H IIn s titu t Royal C o lon ia l Belge

SECTION DES SCIENCES MORALES

ET POLITIQUES

M m oires. Collection in -8. Tome X II. F a sc . 3 e t dernier

Koninklijk Belgisch Koloniaal Instituut

AFDEELING DEB STAAT- EN ZEDEKUNDIGK

WETENSOHAPPEN

V erhandelingen. V erzam eling in-8. - B . X II. - A. 3 en laa tste .

TUDESSUR

LE DROIT CAMBIAIREPRLIMINAIRES A LINTRODUCTION AU CONGO BELGfi

DUNE LGISLATION RELATIVE AU CHQUE

PAR

J . J E N T G E N

D IRECTEUR AU M IN IST R E DES COLONIES,A n c ie n J u g e - P r s id e n t a u C o n g o B e l g e ,

M e m b r e a s s o c i d e l I n s t it u t R o y a l C o l o n ia l B e l g e .

B R U X E L L E S

Librairie Falk fils,GEORGES VAN CAMPENHOUT, Successeur,

2 2 , rue des Paroissiens, 2 2 .

B R U S S E L

B oekhandel Falk zoon, GEORGES VAN CAMPENHOUT, Oprolter,

2 2 , P arochianenstraat, 2 2 .

1945

Publications de linstitut Royal Colonial Belge

Publicatin van het Koninklijk Belgisch Koloniaal Instituut

LISTE DES MMOIRES PUBLIES

COLLECTION IN-8SECTION DES SCIENCES MORALES ET PO LITIQ U ES

T om e l.Pags, le R. P ., Au Ruanda, sur les bords du lac K lvu (Congo Belge). Un royaume hamite au centre de l'Afrique (703 p ag e s , 29 p lan c h es , 1 c a r te , 1933) . . fr.

T om e II.Laman, K.-E., Dictionnaire Icikongo-franais (xciv-1183 pag es, 1 c a rte , 1936) . . fr.

T om e III.1. P lan cq u aert, le R. P . M., Les Jaga et les Bayaka du Kwango (184 p ag es , 18 p lan-

cnes, 1 c a rte , 1 9 3 2 )...................................................................................................................... fr.?. L o u w e rs . O., Le problme financier et le problme conomique au Congo Belgeen 1932 (69 pag es, 1933).............................................................................................................. fr.3. M o ito u lle , le Dr L., Contribution l'tude du dterm inism e fonctionnel

l 'industrie dans l ducation de l'indigne congolais (48 p ., 16 p l., 1934) . . fr.T om e IV.

M erten s, le R. P . J., Les Ba dzing de la I iamtsha :1. P re m i re p a r t ie : Ethnographie (381 p ag e s , 3 c a rte s , 42 f ig u re s , 10 p lan c h es ,

1 9 3 5 ) ................................................................................................................................................... fr.2. D eu x im e p a r t ie : Grammaire de l'Idzing de la Kamtsha (xxxi-388 p ag es , 1938) .3. T ro is im e p a r t ie : Dictionnaire Idzing-Franais suivi d un aide-mmoireFranais-Idzing (240 p ag es , 1 ca rte , 1 9 3 9 ) ..................................................................fr.

T om e V.1. Van R eeth , de E. P ., De Bol van den moederlijken oom in de inlandsche familie(V e rh an d e lin g b e k ro o n d in d en ja a r l i jk s c h e n W e d s tr i jd v o o r 1935) (35 b lz ,

1935 ) fr.2. L o u w e rs , O., Le problme colonial du poin t de vue International (130 p ag es ,1936 ) fr.

3. R it tre m ie u x , le R. P . L ., La Socit secrte des Bakhimba au Mayombe(327 p ag es , 1 ca rte , 8 p la n c h e s , 1 9 3 6 ) ......................................................................... fr.

T om e VI.M o e lle r , A., Les grandes lignes des migrations des Bantous de la Province Orientale du Congo belge (578 pages, 2 ca rte s , 6 p lan ch es , 1936)............................. fr.

T om e VII.1. S t r u y f , le R. P . I., Les Balcongo dans leurs lgendes (280 p ag es , 1936) . . fr.2. L o ta r , le R P . L., La grande chronique de lUbangi (99 p ., 1 fig ., 1937) . . fr.S. Van Caeneghem, de E. P . R ., Studie over de gewoonteli jke strafbepalingen tegen hetoverspel bij de Baluba en Ba Lulua van Kasa (V e rh an d e lin g w elk e in den

J a a r l ijk sc h e n W e d s tr i jd v o o r 1937, d en tw eed en p r i js bekom en heeft) (56 b lz., 1938) . " ..................................................................................................................... fr.

4. H u ls a e r t . le R. P . G.. Les sanctions coutumires contre l'adultre chez lesNkund (M m oire c o u ro n n a u C o n co u rs a n n u e l d e 1937) (53 p ag es , 1938) . fr.T o m e VIII.

H u ls ta e r t . le R. P . G., Le mariage des Nkund (520 p ag e s , 1 c a rte , 1938) . . fr.T o m e IX.

1. Van Wing, le R. P . J., Etudes Bakongo. II. Beligion et Magie (301 p ag es ,2 f ig u re s , 1 c a rte , 8 p lan c h es , 1 9 3 8 ) .................................................................................fr.2. T ia r k o F o u rc h e , J. A. e t M o rlig h em , h . , Les communications des indignesdu Kasai avec les mes des morts (78 p ag e s , 19 3 9 )................................................... fr.

3. L o ta r , le R. P . L , La grande Chronique du Bomu (163 p ag es, 3 ca rte s , 1940) . fr.4. G eld ers, V., Quelques aspects de l'volution des Colonies en 1938 (82 pages,

1 9 4 1 ...................................................................................................................................................fr.

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INSTITUT ROYAL COLONIAL BELGE

M M O IR E S

KONINKLIJK BELGI8CH KOLONIAAL 1NSTITUT

V E R H A N D E L IN G E N

INSTITUT ROYAL C O L O N IA L BELGE

Section des Sciences Morales et Politiques

MMOIRES

KON INK LIJK B ELGISCH K O LO N IA A L INST1TUUT

Afdeeling der Staat- en Zedekundige Wetenschappen

VERHANDELINGEN

ln-8 XII 1945

B R U X E L L E S

v Librairie Falk fils,GEORGES VAN CAMPENHOUT, Successeur,

2 2 , rue des Paroissiens, 22 .

B R U S S E L

Boekhandel Falk zoon, GEORGES VAN CAMPENHOUT, Opvolger,

22, P arochianenstraat, 22 .

194 5

M. H AYEZ, im prim eur de l'Acadmie royale de Belgique, rue de Louvain, 112, Bruxelles.

TABLEDES MMOIRES CONTENUS DANS LE TOME XII

1. L Compagnie dOstende et son activit coloniale au Bengale, ,par N. Laude (260 pages, 7 planches et 1 carte hors-texte,1944).

. La nouvelle politique coloniale, par A. W auters (108 pages,1945).

3. tudes sur le droit cambiaire prliminaires l introduction au Congo belge dune lgislation relative au chque. r partie : Dfinition et nature juridique du chque envisag dans le cadre de la Loi uniforme issue de la Confrence de Genve de 1931, par J. Jentgen (200 pages, 1945).

TUDESSU R

LE DROIT CAMBIAIREPRLIMINAIRES A LINTRODUCTION AU CONGO BELGE

DUNE LGISLATION RELATIVE AU CHQUE

PAR

P. J E N T G E ND i r e c t e u r a u M i n i s t r e d e s C o l o n i e s ,A n c ie n J u g e - P r s id e n t a u C o n g o B e l g e ,

M e m b r e a s s o c i de l ' I n s t it u t B o y a l C o l o n ia l B e l g e .

m m . i n s t . r o y a l c o l o n ia l b e l g e .

Mmoire prsent la sance du 19 avril 1943.

E x tra i t des Mmoires pub lis p a r l in s t i tu t R o y al Colonial B elge. (Section des Sciences m o ra les e t p o litiqu es.)

C ollection in-8. T om e X II.

AM I C H E L H A L E W Y C K D E HEUSCH

en tmoignage de profonde admiration pour l minent professeur de droit et lauteur de La Charte Coloniale,

ce livre est ddi.

!

I N T R O D U C T I O N

Dans la colonie du Congo belge, le m ouvem ent lgislatif, allant de pair avec lessor gnral, a pris rapidem ent beaucoup d am pleur et d intensit. Pour sen convaincre, il suffit de rappeler le dveloppem ent rapide des Codes Louwers , qui, d un petit opuscule de poche, sont devenus, en quelques dcades, un ouvrage trs im portant, com ptant plusieurs m illiers de pages. A cette volution, le Code de com m erce a pris une part considrable. Parm i les nom breux actes dont il sest enrich i depuis la prem ire guerre m ondiale, actes qui, tou t en restant fidles aux principes de notre droit, souvrent largem ent aux progrs raliss par la science ju rid iqu e des autres pays, je ne citerai que deux des plus rem arquables : le dcret du27 ju ille t 1934 sur les faillites et celui du 28 ju ille t 1934 sur la lettre de change, le billet ordre et les protts.

Il reste cependant dans le Code de com m erce congolais plusieurs lacunes que le lgislateur colonial se chargera sans doute de rem plir, au fu r et m esure que la ncessit sen fera m ieux sentir. Lune d elles, la plus visible peut- tre et celle aussi qui, lavenir, risque le plus de provoquer des rpercussions fcheuses dans lordre conom ique de la Colonie, consiste en labsence d un dcret appropri sur le chque. Le seul texte relatif ce titre, c est le dcret rpressif du 12 m ars 1923, pun issant lm ission des chques

6 TUDES S U R LE D R O IT CAMBIAIRE

non provisionns et celle des autres effets tirs sans droit. Mais le silence le plus com plet rgne quant la structure ju rid ique du titre , les liens de dro it q u il engendre, le mcanism e de sa c irculation, bref lorganisation de son statu t. Une carence sim ilaire sobserve d ailleurs dans la p lupart des autres pays o les lois sur le chque prsenten t un caractre indcis, som m aire et fragm entaire. Cest ainsi q u en Belgique m tropolitaine notam m ent la m atire, pou rtan t vaste et complexe, n est rgie que par quelques rud im ents de rgles dictes par la loi du 20 ju in 1873 sur les chques et autres m andats de paiem ent, com plte par celle du 31 m ai 1919, la loi du28 dcem bre 1912, portan t diverses dispositions x'elatives au service des com ptes-courants, chques et virem ents, la loi du 19 avril 1924 sur lencaissem ent des effets de com m erce au m oyen de chques, et la loi du 25 m ars 1929, rp rim ant lm ission des chques sans provision.

