene lugar en este tipo de litigios, es la perspectiva cognitiva.

En este sentido, la obra indica que las vivencias pretéritas y los recuerdos de grandes juiciosganados en el pasado, cuentan con mayor influencia que las proposiciones abstractas sobre elderecho aplicable. Esto parece irrazonable, pero su explicación es sencilla. Los recuerdos de unaepopeya judicial como el caso “Liebeck” comentado anteriormente, pesan mucho más sobre elsujeto que su conocimiento respecto de la enorme cantidad de aventuras legales similares que nollegaron a buen puerto.

Esta suerte de distorsión selectiva constituye, desde luego, otro elemento que permite superar laordinaria aversión al riesgo judicial del reclamante.

Por último, Guthrie ensaya una explicación desde el prisma de la racionalidad. En tal cariz, sedestaca que las personas, por su naturaleza, desean la acumulación de riqueza. Sin embargo,cuentan para este objetivo con opciones limitadas. Una prueba de ello -apunta el autor- es laenorme cantidad de personas que compran billetes de lotería, a pesar de las ínfimas posibilidadesmatemáticas de obtener el primer premio.

Con este mismo razonamiento interno es que las personas tienden a embarcarse en reclamosjudiciales de escaso o nulo mérito jurídico, subvirtiendo las tendencias en materia de decisión bajoriesgo analizadas por la teoría prospectiva.

Ahora bien, además de la litigación frívola, maliciosa o especulativa, existen también otrosescenarios judiciales donde el comportamiento del hombre presenta características distintas a losclásicos reflejos decisorios producidos por el encuadre del litigio.

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B) Las acciones de clase

Un nuevo ejemplo de esta suerte de “contra fenómeno” es la litigación agregada o las acciones declase, de origen y vastísimo desarrollo en el derecho anglosajón.

Recién con la sanción de la ley 26.361 -modificatoria de la Ley de Defensa del Consumidor- seincorporaron a nuestro derecho vernáculo una serie de pautas referidas a las acciones deincidencia colectiva.346

En febrero de 2009, la Corte Suprema de Justicia de la Nación emitió el fallo “Halabi”,347 a travésdel cual, en carácter de obiter dicta, distinguió entre los derechos individuales, los derechos deincidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y los derechos de incidencia colectivareferentes a intereses individuales homogéneos.

Esta última categoría, aún sin un marco regulatorio específico en la Argentina, es la única quepuede encauzarse a través de lo que se conoce o entiende como “acciones de clase”.

Para las procedencia de este instrumento, el Máximo Tribunal consideró necesaria la comunión delos siguientes elementos: (i) un único hecho que afecte a un importante número de interesesindividuales, (ii) los efectos comunes del hecho determinante, (iii) el interés individual no debejustificar la promoción de la acción singular, comprometiéndose así el acceso a la justicia.

Además de ello, la Corte Suprema destacó que la admisibilidad formal de toda acción de claserequiere identificar con precisión el universo afectado, la competencia del representante, laexistencia de argumentos comunes fáctico-jurídicos y la debida notificación a los sujetosinvolucrados en el reclamo.

346 En rigor de verdad, la ley 25.675 incorporó con anterioridad algunos elementos referidos a la acción deincidencia colectiva, pero ellos se circunscriben a la protección de un bien público, no rival ni excluyente (elmedio ambiente).347 CSJN Fallos 332:111. Previo al dictado del fallo “Halabi”, la CSJN tuvo oportunidad de realizar undesarrollo progresivo en relación a la legitimación para el reclamo de los derechos de incidencia colectiva,mereciendo destacarse lo decidido en los casos “Mendoza” (Fallos 329:2316), “Mujeres por la Vida” (Fallos329:4593) y “Defensor del Pueblo de la Nación” (Fallos 330:2800).

