UNA DEFENSA CONSTITUCIONAL: LA ACCINDE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN

Gerardo ETO CRUZ

SUMARIO: I. Introduccin. II. Los pecados de la vida (y del dere-cho): de palabra, obra u omisiones. III. Hacia una plenitud devigencia de las normas constitucionales. IV. La inconstitucionalidadpor omisin: alcances del problema. V. Presupuestos de la incons-titucionalidad por omisin. VI. Ubicndolo desde la otra orilla: losque preconizan la inexistencia de la inconstitucionalidad por omi-sin. VII. Una ojeada en el derecho comparado. VIII. Los mecanismosde fiscalizacin de las omisiones inconstitucionales. IX. Hacia unaconfiguracin de una accin de inconstitucionalidad por omisin.

X. Algunas propuestas conclusivas.

I. INTRODUCCINNo cabe duda que la inconstitucionalidad por omisin es uno de lostemas ms ingratos y erizados de controversias en los predios de la teoraconstitucional y, en especial, del derecho procesal constitucional. El ar-senal terico en este campo de batalla provoca ms de una argumentacinpolmica de calibre desigual, bien sea por quienes asumen el reconoci-miento del fenmeno y tratan de encontrar el mecanismo de solucin(posicin a favor) o de aquellos que niegan su existencia (posicin encontra). Con todo, ms all de estas posturas, el tema que sigue moti-vando reflexiones es el de encontrar los antdotos o los mecanismos id-neos para conjurar este mal endmico y generalizado en los Estadosconstitucionales contemporneos: afirmar la eficacia plena de las nor-mas constitucionales.1

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1 Colomer Viadel, Antonio, Las normas de carcter programtico y los procedimien-tos para conseguir su eficacia (especial referencia a la situacin de los pases de AmricaLatina) , Cuadernos Constitucionales de la Ctedra segunda poca, nm. 9/10, 1994,pp. 19-31.

En este contexto, no resulta exagerado sostener que, de las diversascrisis del constitucionalismo contemporneo, en la agenda roja de unacasi nula solucin, se encuentra precisamente este complejo campo deagramante como una de las manifestaciones a las violaciones de la lexlegum, sin dejar de reconocer, por cierto, los pases que han establecidoexpresos mecanismos para enervar este fenmeno; as como de la crea-tiva jurisprudencia de diversos tribunales constitucionales europeos.

Si bien debe recordarse que el objeto de la jurisdiccin constitucional,desde sus inicios se concentr bsicamente al control de la constitucio-nalidad de las normas,2 Kelsen, el clebre jurista y jefe de la Wienerrechtsthertische Schule, ha sostenido que la violacin de la Constitucinsignifica la verificacin de un hecho que contradice a la Constitucin,sea por accin, sea por omisin . No slo a estas conclusiones arribabaKelsen cuando sostuvo la clebre polmica (Wer Soll der Hter der Ver-fassung Sein?)3 con el autor del decisionismo poltico Carl Schmitt (DerHter de Verfassung),4 en torno a quin deba ser el defensor de la Cons-titucin, sino que tambin expresaba que el menoscabo de la ley fun-damental se da slo cuando se trata del incumplimiento de una obli-gacin .5 As, esgrima que como toda norma, tambin la Constitucinpuede ser violada slo por aquellos que deben cumplirla ,6 y que losrganos de los que tales violaciones pueden provenir son rganos cons-titucionales directos y estn bajo el control de la Constitucin .7 El pro-pio Kelsen aport en otro clebre ensayo8 que una Constitucin a la quele falta la garanta de su propia defensa, tcnicamente no es una Cons-titucin.

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2 Varios autores, La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Universidad Ex-ternado de Colombia, 1984.

3 Kelsen, Hans, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, estudio preliminarde Guillermo Gasi, traduccin y notas de Roberto J, Brie, supervisin tcnica de Eu-genio Bulygin, Madrid, Tecnos, 1931.

4 Schmitt, Carl, La defensa de la Constitucin, prlogo de Pedro de Vega, Madrid,Tecnos, 1983.

5 Kelsen, Hans, op. cit., nota 3, p. 3.6 Idem.7 Ibidem, p. 4.8 Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitu-

cional) , Anuario Jurdico, Mxico, nm. 1, 1974.

Hoy, sin embargo, podemos verificar que Kelsen no slo deline, sinoque, equidistante del modelo poltico francs9 y del modelo jurisdiccionalnorteamericano,10 aport una extraordinaria solucin en torno al controlde las normas inconstitucionales y cuyo remedio con distintos nomen iurisen los sistemas de jurisdiccin constitucional aluden al control de la cons-titucionalidad11 va la accin de inconstitucionalidad,12 pero no leg un re-medio eficaz frente a la inactividad del legislador que tambin viola fron-talmente la enrgica pretensin de validez de las normas constitucionales,13quedando los textos constitucionales, a la postre, sin posibilidad de ser vi-vida en su plenitud, precisamente por el ocio del legislador que no honracon lo que el testamento del Poder Constituyente delega al Poder Consti-tuido, postergando as, diversas normas programticas.

En lo que sigue de esta breve ponencia, y dando por supuesto queexiste efectivamente dentro de las diversas figuras de inconstitucionali-dad, una que es la omisiva, desarrollaremos algunas ideas preliminarespara, preferentemente, auspiciar un tipo de mecanismo jurisdiccional quepretenda encarar y dar solucin, dentro de los propios marcos de la ju-risdiccin constitucional. En tal sentido, preferimos mantener la clsicadefinicin institucional de lo que se entiende por jurisdiccin constitu-cional: como todo proceso jurisdiccional que tiene como fin directo ga-rantizar la observancia de la Constitucin.14

Entendemos tambin que algunas pistas claves para entender a la in-constitucionalidad por omisin est la de vertebrarla en los marcos dela defensa de la Constitucin y de incorporar, dentro de algn mecanis-

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9 Fernndez Segado, Francisco, El modelo francs de control poltico de la cons-titucionalidad de las leyes. Su evolucin , Sobre la jurisdiccin constitucional, Lima,PUC, 1990, pp. 103-146.