Il faut cependant se garder de croire q u en rgle gnrale et plus spcialem ent au Congo belge les conditions d ordres pratique et thorique soient telles qu elles n appellent pas une intervention im m diate du lgislateur en ce dom aine. Quiconque a vcu dans les grands centres u rbains de la Colonie a pu se rendre com pte, au contraire, que lusage du chque y est fort rpandu et tend sam plifier de jo u r en jo u r. E t ce m ouvem ent d extension ne pourra q u tre favoris par la conjoncture m ontaire vers laquelle nous entrane fatalem ent la deuxim e guerre m ondiale, la fuite de lor et les dangers inhrents l accroissem ent dm esur de la circulation fiduciaire. Quant aux conditions thoriques, j aurai l occasion de m ontrer, au fil de mes tudes, quels flottem ents regrettables et quel chaos quasi inextricable a conduit l absence d une lgislation satisfaisante, tan t au Congo q u en Belgique et l tranger. La vritable raison qui, dans de nom breux pays, a dterm in l abstention ou la rserve prudente du lgislateur rside dans la circonstance que, ju sq u une

TUDES SU R LE D R O IT CAMBIAIRE 7

poque rcente encore, le droit sur le chque a t en plein devenir, en adaptation constante aux aspects m ouvants de la vie civile et com m erciale et par consquent assez rfrac- taire la codification.

Mais, actuellem ent cet obstacle a disparu. Grce une confrence internationale tenue Genve, en 1931, sous les auspices de la Socit des Nations, on dispose au jo u rd hui de ce quon est convenu dappeler la Loi U niform e concernant le Chque , p ro je t type de rglem entation issu de la collaboration de toutes les com ptences m ondiales e t fo rm ulant en term es clairs et prcis les principes gnralem ent adm is ainsi que les divers points sur lesquels on est parvenu se m ettre d accord. Pour bien com prendre ce que reprsente la Loi U niform e , il convient de revenir un peu en arrire et de je te r un coup d il rapide sur les circonstances dans lesquelles elle a vu le jou r.

Depuis longtem ps on stait rendu com pte des inconvnients graves rsu ltan t de linsuffisance des lgislations nationales sur la m atire, de leur im puissance rsoudre les problm es m ajeurs. On avait rem arqu dailleurs que le chque tendait de plus en plus saffranchir des entraves d un rgionalism e troit, pour devenir un lm ent du com merce m ondial. Que, de par sa nature, il tait appel passer de pays en pays, sans souci des frontires. Quil n tait cependant m m e de rem plir p leinem ent le rle conom ique qui lui tait dvolu q u la condition que sa circulation ne ft pas contrarie p ar un particularism e trop prononc des lois nationales sur les droits et obligations qui sy rattachent. Que seule l u n ification des rgles qui le rgissaient dans les divers pays du Globe pouvait faire clater ses vertus, en augm entant son rayon daction, sa puissance de m igration e t son coefficient de scurit. Quau dem eurant il y avait un in trt p rim ordial unifier le droit sur le chque. Aussi n allait-on pas tarder en trer dans cette voie.

8 TUDES S U R LE D R O IT CAMBIAIRE

Aprs diverses tentatives dem eures infructueuses e t rem ontant un pass dj quelque peu lo in tain , un nouvel effort, plus heureux cette fois, fut en trepris, lin itia tive du gouvernem ent des Pays-Bas, aux confrences internationales de La Haye de 1910 et 1912. Il aboutit, en 1912, la conclusion d une convention et ltablissem ent d un rglem ent uniform e qui fu ren t adopts par les dlgus de 27 tats. P ourtan t, cause de diverses circonstances, la convention n a pas t ratifie.

En 1920, par suite d une rsolution vote la Confrence financire de Bruxelles, le Comit conom ique de la Socit des Nations fu t charg de reprendre le p roblm e. Ses tudes, faites avec le concours d m inents experts et p renant pour base le rsultat des travaux de La Haye, m enrent, en 1929, la rdaction de plusieurs pro jets de conventions e t d un p ro je t de rglem entation uniform e, lesquels fu ren t com m uniqus aux Membres de la Socit des Nations et m m e des tats non-m em bres, avec invitation de prsenter leurs avis et considrations. Des rponses, parfois fort dveloppes et dtailles, apparaissait le dsir unanim e de voir convoquer une confrence nouvelle. Cest dans ces conditions, c est--dire aprs une prparation svre e t le rassem blem ent d une docum entation fort approfondie que, sur convocation du Conseil de la Socit des Nations, se ru n iren t Genve les dlgus des tats ci-aprs num rs : Allemagne, Autriche, Belgique, Grande-Bretagne et Irlande du Nord, Brsil, Colombie, D anem ark, Dantzig, quateur, Espagne, Finlande, France, Grce, H ongrie, Italie, Japon, Lettonie, Luxem bourg, Mexique, Monaco, Norvge, Pays- Bas, Prou, Pologne, P ortugal, Roum anie, Siam, Sude, Suisse, Tchco-Slovaquie, Turquie, Venezuela et Yougoslavie. Les tats-Unis d Amrique avaient envoy un observateur. Le Comit conom ique de la Socit des Nations, la C ham bre de Commerce in ternationale et l in stitu t international de Borne pour lunification du

TUDES SU R LE D R O IT CAMBIAIRE 9

droit priv, invits par le. Conseil, taient reprsents titre consultatif. La confrence, qui dura du 23 fvrier au 19 m ars 1931, donna naissance :

1 une convention portan t loi uniform e sur les chques, avec deux annexes;

2 une convention destine rgler certains conflits de lois en m atire de chques;

3 une convention relative au droit de tim bre en m atire de chques.

Ces actes furen t signs, sance tenante, par les dlgus des 20 tats suivants : Allemagne, Autriche, Belgique, D anem ark, Ville libre de Dantzig, quateur, Espagne, Finlande, France, Italie, Luxem bourg, Mexique, Monaco, Norvge, Pays-Bas, Pologne, P ortugal, Sude, Tchcoslovaquie et Turquie. Dautres y on t adhr par la suite. Le dlgu de la Grande-Bretagne, pays dont le droit sur le chque diffre sensiblem ent de celui des Puissances continentales, n a sign que le troisim e acte.

Laperu historique bref que je viens de tracer ouvre une perspective sur la valeur ju rid ique et p ratique de la Loi Uniform e concernant le chque. La com ptence des personnalits qui y collaborrent, la dure des recherches et la richesse de la docum entation en sont de srs garants.P ourtan t il serait erron de croire quil sy trouve la solution radicale et dfinitive des innom brables problm es qui taient rests pendants ju sq u alors, la rduction en une seule tendance et la cristallisation en une form ule unique de tous les particularism es nationaux. Ds les prem iers contacts, on avait pu se rendre com pte quil fallait abandonner pareil idal, si m m e il avait jam ais t srieusem ent envisag. Les coutum es locales taient si profondm ent invtres dans les m urs qu on ne put songer les arracher d u n seul coup, les divergences dopinions taient trop grandes pour qu il ft possible de les niveler dun jou r l'au tre . Dans ces conditions, pour

10 TUDES S U R LE D R O IT CAMBIAIREaboutir nanm oins des rsultats pratiques, il a fallu s 'arrter un systme ingnieux et souple. La Loi U niform e, bien q u elle constitue un tout com plet e t hom ogne, adm is en principe p ar les Hautes Parties Contractantes, ne simpose cependant pas celles-ci ne varietur . En vertu des rserves stipules lannexe II de la prem ire convention, chaque Puissance a la facult de droger au rglem ent uniform e des trois m anires suivantes :

1 Il est perm is de m odifier certaines dispositions lim itativem ent dsignes, au sujet desquelles on n a pu se m ettre entirem ent d accord. Mais, sur ces points, le lgislateur national n a pas une libert d action trs tendue : m oins d adopter purem ent et sim plem ent le texte de la Loi Uniform e, tel qu il est consign lannexe I de la convention, il est tenu de conform er la rgle q u il dict aux restrictions prcises et toujours troites de la rserve porte lannexe II.

2 Il est perm is de ne pas insrer dans la loi nationale l article 13 de la Loi U niform e relatif l abus du blanc- seing (art. 11 de lannexe II).

3 Il est perm is de com plter la Loi U niform e sur certains points qui n ont pas t rgls Genve, soit parce que les Hautes Pai'ties C ontractantes les ont considrs com m e n en tran t pas dans le strict cadre du droit cam- biaire, soit parce que les divergences de vues taient trop grandes pour q u un accord p t tre ralis. Pour les m atires que la Loi U niform e laisse en dehors de ses p r visions, la libert dactivit du lgislateur national est plus grande que pour les altrations : il peut arrter telles dispositions q u il juge utiles, la seule condition do respecter les principes gnraux consacrs par la convention (art. 5, 6, 8, 16, 19, 25 et 26 de lannexe II).