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Más allá de las particularidades que presentan esta especie de procesos judiciales, recientesestudios han advertido que la asimetría en materia de preferencias sobre el riesgo constituye untema medular en las acciones de clase.348

Ocurre que en estos casos, la enorme desproporción en el impacto de las decisiones judiciales esfácilmente plausible entre los individuos que integran el conjunto reclamante y la partedemandada. Para el conjunto de personas que conforman el universo accionante, la victoria o laderrota en la contienda judicial representa una pequeña proporción del monto total reclamado.Para el sujeto demandado, la contingencia de una sentencia condenatoria significa la posibilidadde desembolsar grandes cantidades de dinero.

Esta circunstancia ha dado lugar a lo que se ha denominado como “demandas extorsivas”(blackmail lawsuits), cuyo resultado se traduce en la aversión al riesgo de la parte demandada, lacual termina realizando propuestas transaccionales significativas, a pesar de la naturalpredilección por la aventura de litigar que detectara la teoría prospectiva.

Como se puede apreciar, la hipótesis es similar al supuesto de la litigación frívola. Sin embargo, laagregación o multiplicación geométrica de los reclamos individuales es lo que, en este caso,aumenta la asimetría en materia de proclividad al riesgo.

Otro aspecto que los estudios han considerado respecto de las acciones de clase, es el rol delabogado. Según se ha establecido, la representación letrada del conjunto accionante cumple unafunción esencial en cuanto a la valoración y encuadre que debe otorgarse al caso.

A diferencia de los individuos representados, el apoderado del grupo presenta un mayor gradoneutralidad al riesgo que los integrantes del conjunto. Esto se explica en la cantidad de casos quesuelen integrar su cartera profesional y, por consiguiente, su posibilidad de diversificar el riesgo desus decisiones.

348 Risk-preference asymmetries in class action litigation, 119 HARV LAW REV 587 (2005)

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De cualquier modo, no debemos olvidar que la representación judicial necesaria en todacontienda judicial lleva insito el problema de cualquier relación de agencia, sobre el cual hemosrepasado en el Capítulo III.

Sumado a ello, debe tenerse en cuenta que, por lo general, los honorarios correspondientes a laasistencia letrada de la clase reclamante se encuentran supeditados a la suerte de la demanda,mediante un acuerdo que la legislación denomina “pacto de cuota litis” (contingency fee).

Según la experiencia, estos extremos han conducido a supuestos donde los intereses delapoderado terminan tropezando con los de su universo o conjunto representado. Esta “traición” alos intereses del principal implica que el director letrado de la clase arribe a solucionestransaccionales por montos inferiores al valor esperado por el grupo patrocinado (sweetheartsettlement).

La representación de todo interés ajeno comprende de modo invariable el problema de agencia,donde muchas veces el interés del representante puede no estar debidamente alineado con el desus representados. El conflicto de intereses es un inconveniente que excede largamente a laacción de clase, pero en este caso, nos puede conducir también a transacciones celebradas,dilatadas o frustradas, donde el motivo de lo acontecido responda, en mayor medida, al interésdel representante o su dirección letrada.349

Pero el problema puede presentarse también a la inversa. En algunas oportunidades, es posibleque sea el interés de los individuos integrantes de la clase el que entre en conflicto con los delrepresentante colectivo. Según explica la obra, la tendencia individual a asumir el riesgo deproseguir con acciones judiciales de escaso mérito -de acuerdo a la asimetría en el impacto de lasdecisiones explicada anteriormente- muchas veces choca con la objetividad y neutralidad al riesgoque, en condiciones normales, asiste al apoderado del grupo.

En definitiva, estamos ante acciones procesales cuya estructura se presta al análisis de sesgoscognitivos de lo más complejos.

349 El problema de agencia entre el abogado y la clase representada ha sido largamente abordado por laliteratura jurídica norteamericana. Una ilustrativa descripción de esta dificultad práctica puede encontrarseen “Exploding the class action agency costs myth: the social utility of entrepreneurial lawyers”, MyriamGilles & Gary B. Friedman, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 155:103.

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V.- La estructura de cierta regulación argentina

Habiendo desarrollado en prieta síntesis, algunos de los estudios del comportamiento másimportantes en materia de litigios y acciones judiciales, parece apropiado focalizar ahora el análisisen el derecho argentino, a fin de identificar la utilización de los resultados conductistas en laregulación local.