10 Dorado Porras, Javier, El debate sobre el control de constitucionalidad en losEstados Unidos. Una polmica sobre la interpretacin constitucional, Madrid, Univer-sidad Carlos III, Dykinson, 1997.

11 Kelsen comprenda que el control de la constitucionalidad son las leyes atacadasde inconstitucionalidad las que formar el principal objeto de la jurisdiccin constitucio-nal , op. cit., nota 8, p. 493.

12 Brage Camazano, Joaqun, La accin de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM,1992 (2a. reimp., Mxico, 2000).

13 Eto Cruz, Gerardo, La inconstitucionalidad por omisin , Doctrina constitucio-nal, Trujillo, Indejuc, 1992, p. 240.

14 Cascajo Castro, Jos, La jurisdiccin constitucional de la libertad , Revista deEstudios Polticos, Madrid, nm. 199, 1975.

mo, remedio, proceso o garanta constitucional,15 una especfica, ad hocy que tiene positividad especfica en Brasil: la accin de inconstitucio-nalidad por omisin. Por cierto que no se desconoce que, en el entretanto,la creativa jurisprudencia de los tribunales constitucionales tambin hanencarado va sentencias atpicas, este problema; sin embargo, una ver-dadera jurisdiccin constitucional que se precie de tal, debe contar ins-titucionalmente dentro del entramado de herramientas procesales, las es-pecficas para conjurar las diversas violaciones a la Constitucin, comoes el de la omisin inconstitucional.

II. LOS PECADOS DE LA VIDA (Y DEL DERECHO):DE PALABRA, OBRA U OMISIONES

No queremos aqu pretender utilizar un concepto teolgico para vin-cularlo con el campo del derecho, como el pecado; pues es un conceptooscuro y difcil de definir, especialmente si tratamos de interpretarlo entrminos no teolgicos. Pero la idea del pecado supone desobediencia16a un cdigo moral. Ocurre que en el campo del derecho, la desobedienciano slo se da por vas de hechos: como dar una ley contraria a un man-dato expreso o tcito de la Constitucin, o contradecir algn principioo valor fundamental; sino cuando se omite, o sea, se desobedece el C-digo Poltico que establece una pauta de comportamiento del poder cons-tituido. Para nuestro caso, del legislador ordinario que debe dictar de-terminadas leyes que la propia carta fundamental lo exige pero que en

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15 Sobre el particular, pueden verse las reflexiones y trabajos de Tomas y Valiente,Francisco, Notas sobre las recomendaciones del Tribunal Constitucional al legislador ,Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional, Madrid, CEC, 1993, pp. 101-111;Bidart Campos, La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisin , ElDerecho, t. 78, Buenos Aires, pp. 9-11; Aguiar de Luque, Luis, El Tribunal Consti-tucional y la funcin legislativa: el control del procedimiento legislativo y de la incons-titucionalidad por omisin , RDP, nm. 24, 1987, pp. 9-30; Nunes de Almeida, Luis, El Tribunal Constitucional y el contenido, vinculatoriedad y efectos de sus decisiones ,REP, nm. 60-61, abril-septiembre de 1988. Nmero monogrfico sobre El sistema po-ltico y constitucional portugus (1974-1987), pp. 859-889.

16 Russell, Bertrand, Si el pecado significa desobediencia a la voluntad conocidade Dios, entonces est claro que el pecado es imposible para aquellos que no creen enDios o no creen que conocen su voluntad. Pero si el pecado significa desobedienciaa la voz de la conciencia, entonces puede existir independientemente de las creenciasteolgicas . Sociedad humana: tica y poltica, Madrid, Altaya, 1999, p. 97.

los hechos hay una actitud contumaz, renuente; es decir, no se cumplecon la obligacin. Nuevamente resulta pertinente citar a Kelsen, cuandoaborda en su Teora general del derecho y del Estado el tema de laresponsabilidad jurdica. As, explica que:

Un concepto ntimamente relacionado con el de deber jurdico es el de res-ponsabilidad jurdica. Que una persona (en este caso el legislador) sea legal-mente responsable de determinada conducta (que, para nuestro caso es el dedictar una ley que as lo manda una clusula constitucional) o que sobre ellarecaiga la responsabilidad jurdica de la misma, significa que est sujeta a unasancin en el caso de un comportamiento contrario.17

En este caso estamos ante una responsabilidad institucional del legis-lador que, paradjicamente, no tiene una sancin, la doctrina contrariaal fenmeno de la inconstitucionalidad por omisin esgrime la discre-cionalidad que tiene el legislador, en los hechos, sin embargo, hay yhabr siempre un perjuicio.

Estos pecados por omisin en el mundo del derecho, en trminolato, normalmente como se puede verificar, apareja sanciones y bastacon apreciar con antiqusimos cdigos que ha tenido la humanidad,18hasta la culminacin positiva de los cdigos civiles que reflejan el gradoms avanzado del derecho civil en el campo de las obligaciones; lo pro-pio ocurre en otras esferas del derecho, como es el caso tipo del derechoadministrativo, penal, etctera.

Sin embargo, en el campo del derecho constitucional, los deberes uobligaciones constitucionales, pese a su larga evolucin del constitucio-nalismo, no ha conseguido siquiera consolidar determinados instrumentosprocesales que permitan resarcir las diversas conductas omisivas de losrganos llamados a obedecer expresos mandatos que la norma constitu-cional le encarga, como es el caso del legislador que debe cumplir eltestamento del poder constituyente. Es cierto que la Constitucin ha pre-visto, desde luego, diversas garantas constitucionales que tienen telosbien definidos, como el habeas corpus, el amparo, la accin de incons-titucionalidad, etctera; pero una garanta constitucional especfica para

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17 Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo GarcaMynez, 5a. reimp., Mxico, UNAM, 1995, pp. 75 y 76.

