Página Inicial Explorar Pesquisar Você

slideshare

CarregarLogonCadastro

Pesquisar

LiderançaTecnologiaEducaçãoMais tópicos

Creator's HubColetar Indicações

PesquisarSeu SlideShare está baixando. ×

Próximos SlideShare

Carregando em...5×

1 of 11

Estudo jurídico sobre o Decreto 61.371, de 2015, dePMIs do Estado de São Paulo83

CompartilharCurtirDownload

André Castro Carvalho, Partner of Infrastructure Law in Queiroz Cavalcanti AdvocaciaFollow5 14 0 1

Published on 24 de julho de 2015

Na linha da reformulação feita pela União com o Decreto federal nº 8.428/2015,

...Published in: Leis

0 Comentários0 pessoas curtiram issoEstatísticasNotas

Full NameComment goes here.12 horas atrás Delete Reply Spam BlockTem certeza que quer? Sim NãoSua mensagem vai aqui

Compartilhe suas ideias...Publicar

Seja o primeiro a comentar

Be the first to like this

Sem downloadsVisualizaçõesVisualizações totais83No Slideshare

0A partir de incorporações0Número de incorporações0AçõesCompartilhamentos20Downloads2Comentários0Curtidas0Incorporar 0No embeds

Conteúdo do relatórioSinalizar como impróprioReclamações de direitos autoraisNo notes for slide

Transcript of "Estudo jurídico sobre o Decreto 61.371, de 2015, de PMIs do Estado de SãoPaulo"

1. 1. 1 Estudo jurídico sobre o Decreto nº 61.371/2015 do Estado de São Paulo1 André Castro Carvalhoacastrocarvalho@queirozcavalcanti.adv.br Mestre e Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo.Professor universitário e sócio da área de Infraestrutura do Queiroz Cavalcanti Advocacia Murilo RuizFerro murilo_ferro@ig.com.br Mestre em Direito pela Universidade de São Paulo. Advogado e consultorjurídico em Direito Público em São Paulo SumárioIntrodução...........................................................................................................................................................1 1) Fim da distinção entre MIP e PMI e surgimento do “PMI espontâneo” e “PMIprovocado”.........................................................................................................................................................2 2) Seleção de proponentes (exclusividade) ou seleção de projetos (“swiss challenge”) ........ 4 3) O“silêncio letal” da Administração Pública ................................................................................. 5 4) Oproblema do uso dos estudos face à Lei de Licitações e o RDC........................................... 6 5) Experiênciaou expertise: qual seria a melhor opção? ................................................................ 8 6) Especialistas semaparente interesse direto ou indireto com os estudos................................. 9 Últimas considerações..................................................................................................................................10 Introdução Na linhada reformulação feita pela União com o Decreto federal nº 8.428/2015, a fim de estimular o setor privado acontribuir para o desenvolvimento de estudos em projetos de infraestrutura e serviços públicos, o Estadode São Paulo publicou, em 21 de julho de 2015, o Decreto nº 61.371/2015, o qual “[i]nstitui procedimentoalusivo à apresentação, à análise e ao aproveitamento de estudos, encaminhados pela iniciativa privada oupor órgão ou entidade da Administração Pública estadual, e dá providências correlatas”, os denominados (ejá conhecidos no mercado) PMIs, abreviação da expressão Procedimento de Manifestação de Interesse –termo e sigla, aliás, que são abandonadas no Decreto, mas que serão mantidos ao longo do texto parafacilitar a exposição. O Decreto nº 61.371/2015 representa um dos atos normativos mais modernos ecompletos, juntamente com o Decreto federal, no que concerne à regulação normativa da participação dainiciativa privada nesse processo. Muito provavelmente servirá de parâmetro para outros Estados eMunicípios elaborarem os seus respectivos Decretos quando da regulamentação dos PMIs nas suasrespectivas esferas de competência. 1 Gostaríamos de agradecer ao Professor Paulo Victor BarchiLosinskas pelos pertinentes comentários, os quais nos ajudaram a aprimorar diversos itens debatidos notexto.