A pesar de que los estudios del comportamiento no han tenido un reconocimiento formal comoherramienta científica en el abordaje del quehacer jurídico argentino, sus aportes no resultancompletamente ajenos a nuestro derecho positivo.

Un claro ejemplo de esta circunstancia es la incorporación legislativa de sistemas con “opción desalida” (opt-out).

El esquema consiste en un mecanismo por el cual, los destinatarios de la norma deben manifestarsu voluntad de “salida”, a fin de que determinadas consecuencias jurídicas no le resultenaplicables.

Este tipo de reglamentaciones, no hacen más que reconocer -al menos, implícitamente-, laexistencia y virtualidad del status quo bias. Tal como se explicara en el Capítulo II.D, el fenómenodel status quo bias describe una marcada tendencia de las personas a permanecer en su estadoactual y aceptar las reglas residuales aplicables (default rules), ante la presencia de una disyuntivaque exija la toma de una decisión concreta.

Concientes de este sesgo del comportamiento, los reguladores proponen el sistema de acuerdo alos fines perseguidos a través de la norma.

Un caso interesante se puede apreciar de la última modificación Ley de Donación de Órganos,350

materializada por el Congreso Nacional en el año 2005.

350 La Ley 26.066 (B.O. 22/12/05) modificó el antiguo régimen de la Ley 24.193 (B.O. 26/04/93).

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El acto de donar órganos, en cuanto a su naturaleza jurídica, constituye el ejercicio de un derechopersonalísimo.

La nueva ley establece que, en el caso de órganos provenientes de donantes cadavéricos, quiendebe disponer de su cuerpo para después de su muerte es el mismo donante, reafirmando elprincipio de autonomía vigente en la materia. Por tanto, cada ciudadano puede decidir en vidaacerca de la donación de órganos manifestando su voluntad afirmativa o su oposición. Sinembargo, de no existir manifestación expresa, la norma presume que la persona es donante (art.20).

Existen básicamente dos formas legales de consentimiento para la donación de órganos y tejidos:consentimiento expreso y consentimiento presunto; y ambas, a su vez, presentan matices en losdistintos países donde se aplican.

Las jurisdicciones donde rige el consentimiento expreso, parten del supuesto de que las personasno están inclinadas a donar. Por ende, quienes quieren ser donantes deben expresarlo positiva yexplícitamente. Esta forma se aplica rígidamente en Japón. En este país, por ejemplo, sólo esposible la ablación de órganos de una persona fallecida cuando esa persona dejó escrita suvoluntad de ser donante y la familia no tiene intervención alguna. Japón cuenta con una muy bajatasa anual de donación de órganos.

El consentimiento presunto es utilizado en jurisdicciones donde la premisa es que sus habitantesestán dispuestos a donar y, en este caso, lo que tienen que expresar explícitamente es la voluntadde no donar (opt-out). El consentimiento presunto rige en forma casi automática en Austria, y concaracterísticas peculiares en otros países como en Bélgica, Dinamarca, Holanda, Noruega, Suecia yFinlandia. En España -el país con mayor indicador de donación de órganos del mundo- y enFrancia, se solicita a la familia que exprese la última voluntad del fallecido.351

En nuestro país, el consentimiento presunto ha sido instituido atendiendo al espíritu de la norma,cuya télesis prioriza la conciencia solidaria de los futuros donantes de órganos.

351 Datos provistos por el INCUCAI, disponibles en www.incucai.gov.ar

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Otro ejemplo legislativo que demuestra el aprovechamiento del sistema de opción de salida -cimentado en el reconocimiento del status quo bias-, lo constituyen las escuálidas pautas que hansido incorporadas en la Ley de Defensa del Consumidor en materia de acciones colectivas.

Este tipo de procesos, debidamente desarrollados en el Capítulo IV.B, tienden a la protección delos consumidores perjudicados en escaso monto o cuantía, en función de los abusos que pudieraperpetrar un proveedor capaz de imponer sus condiciones de contratación.