18 Los primeros Cdigos de la humanidad, estudio preliminar, traduccin y notas deFederico Lara Peinado y Federico Lara Gonzles, Madrid, Tecnos, 1994.

enervar la omisin constitucional comparada, salvo algunos pases que,como referencia se indicarn en su momento.

III. HACIA UNA PLENITUD DE VIGENCIADE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

Desde el clebre discurso de Ferdinand Lassalle19 hasta la actualidad,la teora constitucional20 ha puesto en evidencia que las normas consti-tucionales, no todas se cumplen en plenitud; y ello afecta la consolidacinde un Estado que afirme los derechos fundamentales y los programas deuna Constitucin.21 Ello, normalmente se hace patente frente al fenmenode falta de proteccin eficaz de los derechos socioeconmicos y que,como advierte Lucas Verd, es algo comn a todos los pases demo-liberales que no han alcanzado el suficiente grado de socializacin com-patible con la libertad, es decir, que no son autnticos Estados demo-crticos de derecho... .22 De igual temperamento es Francisco FernndezSegado cuando precisamente habla de los nuevos desafos de nuestrotiempo para la proteccin de los derechos, en este caso los derechos dela segunda generacin que, va la inconstitucionalidad por omisin seposterga su disfrute.23

Como ha sealado K. C. Wheare, la verdadera justificacin de lasConstituciones, el concepto que preside su origen, es el de limitar la ac-cin gubernamental exigiendo que los que gobiernan se amolden a laley y a las normas .24 As, independientemente de las grandes tradiciones

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19 Lassalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, estudio preliminar de Eliseo Aja,Barcelona, Ariel, 1984.

20 Vase a Hernndez Martnez, Mara del Pilar, Reflexiones sobre la teora de laConstitucin y del derecho constitucional , Boletn Mexicano de Derecho Comparado,nueva poca, ao XXV, nm. 73, 1992, pp. 41-62.

21 Colomer Viadel, Antonio, op. cit., nota 1, p. 30.22 Lucas Verd, Pablo, Estado de derecho y justicia constitucional: aspectos hist-

ricos, ideolgicos y normativoinstitucionales de su interrelacin , REP, nueva poca,nm. 33, mayo-junio de 1983, pp. 7 y ss, especficamente p. 42.

23 Fernndez Segado, Francisco, Los nuevos desafos para la proteccin jurisdic-cional de los derechos , La Justicia Constitucional a finales del siglo XX, Revista delInstituto de Ciencias Polticas y Derecho Constitucional, Huancayo, ao VII, nm. 6,1998, pp. 108 y ss.

24 Wheare, K. C., Las Constituciones modernas, Barcelona, Labor, 1975, p. 143.

y concepciones bsicas en torno a la Constitucin,25 bien sea que seexprese en la concepcin racionalista, sociolgica o histrica,26 lo esen-cial e irreductible es que toda Constitucin: a) por un lado racionalizay lmita el ejercicio del poder poltico; y b) por otro, asegura la vigenciade los derechos y libertades fundamentales de las personas para la con-vivencia en comn; en realidad la integracin de estas dos grandes partesaluden, pues, a la dogmtica del cual John James Park hablaba de losdogmas de la Constitucin 27 y de la parte orgnica .

No obstante lo anterior, desde el trnsito del viejo concepto polticode Constitucin que ha estado subyacente desde la antigedad hasta nues-tros das, como recientemente lo acaba de anotar Mauricio Fioravanti,28hoy el concepto de Constitucin slo es comprensible si se parte deldato de que ella, aparte de su fuerte carga poltica que ostenta, es pre-cisamente una norma jurdica, como lo han puesto en evidencia el pen-samiento continental europeo, a travs de los tribunales constituciona-les.29 Pero no slo es una norma jurdica; sino que es norma supremay, como tal, se presenta como el fundamento del ordenamiento jurdicode un pas.30 En consecuencia, el ideal, como expresa desde una pers-pectiva latinoamericana Bidart Campos, es el de vivir en la Constitucin.Ello ha de suponer que la Constitucin debe tener una vigencia plena,para que las democracias del nuevo millenium no constituyan simplesfachadas hueras bajo la hipocresa de un mero documento llamado Cons-titucin.

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25 Garca-Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado, 7a. ed., Madrid, 1964.26 Pereira Menaut, Antonio Carlos, En defensa de la Constitucin, Coleccin Jurdica.

U. de Piura, Piura, 1997, pp. 49 y ss.27 Park, John James, Los dogmas de la Constitucin, prlogo de Joaqun Varela Suan-

zes, Istmo, 1999.28 Fioravanti, Mauricio, Constitucin. De la antigedad a nuestros das, trad. de Ma-

nuel Martnez Neira, Madrid, Trotta, 2001.29 Varios autores, Tribuales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Ma-

drid, CEC, 1984.30 Al respecto, pueden verse los trabajos de Garca de Enterra, Eduardo, La Cons-

titucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1991; Hesse, Konrad,Escritos de derecho constitucional, CEC, 1992; Otto, Ignacio de, Derecho constitucional.Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1999.

IV. LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN:ALCANCES DEL PROBLEMA

Aunque la inconstitucionalidad por omisin es un fenmeno que sepresenta en la mayora de las cartas polticas, son pocos, sin embargo,los sistemas comparativos que ofrecen un tratamiento ms o menos or-gnico. Con todo, se puede encontrar ya algunos sistemas de control delas omisiones inconstitucionales. No hay, por principio, una receta ni uncriterio uniforme ni preferido. Y si bien es cierto que existen algunostipos empricos de fiscalizacin o evaluacin del fenmeno omisivo, anno se ha consolidado alternativas de solucin; y lo que existe a nivelde las Constituciones, deriva de las particulares caractersticas propias desu jurisdiccin constitucional.