Je viens de rsum er les efforts qui ont t prodigus par de nom breux pays pour unifier le droit sur le chque e t le sortir de l tat chaotique o il se trouvait nagure;

TUDES S U R LE D R O IT CAMBIAIRE \ 1j ai m ontr com m ent on est parvenu, aprs des recherches approfondies et des discussions parfois trs ardues, llaboration d un type de rglem entation in ternationale; et j ai dcrit la libert d action que chaque partenaire sest rserve, dans le cadre des rgles adoptes de com m un accord. Reste savoir m ain tenan t si et dans quelle mesure la colonie du Congo belge est lie par les conventions de Genve du 19 m ars 1931. Comme les autres Puissances signataires, la Belgique sest engage porter la Loi U niforme sur son territo ire, soit dans un des textes originaux, soit dans ses langues nationales. Toutefois, aux term es de larticle 10 de la prem ire convention, elle aurait pu dclarer, au m om ent de la signature, de la ratification ou de l adhsion, que, p ar son acceptation, elle n entendait assum er aucune obligation en ce qui concerne lensem ble ou toute partie de ses colonies, protectorats ou territoires placs sous son m andat. Sil avait t fait usage de cette facult, la convention ne serait pas applicable aux territoires belges d outre-m er. Mais, sem blable dclaration n ayant pas t faite, la Relgique sest engage, tout au m oins provisoirem ent, prendre les m esures lgislatives ou autres ncessaires pour in troduire la Loi Uniform e tan t dans la Mtropole que dans la Colonie. Si je qualifie cet engagem ent de provisoire, cest que les traits considrs n ont t signs que sous rserve de ratification u ltrieure et que, p ar un concours de circonstances vraim ent extraordinaire, les Pouvoirs belges com ptents se sont abstenus de les ratifier. Voici exactem ent ce qui sest pass. Au cours de la session parlem entaire de 1932 1933, la Cham bre des Reprsentants fu t saisie dun projet de loi portan t approbation des trois conventions de Genve sur le chque ainsi que d un p ro jet de loi in tro duisant le rglem ent uniform e dans la lgislation nationale. Sur les rapports favorables du dput Sinzot, faits au nom de la Com mission de la Justice et de la Lgislation civile et com m erciale, les deux projets de loi furen t vots

i 2 TUDES SU R LE D R O IT CAM BIAIRE

lunanim it, la sance du 7 fvrier 1935. Mais au Snat, bien q u il n y et aucune difficult de principe, les choses se m iren t tra ner. Ctait lpoque des gros soucis dordre financier, des pouvoirs spciaux accords au Roi, des rem ous dangereux de politique intrieure et lassom brissem ent progressif de lhorizon international, bref de toutes sortes de proccupations graves et m ultiples qui firent relguer l arrire-plan les objets d im portanco secondaire. Lorsque enfin le lgislateur paraissait p rt reprendre laffaire et dcid agir, le dchanem ent soudain et b ru tal de la deuxim e guerre m ondiale v in t trag iquem ent suspendre son activit. Et voil pourquoi, en dpit de sa bonne volont vidente et de lem pressem ent dont elle a constam m ent fait preuve, m algr l'absence de tout obstacle srieux en rapport direct avec la question, la Belgique n a jam ais ratifi les traits dont il sagit.

Ainsi donc, la colonie du Congo belge, jouissant en la m atire d une libert d action com plte, peut choisir son gr la lgislation sur le chque qui convient le m ieux ses besoins particuliers, ses gots et ses habitudes. Mais elle a des raisons srieuses de respecter, m m e volontairem ent, les stipulations des conventions de Genve de 1931. Car il est probable, tout d abord, que la ratification de la Belgique, ou son adhsion, seffectuera ds que ses institutions pourron t de nouveau fonctionner norm alem ent. Ensuite, la Loi U niform e sur le chque est un instrum en t de grande valeur scientifique et p ratique, cause tan t de la qualit m inente des personnalits qui ont concouru son laboration, que des vastes travaux qui ont prcd et prpar sa naissance. Enfin , la Colonie a t dote, en1934, dune rglem entation uniform e sur la lettre de change, issue des uvres de la m m e Confrence et qui, par son conomie gnrale et les principes qu elle adopte, est parallle la rglem entation uniform e sur le chque.

Cette constatation que le fu tu r dcret congolais sur le chque devra sinscrire dans les lim ites des conventions

TUDES S U R LE D R O IT CAMBIAIRE 13de Genve, m am ne au poin t culm inant de m on avertissem ent, au som m et o, voyant la fois le chem in dj fait et le terrain qui reste parcourir, il est facile de ju g er et de conclure. Car les considrations qui viennent d tre mises ne form ent pas seulem ent les caractristiques d une situation ju rid iqu e tablie, que j ai voulu dcrire, mais aussi les facteurs dterm inants du travail faire, travail dont elles dessinent l objet, prcisent les contours et rvlent la structure intim e. Je sais m aintenant que, pour mes tudes sur le droit cam biaire prlim inaires lin troduction au Congo belge dune lgislation relative au chque, je devrai m enferm er dans le cadre gnral de la Loi U niform e; et alors ma voie est toute trace. Dans une prem ire partie, de caractre purem ent thorique et analytique, je traiterai de la dfinition du chque e t de sa natu re ju rid ique . A cet effet, j irai re jo in dre dans le pass ceux q u un su jet analogue a tents, pour m entourer de leurs lum ires. Puis, averti des obstacles que j aurai vaincre et des dangers qui me guetteront en route, je m efforcerai de creuser plus avant le sillon que la doctrine et la ju risp rudence ont trac vers le cur des grands problm es. Dans une deuxim e partie, de caractre synthtique et constructif, j laborerai un p ro je t de dcret congolais, que je com m enterai, article par article. P renan t pour base et pour poin t de dpart la Loi Uniform e, je m autoriserai cependant des rserves inscrites la Convention de Genve pour m odifier cette rglem entation et la com plter dans la m esure o les conditions particulires de la Colonie le com m andent. Enfin, dans une troisim e e t dernire partie, je recueillerai, sous form e d annexes, la docum entation internationale dont je me serai servi.

Voil, dans ses grands traits et sa configuration gnrale, l tude que j ai entreprise. Je sais que le bu t que je me suis assign est ardu et de natu re senfuir sans cesse devant ceux qui slancent vers lui pour le saisir et

l treindre. Aussi n oserai-je pas affirm er que j ai russi latteindre ou m m e m en approcher de m anire sensible. Mais, j ai conscience qu le poursuivre tenacem ent, ardem m ent, travers les m andres sans fin d un monde ju rid ique com plexe, j ai pris m a p art de leffort colonial collectif que la Belgique ne cesse de produire au m om ent o, dans le renversem ent universel des vieilles notions et valeurs, le droit in ternational public parat branl jusque dans ses fondem ents. Et cest pourquoi m on travail, m m e sil a m anqu ses objectifs scientifiques, n aura pas t vain. Car il gardera tou jours la signification d une p ro fession de foi en la prennit du Congo belge, cette grande uvre coloniale autour de laquelle plane encore le gnie de Lopold II, sur laquelle veillent jalousem ent les m nes de nos hros 'tom bs au cham p d honneur et qui nous reviendra intacte un jo u r des m ains de ceux qui en ont reu le dpt sacr.

14 TU DES S U R LE D R O IT CAMBIAIRE

TUDES SUR LE DROIT CAMBIAIRE

PR LIM IN A IRES A L INTRODUCTION AU CONGO BELGE D UNE LEGISLATION RELATIVE AU CHQUE

PREMIRE PARTIEDfinition et nature juridique du chque envisag

dans le cadre de la Loi Uniform e issue de la C onfrence de G enve de 1 9 3 1 .

Quelle est lorigine du chque?

N 1. Lorigine territoriale du chque, si elle avait t tablie avec certitude, aurait pu conduire sur la piste d indications utiles quan t la nature ju rid ique du titre. M alheureusem ent, elle n a pu se dgager clairem ent des brum es du pass.

Certains affirm ent que le chque tait dj connu des anciens Romains, d autres p rtendent que sa cration rem onte lantique Athnes, alors que dautres encore y voient une invention des banquiers italiens du moyen ge. On sest mme dem and si les billets crits en peu de paroles et de substance par les ju ifs franais rfugis en Lom bardie sous les rgnes de D agobert Ier, Philippe II, Auguste et Philippe Y, le Long, en vue de ren tre r en possession des valeurs abandonnes par eux en France, n taient pas des chques.

Enfin, d aprs le rapport fait au Congrs de Londres de 1910, par la section ju rid iqu e du Cercle com m ercial et

1 6 TUDES SU R LE D R O IT CAMBIAIRE

industriel de Gand, le chque aurait circul Anvers, depuis un tem ps im m m orial, sous la dnom ination nerlandaise de bew ijs . Selon danciennes chroniques, le banquier de la reine d Angleterre lisabeth, Thom as Gresham , serait venu Anvers pour tudier cet instru m ent de paiem ent et l in troduire en Angleterre (*).

Nous nous abstenons de prendre position au sujet de ces hypothses qui ne nous paraissent prsenter qu un intrt de curiosit.Quelle est la dfinition du chque ?

N 2. La Loi U niform e, de m m e d ailleurs que la p lupart des lgislations trangres, sabstient de fourn ir une dfinition du chque. Bien q u il et t d un grand intrt, pour tous ceux qui, de quelque faon que ce soit, on t faire lapplication de ce texte, de voir dterm iner, par ceux-l mmes qui en sont les auteurs, les contours exacts du titre sur lequel ils on t entendu lgifrer, il a paru prfrable aux m em bres de la Confrence de Genve de suivre ce su jet le p rcdent de la Loi Uniform e sur la lettre de change. Les raisons qui les ont am ens agir de la sorte sont faciles saisir. En gnral, il est sage d abandonner les dfinitions au dom aine de la doctrine et de la jurisprudence, plutt que de les insrer dans des textes lgislatifs. Car, pour m inutieuse qu en soit llaboration, elles offrent presque tou jours m atire controverse, risquant ainsi de voir sim planter de m ultiples in terprtations. De plus, la structure du chque repose sur des notions ju rid iques d ordre gnral, qui varient considrablem ent de pays pays. Une dfinition porte internationale rencontrerait donc des obstacles insu rm ontables.

Mais, ce que la Confrence de Genve n a pas entre-

(>) R a p p o rt de M. S in zo t s u r le p ro je t de lo i c o n c e rn a n t l in tro d u c tio n d a n s la l g is la tio n n a tio n a le d e la L oi U n ifo rm e s u r le ch que, n 4. Ch. Rep., sess io n 1933-1934, Doc. n 276.

TUDES S U R LE D R O IT CAMBIAIRE 17

pris, il im porte de le faire ici. Dune part, nous n avons pas lu tter contre les difficults qui ont assig les auteurs de la Loi U niform e. Raisonnant dans le seul cadre du droit congolais, nous ne nous exposons pas nous heurter des conflits ns de la nature htrogne des lm ents qui en tren t dans la notion du chque chez les divers peuples du globe. De plus, des dfauts de clart ou de prcision qui se glisseraient dans une dfinition doctrinale abandonne la libre apprciation de chacun ne com portent pas des inconvnients aussi graves que sils rsidaient dans une disposition lgislative, impose tous. Dautre part, il est logique que l in terprte, dont le rle n est pas tan t de faire uvre de cration, mais de p ro jeter de la lum ire sur des form ations existantes, com m ence par circonscrire, au moyen de dfinitions, la m atire qu il se propose dexplorer. Avant donc de nous livrer la description du chque, d en exam iner de prs la structure, d en analyser le fonctionnem ent, bref den entreprendre ltude jurid ique dtaille, nous allons tcher d en faire la prsentation. A cet effet, nous nous contenterons de le m ontrer sous ses traits saillants, le dsignant per genus et specificationem, quitte lier ensuite plus intim e connaissance avec lui.