De este modo, la Ley 26.361352 ha incorporado un sistema de acción colectiva, por el cual susentencia condenatoria tendrá efectos de cosa juzgada para todos los consumidores o usuariosque se encuentren en similares condiciones, a excepción de aquellos que manifiesten su voluntaden contrario, previo al dictado de la resolución, en los términos y condiciones que el magistradodisponga (art. 54).

Obviando los cuestionamientos técnicos y jurídicos que ha merecido la norma -cuyo análisisexcede la propuesta del presente trabajo-, lo cierto es que nos encontramos ante otro supuestodonde el sistema de opt-out ha sido utilizado por el regulador, en pos de lograr la mayorefectividad posible en el cumplimiento de los objetivos tutelares que inspiran a la legislación enparticular.

Es importante tener en cuenta que este tipo de construcciones normativas, contradice el principiogeneral de nuestro ordenamiento común, el cual establece que el silencio no debe serconsiderado como manifestación de voluntad (art. 919 del Código Civil).353

Además del rédito que ha significado la asimilación del status quo bias a las tendencias en materiade comportamiento humano, la legislación doméstica también parece haber comprendido laimportancia del encuadre (framing effect) en materia de controversias judiciales.

Una demostración de ello es la Ley de Mediación y Conciliación Obligatoria sancionada en el año1995.354 La institución de la mediación prejudicial obligatoria fue establecida, inicialmente, como

352 B.O. 07/04/08.353 No obstante el principio general, vale aclarar que la expresión de la voluntad puede resultar igualmentede la presunción de la ley, en los casos que expresamente lo disponga (art. 920 del Código Civil).

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una prueba piloto. Su objetivo consistía en reducir la litigiosidad y el porcentaje de contiendasarrimadas a los estrados judiciales, mediante la implementación de un modo alternativo desolución de controversias.

El procedimiento consiste en la realización de una o más audiencias entre las partes del conflicto,coordinadas y moderadas por un mediador profesional habilitado, cuya tarea consiste en ayudar alos contendientes a discutir, negociar y arribar a una solución consensuada que ponga fin aldiferendo.

Desde luego, el mediador debe ser una persona idónea, cuya objetividad permita superar lossesgos analizados anteriormente (autoengaño, exceso de confianza, devaluación reactiva, etc.),proporcionando un encuadre que permita derribar las barreras cognitivas exteriorizadas por elestudio conductal.

Si bien los márgenes de litigiosidad son aún importantes en nuestro país, la experiencia de lamediación ha arrojado resultados positivos desde su implementación. Esto es corroborado por laúltima modificación legislativa al sistema, la cual ha incorporado al procedimiento de mediaciónprejudicial obligatoria de forma definitiva.355

VI.- Objeciones. Conclusiones generales

A lo largo del presente trabajo, hemos tenido oportunidad de analizar la génesis de losestudios del comportamiento, su irrupción en el campo de la microeconomía neoclásica ysu posterior penetración en el ámbito de las ciencias jurídicas.

Se han abordado de forma sumaria, los principales sesgos que han sido descubiertosprogresivamente, a través de las experiencias de campo, para luego abocarnos a sutratamiento en el marco de los litigios y las distintas modalidades de contienda judicial.

Por último, se ha identificado el aprovechamiento práctico de algunos resultados empíricos,desde el prisma de cierta legislación argentina.

354 Ley 24.574 (B.O. 27/10/95).

355 Ley 26.589 (B.O. 06/05/10), art. 1º.

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Es válido recordar que la economía y el derecho del comportamiento constituyen unadisciplina relativamente joven, cuyo cuestionamiento a las metodologías científicastradicionales y la concepción del sujeto, ha suscitado un nivel de controversia y unacantidad de objeciones que resultan, tan previsibles como atendibles.