2. 2. 2 A grande inovação, sem dúvidas, ficou por conta da Plataforma Digital criada para essa finalidade, aqual receberá, de maneira concentrada e informatizada, as propostas formuladas por parte do mercado, oque constitui um excelente avanço em termos de transparência e gestão pública. Com isso, vislumbra­seque será ampliado o espectro de participação de interessados nesses procedimentos, o que vai exatamente

ao encontro do princípio da publicidade dentro da Administração Pública. Nada obstante, alguns pontosnecessitam de maior observação, e, por isso, serão objetos dessa breve análise, a qual se presta a colocarrelevo em algumas discussões que são comumente observadas na prática dos PMIs em diversos entesfederativos, e que podem vir a ser suscitadas sob a vigência do novo Decreto. Em suma, são apenasdiscussões com cunho contributivo e que – a despeito do elemento crítico que eventualmente possamcarregar – em nada reduzem a importância ou maculam o novel instrumento normativo, este queseguramente já representa um importante avanço nessa seara. Igualmente, cumpre destacar que se trata deuma análise preliminar, considerando que o Decreto foi assinado pelo Governador do Estado em 21 dejulho de 2015, data na qual os autores desse estudo tiveram o primeiro contato com o texto normativo oraem comento. 1) Fim da distinção entre MIP e PMI e surgimento do “PMI espontâneo” e “PMI provocado”Pelo Decreto, pode­se dizer que os PMIs contemplam tanto uma postura proativa por parte da iniciativaprivada – situação em que o procedimento pode ser iniciado espontaneamente pelo particular, tendo porfinalidade ordenar a apresentação, análise e aproveitamento de estudos (alguns até consubstanciam essapossibilidade no direito de petição previsto constitucionalmente) –, quanto reativa – nas situações cujoinício é provocado por um chamamento público, isto é, a publicação de edital de chamamento pararecebimento de solicitações de autorização por parte de pessoas físicas ou jurídicas de direito privadointeressadas. Esta última hipótese comumente ocorre quando a ideia preliminar de um projetogovernamental já estiver em um bom nível de maturação dentro da Administração Pública. Chamaremos,respectivamente, como PMI espontânea e PMI provocada – embora tais expressões devam ser manejadaspara fins meramente didáticos, porquanto, repise­se, não são utilizadas no Decreto. Com isso, coloca­sefim, no Estado de São Paulo, à distinção que alguns decretos de outros entes da federação veiculam comrelação às figuras do PMI e da MIP (Manifestação de Interesse da Iniciativa Privada), a depender daorigem do ato que suscitou o procedimento. O principal ponto a ser levantado é que praticamente todo PMIsob o Decreto, independentemente da origem, dará azo a um chamamento público, que por sua vezensejará uma instância de processamento necessária ao procedimento. O artigo 1º do Decreto mencionaque o procedimento poderá ser adotado no encaminhamento de estudos (a) pela iniciativa privada ou (b)pela Administração Direta ou Indireta, de forma (i) espontânea ou (ii) provocada. A redação do artigoficou um tanto quanto confusa, visto não terem restado claras as possíveis combinações entre elas.Mediante uma interpretação sistêmica dos dispositivos do próprio Decreto, juntamente com a redação doartigo em

3. 3. 3 questão (uma interpretação meramente gramatical), entendemos que seriam possíveis, sem pairardúvidas, as combinações “a+i”, “a+ii” e “b+ii”. Isso porque, ao mencionar “pessoa física ou jurídica dedireito privado”, a expressão subsequente é “espontaneamente ou mediante provocação”, enquanto que, aomencionar “órgão ou entidade da Administração Pública estadual”, a expressão que se segue é “com afinalidade de subsidiar esta última na estruturação de parcerias”. Quanto à possibilidade da combinação“b+i”, isso dependeria da extensão dada à expressão subsidiar. Poder­se­ia presumir que “subsidiar” aAdministração Pública somente ocorreria quando já houver certo nível de maturação do projeto dentro daAdministração Pública Direta, a qual teria que provocar a própria Administração para apresentar propostasà ideia desenvolvida (uma espécie de “autoprovocação”). Afinal, o conceito do verbo, pelo DicionárioHouaiss, é “subvencionar, financiar, contribuir com subsídio para, auxiliar, ajudar”, ou seja, contribuir comalgo que já existe – ou ao menos cuja ideia já esteja preliminarmente esboçada. Outra questão que secoloca é: e se as empresas estatais, que são pessoas jurídicas de direito privado, fossem enquadradas nahipótese (a), (b), ou (a) e (b)? Se entendermos como “ambas”, nesse caso, seria possível uma combinaçãob+i. Isso poderá trazer algumas consequências, que serão vistas no item (2) subsequente. A inovação de seprever que órgão ou entidade da Administração Pública estadual possa apresentar PMI tende, portanto, atrazer certa confusão no uso do instituto dentro da própria Administração, por ser, essencialmente, umaferramenta de diálogo entre iniciativa privada e Poder Público, e não um instrumento de organizaçãointerna da Administração Pública. Afinal, seria um procedimento “autoespontâneo” ou de“autoprovocação”, muito mais relacionado com a organização interna da Administração Pública do quecom a recepção e análise de projetos por parte da iniciativa privada. Entendemos que essa confusão deu­seem virtude da necessidade de concentrar os estudos na Plataforma Digital, seja qual for a sua origem – aqual, sublinhe­se, poderia estar regulada em decreto apartado e somente mencionada no Decreto de PMIem comento. E ela faz muito mais sentido no caso da Administração Indireta. Sob a luz da teoria do órgãona Administração Pública, parece não fazer muito sentido jurídico tal previsão para a AdministraçãoDireta. Fato é que a possibilidade aventada seguramente tem alguma razão de existir por questões internasda Administração Pública estadual – porém, desconhecida por parte do mercado. Isso poderia suscitardúvidas nesses procedimentos autoprovocados ou autoespontâneos, como no caso da (im)possibilidade dehaver competição de projetos entre a iniciativa privada e algumas das estatais vinculadas ao Governo do