No obstante que la problemtica de la inconstitucionalidad por omisinse presenta en varios aspectos, en forma estricta cabe aludir a la actitudrenuente y omisiva del legislador que incumple con desarrollar determi-nadas clusulas constitucionales, a fin de tornarlas operativas. La doctrinacoincide que la omisin legislativa est vinculado fundamentales a laestructura y naturaleza de determinadas normas o clusulas constitucio-nales. Es decir, no todo incumplimiento total de las clusulas constitu-cionales generan la omisin inconstitucional en sentido estricto, sino sloaquellas de carcter programticas que, de ordinario, requieren de unadebida legislacin para que puedan aplicarse.

Uno de los primeros autores en desarrollar esta problemtica fue Cos-tantino Mortati en su clebre Appunti per uno studio sui rimedi giu-risdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore 31 que aparecia inicios de los setenta y en donde ya se observan casos de pronuncia-mientos de la Corte Costituzionale de Italia sobre asuntos de omisininconstitucional.32

La doctrina lusitana igualmente ha desarrollado, probablemente conmayor profundidad el tema, a travs de los trabajos de diversos autores,

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31 Mortati, Costantino, Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro com-portamenti omissivi del legislatore , Problemi di diritto pibblico nellattuale esperienzacostituzionale republicana. Raccolta di scritti, Miln, Giuffr, 1972, vol. III, pp. 923 yss. Apareci tambin en: Il Foro Italiano, 1970, V, pp. 153-191.

32 Mortati, op. cit., nota 31, pp. 957 y ss.

entre los que destacan Jorge Miranda,33 pionero de esta problemtica yJos Joaquim Gomes Canotilho,34 entre otros.

La doctrina alemana igualmente ha hecho slidos aportes, a partir dela doctrina de la llamada exclusin arbitraria de beneficios (willkr-licher gleichheitswidriger Begstigungsausschluss) que implica el otor-gamiento a determinados grupos de una serie de privilegios, al tiempoque se niega injustificadamente a otros, de tal manera que viola el prin-cipio de no discriminacin;35 otros aspectos tales como la relacin entrelaguna inconstitucional y la omisin del legislador han sido abordadospor la doctrina germana.

Argentina tiene en Germn Bidart Campos y Nstor Pedro Sags, entreotros, a los principales exponentes tambin de esta problemtica; lo propioCosta Rica que a partir de su Ley de jurisdiccin constitucional, ha sidoreflexionado por Rubn Hernndez Valle36 y Magda Ins Rojas Chvez.37

El caso de Brasil, no slo por la influencia lusitana, donde se abordanormativamente y con un espectacular avance en torno a la problemtica

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33 Jorge Miranda probablemente desarroll en forma pionera esta materia, primeroen su trabajo: Contributo para uma teoria da inconstituionalidade , Revista da Fa-cultad de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, 1968, pp. 70-77; Inconsti-tucionalidade por omissao , Estudos sobre a Constituo, Lisboa, Libara Petrony,1977, vol. I, pp. 333-352; Informtica e inconstitucionalidade por omissao , O Di-reito, III, 1989, pp. 569 y ss; y ms orgnicamente en su Manual de direito constitucional,Coimbra, 1993, vol. III.

34 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, O problema da responsabilidad do Estado poractos ilcitos, Coimbra, Livraria Almedina, 1974, pp. 163; del mismo autor Constituiodirigente e vinculacao do legislador, Coimbra, 1982; Direito constitucional, Coimbra,Librara Almedina: Tomemos a Srio o Silencio dos Poderes Pblicos. O direito Emanacao de Normas Jurdicas e a Proteccao contra as Omissoes Normativas , en Fi-guereido Teixeira, Slvio de (coord.), As garantias do cidadao na justica, Sao Paolo,Saraiva, 1993; Revisar o romper con la Constitucin dirigente , REDC, nm. 43, 1995.

35 Fernndez Segado, Francisco, op. cit., nota 23; Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op.cit., pp. 308 y ss; Eto Cruz, op. cit., nota 13.

36 Bidart Campos, Germn J., La justicia constitucional y la inconstitucionalidadpor omisin , Anuario Jurdico, Mxico, UNAM, nm. VI, 1979, pp. 9-18; Las omi-siones constitucionales en la novsima Constitucin de la Provincia de Ro Negro, BuenosAires, 1991.

37 Hernndez Valle, Rubn, La justicia constitucional en Costa Rica , Anuario Ibe-roamericano de justicia Constitucional, Madrid, 1997, pp. 94 y ss. Rojas Chvez, MagdaIns, Control de constitucionalidad por omisin , Revista de Derecho Constitucional,San Jos de Costa Rica, nm. 2, mayo-agosto de 1991, pp. 9 y ss.

que nos interesa, ha desarrollado una doctrina indispensable, para poderentender su problemtica.38

V. PRESUPUESTOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN

El fenmeno de la omisin inconstitucional reviste cierta complejidaddistinta, desde luego a la inconstitucionalidad por accin. En efecto, elncleo de toda la problemtica radica en el presupuesto de que existaun deber de legislar de parte del rgano encargado de hacerlo, es decir,debe existir una obligacin de legislar, bien sea a travs de un actolegislativo, formal, ley, decreto legislativo, etctera. Ahora bien, inde-pendientemente de la forma como se facture o salga la norma en cuestin,es necesario que concurran otros requisitos indispensables para que, ensentido estricto, se renan los elementos constitutivos de la omisin in-constitucional. Gomes Canotilho expresa que:

A primeira dificuldade com que se depara radica em saber em que queconsiste uma omisso legislativa. Sem nos embrenharmos no complexo pro-blema da caracterizao jurdica de omisso e tendo em conta as consideraesreferentes s imposies contitucionais, a omisso legislativa inconstitucionalsignifica que ol legislador no faz algo que positivamente lhe era impostopela constituio. No se trata, pois, apenas de um simples negativo no fazer ;trata-se, sim, de no fazer aquilo a que, de forma concreta e explcita, estabaconstitucionalmente obrigado.39

Los presupuestos seran, en lneas generales, los siguientes:

1. Que el no cumplimiento o desarrollo de la Constitucinderive de la violacin de una norma especfica

En consecuencia, no cabe una constatacin abstracta o una apreciacinglobal de las normas que an no se encuentren debidamente reglamen-

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38 Para una visin orgnica y bibliogrfica sobre Brasil, remitimos al trabajo de Fer-nndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin en Brasil , RVAP.nm. 42, mayo-agosto de 1995, pp. 207 y ss., as como su trabajo orgnico: La incons-titucionalidad por omisin. Teora general. Derecho comparado. El caso espaol, Ma-drid, Civitas, 1998, pp. 273 y ss.