Le chque est un effet de com merce tir sur un banquier, selon les form es prvues par la loi, portan t lordre d un paiem ent vue garan ti par lm etteur et, sauf clause contraire, les autres signataires. Cette dfinition scarte rsolum ent des chem ins suivis par la doctrine traditionnelle franco-belge non d ailleurs sans quelque hsitation et sans trbucher de tem ps autre. Pour m ettre en relief sori originalit, il suffit de la com parer avec lune des plus rcentes et certainem ent des m eilleures dfinitions existant lheure actuelle, celle donne par J. Lvy Morelle dans son ouvrage intitu l Le Chque (l). Pour

(!) Les iovelles. D ro it co m m erc ia l, t. II, p. 407.

18 TUDES SU R LE D R O IT CAMBIAIREcet auteur, le chque est un crit qui, sous la form e du m andat, sert effectuer des paiem ents au com ptant et vue, la dcharge du tireu r ou de tiers, par le re tra it ou le virem ent de tout ou partie des fonds existant la disposition du tireu r chez le tir .

Nous n insistons pas sur les diffrences entre ces deux conceptions, diffrences que les dveloppem ents qui von t suivre feront d ailleurs ressortir clairem ent. Daprs notre dfinition, qui tient com pte du courant d ides nouveau issu de la Convention de Genve et sinspire en tous points des rgles positives de la Loi U niform e, les caractristiques fondam entales du chque sont au nom bre de cinq : 1" cest un effet de com m erce; 2 il est tir sur un banquier; 3 il est mis dans les form es prescrites par la loi; 4 il porte l ordre d un paiem ent vue; 5 le paiem ent en est garan ti par le tireu r et, sauf clause contraire, les autres signataires. Chacun de ces points appelle quelques dveloppements.A quelle fam ille de titres appartient le chque ?

N 3. Le chque appartient la fam ille des effets de com m erce, titres ayant pour objet une somme d argent liquide et payable une poque gnralem ent prochaine, auxquels une circulation facile fait ten ir la place de la m onnaie (*). Bien que les lgislations belge et congolaise ne renferm ent pas la thorie gnrale des effets de com m erce, elles font cependant allusion ceux-ci diverses reprises. Et, chaque fois quelles sy rfrent, elles y com prennent le chque. U en est ainsi notam m ent de larticle 7 du dcret du 27 ju ille t 1934 sur les faillites, qui dclare nuls de plein droit, lo rsquils ont t faits

, (>) T h a l l e r , E . , Trait lm. de Droit com., n 1232; J . B o u t e r o n , Le Chque, p. 325, n o te 2. C ette d f in itio n n o u s p a r a t , p a rm i ce lles fo u rn ie s ju s q u ce jo u r , t r a d u ir e le p lu s e x a c te m e n t la n a tu re d es effe ts de co m m erce. Q u a n t c e r ta in e s p r c is io n s q u elle ap p e lle , n o u s le s d o n n e ro n s en tem p s e t lieu .

TUDES S U R LE D R O IT CAMBIAIRE 19par le dbiteur depuis lpoque de la cessation de paiem ent, tous paiem ents pour dettes chues faits autrem ent quen espces ou effets de com m erce ; et du dcret du12 m ars 1923, in titid : Des chques non provisionns et des autres effets tirs sans droit . On trouve des dispositions semblables dans la lgislation m tropolitaine.

Les principaux effets de com m erce sont la lettre de change, le billet ordre et le chque. Ce qui les caractrise, cest leur fonction param ontaire, la circonstance que, grce la souplesse de leur m canism e ju rid ique et aux vertus dont il a plu au lgislateur "de les doter, ils jouen t un rle d interm diaire dans les changes C1). Leur dnom ination, qin semble les ra ttacher indissolublem ent au com m erce, n est pas d une parfaite rig ueu r scientifique. Dabord, ils ne sont pas strictem ent rservs des usages com m erciaux. Bien q u ils trouvent dans le com m erce leur milieu habituel, tant particulirem ent adapts ses besoins de sim plification et de rapidit, il arrive cependant quils servent des fins purem ent civiles. Ensuite, ils ne sont adm is parm i les actes de com m erce, varit objective, que sils sont ordre ou au porteur, cest--dire lorsque la proprit en est transm issible de la m ain la m ain ou p ar simple endossem ent. Il ne sattache donc aucun caractre de com m ercialit, du m oins d une faon gnrale, aux engagem ents constats par un chque m uni de la clause non ordre (2), titre dont la transmission ne peut seffectuer que suivant les rgles des articles 352 et suivants du Code civil, livre III, concernant la cession des crances, (art. 1689 et suiv. du Code civil belge).

(1) S o u s le n " 9, ce r le s e ra c la ire m e n t d fin i. I l s e ra p ro u v n o ta m m e n t q u e le ch q u e n e p e u t tre p lac s u r le m m e p la n q u e la m o n n a ie .

(2) L a c lau se n o n o rd re , d ite Rectaklausel d a p r s ses o rig in e s g e rm a n iq u e s , e s t in tro d u ite d a n s le d ro i t su r le ch q u e p a r l a r tic le l i d e la L oi U n ifo rm e.

20 TUDES S U R LE D R O IT CAMBIAIRESur qui le chque est-il tir ?

N" 4. Dans bien des pays, la loi consacre le principe de la com ptence passive exclusive du banquier; dans d autres pays, le chque peut tre tir sur n im porte quelle personne. La Loi U niform e se ressent de lopposition de ces tendances, qui n a pas m anqu de se faire jo u r au sein de la Confrence de Genve. Tout en prescrivant, en son article 3, de tirer le chque sur un banquier, elle dclare que la violation de cette rgle ne com prom et pas la validit du titre . Nous reviendrons sur ce point dans les com m entaires relatifs au texte prcit. Pour le m om ent, contentons-nous de noter que larticle 4 de l annexe II la Convention de Genve autorise chacune des Hautes Parties C ontractantes dcider, quant aux effets mis et payables sur son territo ire, que les chques tirs sur d autres personnes que des banquiers ne sont pas valables com me tels. Pareille latitude dans lapplication du texte de base crera sans doute des situations fort diffrentes dans les diverses lgislations nationales. Le p ro jet de loi p ortan t in troduction du R glem ent U niform e dans la lgislation franaise, dpos au Snat franais Te4 mai 1933, perm et par exemple de tirer les chques, non seulem ent sur les banquiers, mais aussi sur les agents de change, le caissier payeur central du Trsor public, les trsoriers payeurs gnraux ou les receveurs particuliers des finances, les tablissem ents de crdit m unicipal et les caisses de crdit agricole (l). Par contre, le p rojet de loi dpos la. C ham bre des Reprsentants de Belgique le5 m ai 1933 adopte le systme de la capacit exclusive des banquiers (2). Il est souhaitable que, pour le fu tu r dcret congolais, il soit tenu com pte de la p ratique dj inv

(>) S essio n 1933, Doc. n 298.(2) S ess io n 1932-1933, Doc. n 137.I l es t n o te r qu e la lo i b elg e d u 20 ju in 1873, co m p l te p a r ce lle du

28 ao t 1921, a d m e t la v a lid it des ch q u es t ir s s u r d es p e rso n n es a u tre s que les b a n q u ie rs .

TUDES SU R LE D R O IT CAMBIAIRE 2 1

tre dans les m urs de la Colonie et suivant laquelle les chques sont exclusivem ent mis sur des banquiers. Cest pourquoi nous rangeons ce facteur parm i ceux qui, en droit congolais, form ent les lm ents essentiels du chque.Quelle est la forme du chque? Quelle est linfluence de la

forme sur la validit du titre?

N 5. La Loi Uniform e dterm ine les formes du chque et dispose expressm ent que le titre pour la rdaction duquel ces form es n ont pas t respectes ne vaut pas com me chque. Il sensuit que le chque est un acte solennel; la passation d un crit est requise ad solemnita- tem et non ad probationem. Les signes distinctifs en sont dterm ins par les articles 1er et 2 de la Loi Uniform e. En leur absence, le titre peut n tre pas dpourvu de toute valeur ju rid iqu e , m ais il ne jo u it pas des faveurs accordes au chque par la lgislation qui lu i est propre. Suivant les caractristiques qui lui ont t donnes par ses auteurs, il est susceptible de valoir com m e m andat, com m e promesse de paiem ent ou com me tout autre engagem ent conventionnel, m ais il ne constitue pas un chque.

Dans la pratique, le chque est presque tou jours un acte sous seing priv. Toutefois, si le tireu r ou lendosseur taient dans l im possibilit de signer, il leur serait permis de recourir lintervention d un notaire. Cette hypothse est prvue par le dernier alina de larticle prem ier de la Loi Uniform e.Quelle est la disposition fondamentale que le chque contient?

N 6. Larticle p rem ier de la Loi U niform e dispose que le chque contient le m andat pu r et simple de payer une somme dterm ine; et larticle 28 ajoute que le chque est payable vue, toute m ention contraire tant rpute non crite. Plus loin, nous aurons loccasion de

2 2 TUDES S U R LE DROIT CAMBIAIRE

pntrer plus avant dans le jeu de ces rgles. Bornons- nous, pour le m om ent, de dire que cest lordre d un paiem ent vue qui form e la disposition fondam entale du chque. A lencontre de la lettre de change, qui est un instrum ent de crdit, le chque est un moyen de paiem ent. P rim us est dbiteur dune somme dterm ine envers Secundus. Au lieu de rem ettre son crancier l a rg en t qui lui est d, il lui fournit un ordre crit, sur le vu duquel le paiem ent est effectu par le banquier tir. Sil tait perm is celui-ci de renvoyer lexcution de lordre une date u ltrieure, il y aurait crdit. Il est donc facile de voir que si lon m ettait un chque payable, soit une chance fixe, soit un certain dlai de date ou de prsentation, on dnaturerait le titre, en le transform ant en un instrum en t de crdit linstar de la lettre de change.

Comment est garanti le paiement du chque ?

N 7. Le tireur, porte l'article 12 de la Loi Uniforme, est garan t du paiem ent; toute clause par laquelle il sexonre de cette garan tie est rpute non crite. Larticle 18 ajoute que, sauf clause contraire, chaque endosseur est, son tour, garan t du paiem ent de leffet. Enfin, la rticle 44 soum et aux rigueurs de la solidarit toutes les p e rsonnes obliges en vertu d un chque. Il appert de ces dispositions q u en principe tous ceux qui apposent leur signature sur le chque sont tenus solidairem ent envers le porteur de lui payer le m ontan t du titre au cas o le banquier aurait refus de le faire. Le fait d engendrer ces garanties form e une des qualits essentielles du chque. La scurit quelle lui im prim e et qui va croissant au fur et m esure de la c irculation en fait un in s tru m ent prcieux des changes; cest surtout grce elle q u il a gagn rapidem ent la faveur du public dans tous les pays o il a t in troduit.