Estado de São Paulo. A ideia de canalizar todos os estudos por meio da Plataforma Digital, seja domercado ou da própria Administração, mostra­se interessante em termos de processo administrativo;entretanto, repise­se, melhor seria se houvesse um instrumento normativo apartado do Decretoregulamentador de PMI a fim de regular essa apresentação de estudos por parte da própria AdministraçãoPública. Afinal, pela leitura dos dispositivos do Decreto, percebe­se que o seu teor é cogitado, quase queexclusivamente, para disciplinar a participação da iniciativa privada nesse processo. Enfim, os motivosinternos da Administração Pública são desconhecidos – e talvez haja alguma forte razão para subsistir essetipo de modelo, a qual nos carece de elementos para uma análise mais aprofundada.

4. 4. 4 Finalmente, outra distinção que não ficou clara no Decreto é que, no PMI espontâneo, haverá a etapade Enquadramento e Análise Preliminar, anterior ao Chamamento Público; neste sentido, imagina­se que,no caso do PMI provocado, a Abertura do Chamamento Público seja o procedimento inaugural no diálogoentre Estado e iniciativa privada. 2) Seleção de proponentes (exclusividade) ou seleção de projetos (“swisschallenge”) O termo Autorização é definido no Decreto como ato administrativo discricionário outorgado,com ou sem exclusividade, a fim de que o destinatário possa elaborar estudos para subsidiar aAdministração Pública na elaboração de parcerias. O intento torna­se relevante, sobretudo em relação ànoção de Chamamento Público acima referida, em que desejável se faz propiciar segurança jurídica aosproponentes quanto à intenção de exclusividade ou não por parte da Administração Pública. Há vezes emque se justifica a autorização exclusiva, dada a complexidade dos estudos a serem elaborados. Tal regra,no entanto, deve estar logicamente “às claras” desde o início aos participantes. Isto porque, não raro,alguns editais de chamamentos de entes da federação silenciam quanto à autorização se dar com ou semexclusividade – apenas para fins exemplificativos, o Decreto Federal nº 8.4285/2015 a prevê semexclusividade (art. 6º, inciso I), o que ficava dentro da discricionariedade do Poder Público na análise daspropostas. A definição ex ante se faz necessária para que o particular possa avaliar o risco de se elaboraruma análise preliminar – o que possivelmente acarretará custos com contratação de profissionaisespecializados na área jurídica, técnica e econômica – e ter a sua autorização rejeitada mediante umaseleção prévia de proponentes. Com as regras às claras desde o início, essa avaliação de risco pode ser feitade forma mais acurada pelo mercado. Em suma, pelo Decreto estadual, fica dentro da discricionariedade daAdministração Pública realizar uma seleção de proponentes (no caso da Autorização com exclusividade)ou uma seleção de projetos (que ocorreria nas autorizações sem exclusividade, possibilitando umacompetição de projetos – swiss challenge). O Decreto não menciona se a exclusividade dá­se somente noscasos de “PMI provocado”, “PMI espontâneo”, ou ambos. Na verdade, depreende­se que poderá ocorrer,sim, em ambos os casos. Nas hipóteses de PMI provocado, não haveria maiores discussões, porquanto seimagina que os esboços as ideias preliminares estejam já amadurecidas, em algum grau, dentro daAdministração Pública, fazendo com que a exclusividade possa direcionar, de forma mais objetiva, ointeresse do Poder Público na realização de um estudo mais focado/direcionado/adequado ao interesse daAdministração. Mas é viável que se tenha um especial cuidado nos casos dos PMIs espontâneos, pois ocaráter de exclusividade da Autorização poderá cercear a oportunidade de participação de demaisinteressados que sejam igualmente ou mais qualificados, em desprestígio a alguns princípios daAdministração Pública, como a igualdade e eficiência. Ademais, a ideia inicial de “competição porprojetos” (o conceito puro de swiss challenge) pode acabar sendo tergiversada para uma “competição poratestados”, conforme será analisado mais adiante. Em síntese, o uso sem critérios da autorização comexclusividade pode reduzir a oferta de boas ideias para a Administração Pública, contrariando a finalidadedo Decreto, que é