39 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Constituio dirigente e vinculacao do legislador,cit., nota 34, p. 331.

tadas. Y es que, as como la inconstitucionalidad por accin se manifiestaa travs de leyes o normas especficas contrarias al comando constitu-cional, lo propio ocurre con la omisin: se trata de verificar una normaconcreta, especfica, particular; esto es, declarando que tal o cual norma hasido violada y no al conjunto normativo genrico.

2. Que dicha norma constitucional no sea exigible en s misma(operativa), sino de naturaleza estrictamente programtica

En efecto, si bien un texto constitucional debe ser mirado como unaunidad , en el supuesto de que todas sus normas tienen idntico gradode validez; sin embargo, en la prctica ocurre que unas normas tienenms eficacia prctica que otras. Y si bien hay cierto sector en la doctrinaque no admite esta distincin entre normas de naturaleza operativa (oautoaplicables), de aquellas programticas (que requieren de reglamen-tacin legal), en la dinmica constitucional se puede evidenciar esta realdistincin entre dichas normas. As, la omisin inconstitucional aparecepara aquellas normas de carcter programtico en la que la inercia dellegislador, no da encarnadura a dichas prescripciones; en algunos casospuede ser por una actitud dolosa y contumaz del legislador; en otros,por la simple inercia u ocio legislativo.

3. Que, en las circunstancias concretas de la produccinlegislativa falten las medidas necesarias para tornarexigibles y operativas dichas normas

En la generalidad de los casos, las omisiones vienen acompaadaspor la ausencia de una poltica legislativa que afronte determinadas si-tuaciones, particularmente en el difcil sector de los derechos de ordeneconmico, social y cultural. Si no hay una toma de decisiones guber-namentales que traduzcan activar medidas indispensables en se y otrossectores, es muy fcil que la Constitucin se sienta convulsionada, puessus normas programticas no tendran el relleno que se le impone algobernante. As, pues, frente a la ausencia de ley, y de medidas guber-namentales, la omisin es patente en forma irrefutable

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VI. UBICNDOLO DESDE LA OTRA ORILLA: LOS QUE PRECONIZANLA INEXISTENCIA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN

Un importante sector de la doctrina viene afirmando la tesis de queen rigor, no existira la aludida inconstitucionalidad por omisin; yque, en todo caso, no es ms que una creacin de la teora y que biencabe ubicarlo o reconducirlo como una suerte de inconstitucionalidadimpropia. Al menos esa es la posicin de Prez Royo.40 Otros, esgrimenque la inconstitucionalidad por omisin constituye en s una falacia ,41en virtud a que una eventual sentencia que declare una norma no desa-rrollada como violacin por omisin, afecta la discrecionalidad del le-gislador de ver en qu momento puede o no dictar dicha ley. Igual pareceres Afonso da Silva de que la omisin inconstitucional es simplementeuna cuestin poltica que no puede ser encarada jurisdiccionalmente.42

Jos Julio Fernndez43 es el que recientemente ha columbrado y quin-taesenciado, en el marco de una doctrina general y comparativa, la ins-titucin expresada en sus tesis a favor y en contra de esta problemtica.As, siguiendo la tesis de quienes niegan la existencia de esta inconsti-tucionalidad o no estn de acuerdo, argumentan, en lneas generales que:

a) No existe en los textos en forma expresa o tcita la previsin deesta figura de violacin constitucional.

b) La estructura de las normas constitucionales: que esgrimen la po-sicin de que las clusulas programticas de una Constitucin no sonsimplemente exigibles si no se dicta una ley de desarrollo constitucional.

c) La libertad de conformacin del legislador: que alude al campode maniobra del Parlamento para definir el programa constitucional. Estoes, el legislador goza de una amplia libertad de configuracin normativapara traducir en reglas de derecho las plurales opciones polticas.

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40 Prez Royo, Javier, Inconstitucionalidad por omisin , Aragn, Manuel (coord.),Temas bsicos de derecho constitucional, Madrid, Civitas, 2001, t. I, pp. 66-68.

41 Ferreira Filho, Manoel Goncalvez, Uma falacia: a inconstitucionalidade por omis-sao , O Estado de Sao Paulo, citado por Fernndez Segado, Francisco, op. cit., nota9, pp. 110 y 111.

42 Silva, Afonso da, Aplicabilidade das normas constitucionais, Sao Paolo, Revistados Tribunais, 1982, p. 118.

43 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin. Teora ge-neral. Derecho comparado. El caso espaol, cit., nota 38, pp. 164 y ss.

d) La divisin de poderes: argumento que afirma que incorporar oreconocer esta omisin constitucional afecta la divisin de poderes, puesel equilibrio de la triarqua clsica de los rganos del Estado se quebraracon esta figura.

e) La inadecuacin de los encargos del legislador: esto es, un nuevogobierno no tiene por qu estar obligado a un programa de actuacinde un rgimen anterior si ste tiene una nueva construccin de la futurarealidad.

f) El carcter negativo de la jurisdiccin constitucional: esto es, todoTribunal Constitucional, en las clebres frases de Kelsen, al aplicar laConstitucin a un acto de produccin legislativa y al proceder a la anu-lacin de una norma inconstitucional, no produce sino que anula una norma,realiza el acto contrario a la produccin jurdica, es decir, que actacomo legislador negativo . Esta cualidad de legislador negativo excluyede plano cualquier actividad de aquello que es propio del legislador po-sitivo, por lo que el instituto de la omisin inconstitucional slo perma-necera en el plano terico, pero sin visos de articularse en la prctica.

g) Factores extrajurdicos: que son los que tambin habilitan a negarla existencia del instituto de la omisin inconstitucional por diversosfactores como el poltico, econmico, sociolgico, etctera.