A l encontre de ce qui se pratique en m atire de lettre

TUDES S U R LE D R O IT CAMBIAIRE 23de change, le tireur et les endosseurs dun chque ne sont pas garants de l acceptation. Cest que le chque, tant un simple moyen de paiem ent, n est pas susceptible d acceptation. Le banquier aux guichets duquel il est prsent est oblig de choisir en tre deux ventualits : payer ou refuser de payer. Aux term es de larticle 4 de la Loi U niform e, une m ention d acceptation qu il apposerait sur le titre serait rpute non crite.

Il est d autres lm ents qui peuvent g aran tir le paiem ent du chque, renforant encore sa scurit. Tels sont l aval, prvu par les articles 25 27 de la Loi Uniform e, et le devoir du tireu r de faire provision. Mais, comme l aval n a quun caractre accidentel et que l article 3 reconnat la validit du chque non provisionn, il n y a pas lieu d adm ettre ces lm ents parm i les traits essentiels qui en tren t dans la dfinition.

9

Quelle est la nature juridique du chque?

N 8. Si le problm e de la nature ju rid ique du chque, extrm em ent fouill par la doctrine et la ju r is prudence, a depuis longtem ps perdu le charm e de la nouveaut, il faut cependant reconnatre quil est loin d tre puis. Malgr les nom breux travaux dont il a fait l objet, l incertitude persiste flotter autour de lui, le couvrant comme dun voile peine diaphane. Et le fait d avoir su garder son secret, m algr les sollicitations pressantes de la science, lui prte dirrsistibles attraits. Quil nous soit donc perm is de nous y arrter quelque tem ps.

Comme il v ient d tre m ontr, le chque est un effet de com m erce tir sur un banquier, selon les formes prvues par la loi, portan t l ordre d un paiem ent vue garan ti par lm etteur et, sauf clause contraire, les autres signataires. Cette dfinition m et en relief les fonctions fondam entales du chque : celle de procurer au bnficiaire un paiem ent vue et celle dengendrer, dans le

24 TUDES SU R LE D R O IT CAM BIAIBEchef des divers intresss, un ensem ble de droits et d obligations; elle le fait apparatre sos son double aspect d instrum ent de paiem ent de la crance originaire, en excution de laquelle il a t tir, et de titre form ant le sige -dune situation ju rid iqu e nouvelle : la garantie.

La nature ju rid ique du chque est donc complexe. Pour bien la saisir, il im porte d exam iner sparm ent et successivement les deux facteurs qui en form ent la substance.

Quelle est la nature du chque envisag comme instrument de paiement de la crance originaire?

N 9. Le chque est, en prem ier lieu, un instrum en t de paiem ent, servant liqu ider une opration faite en dehors de son dom aine im m diat. 11 est employ pour teindre une crance, le plus souvent prexistante, que nous appelons orig inaire par opposition la crance eam biaire engendre par le titre et dont il sera question plus loin. P rim us doit mille francs Secundus. Au lieu de lui verser cette somme en espces, il lui rem et un chque du m m e m ontant. Secundus n a q u prsenter leffet au tir pour recevoir aussitt le paiem ent qui lui est d. Le chque sert donc d instrum ent pour teindre la crance qu antrieurem ent son mission Secundus avait acquise contre P rim us. Il rem plirait un rle sem blable si P rim us, au lieu de payer une dette prexistante, se proposait de p r ter de largen t Secundus ou de lui faire un cadeau. Dans ces cas, en effet, il aurait galem ent pour objet de faciliter, en sa qualit dinstrum ent de paiem ent, u n e opration place en dehors de son g iron : le p rt ou la libralit.

Il faut se garder cependant de m ettre le chque sur le mme plan que la m onnaie. La circonstance que les effets de com m erce et, plus spcialem ent, le chque exercent une fonction param ontaire a conduit divers auteurs et certaine ju risp rudence croire q u ils sont vraim ent de

TUDES SU R LE D R O IT CAMBIAIRE 25la m onnaie, l gal des espces m talliques. Cest ainsi que Jules Fontaine, dans son rem arquable ouvrage sur la lettre de change, soutient que le dbiteur qui rem et au crancier un titre de change lui paie identiquem ent la chose due, savoir des espces C1).

Il ne nous est pas possible de partager cette opinion. Le term e m onnaie exprim e une notion trs tendue, dont le sens varie et se prcise selon le qualificatif qui lui est adjoint (2). On distingue, tout d abord, les deux grandes catgories de m onnaie : la m onnaie lgale et la

(1) J. F ontaine, De la lettre de change et du bille t Ordre, n 1132.(2) Pandectes belges, v M onnaie , n os 1 et su iv .; v M o n n aie f id u c ia ire ,

n os 1 e t su iv .D a p r s le s Pandectes franaises, de n o m b re u ses d f in itio n s o n t t

d o n n es d u te rm e m o n n a ie p a r le s co n o m istes et le s f in a n c ie rs . Ce te rm e est su sce p tib le d u n e accep tio n g n ra le u n iq u e , com m e c o n s ti tu a n t l a m esu re d es v a le u rs , e t de p lu s ie u rs ac ce p tio n s sp c ia les , su iv a n t le p o in t de v u e d o l o n co n s id re la m a rc h a n d ise rig e en in s tru m e n t d ch an g e; de l de n o m b re u se s d f in itio n s p lu s ou m o in s tro ite s o u ten d u es. Si l on s en tie n t la m o n n a ie m ta lliq u e , en la is s a n t de ct to u te a u tr e m o n n a ie re p r se n ta tiv e , f id u c ia ire ou co n v en tio n n e lle , la d f in itio n d o n n e p a r le d ic t io n n a ire de l A cadm ie f ra n a is e r su m e su f f isa m m e n t le s c a ra c t re s p a r tic u l ie r s : T o u tes so rtes d e p ices de m ta l s e rv a n t a u co m m erce , f ra p p e s p a r u n e a u to r it so u v e ra in e e t m a rq u e s a u co in d u n p rin c e ou d 'u n ta t (Pandectes franaises, v M o n n aies et M dailles, n 5).

D a n s le Nouveau Dictionnaire d conomie politique, de Lon Say, o n l i t : L a m o n n a ie e s t u n e m a rc h a n d ise la q u e lle le co m m u n co n sen te m en t des h o m m es a ss ig n e la fo n c tio n d e s s e rv ir d in te rm d ia ire d a n s le s c h an g es , so u s la fo rm e de p r ix de v en te et d a c h a t . A insi q u on l a f a i t re m a rq u e r a u m o t c irc u la tio n , c est l sa fo n c tio n e ssen tie lle : elle p e rm e t de co n c lu re d es c h an g es p ro v iso ire s , la m o iti d c h an g es cOmme d it J.-B. S ay , q u e l o n n o m m e v en te s et a c h a ts . Ce n est p as s a fo n c tio n u n iq u e , sa seu le u til i t . E lle est u n in s tru m e n t d a c cu m u la tio n des r ich esses . E lle se rt m e s u re r d es v a le u rs . E lle est l u n it q u i p e rm e t de le s d n o m b rer.

C o n sid re com m e in s tru m e n t de c irc u la tio n , com m m a rc h a n d ise s e rv a n t c o n s ti tu e r le p r ix de v en te ou d a c h a t, la m o n n a ie est q u a lifi e de m o n n a ie relle . D an s le s p a y s c iv iliss , c est u n lin g o t de m ta l p rc ieu x , de fo rm e e t de d im e n s io n s v a r ia b le s , d o n t l 'a u to r i t p u b liq u e g a r a n t i t le p o id s e t le titre .

L a m o n n a ie l g a le e t a u co u rs ill im it est ce lle q u e le d b ite u r p eu t im p o se r en p a ie m e n t so n c r a n c ie r; ce lle q u i , en d ro it f ra n a is , p e u t tre v a la b le m e n t la m a ti re d u n e o ffre re lle su iv ie d e co n s ig n a tio n , q u e lle q u e so it l im p o rta n c e de la so m m e o ffe rte . On ap p e lle m o n n a ie

2 0 TUDES S U R LE D R O IT CAMBIAIRE

m onnaie conventionnelle; et dans ces groupem ents, la m onnaie m tallique, la m onnaie de papier, la m onnaie de com pte, etc. Nous tcherons de prouver que le chque, bien quil rem plisse des fonctions param ontaires, ne peut tre com pris dans aucune de ces classes.Le chque est-il de la monnaie lgale ?

N 10. La m onnaie par excellence est celle que la loi dote de la puissance libratoire, dont le versem ent a ncessairem ent pour effet d teindre les dettes dargent. Cest la m onnaie que le dbiteur a le droit d offrir et que le crancier est oblig d accepter en paiem ent; celle qui seule peut faire lobjet d offres relles suivies de consignation (1). Cest, en somme, ce qu on appelle la m onnaie lgale (2). Du m om ent que le crancier d une

d a p p o in t ou m o n n a ie au c o u rs lga l lim it , ce lle d o n t le p o u v o ir l ib ra to ire e s t l im it u n e som m e d te rm in e .

L a m o n n a ie de co m p te e s t 'c e l le q u e les d b ite u rs s 'e n g a g e n t liv re r ; e lle co n sis te en u n p o id s d te rm in de m ta l f in et c o n s ti tu e u n e u n it d is tin c te o u n o n d e la m o n n a ie re lle , p e rm e tta n t d e d n o m b re r les v a le u rs (Nouveau Dictionnaire d'conmie politique, p a r Lon S a y , v M onnaie , n 1).

Com p. au ss i L e r o y - R e a u l i e u , Trait de la Science ries Finances, t. II, p. 612; Prcis d Economie politique, p a r P . R e b o u d , t. I, pp . 366 e t su iv .

(!) A rtic les 155 e t su iv . d u Code c iv il, l iv r III; a r tic le s 1257 et su iv . d u Code c iv il belge.

(2) L a m o n n a ie l g a le e s t u n s ig n e in s t i tu p a r l a lo i o u en v e rtu d e la lo i, p o u r s e rv ir d in te rm d ia ire d a n s le s c h an g es e t q u i, d a n s les d e tte s d a rg e n t, a fo rce lib ra to ire en v e rs to u s.