Más allá de las imperfecciones que han tenido oportunidad de desnudar los investigadoresdel behavioral economics, se ha señalado con cierto tino que la teoría de la elecciónracional sigue siendo aún el mejor sistema de predicción de las conductas humanas, porcuanto ninguna otra escuela -incluyendo la economía del comportamiento- provee unadescripción general más realista que permita su reemplazo.356

Ante esta afirmación, bien vale remitirnos al Capítulo I de este ensayo, mediante el cual seha establecido la importancia de la teoría de la elección racional, cuyo aporte fue y siguesiendo fundamental en materia de análisis microeconómico. Su trascendencia esincuestionable y representa una herramienta vital en materia regulatoria.

En realidad, lo que los estudios del comportamiento pretenden no es sustituir a laconcepción clásica de la conducta humana, sino más bien complementarla, a fin deperfeccionar los sistemas de incentivos que han gobernado la escena en las últimas décadas.

Se ha indicado también que la detección de anomalías -propia del análisis conductista-,corre el riesgo de transformarse en un proceso infinito, con un grado de complejidad yespecificidad que impida la sistematización y la provisión de un marco teórico que leconfiera utilidad práctica.

Además de ello, es imperativo reconocer que los sesgos conductivos responden anumerosas subjetividades muy difíciles de medir, y permiten arribar a solucionescontradictorias entre sí. El exceso de confianza, por ejemplo, lleva a que los inversoresarriesguen más de la cuenta, pero el efecto status quo y la aversión al desapoderamiento,los vuelve conservadores en exceso.357

Esta problemática es inherente a la especialidad bajo estudio, y su negación sería tan estérilcomo infundada. Sin embargo, este obstáculo tampoco es ajeno a las ciencias jurídicas, delmodo en que las conocemos. Para dar cuenta de ello, basta con detenernos en alguna arteriaporteña donde se desarrolle un reclamo masivo y se encuentre interrumpida la circulación(piquete, huelga, etc.). Allí tendremos ocasión de asistir a la contraposición de dos derechosde idéntica jerarquía. Por un lado, el derecho de manifestarse y, por el otro, el derecho detransitar libremente. Como se advierte, ambas son caras de una misma moneda, las cualesparecen irreconciliables. Idéntico dilema puede suscitarse, por ejemplo, entre el derecho ala libertad de expresión, y el derecho a la intimidad de una persona que resulta objeto dedeterminada publicación.

356 Richard Posner, Racional Choice, Behavioral Economics, and the Law, 50 STAN. L. REV. 1551 (1998).Donald Langevoort, Behavioral Theories of Judgment and Decision Making in Legal Scholarship: a LiteratureReview, 51 VAND. L. REV. 1499, 1502 (1998).357 Ver las referencias efectuadas por Sebastián Campanario, op. cit., p. 56 y 57.

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La realidad es que esta disyuntiva no suprime o abroga la existencia de ninguna de aquellasgarantías, siendo tarea de los magistrados y las autoridades públicas competentes, laaplicación de la norma al caso en concreto, mediante una interpretación conciliadora de laregulación en su conjunto.

Y lo mismo ocurre con las premisas arrojadas por el conductismo, el cual ha identificadopatrones generales de comportamientos (vgr. optimismo, exceso de confianza), que tiendena modificarse ante la presencia de otro contexto o escenario fáctico (status quo bias,aversión al riesgo, etc.).

De este modo, no parece razonable la idea de desacreditar y descartar por completo losaportes arrimados por los estudios del comportamiento, en función de las dificultades quepudiera presentar la confección un sistema y un marco teórico general.

En definitiva, si la conducta humana respondiera inexorablemente a un sinnúmero desubjetividades imposibles de mesurar, el problema tampoco podría ser extraño al derecho,en tanto éste constituye un conjunto de normas destinadas a reglar el comportamiento.Normas que, desde luego, parten también de premisas en materia de conducta que nosiempre tendrán correlato con la subjetividad de cada individuo.

Los estudios del comportamiento, como todo procedimiento científico de naturalezainductiva, se nutren de experiencias individuales para obtener una norma de caráctergeneral y; el hecho de que las experiencias singulares no se repliquen en todos los casos, nosignifica que deba prescindirse del método sin más.