Las consecuencias de las tesis que niegan la existencia del fenmenoomisivo de inconstitucionalidad, a la larga, afecta la defensa de la Cons-titucin. Recurdese el aporte vital de Hctor Fix-Zamudio cuando ex-presa que:

...la defensa de la Constitucin est integrada por todos aquellos instrumentosjurdicos y procesales que se han establecido tanto para conservar la norma-tiva constitucional como para prevenir su violacin, reprimir su desconoci-miento y, lo que es ms importante, lograr el desarrollo y la evolucin delas propias disposiciones constitucionales en un doble sentido: desde el puntode vista de la Constitucin formal, a fin de lograr su paulatina adaptacin alos cambios de la realidad poltico-social, y desde la perspectiva de la Cons-titucin real, es decir, su transformacin de acuerdo con las normas progra-mticas de la propia carta fundamental.44

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44 Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin al estudio de la defensa de la Constitucin enel ordenamiento mexicano, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1998, p. 24.

Una forma de reprimir su desconocimiento, es pues reconociendo pri-ma facie la existencia de las omisiones inconstitucionales; y luego, ener-vndolo, bien sea por la jurisprudencia creadora, en su versin de losColegiados Constitucionales de Alemania, Italia, Espaa, entre otros; oespecficamente, a travs de mecanismos procesales para resarcir el agra-vio constitucional, a travs de sentencias que declaran dicha situacin,supliendo si se quiere al legislador renuente en editar la ley de desarrolloconstitucional.

Jos Julio Fernndez Rodrguez, en su trabajo orgnico sobre la ma-teria y que aqu suscribimos, especfica que las consecuencias del rechazode la inconstitucionalidad por omisin importa configurar, entre otrosaspectos, los siguientes: a) existencia de un fraude constitucional;b) presencia de una mutacin constitucional; c) el fortalecimiento delEjecutivo; y, d) la desvalorizacin del carcter normativo de la Consti-tucin. Por el contrario, quienes afirman la existencia de esta problem-tica implica que ella aporta una: 1) realizacin del proyecto constitucio-nal; y la afirmacin de un Estado social, en la medida en que losderechos, usualmente postergados, son los de naturaleza social; 2) larelacin del Poder Constituyente con el Poder Constituido a travs deun Legislador responsable; 3) la naturaleza y rol del Tribunal Constitu-cional; y 4) finalmente la afirmacin de las obligaciones constitucio-nales .45

VII. UNA OJEADA EN EL DERECHO COMPARADO

Aunque lo ms probable es que el instituto mantenga un cierto re-chazo, ello sin embargo no ha sido bice para que, la doctrina y luegoel derecho constitucional positivo se encargue de ir recogiendo novedosasfiguras; por otro lado, en aquellos sistemas de jurisdiccin constitucionalque no est consagrado, la creacin jurisprudencial de los tribunales cons-titucionales han venido contribuyendo a un perfeccionamiento en el tra-tamiento de esta figura.

Una visin suscinta y slo con miras referenciales, llevan a sealarun tratamiento del tema a travs de dos reas:

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45 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin en Brasil ,RVAP, cit., nota 38, pp. 203 y ss.

a) Por el lado de los sistemas constitucionales que lo han positivizadoen el plano formal y que son:

1) La ex Yugoslavia que fue un primer precedente en la compa-rativa constitucional, la misma que fuera consagrada en la abrogadaConstitucin de la Repblica Socialista Federativa de Yugoslaviadel 21 de febrero de 1974, en el artculo 377.2) Portugal: que es el segundo caso con la Constitucin del 2 deabril de 1976 y cuyo texto luego habra de ser reformado en 1982;en el artculo 213 se consagra el instituto.3) Brasil: prev en su texto del 5 de octubre de 1988 prcticamentedos grandes procesos constitucionales para conjurar las omisionesinconstitucionales: a) por un lado a travs de la accin de incons-titucionalidad por omisin; y b) por otro, la figura del mandadode injuncao (artculo 5o., inciso LXXI; artculo 102, inciso II a,y artculo 105, inciso I, h).4) Argentina: va la Constitucin de la Provincia Federal de RoNegro.5) Costa Rica: va la Ley de Jurisdiccin Constitucional (Ley7315/1989 del 18 de octubre), en sus artculos 73, inciso F y ar-tculo 75.6) Hungra: con la Constitucin de 1989 en la clusula 32.A.3.7) Venezuela: con la Constitucin de 1999: artculo 336, inciso 7.

b) Por el lado de la creacin jurisprudencial de los tribunales cons-titucionales: si bien se ha podido apreciar de modo especfico que tantola doctrina como la legislacin constitucional han contribuido a solucio-nar en parte el control de la inconstitucionalidad por omisin; tambinha sido encarado frontalmente a golpe de sentencias por un revolucio-nario derecho judicial; esta heurstica jurisprudencial se ha podido apre-ciar en la panoplia ms avanzada de las cortes constitucionales europeas;en ese contexto, por ejemplo, Pablo Lucas Verd, refirindose al TribunalConstitucional italiano sostiene que ste ha cumplido y cumple una fun-cin de suplencia ante la inactividad de las instituciones llamadas a apli-car la Constitucin.

El caso de Italia reviste una particular relevancia, sobre todo a partirdel clebre ensayo de Costantino Mortati que rescata diversas tipologas

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de sentencias constitucionales; y que en la actualidad, se pueden quin-taesenciar en los siguientes tipos:

Sentencias interpretativas: que se expresan en sentencias interpreta-tivas de accoglimiento que son las que declaran la inconstitucionalidadde la norma, sino la interpretacin contraria a la Constitucin. Las sen-tencias interpretativas di riggeto son las que reconocen la constitucio-nalidad de la disposicin en tanto son interpretadas en las formas acordescon la Constitucin y que es explicitado en la sentencia.