E n p re m ie r lie u , la m o n n a ie l g a le e s t d o n c u n s ig n e , cest- -d ire u n in d ice des v a le u rs a p p r c ia b le s en a rg e n t. R ien q u e le s m o n n a ie s m ta lliq u e s a ie n t u n e v a le u r in tr in s q u e p lu s o u m o in s g ra n d e , s u iv a n t q u e lles so n t b a se d or, d a rg e n t ou d u n m ta l v il, e lle s n e so n t ce p en d an t, a u p o in t d e vu e s tr ic te m e n t m o n ta ire , q u e de s im p le s s ig n es . Q u a n t a u x m o n n a ie s de p a p ie r , d o n t la v a le u r in tr in s q u e est p ra tiq u e m e n t n u lle , e lles ne so n t q u e des in d ices.

Ce q u i, en d eu x i m e lie u , c a ra c t r is e la m o n n a ie l g a le , c 'es t q u so n in s ti tu tio n , l a d te rm in a tio n d e s a fo rm e e t so n m iss io n so n t d es d ro i ts r g a lie n s . P a rfo is , la m o n n a ie lga le e s t in s ti tu e d irec tem en t p a r la lo i, p a r fo is au ss i p a r le P o u v o ir ex cu tif a g is s a n t en v e r tu d 'u n e d l g a tio n l g is la tiv e (a rr t ro y a l d u 28 d cem b re 1920, a u to r is a n t la fa b r ic a tio n de p ices de 1 f ra n c e t de 50 ce n tim es en m ta l in f r ie u r . Bulletin Officiel, 1921p. 244). Si la f ra p p e d es m o n n a ie s d or, a in s i qu e

TUDES S U R LE D R O IT CAMBIAIRE 27som m e dargent a le droit de refuser la chose qui lui est offerte par le dbiteur, que son accord est ncessaire pour que la dette puisse steindre par la dlivrance de cette chose, celle-ci n est pas une m onnaie lgale et lopration n affecte pas le caractre d un paiem ent, cest--dire d un acte qui est la praestatio ejus quod est in obligatione. Car il est certain que si la chose offerte tait vraim ent celle qui est due, le crancier n aurait pas le droit de la refuser. Or, com m e nul n est tenu d accepter un chque en paiem ent d une crance d argent, force est de conclure que sem blable effet n est pas de la m onnaie lgale et que la rem ise n en constitue pas un paiem ent proprem ent dit.

Le chque est-il de la monnaie conventionnelle?

N 11. Mais on dsigne aussi sous le term e gnrique de m onnaie la m onnaie conventionnelle, cest- -dire les m archandises auxquelles le com m un consentem ent des hom m es assigne, dans pn pays dterm in, la fonction de servir d in term diaire dans les changes, tels les ttes de btail (pecunia) chez les anciens Romains, les pagnes et les coquillages chez les peuplades p rim itives de lAfrique, etc. (l). Envisage dans sa gnralit,

l m iss io n des m o n n a ie s de p a p ie r so n t p a r fo is f a ite s p a r d es p e rso n n es p riv es , ce n est to u jo u rs q u en v e r tu d u n e a u to r is a tio n m a n a n t des p o u v o irs p u b lic s co m p ten ts ; q u a n t l in s t i tu t io n m m e d e la m o n n a ie , de te lle m o n n a ie d te rm in e , elle n e re lv e ja m a is de l in i t ia t iv e p rive .

E n fin , le t r a i t p r im o rd ia l de la m o n n a ie l g a le r s id e en ce q u elle d o it tre accep te p a r to u s en p a ie m e n t d 'u n e d e tte d a rg e n t. S i le c r a n c ie r re fu se de l accep te r , le d b ite u r se lib re a u m o y en d o ffres r e lle s su iv ie s de c o n s ig n a tio n . C e s t s u r to u t p a r sa p u is sa n c e lib ra to ire d r iv a n t de la lo i q u e la m o n n a ie lga le se d if f ren c ie d es a u tre s in s tru m e n ts d ch an g e q u i lu i ressem b len t.

L a p r in c ip a le fo n c tio n de la m o n n a ie co n sis te s e rv ir d in te rm d ia ire d a n s le s ch an g es. M ais, e lle e s t en m m e te m p s u n e m e su re des v a le u rs et u n in s tru m e n t de th s a u r is a tio n .

( ') S e lo n l'Iliade, le b u f p a r a t a v o ir t u n e d es m o n n a ie s c o u ra n te s l poque d u sig e de T ro ie . E n effe t, le tr p ie d q u i, d a p r s le 23 c h a n t d e l pope, fo rm a it le p re m ie r p r ix d e lu t te ta i t v a lu 12 b ufs, e t u n e ca p tiv e h a b ile a u x tra v a u x d e so n sexe , q u a tre b u fs (S. Jevons, La Monnaie et le Mcanisme de l'Echange).

2 8 TUDES SUR LE D R O IT CAMBIAIRE

cotte sorte de m onnaie peut tre dfinie com me tant la m archandise lib rem ent accepte par les parties pour ser- \ ir d interm diaire dans les changes, sous la forme de prix d achat et de vente. Voyons m aintenant si le chque est de nature se ranger sous cette dfin ition; sil constitue en soi le prix d achat ou de vente dans les changes. Un exemple nous fera saisir le m canism e de son em ploi. Prim us, qui a des chevaux valant 30.000 francs, voudrait les changer contre lautom obile de Secundus, d gale valeur. Cette opration, qui, sous form e de troc, rencontrerait de grandes difficults, sexcute aism ent au moyen dun effet de com m erce. P rim us vend ses chevaux Tertius et reoit en paiem ent un chque de 30.000 francs. Cet effet, il l endosse Secundus, contre rem ise de l auto. De cette m anire, lchange projet seffectue en deux tem ps : d abord, lchange des chevaux contre le chque et puis lchange du chque contre l'auto. D prim e abord, le chque parat avoir jou dans cette opration le double rle de m archandise et d in term diaire form ant le prix d achet et de vente. Mais il suffit de rflchir un peu pour se rendre aussitt com pte q u il n en est rien. Leffet touch par P rim us et transm is par celui-ci Secundus n a pas t considr p ar eux com m e form ant lui- mme la contre-valeur des objets changs, mais com me tant l instrum ent au m oyen duquel il tait facile d obten ir cette contre-valeur. Le vritable prix de lautom obile et celui des chevaux n a pas t le chque, mais la somme de 30.000 francs ou, le cas chant, un crdit quivalent. En vrit, le chque n a t q u un simple instrum ent de paiem ent, une sorte de levier qui com m ande la circulation virtuelle de la m onnaie lgale ou de cette autre m onnaie que sont les crdits en banque (l). Le chque n est donc pas une m archandise susceptible de form er en soi le prix d achat ou de vente, d tre thsaurise, de servir

t 1) V oir p lu s h a u t , n 34.

TU D ES SU R LE D RO IT CAM BIAIRE 29t

d interm diaire direct dans les changes; bref, il n a pas les caractristiques de la m onnaie mme sim plem ent conventionnelle.

Ce serait videm m ent excessif de qualifier de m onnaie semblable instrum ent. Car alors, il faudrait entendre par cette expression non seulem ent le chque et les effets de com m erce en gnral, mais aussi les fiches m talliques que certains industriels rem etten t leurs ouvriers, les jetons de prsence, les Bons du Progrs Com m ercial, bref, linfinie varit des signes conventionnels dont on se sert, non pour effectuer des paiem ents, mais pour faire du crdit ou parer, dans une certaine mesure, aux dangers et inconvnients de toutes sortes qu im pliquent la mise en stock et le transport m atriel de la m onnaie. Si le mot m onnaie tait pris dans un sens aussi large, on pourrait sans doute y ranger les effets de com m erce, mais alors, force de vouloir trop prouver, on ne prouverait rien du tout. Car ce quil sagit de dm ontrer, pour ceux qui soutiennent la thse susrappele, ce n est pas que les effets de com m erce sont des instrum ents au moyen desquels on se procure le paiem ent, mais que ce sont des objets dont le versem ent form e paiem ent et qui, par consquent, sont dots par la loi ou la convention de puissance libratoire.

Quelles sont les fonctions conomiques du chque et lesservices quil rend?

N 12. Le crancier d une somme dargent auquel un chque est rem is n a donc pas reu identiquem ent la chose qui lui est due, mais a t m is en possession d un instrum ent apte lui p rocurer cette chose. Sil a, en change du chque, libr son dbiteur, ce n est que sauf bonne fin, sauf encaissem ent. Cest ce que le jurisconsulte italien Casaregis exprim ait en crivant que la remise d un effet de com m erce n est pas faite pro soluto sed pro sol- ve.ndo. Du reste, l instrum en t que form e le chque est d un m aniem ent fort ais. Le bnficiaire n a qu le

3 0 TUDES S U R LE D R O IT CAMBIAIRE

prsenter chez le tir pour obtenir hic et nunc le paiem ent qui lui est d. Sil reoit satisfaction, il donne dfinitivem ent quitus son dbiteur et abandonne leffet, devenu inutile pour lui, en m ains du banquier. Si ce dernier refuse de payer, le chque m anque sa m ission fondam entale, celle de servir d instrum ent efficace pour le paiem ent de la dette antrieure sa cration. Celle-ci subsiste alors, sauf convention contraire des parties. Mais, dans ce cas, en vertu des qualits dont il est dot par le lgislateur, le chque devient linstrum en t de la ralisation d une autre crance, dite cam biaire, qui a son sige dans l effet et dont le paiem ent quivaut, pour le bnficiaire du titre , celui de la crance originaire. Plus loin, lorsque nous aurons tudier le m canism e de ces deux crances, nous tcherons de prouver leur autonom ie et de m ettre en lum ire les rpercussions q u elles peuvent avoir lune sur lautre.

Mais il y a, pour le bnficiaire, un autr moyen de se procurer le paiem ent de sa crance envers le tireur. Au lieu de prsenter l effet au tir, il lendosse au profit d une tierce personne, par exemple d un sien crancier. Celui-ci lui donne quittance, du m oins provisoirem ent, sauf encaissem ent, et se sert, son tour, du chque com m e instrum en t pour obtenir le paiem ent de sa crance envers lendosseur. Au m m e titre que ce dernier, il peut, cette fin, soit prsenter leffet en banque, soit lendosser nouveau. Ainsi, au fu r e t m esure de sa m igration , leffet devient successivem ent, chez les divers porteurs, lin stru m ent de paiem ent de toute une srie de crances, ju sq u au m om ent o il vient steindre aux guichejs du tir.