5. 5. 5 estimular a participação da iniciativa privada no processo. Por conta desta possibilidade, entendemosque a exclusividade teria que estar plenamente motivada no bojo do processo, de acordo com acomplexidade do projeto, a fim de justificar a seleção de proponentes previamente à seleção de projetos.Ou seja, a não exclusividade seria a regra, enquanto que a exclusividade seria a exceção. Até porque ocaráter de exclusividade tem como consequência obstar a participação da empresa na eventual licitaçãoque pode ser originada dos estudos (art. 17, § 4º), o que nos leva a crer que, de acordo com o mercado dePMIs no Brasil, somente as empresas de consultoria devem se interessar por tal modalidade. Contudo,como diferenciar, por exemplo, o processo de PMI provocado com autorização por exclusividade de umalicitação (via 8.666/1993) para contratação de consultorias para a elaboração de projeto básico eexecutivo? No caso, de um PMI a ser conduzido dentro da própria Administração Pública (situação b+ii),supõe­se que a autorização só poderia ser dada em caráter de exclusividade, visto que os subsídios seriamdemandados pela própria Administração Pública em prol dela mesmo – nessa hipótese, o própriochamamento seria dispensável. Em uma situação b+i iniciado por uma entidade da Administração Indiretade direito privado (uma estatal, por exemplo), entendemos que poderia ser possível conferir autorizaçãosem caráter de exclusividade – sobretudo em áreas como saneamento básico, por exemplo, na linha do que

foi discutido no item (1) anterior. 3) O “silêncio letal” da Administração Pública Também passível decrítica é a presumida rejeição da proposta por conta do silêncio da Administração, eis que, conformeestabelecido no artigo 5º, VI, do Decreto, ultrapassado o prazo de 60 dias do seu recebimento, sem aemissão de nota técnica ou justificativa fundamentada do Secretário Executivo para a extensão de talprazo, a proposta será considerada rejeitada, para todos os fins, com o seu posterior arquivamento. Essa éuma das consequências trazidas pelo silêncio administrativo durante o procedimento. De outra sorte, emoutros casos, como no artigo 16 e 21 do Decreto, não há previsão específica de consequência quanto aosilêncio da Administração. A solução somente vem nas disposições finais: a regra geral quanto à inércia daAdministração é que, transcursos quaisquer prazos sem a adoção de providência por parte de órgãos eentidades da Administração Pública, será caracterizada falta de interesse do Poder Público no projetoapresentado, o qual será extinto de ofício pela Administração (art. 33, II). Além de se tratar de uma atecnialegislativa – normas gerais e especiais dentro do mesmo Decreto, acarretando uma antinomia aparente denormas –, isso tende a causar insegurança jurídica aos proponentes privados à medida que,hipoteticamente, não seria desarrazoado vislumbrar qualquer situação em que, por razões políticas,determinada proposta viesse ser colocada na “geladeira”, sendo posteriormente arquivada sem a necessáriajustificativa fundamentada –consequência automática do mero silêncio administrativo, consoante jáafirmado. Para a racionalidade do sistema jurídico sob uma perspectiva administrativista, parece naturalque todo procedimento administrativo tenha começo, meio e fim (motivado). Para o