Sentencias de recomendaciones (o encargos al legislador): son sen-tencias en las que el Tribunal Constitucional expresa exhortaciones allegislador sobre un concreto desarrollo legislativo ulterior. Estas senten-cias oscilan desde simples consejos hasta frmulas ms concretas.

Sentencias aditivas: que en rigor son las sentencias de creacin denormas sustitutivas y que son las que probablemente tienen ms rele-vancia en el control de las omisiones inconstitucionales.46

VIII. LOS MECANISMOS DE FISCALIZACINDE LAS OMISIONES INCONSTITUCIONALES

Como quiera que no hay un consenso orgnico de control que permitao habilite curar los males omisivos que genera la inercia o el ocio dellegislador, en el mercado comparativo, por lo menos se ofrecen dos tiposde remedios fiscalizadores; uno que aqu calificamos como mecanismosindirectos; y el otro sera el mecanismo de fiscalizacin directa.

a) La fiscalizacin indirecta: se expresa a travs de dos principalesinstitutos:

1) A travs del derecho de peticin; pero que en este caso, serauna peticin que debe redimensionarse, pues de cara a la realidad,el legislador podra suplir su inercia a travs de las peticiones queles solicitan las partes interesadas, dentro del marco del derecho

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46 Sobre el particular puede verse Cerri, Augusto, Corso di giustizia costituzionale,3a. ed., Miln, Giuffr Editore, 2001, pp. 230 y ss.; Ainis, Michele, Dizionario costi-tuzionale, Roma, Editori Laterza, pp. 370 y ss. Fernndez Rodrguez, Jos Julio, Latipologa de las sentencias del rgano de justicia constitucional , Revista Jurdica. r-gano oficial del Colegio de Abogados de La Libertad, Trujillo, nm. 134, enero 1996-julio 1999, pp. 691-708.

a la participacin poltica. Con todo, este derecho no dejar de serun mecanismo muy relativo; sobre todo si queda a la discreciona-lidad precisamente del legislador movilizar o hacer suya dichas pe-ticiones.2) La iniciativa popular en la formacin de las leyes: que es otromecanismo, ms real en sus presuntas consecuencias y que respondea una suerte de control poltico, dentro de los marcos de una de-mocracia semidirecta. Con todo, estos mecanismos no dejan de serformas relativas e indirectas de resarcir los agravios omisivos delos poderes del Estado. En esta perspectiva, Xifras Heras sealaque, cuando el poder del Estado crea la ley, no suele obrar porpropio impulso, pues lo normal es que la iniciativa legislativa vayaprecedida de una polmica o pugna entre fuerzas sociales acercade las cuales el poder acta como rbitro .

b) La fiscalizacin directa: que se expresara a travs de la accinde inconstitucionalidad por omisin, que la veremos lneas abajo.

IX. HACIA UNA CONFIGURACIN DE UNA ACCINDE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN

Cmo enfrentar a la inconstitucionalidad por omisin, puesto queella existe, independientemente de que los textos constitucionales no loaludan? Si bien la doctrina ha puesto en evidencia de que una de lasformas en que se manifiesta la violacin a la lex legum es omitiendo oincumpliendo la produccin de normas de rango infraconstitucional que,precisamente constituyen presupuestos indispensables para que la Cons-titucin pueda tener vigencia y facticidad y se internalice en un sistemapoltico; hoy el tema que merece especial relevancia es la forma en cmodebera resarcirse este complejo fenmeno de omisin violatoria de laConstitucin. Ya se ha manifestado que esta problemtica, a la larga oa la corta, desemboca ante la jurisdiccin constitucional, bien sea denaturaleza difusa o concentrada. En tal perspectiva, cabe hoy ya sealarque un sistema de jurisdiccin constitucional que slo prev el controlde la inconstitucionalidad por accin, resulta de por s incompleto, comoincompleto de vigencia aparejara irnicamente una Constitucin porinactividad del legislador ordinario.

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Por principio, ya es tiempo de que, aparte de la rica jurisprudenciaque vienen abrindose paso en los clebres tribunales constitucionalesde Italia, Alemania, Espaa, etctera, es necesario que, desde una pers-pectiva latinoamericana, se construyan procesos o garantas constitucio-nales especficos. No dejara de tener sustento que se esgrima, para elfenmeno strictu sensu de las omisiones inconstitucionales, una garantaconstitucional especfica: la accin de inconstitucionalidad por omisin.

Aunque la doctrina le asigna un concepto tcnico-jurdico a las ga-rantas constitucionales, para los efectos de lo que podra ser una garantaespecfica del que venimos esgrimiendo, debe tener ciertos presupuestosque la habiliten para incorporarse en los circuitos de los dems procesosconstitucionales.

As, una aproximacin aunque relativa, sobre los presupuestos en quepodra manifestarse la accin de inconstitucionalidad por omisin, entanto ella en s resulta ser, genricamente, una garanta o proceso cons-titucional, seran, en lneas generales, las siguientes:

1. Que exista un inters constitucional tutelado o asegurado

En este caso, se trata bien puede ser de que la norma que no se hacreado, afecta a un conjunto de destinatarios que pueden ser personasnaturales o colectivas, instituciones, etctera, que tengan una vinculacino relacin con la ley que debe existir, por cuanto as lo ha dispuestoalguna clusula constitucional, pero que por diversas razones no existe.Es decir, la ley ha de significar una relacin jurdica de derechos uobligaciones frente a terceros que pueden ser, como ya se tiene dicho,destinatarios diversos.