Le chque n est donc pas un signe m ontaire, dans le sens propre de l expression, mais un instrum en t apte p rocurer de la m onnaie au crancier. La rem ise n en opre pas paiem ent, mais constitue un achem inem ent vers le paiem ent, une tape que la dette parcourt pour aboutir son extinction par le paiem ent. Sans prtendre d autres

T U D E S S U R L E D R O I T C A M B I A I R E 31

qualits que celles releves au n 8 ci-dessus, il rem plit des fonctions trs im portantes : celles de favoriser les changes, d conom iser de la m onnaie lgale et de rem placer celle-ci dans certaines de ses attributions infrieures (*). Les services q u il est capable de rendre ont t rsum s com m e suit par MM. Lvy Morelle et S im ont: Nous ne reviendrons pas ici sur les origines historiques du chque. Quil nous suffise de rappeler brivem ent que son institution rpondait aux vux suivants : viter le frai, cest--dire la d im inution de poids par l usure de la m onnaie aux poques o les espces m talliques se ren contraient encore dans la circu lation; p rvenir ou dim inuer en tous cas lmission excessive des billets de banque; supprim er les risques de m eurtre, de vol, de perte, d incendie, ainsi que les frais rsu ltan t soit du m aintien de fortes sommes domicile, soit de leur placem ent et de tournes d encaisseurs; m ettre la disposition des ban ques et, par leur entrem ise, celle des entreprises in d u strielles et com merciales dnorm es capitaux qui, sans cela, restaient plus ou m oins longtem ps im productifs chez les particuliers; faciliter en un mot toutes les transactions et principalem ent les oprations de ngoce (z).Quelle est la nature du chque envisag comme sige dune

situation juridique nouvelle?

N 13. La question de savoir si le chque et les effets de com m erce en gnral engendren t une situation ju r idique nouvelle, si, en d autres term es, ils crent des droits et obligations nouveaux dans le chef de leurs signataires, a fait dans le pass et fait encore de nos jours lobjet de vives controverses. Voici l expos succinct des deux systmes qui'se partagent la doctrine et la jurisprudence.

P r e m i e r s y s t m e . Daprs une prem ire opinion, qui est suivie par la p lupart des auteurs franais et com pte

(!) V o ir p lu s lo in , n 34.(2) Le Chque, J. L v y M o r e l l e e t H . S im o n t , n 5,- p. 12.

3 2 TUDES SUR LE D R O IT CAMBIAIRE

parm i ses tenants lillustre com m ercialiste E. Tlialler, le bnficiaire d un effet de com m erce n aurait pas deux droits distincts et autonom es : lun fond sur la convention originaire et lautre sur leffet. Les effets de com m erce, dit-on, ne sont que de simples crits probatoires don t les conditions de form e sont dterm ines par des lois im pratives; ce sont des instruments solennels ayant pour objet de constater lexistence dune crance ne d un rapport ju rid ique antrieur. La lettre de change, le billet ordre et le chque n engendrent donc pas de droit; ils ne pourraient m m e pas en engendrer un dans un systme lgislatif qui repousse la notion de la crance abstraite et veut que toute dette se rattache une contre- prestation. Se trouvant hors d tat de crer un droit nouveau, ils a ttiren t eux le droit dj existant, avec les srets qui ltayent, en se bornant lui donner une forme nouvelle. La dette recouverte par leffet de change n est pas d une autre essence que celle issue d une vente, d un prt, d un con trat quelconque; elle est seulem ent nantie d a ttribu ts caractriss, de m odalits nouvelles relevant exclusivem ent du statut d excution. Cest la dette originaire lance dans le moule du change.

Il n v a dailleurs pas de conception plus dfectueuse que celle de ces deux crances qui seraient appeles fonctionner latralem ent lune par rapport l autre : la crance originaire et la crance issue du titre de change. Elle aboutit, en effet, cette consquence trange dune personne possdant deux crances sur un m m e dbiteur et qui auraient le m m e objet, pu isquun seUl paiem ent les teindrait lune et lautre C1).

(i) T h a l l e r , Trait lmentaire de Droit commercial, n os 1285 1289; n o te sig n e E. T h a lle r , so u s l a r r t C ass. P a r is , 28 a v r i l 1900, D alloz, P ., 1901, I , 17; A u b i n , De l in f lu e n c e de la c r a tio n et de la tra n sm is s io n de b ille ts o rd re ou de le ttre s de ch a n g e s u r le s ra p p o r ts ju r id iq u e s a n t r ie u rs e n tre p a r t ie s (Annales de Droit commercial, 1899).

TUDES S U R LE D R O IT CAMBAIRE 33D e u x i m e s y s t m e . Suivant une autre opinion, sou

tenue par dm inents esprits, parm i lesquels il chet de citer notam m ent le professeur franais Henri Capitant et le professeur belge Jules Fontaine C1), les titres de change engendreraient charge de leurs signataires des obligations nouvelles qui v iendraient se jo indre aux anciennes. Voici, en rsum , les argum ents invoqus par Henri Capitant lappui de cette thse.

1 Les tenants du systme adverse, tout en prtendant que le titre de change ne serait que le vhicule de la crance originaire, sont cependant forcs de reconnatre que cette crance acquiert une force nouvelle du fait q u elle est coule dans le m oule du change. Mais, disent- ils, cest toujours la m m e dette, sous une form e et avec des effets nouveaux.

Cette proposition renferm e une contradiction que le seul nonc suffit pour m ettre en vidence. Com m ent une obligation prexistante peut-elle rester la m m e et nanm oins produire des effets nouveaux? Com m ent la confection d un simple instrum entum peut-elle m odifier la situation ju rid ique des parties? Or, la signature d un effet de com merce im plique des charges (garantie, p ro tt, etc.) qui auparavant ne pesaient pas sur le dbiteur et labandon de certains bnfices qui sattachent la crance originaire (dlai de grce).

2 Il parat impossible de n ier leffet crateur de l m ission ou de lendossement d un titre de change dans lhypothse o les parties ont m anifest clairem ent leur volont d teindre la dette originaire au moyen d une novation. Sem blable opration prsuppose, en effet, la naissance d une obligation nouvelle, car elle consiste dans la substitution d une dette une autre.

(*) J u l e s F o n t a in e , r c e m m e n t dcd B ru x e lle s , e s t l a u te u r du m a g n if iq u e t r a i t de d ro i t belge in ti tu l : De la Lettre de change et du Billet ordre.

3

/

3 4 TUDES SU R LE D R O IT CAMBIAIRE

3 Avant lmission du titre ordre, le tireu r n tait tenu que vis--vis de son crancier originaire. Aprs la signature, il est oblig envers toute personne qui l effet sera endoss. Com m ent contester que, de ce fait, il ait contract un engagem ent nouveau? Il en est de m m e du bnficiaire qui, plus tard , endossera leffet un tiers. Lui aussi consent sobliger non seulem ent envers son endossataire, mais aussi envers les porteurs u ltrieurs C1).

Quant au reproche d tranget fait par Thaller la notion jurid ique de deux crances que la m m e personne aurait sur un m m e dbiteur et pour le m m e objet, Henri Capitant le rfute com m e suit : A ce systme, on a object qu il est ju rid iquem en t im possible d adm ettre qu un dbiteur puisse tre tenu de plusieurs obligations, alors qu il n existe q u une seule dette sa charge .

Il est ais de rpondre. Il n y a rien d trange ce que plusieurs actions et, par consquent aussi, plusieurs obligations naissent pour g aran tir le paiem ent d une dette unique. Cela se voit frquem m ent. Ainsi le codbiteur solidaire, la caution qui ont pay le crancier ont une double action pour recourir contre les autres codbiteurs ou le dbiteur principal. Cela est du reste absolum ent conform e la tradition rom aine que nous avons dj releve en parlan t du pacte de constitu t, ou convention par laquelle un dbiteur sengageait payer jo u r fixe une dette prexistante. Ce pacte engendrait au profit du crancier une obligation et une action nouvelles qui coexistaient avec lobligation et l action prim itives, le crancier pouvant, son choix, dem ander son paiem ent en vertu de lune ou de lautre (2).

La ju risp rudence franaise, qui tait longtem ps flot-

(1) H en ri Capitant, De la cause des obligations, n 189; v o ir d a n s le m m e sens, J u le s Fontaine, De la Lettre de change et du Billet ordre, n os 60 e t su iv ., 1118, 1119.

(2); H e n r i Capitant, loc. cit., n 190.

TUDES SU R LE D R O IT CAMBIAIRE 35lante, parat avoir dfinitivem ent pris position en faveur du second systme (1).

Nous n hsitons pas nous y rallier notre tour, du m oins pour ce qui concerne le caractre propre et autonom e de l obligation cam biaire. Quant au fondem ent ju r idique de celle-ci nous aurons l occasion d y revenir. Nous estim ons, en effet, que ceux qui se conten ten t de voir dans le chque un simple instrum en t de paiem ent de la crance orig inaire ne se font du rle ju rid iqu e rem pli par ce titre qu une ide im prcise et fragm entaire; q u une autre fonction non m oins im portante du chque est de m odifier la situation ju rid iqu e des personnes qui, par leur signature, se placent dans le cham p de lopration cam biaire, en crant leur gard des droits et obligations nouveaux. Cest ce que nous allons tcher de prouver.Dtermination prcise de l'obligation cambiaire. Pour

suite des recherches concernant son existence propre et autonome.

N 14. Aux term es des articles 12 et 18 de la Loi U niform e sur le chque, le tireur et, sauf clause contraire, les endosseurs sont garan ts du paiem ent la prsentation. Cest cette garantie qui form e la substance de lobligation cam biaire. Les dtails sont arrts par dautres dispositions de la Loi Uniform e ou des lois nationales rendues en excution de la Convention de Genve, lesquelles prcisent le contenu de lobligation, en dterm inent les m odalits, la dure, les m oyens spciaux dexcution, bref tout le statut. Et cest en rassem blant les textes y relatifs et en les coordonnant qu on parvient faire apparatre la notion exacte de l obligation cam biaire, dgage du fatras des concepts voisins ou incidents qui l entourent et ren dent sa perception malaise.

Au dem eurant l obligation cam biaire n est donc autre chose que la garan tie du paiem ent de leffet la prsen

f1) C ass. P a r is , 28 a v r i l 1900, D alloz, P ., 1901, I, 17.