6. 6. 6 particular, portanto, essa consequência de rejeição automática pelo silêncio administrativo não é amelhor solução: mais interessante seria que continuassem os famigerados “prazos impróprios”, célebresdentro da Administração Pública brasileira e popularmente conhecidos como “engavetamentos”,principalmente porque a não extinção do procedimento sempre permitiria ao particular, quando do seuinteresse, iniciar uma provocação formal para que houvesse a tomada de decisão por parte daAdministração Pública – e, no limite, medidas judiciais como um mandado de segurança poderiam serpropostas. Mesmo assim, os prazos impróprios estão longe de ser a prática ideal dentro da Administração –embora preferíveis do que a consequência que ora se imprime ao silêncio administrativo. O silêncio,apesar de nunca consubstanciar a mais recomendável das práticas na Administração Pública em face doseu clássico dever de motivação de todas as suas decisões, foi bem explorado nos mais diversosdispositivos do Decreto, como ficou demonstrado. Talvez, a fim de se evitar questionamentos judiciaisquanto à motivação do ato administrativo de extinção do procedimento (teoria dos motivos determinantes,por exemplo) por parte dos particulares, adotou­se a consequência negativa que ora se comenta. O silêncioda Administração passou a sacramentar qualquer discussão ulterior, sobretudo em razão de carecerelementos ao particular para questionar, judicialmente, a decisão administrativa. Esse ponto, porconseguinte, exibe uma série de inseguranças jurídicas e potenciais ilegalidades que poderão sercontestadas judicialmente no caso de algum particular se sentir prejudicado com a extinção doprocedimento. A recomendação é que a Administração Pública não se valha dessa faculdade em nenhumahipótese, motivando as extinções levadas a cabo e respeitando, na integralidade, os prazos definidos noDecreto. 4) O problema do uso dos estudos face à Lei de Licitações e o RDC Uma vez “(...) [a]provada aproposta, será formado Comitê de Análise Preliminar pelo CGPPP ou pelo CDPED, com a finalidade deaprofundar sua análise (...)” (art. 7º) quanto a uma série de aspectos, dentre eles, a “possibilidade, ou não,de o empreendimento ser executado por meio de outras modalidades contratuais que não a apontada naproposta, bem como o respectivo prazo” (art. 7º, inciso III). Esse é o conhecido “fantasma da 8.666” nosPMIs que será explicado a seguir. Um dos principais temores das empresas que apresentam projetos aoPoder Público, sobretudo as que não são empresas de consultoria, mas de intervenção direta no mercado deinfraestrutura e serviços públicos, é a incidência do art. 9º, I, da Lei de Licitações, o qual proíbe aparticipação do autor do projeto básico ou executivo na licitação originada de tais estudos. Explica­se:muitas empresas apresentam estudos e projetos não visando primordialmente à remuneração oriunda dessetrabalho intelectual, mas sim à exploração econômica do empreendimento, a qual somente será possívelapós o procedimento licitatório ser realizado pelo poder público, do qual ela seguramente tem interesse emparticipar. O Decreto definiu o termo Parceria em sentido amplo (art. 2º, inciso IV), ou seja, comoconcessões comuns, patrocinadas e administrativas (as PPPs da Lei nº 11.079/2004), as quais estariamsujeitas à apresentação de estudos, e que redundariam na respectiva modelagem jurídica definida no PMI.

7. 7. 7 No entanto, sempre pairou a seguinte insegurança jurídica nas empresas: no caso de o particularapresentar um projeto de estudo para exploração mediante concessão e PPP, esse trabalho inicial sempreestará suscetível a, em nome do interesse público, ser utilizado para subsidiar uma licitação comum, regidapela Lei nº 8.666/1993, ou até mesmo pelo Regime Diferenciado de Contratações (Lei nº 12.462/2011), asquais podem obstar a participação do autor do projeto nessa futura licitação – o RDC possui regras maisatenuadas de proibição no art. 36, III, mas a ideia é a mesma da Lei de Licitações. Tal regra existe para

evitar o direcionamento dos estudos em favor do autor na futura licitação que será originada pela8.666/1993 ou pelo RDC – embora seja, a contrario sensu, permitida pelas Leis de Concessão e PPPs. Issoporque a autorização a ser concedida exige a cessão dos direitos (inclusive autorais) por parte do particularà Administração (art. 15, V), o que faz com que ela, em nome do interesse público, possa utilizar orespectivo material da forma mais eficiente possível (leia­se: conveniente e oportuno). Isso éparticularmente preocupante nos casos de estudos técnicos, que podem ser amplamente reaproveitados emuma licitação comum, pela 8.666 ou RDC (já as modelagens econômico­financeira e jurídica propostaspelos particulares ficarão severamente prejudicada nessa situação de mudança da forma de contratação).Embora não haja previsão expressa de reembolso para o uso em condições diversas das propostas peloparticular, a regra geral dos arts. 28 e 29 do Decreto pode levar a inferir que haverá o direito de reembolsoao particular, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da Administração, um temor constante nos PMIs emdiversos entes federativos. Ou seja, ao menos quanto ao reembolso de despesas, o particular não terá ainsegurança jurídica (princípio da confiança legítima) oriunda da utilização do material para fins diversosda proposta feita inicialmente, respeitando­se a boa­fé na Administração Pública. A vedação à participaçãona futura licitação, entretanto, remanescerá à luz dos dispositivos citados da Lei de Licitações e RDC.Melhor seria que a cessão de direitos fosse restrita à utilização dos estudos apenas nas hipóteses em que asua participação no certame fosse possível – a saber, concessões comuns e PPPs. Todavia, é oportunosalientar que o princípio da supremacia do interesse público poderia afastar a aplicação de uma normainfralegal nesse sentido, razão pela qual a insegurança jurídica em todos os procedimentos continuará atéque se porventura derrube essa restrição na Lei de Licitações e no RDC – o que, salvo melhor juízo, nãoestá, atualmente, dentro das principais discussões de reforma da Lei de Licitações no Congresso Nacional,tal como, e. g., a da Comissão Especial Temporária de Modernização da Lei de Licitações e Contratos –CTLICON. Por derradeiro, apenas um parêntese quanto ao tema do reembolso das despesas: o Decreto nãovincula a assinatura do futuro contrato de concessão ou PPP ao pagamento, por parte licitante vencedor, doreembolso do estudo ao particular que os elaborou. Isso poderia, no limite, acarretar discussões judiciais nocaso de atraso ou inadimplemento desse pagamento entre o futuro concessionário e o elaborador dosestudos – uma relação jurídica que desampararia o particular elaborador dos estudos, máxime em umadiscussão judicial na qual poderia ser alegada, por parte do Estado, ilegitimidade passiva ad causam. Umadas formas de se mitigar esse problema é condicionar a assinatura do contrato administrativo de concessãoao prévio pagamento do reembolso a quem elaborou os estudos, o que pode ser feito por meio de umacláusula contratual – como vem sendo feito pela praxe até então.