De comprender esto último, sólo cabe relativizar las objeciones que pudieran plantearse encuanto a las dificultades para la construcción de una teoría conductal generalizada.

Por último, debe también ponderarse el hecho de que la gran mayoría de las experienciaspsicológicas, físicas y neurobiológicas que informan a la economía del comportamiento,han sido desarrolladas en los Estados Unidos de América, cuyo sistema jurídico difiere ensu concepción al derecho continental que rige en la Argentina.

Las disonancias existentes, de fundamento histórico-cultural, alcanzan incluso al espacio deformación académica, conforme se comentara brevemente en el Capítulo III.

De cualquier forma, tampoco parece que las diferencias metodológicas entre el commonlaw y el derecho continental constituyan un óbice insalvable que impida considerar losaportes de la escuela conductal en estas latitudes.

Por un lado, es importante señalar que las tradicionales diferencias entre ambos sistemas yano existen como tales. El common law, típicamente caracterizado como el derechoconsuetudinario “no escrito”, construido a través del precedente individual, hoy se reduce aun muy estrecho margen de creación jurisprudencial. A diferencia de lo que ocurría entiempos medievales, las legislaturas cuentan con un rol preponderante en la vida actual delas instituciones anglosajonas.

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Esta circunstancia, excluye de plano la frontera ontológica que pudiera haberse erigidoentre ambos sistemas siglos atrás, y permite analizar los resultados conductistas desde laórbita del derecho continental, sin mayores reparos o dificultad.

Amén de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que los estudios del comportamiento y lossesgos de conducta identificados, de ningún modo pueden ser circunscriptos a un contextogeográfico específico.

Sin perjuicio de la escala a la que pudieran reducirse las experiencias empíricas, lo cierto esque el comportamiento humano suele ser algo transversal, que no reconoce límitesespaciales o institucionales. Esto no significa que se deba omitir cualquier tipo deinfluencia social, cultural, ambiental o religiosa que pudiera afectar el entorno de lossujetos. No abonamos la réplica indiscriminada de los métodos y experiencias. Menos aún,la transitividad de sus resultados.

Reconociendo aún estos reparos, nada justifica que los patrones de conductaindividualizados por los estudios del comportamiento merezcan ser impugnados por la solarazón de su procedencia. Si estas objeciones pudieran tener acogida, idénticos planteoscabría realizar respecto de la teoría de la utilidad esperada y la elección racional.

Sin ir más lejos, y a fin de ejemplificar la capacidad de convivencia de ambos regímenes,cabe remitirnos al sistema jurídico argentino, cuya piedra angular -la ConstituciónNacional- tiene origen en el derecho norteamericano, mientras que su derecho común -elCódigo Civil- revista ADN europeo continental.

Todos estos cuestionamientos son perfectamente comprensibles. Su planteo es justificabley, más aún, cuando se procuran variables respecto de un paradigma científico establecidohace siglos. En definitiva, el sorteo de las observaciones es algo que fortalece a la validez ylos fundamentos de la disciplina.

El ser humano es impredecible y, su mente, un verdadero laberinto. Para comprender lasnecesidades de este ser emocional debemos cambiar nuestras premisas y derribarprejuicios358. Distintos son los elementos endógenos y exógenos que deben tenerse encuenta al momento de analizar a las personas. Aún así, los estudios del comportamiento hanasumido con suma audacia el desafío de abordar a las ciencias sociales -económicas yjurídicas- de un modo heterodoxo. Y sus resultados son auspiciosos.

Es por ello que desde estos párrafos se alienta a su desarrollo, con la humilde intención deque su somera descripción permita comprender con un mayor grado de precisión, losmotivos por los cuales los sujetos adoptan determinadas decisiones ante el evento de unacontroversia judicial.

358 Iparraguirre, María Lorena, “Economía conductal y su impacto en los nuevos productos de seguros”, ElDial, 20/10/2011, DC 1715.

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