En consecuencia, la accin de inconstitucionalidad, como garantaconstitucional misma, tutela un inters colectivo que es precisamentehacer posible que los rganos constitucionales cumplan con editar la leyen cuestin. La accin de inconstitucionalidad por omisin ha de superartodo un proceso constitucional destinado a conjurar un mal, un dao,un agravio que afecta no en abstracto, pese a que la declaratoria de lasentencia en s, tiene ese sentido, pero que en los hechos est configu-rando en forma difusa o no un agravio. Si bien el agravio no necesa-riamente tiene que ser directo, estamos pues ante un importante presu-puesto de esta singular garanta constitucional: un inters constitucional

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de hacer posible que en un sistema jurdico se concluya con lo que ge-nticamente dispuso la obra del Poder Constituyente originario.

2. La garanta constitucional de la inconstitucionalidadpor omisin importa tambin una situacin fctica:la existencia de encontrarse peligrosamente amenazadoel inters constitucional

En este caso, se trata del derecho expectaticio que supone la existenciade una ley o norma que la Constitucin garantiza. Dicha ley se ve pe-ligrosamente amenazada ante la indiferencia del legislador en no crearla.En tal sentido, secuencialmente y por un tiempo razonable de no crea-cin, puede pasar a un status de peligro, va amenaza por su no edicino creacin; luego, pasado un tiempo ms que razonable, y sin que quepainvocar la discrecionalidad del legislador , estamos ya no ante una ame-naza de inconstitucionalidad por omisin, sino bien, ante una violacinfctica de la Constitucin por la renuencia y contumacia del legisladorque no ha contribuido a crear lo que es una exigencia constitucional.

Este presupuesto resulta mucho ms complejo por cuanto cualquiergaranta constitucional apunta a tutelar algn derecho susceptible de ame-naza o violacin. Empero, la inconstitucionalidad por omisin no sloexpresa una amenaza; sino una violacin, aqu no cabe aludir a unaamenaza en tanto se configura dicho concepto como algo real, cierto einminente; sino que la omisin en s ya es una violacin que se perpetray que afecta intereses constitucionales. Basta con que algn derecho sub-jetivo no tenga precisamente respaldo de una ley por su inexistencia,para que en los hechos estemos pues, ante este presupuesto.

3. Un ltimo presupuesto, dentro de lo estrictamente formalde la garanta constitucional, es que exista una organizacininstrumental idnea para asegurar el contenidoo inters constitucional por ella protegido

En este caso, se trata del rgano de jurisdiccin constitucional llamadoa resolver la cuestin. Segn sean los modelos o sistemas de jurisdiccinconstitucional, bien sea que se trate de un modelo difuso, ste puedeasumirlo el ms alto rgano judicial como son las cortes supremas, comoes el caso de Brasil, Mxico, etctera; y tratndose de los pases que

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tienen tribunales o cortes constitucionales, stos deben ser los compe-tentes para declarar, va la accin de inconstitucionalidad, una omisininconstitucional.

Lo que s queda por configurar, segn las particularidades que se leimprima, son los alcances de una sentencia y la forma en que deberavincular al legislador, a fin de que no se configure una postergacin delas clusulas programticas por el ocio del legislador.

X. ALGUNAS PROPUESTAS CONCLUSIVAS

1. Una Defensa de la Constitucin, como ya se ha esgrimido, suponeentre otros aspectos, que cuente la jurisdiccin constitucional con me-canismos especficos que sirvan de antdoto a un mal que se configurapor la inercia del legislador. En tal perspectiva, una garanta constitu-cional especfica, bien puede ser la accin de inconstitucionalidad poromisin .

2. Dicho proceso constitucional podra tener determinados perfiles,segn sea el sistema de jurisdiccin constitucional de cada pas. As,podra caracterizarse, entre otros aspectos con lo siguiente:

Su regulacin legal: debe provenir de un expreso mandato constitu-cional y debe formar parte de los dems procesos constitucionales conque cuente cada sistema constitucional.

Respecto al tipo de control constitucional, sera exclusivamente frentea la violacin especfica de una clusula constitucional que exige deun expreso desarrollo legislativo y cuya potestad depende exclusiva-mente de los poderes del Estado desarrollarla.

El rgano de justicia constitucional en los modelos concentrados, debeser atribuida exclusivamente a las cortes o tribunales constituciona-les; y, en caso de los modelos difusos, la competencia debe estarasignada a las Salas o Cortes Supremas.

La sentencia estimativa de omisin inconstitucional debe responder aun prius de fuerza obligatoria ante el rgano legislativo, y no a unsimple encargo o recomendacin al legislador.

En esta perspectiva, puede la sentencia integrar la falta de desarrollolegislativo, como tambin disponer el resarcimiento va una indemniza-

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cin por el agravio o perjuicio ocasionado, bajo el fundamento del prin-cipio de responsabilidad que tiene el Estado.

La legitimidad procesal debera ser tan igual de quienes tienen la po-testad para postular demandas de inconstitucionalidad; as, puede ser elpresidente de la Repblica, el fiscal de la nacin, el defensor del pueblo,un porcentaje especfico del nmero legal de congresistas; un nmerodeterminado de ciudadanos; los presidentes de las regiones; las centralessindicales nacionales; los colegios profesionales, entre otros.

Ms all o ms ac de algunas caractersticas, la idea que debe primaren las actuales jurisdicciones constitucionales, sobre todo desde la pers-pectiva latinoamericana, es afirmar una expresa tutela a travs del controlde la constitucionalidad por omisin, a fin de que, la supuesta discre-cionalidad de las autoridades estatales no afecten a la norma supremapor su falta de desarrollo legislativo. Por otro lado, no se descarta queexista tambin un instrumento procesal de acciones de inconstituciona-lidad por omisin concreta, en donde el justiciable puede entablar anteel juez ordinario ya no una omisin absoluta, sino relativa , con po-sibilidad real que el juzgador supla dicha inercia legislativa.

Estos y otros aspectos ms que pueden irse avanzando, constituyenlas actuales propuestas de diversos constitucionalistas que vienen reivin-dicando esta figura y su posible solucin dentro de las particulares ca-ractersticas del mercado constitucional comparado.

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