8. 8. 8 5) Experiência ou expertise: qual seria a melhor opção? Questão controvertida se mostra na exigênciade “demonstração de experiência na realização de estudos similares aos solicitados” (art. 15, II), quedeverá conter nos requerimentos de autorização disciplinados pelo Decreto. Em tese, acredita­se que otermo experiência, nesse contexto, designa exigência demasiadamente específica e documental (os jáconhecidos “atestados”), razão pela qual poderia ser substituída pela expressão em inglês “expertise” ououtra equivalente, já que o proponente pode comprovar experiência real apenas em estudos diferentes dospropostos (por exemplo, consabida experiência no setor de transportes, mas apresentando, naquele caso,proposta para o setor de saneamento). Isso é relevante, sobretudo, para empresas que desejam ampliar seusramos de atividades junto ao setor público. É evidente que impedir a participação desse proponentehipotético por falta ou falha na comprovação de experiência significa um obstáculo à ampla colheita desugestões no Procedimento, esbarrando no intento do próprio Decreto. Por outro lado, para conferir certadinamicidade aos procedimentos, alguma comprovação seria necessária a fim de evitar propostasinoportunas. O termo expertise, nessa linha, confere maior liberdade na comprovação de conhecimento(diplomas, documentos, noticias, publicações, etc.), parecendo­nos mais adequado para os fins a que sedestina o PMI. A distinção entre experiência e expertise pode ser representada no exemplo a seguir:entenda­ se hipoteticamente que uma empresa que já explora uma concessão de rodovias (mas nuncaapresentou estudos para tanto) deseje participar de um PMI em saneamento, pleiteando autorização paraapresentação dos respectivos estudos. Tal contexto é comum na diversificação da estratégica de negóciosde empresas de infraestrutura. Nesse caso, ela certamente detém a expertise em concessões, embora nãotenha a experiência no setor de saneamento. Não poderia ela, de alguma forma, contribuir dentro doprocedimento (como, por exemplo, em questões regulatórias)? Outro caso hipotético: uma empresa deconsultoria e que possui experiência na apresentação de apenas um único estudo de PMI para concessãoem saneamento – certamente ela terá menos expertise que a empresa anterior em matéria de concessões,embora detenha a experiência exigida no setor, ainda que superficialmente. E, principalmente, essaempresa terá meios de comprovar sua pouca experiência mediante atestados. Qual empresa, nesses doiscasos, estaria mais adequada aos interesses da Administração Pública? A que claramente detém expertiseem concessões, embora não no setor de saneamento, ou a que apenas apresentou um ou poucos estudos em

saneamento, embora não tenha tradição na elaboração de estudos para concessões em geral? Pode­seagravar essa situação no caso de a autorização a ser conferida em caráter de exclusividade: qual seria aempresa mais apta a conduzir os estudos? Qual o critério a ser utilizado para a seleção do proponente maisadequado aos interesses da Administração? E, finalmente: a empresa que for desclassificada poderiarecorrer administrativa ou judicialmente dessa decisão? No que se refere às disposições do Decreto, porexemplo, não há nenhuma fase de recursos das decisões administrativas tomadas dentro do procedimento.Caberia então ao particular prejudicado suspender, judicialmente, o procedimento?

9. 9. 9 Outra questão correlata a esse problema: a falta de experiência, em tese, poderia ser supridaposteriormente com a contratação de consultores por parte da empresa a ser autorizada (art. 17, §3º). Issoporque o dispositivo normativo em referência dispõe que o destinatário da autorização poderá contratarpessoas físicas e jurídicas “para a elaboração dos estudos”, e não para “auxiliar na elaboração dos estudos”– o que, aliás, na nossa opinião, seria mais razoável. Portanto, não é descabida a interpretação de que aexperiência é prescindível nessa fase de autorização, visto que, posteriormente, o particular autorizadopoderá se valer da expertise dos mais diversos consultores para a realização dos estudos. Ademais, como aassociação de consultores pode se dar tanto como uma consultoria “externa” (hipótese em que aresponsabilidades pelo estudo será exclusiva da autorizada, e não dos consultores contratados) comodentro do empreendimento (uma espécie de joint venture entre consultores e a empresa que opera nosetor), certo é que a exigência de experiência prévia poderá acarretar um tipo de “associação poratestados”, ou seja, empresas grandes tentarão se associar com outras que sejam especializadas emapresentar estudos – é o que já costuma ocorrer em alguns PMIs em diversos entes da federação – a fim desuprir a impossibilidade de comprovação de experiência no setor. Aí vem mais uma indagação: aexperiência deve ser comprovada globalmente pela “associação” ou individualmente por cada associado?Nesse ponto, há, novamente, uma indefinição no Decreto, o que abre espaço para interpretações noseguinte sentido: uma empresa, digamos, do ramo alimentício pode vir a se associar com uma consultoriaem projetos de transporte de passageiros por trilhos, objeto do PMI hipotético. Como agravante, a empresado ramo alimentício pode se definir como a responsável pela apresentação dos estudos, enquanto que aempresa de consultoria, no ressarcimento, poderia ficar com a maior proporção (art. 15, § 3º, itens 1 e 2).Aliás, são famosos os casos em que consultorias registram valores irrisórios para o respectivo reembolsoem comparação com o custo total dos estudos, já que poderão ser, futuramente, diretamente remuneradaspela empresa se ela se sagrar vencedora no futuro certame licitatório. Desnecessária, pois, a denúncia dodesvio de finalidade presente em arranjos associativos desse tipo. Por isso, entendemos que essa questãoda experiência deva vir bem regulamentada nos editais de chamamento público a fim de evitar esses eoutros potenciais questionamentos por parte dos interessados. 6) Especialistas sem aparente interessedireto ou indireto com os estudos Voltando ao âmbito do referido Comitê de Análise Preliminar, dispõe oDecreto que, a seu critério, “poderão ser convidados, pelo Secretário Executivo, a participar, semremuneração, especialistas detentores de notórios conhecimentos técnicos nas áreas envolvidas na propostasob análise, que possuam reputação ilibada e que declarem, sob as penas da lei, não possuírem interessedireto ou indireto com a proposta, nem com a pessoa física ou jurídica de direito privado proponente” (art.8º, § 1º). Esse dispositivo é um tanto quanto utópico, mesmo com as ressalvas das penas da lei a quem oviolar. Pergunta­se: estaria esse especialista impedido de participar posteriormente do desenvolvimento deestudos no procedimento, ou até mesmo no futuro certame que se originará? Se sim (resposta maisplausível), que interesse os especialistas poderiam nutrir pela participação, nessa fase de análisepreliminar, e em caráter meramente contributivo, sem

10. 10. 10 auferir qualquer tipo de remuneração efetiva (por meio do reembolso das despesas pelo licitantevencedor) ou potencial (por parte das empresas do setor em questão em uma eventual contratação)? Tem­se aí, quiçá, uma das disposições mais problemáticas do Decreto – embora seja, ressalte­ se, muito bemintencionada. Parece bastante claro que um eventual descumprimento desse impedimento vier a se tornarpúblico, ou cair ao conhecimento da Administração, algumas medidas administrativas e judiciais poderãoser tomadas – por exemplo, a desclassificação da licitante no certame ou impedimento de apresentar novosestudos no futuro em outras licitações – muito embora, reforce­se, o Decreto não preveja nenhumaconsequência direta nesse sentido. Isso, convém ressaltar, não impede a tipificação, na esfera penal, dealguma das condutas descritas nos arts. 89 e seguintes da Lei de Licitações (Crimes nas Licitações) –sobretudo o crime de advocacia administrativa. Com efeito, não é de se duvidar que tal situação poderáfomentar a ocorrência de contratações sigilosas entre os especialistas supostamente impedidos paraassessorar empresas no desenvolvimento dos estudos e no futuro certame licitatório que será originado dosestudos. Aliás, a praxe de mercado é que as contratações de consultores prevejam um termo deconfidencialidade entre as partes (o famoso non disclosure agreement – NDA), o que dificultarásobremaneira a identificação da violação desse dispositivo do Decreto por parte das autoridades, pois tal

medida representaria a própria violação dos termos do NDA firmado entre as partes. Seria necessário,portanto, uma requisição judicial de um eventual contrato em caso de suspeita por parte da Administração.A própria suspeita seria difícil, ainda mais em casos nos quais o consultor em questão já seja cliente, emoutros negócios, das empresas com interesse potencial nos estudos e na licitação em questão. Além domais, o consultor que violasse essa regra estaria prejudicando a competitividade do certame, acarretandouma clara posição de vantagem à empresa que o contratar em caráter de sigilo (ou o já tiver sob contratopor outros negócios) por conta do acesso privilegiado a informações oriundas das discussões travadasnessa avaliação preliminar do PMI. A única hipótese em que tal convite talvez possa ser viável (isto é, semque haja o risco de “venda” de influência por parte de consultores mal intencionados) , em nossa opinião, équando o interesse pelo profissional em contribuir seja exclusivamente acadêmico – como professores emregime de dedicação integral ou exclusiva, que podem estar impedidos de exercer outro ofício que não omagistério por parte de seu respectivo estatuto. Ou, então, servidores públicos de outras esferasfederativas, com experiência no setor objeto do PMI em referência, que igualmente estejam proibidos decomercializar o seu serviço no mercado. Qualquer consulta feita a outros profissionais, sobretudo os queatuam no mercado de infraestrutura e setores regulados, em tese, dará ensejo a essa desconfiança,acabando por levantar suspeitas quanto à lisura do futuro certame a ser travado. Últimas considerações Aocabo de todas as considerações acima delineadas, insta reiterar a percepção geral que nos motivou aelaborar o presente ensaio, qual seja, a de que o Decreto nº 61.371/2015, de fato, representa um dos atosnormativos mais modernos e completos, juntamente com o Decreto

11. 11. 11 federal já comentado, no que concerne à regulação normativa da participação privada no processode contribuição para com o desenvolvimento de estudos em projetos de infraestrutura e serviços públicos.Outrossim, repise­se também que, a despeito de tantos questionamentos suscitados, temos, em nosso sentir,que o Decreto certamente consubstanciará bom parâmetro ou ponto de partida para que outros Estados eMunicípios também possam, pouco a pouco, elaborar os seus respectivos Decretos na regulamentação doPMI. E, finalmente, muitas das discussões suscitadas nesse trabalho poderão ser dirimidas por atosnormativos complementares durante os próprios PMIs (como nos Editais de Chamamento), ou mesmo nocertame a ser realizado com o resultado dos estudos. Tudo isso para que o procedimento traga o maiornível de seguranca jurídica, tanto para a Administração quanto para os administradores, evitando­se, dessaforma, as inúmeras contestações administrativas e judiciais que costumam atrasar os grandes projetos deinfraestrutura e serviços públicos no Brasil. São Paulo, 23 de julho de 2015. ** *

Prova Online ­ Resultado em 72 Horas!Curso de Administração com ISO­9001.

Curso Administração AIEC»

Learn from your peers with the Societyof Corporate Compliance and Ethics.

Attn: Compliance Officers»

Stop manually tracking time, letCapture.it do it automatically for you.

Track Your Time Now!»

Ads by LinkedIn

Recomendado

How Do You Lead?Wiley Publishers5,909

6 Beach Reads for Beer and Wine LoversWiley Publishers1,530

6 Key points of the Iran Nuclear DealKotak Securities1,505

Why You Need to be a Social ExecutiveLinkedIn Talent Solutions1,818

Future of UXChristopher Azar1,399

Uber Beats New York's de Blasio and Amazon Rides High on Prime Day. Click to Wa…...LinkedIn Pulse1,148

Selling your products in ChinaStarTrack1,018

PSFK Virtual Reality DebriefPSFK2,478

The Innovation Game: Why & How Businesses are Investing in Innovation CentersCapgemini4,873

Simple Hacks to Live and Work Smarter with Techstars CPO and Investor Nicole Gl…...33voices.com1,689

PORTUGUÊS (BRASIL)EnglishFrançaisEspañolPortuguês (Brasil)Deutsch

InglêsEspanholPortuguesFrançaisDeutsche

SobreDev & APIBlogTermosPrivacidadeDireitos AutoraisSuporte

LinkedIn Corporation © 2015

×Compartilhe este documentoInserir este documentoCurta este documentoVocê curtiu este documentoSalvar estedocumento