3 6 K 11 DES S U R LE D R O IT CAMBIAIRE

tation. Le m om ent est venu d y porter une attention plus concentre, afin de lanalyser, de la dcom poser en ses facteurs prem iers e t de vrifier si elle sidentifie avec la crance originaire ou si, par son origine et la spcificit de ses caractres, elle peut prtendre une existence propre et autonom e. Dans ce travail dlicat, nous serons en grande partie guid par les enseignem ents relatifs la structure des droits que, dans lintroduction au deuxime volume des Pandectes belges, Edm ond Picard a lgus la postrit. Et cette occasion, nous ne pouvons rsister au dsir d adresser au g rand m atre disparu un hom m age-lige, dans les term es m m es dont il sest servi pour clbrer le rom aniste belgo-germ anique Charles Maynz. On peut dire, en effet, que dans les tudes la fois profondes et charm euses d dm ond P icard, on trouve des ressources q u on n acquiert pas ailleurs, et qui je tten t sur toute lexistence d un hom m e de droit une clart adm irable, car on y puise ces points de repre qui sont des rgles d or pour la pratique, qui on t la valeur de vastes gnralits et perm ettent de slever au-dessus de la vue ordinaire des choses, qui sont la clef de tan t de mystres destins sans eux dem eurer inaperus ou im pntrables (l). R eprenant donc les enseignem ents d dmond P icard, les dveloppant sur certains points et les adaptant la m atire sous exam en, nous dirons que tout droit p ersonnel com prend quatre lm ents essentiels :

1 Le sujet actif ou crancier, cest--dire le titu laire du droit, celui qui en a la jouissance et norm alem ent aussi lexercice;

2 Le sujet passif ou dbiteur, cest--dire la personne oblige de faire, de ne pas faire ou de donner quelquechose;

3 Lobjet, cest--dire la chose que le su jet passif est tenu de donner; de faire ou de ne pas faire;

(!) Pandectes belges, vol. II, In tro d u c tio n , pp . x v i et su iv .

TUDES S U R LE D R O IT CAMBIAIRE 374 La cause, ccst--dire le rapport ju rid ique en vertu

duquel le dbiteur est assujetti envers le crancier prester l objet. Ce rapport qui, dans les obligations conventionnelles, est l uvre com m une des parties, dterm ine la nature et les lim ites du droit.

Ce sont l les facteurs prem iers de tout dro it d obligation. Sans eux, nulle crance ne peut exister ni se concevoir. Dans chaque cas d espce, ils abandonnent leur configuration thorique et se concrtisent, en a ttiran t soi tels crancier, dbiteur, objet et cause dterm ins. \u ss i des droits personnels ont-ils ou non une existence propre et distincte, suivant que les lm ents essentiels qui en tren t dans leur com position, envisags dans leur individualit concrte, sont gaux ou diffrents.

Cette proposition est tellem ent vraie qu il suffit de m odifier com pltem ent, dans un rapport dterm in, lun ou lautre de ces facteurs, pour nover le droit. Remplacer, dans une obligation, le crancier P rim us par Tertius, ou substituer Quartus au dbiteur Secundus, cest faire une novation subjective. Si les sujets actif et passif de la crance conviennent entre eux q u la place dune chvre il sera livr un m outon, ils oprent une novation objective. Si le crancier et le dbiteur se m ettent d accord que ce dernier, au lieu davoir payer telle somme comme loyers, la doit titre de prt, il seffectue une novation causative. Or, la novation est le rem placem ent d une crance ancienne par une crance nouvelle; elle suppose donc la succession de deux droits ayant chacun son existence propre, bien que le second englobe dans sa structure des lments provenant du prem ier qui sest teint.

Mais, si deux droits ont une existence propre par le seul fait qu ils se rvlent totalem ent dissem blables quant lun de leurs lm ents essentiels, il doit en tre ainsi, plus forte raison, lorsque pareille dissem blance porte sur plusieurs de ces lm ents ou sur tous la fois.

3 8 TUDES S U R LE D R O IT CAMBIAIRE

Ces principes fondam entaux poss, dgageons les lm ents constitu tifs tan t de la crance orig inaire que de la crance cam biaire, pour les com parer entre eux et en dduire des conclusions pratiques. A cet effet, il convient de quitter le terrain du raisonnem ent spculatif et de p rciser notre pense par un exemple choisi selon les besoins de la cause. P rim us doit 1.000 francs Secundus pour fourniture de m archandises; Secundus doit, son tour,1.000 francs Tertius, com m e rparation d un dlit civil; et Tertius doit 1.000 francs Q uartus, en rem boursem ent dun prt. Pour payer sa dette, P rim us m et un chque de1.000 francs au profit de Secundus, qui lendosse Tertius, qui le transm et Q uartus. O utre son droit contre Tertius, bas sur le contrat de prt, Q uartus a, par le jeu de la garantie cam biaire, une crance sur P rim us, Secundus et Tertius. Il peut, si le tir ne paie pas, agir contre toutes ces personnes collectivem ent ou, sil le prfre, individuellem ent contre chacune delles. Voyons m aintenant quels sont exactem ent les lm ents constitu tifs des deux crances que possde Quartus : la crance originaire et la crance cam biaire.

La crance orig inaire com porte les lm ents ci-aprs :Sujet actif : Quartus.Sujet passif : Tertius.O bjet : 1.000 francs.Cause : Prt.Le droit cam biaire se dcompose com m e suit :Sujet actif : Quartus.Sujets passifs : P rim us, Secundus et Tertius.O bjet : 1.000 francs.Cause : mission et transm ission du chque.Il suffit de com parer ces facteurs pour se rendre compte

que les droits dans la form ation desquels ils en tren t sont diffrents. Car si deux des lm ents constitutifs : le su jet

TUDES STJR LE D R O IT CAMBIAIRE 39actif et lobjet, sont identiques, les deux autres, par con tre : le sujet passif et la cause, sont absolum ent dissemblables (1). Il sensuit q u en raison tan t de son origine que de la spcificit de ses lm ents, chacun des deux droits a une existence propre, nettem ent caractrise. Reste savoir sils coexistent ou sils se succdent dans le tem ps, le second ayant absorb le prem ier; si, com m e on la prtendu, la crance cam biaire n est au fond pas autre chose que la crance originaire lance dans le m oule du change. La ngative est certaine. Car sil en tait v raim ent ainsi, il faudrait aussi adm ettre qu il y e t novation. Logiquem ent, on devrait mme conclure plusieurs novations, qui auraient t opres successivement, au fur e t m esure de la circulation de leffet. A l mission, la crance de Secundus sur P rim us, pour fourn iture de m archandises, aurait t lance dans le moule du chque qui en serait devenu le vhicule; au prem ier endossem ent, le m oule du change aurait happ une autre crance, de nature aquilienne, e t un deuxime dbiteur; par suite d un nouvel endossem ent, le m oule du change se serait en rich i d une crance de p rt et d un troisim e dbiteur; finalem ent, il aurait substitu aux rapports causatifs orig inaires : vente, dlit civil et prt, lunique rapport cam biaire : la garantie du paiem ent la prsentation. Mais dans le systme que nous com battons, com m e partout ailleurs, on repousse l hypothse de la novation; on reconnat que, sauf stipulation contraire, l mission et l endossem ent des titres de change n ont pas d effet nova- toire. Or si, d une part, la crance orig inaire est foncirem ent diffrente de la crance cam biaire et que, d autre part, la seconde n teint pas la prem ire par novation,

t 1) P lu s lo in , n o u s re v ie n d ro n s s u r la q u es tio n d u r a p p o r t c a u s a l de la c ra n ce c a m b ia ire , p o u r l e x a m in e r fo n d et le d f in ir ex ac tem en t. C o n ten to n s-n o u s de n o te r , p o u r le m o m en t, q u e , m m e si, d a n s l ex em ple c h o is i, i l se c o n fo n d a it avec le p r t, la d iff ren c e e n tre le s u je t p a ss if de la c ra n ce o r ig in a ire e t le s u je t p a ss if d e la c ra n ce ca m b ia ire s u f f ir a i t p o u r a s s u re r n o tre ra is o n n e m e n t to u te sa fo rce co n c lu an te .

4 0 TUDES SU R LE D R O IT CAMBIAIRE

force est de conclure que les deux crances existent sim ultanm ent, lune venant sadjo indre l autre. Que par consquent, le chque double sa qualit d instrum ent de paiem ent de la crance originaire dune fonction cratrice, celle dengendrer des droits et obligations nouveaux dans le chef de ses signataires, d tre, com m e il est dit plus haut, le sige d une situation jurid ique nouvelle.

Quelle est le sens du mot cause dans le cadre de notre tude ?

N 15. Nous venons de dire que la cause de lobligation cam biaire ne du chque, c est lmission ou la transm ission du titre. Rserve un exam en u ltrieur, cette question n a t touche ici q u incidem m ent, par anticipation, loccasion des recherches auxquelles nous nous sommes livr sur la structure des droits personnels en gnral et, plus spcialem ent, de l obligation cam biaire. Mais le m ot cause est tom b dans la discussion, avec tout ce qu il con tien t d inapais, de tu rbu len t et de mal dfini. Aussi ne pouvons-nous passer outre sans nous arrter un instan t cette notion qui, sous lapparence fallacieuse de la sim plicit, a secou la doctrine p ar des remous violents et qui, m algr les grands travaux dont elle a fait lobjet, ouvre encore au jo u rd hui lexploration des horizons sans lim ite. Aussi, pour prvenir des erreurs et couper court l incertitude, il nous parat ncessaire de dire clairem ent ce qu il faut entendre par cause , au sens o le term e vient d apparatre dans notre tude et o il sy reprsentera sans doute bien des fois encore.

Dans le langage colloquial et m m e ju rid iqu e , le m ot cause est souvent employ com me synonym e de procs . Cest ainsi q u on entend dire frquem m ent la cause est entendue ,

TUDES S U R LE D R O IT CAMBIAIRE 41lgislateur m tropolitain , fidle aux vieilles traditions franco-latines, a pris le m ot cause en quatre acceptions d iffren tes' et celui du Congo n a fait que le suivre dans cette voie.

1 La cause, envisage com me lune des quatre conditions essentielles pour la formation des contrats 0 ). Aux term es de larticle 8 du Code civil congolais, livre III, la cause licite est une des conditions essentielles pour la validit des conventions; l article 30 ajoute que lobligation sans cause, sur une fausse cause ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet; l article 31 prcise que la Convention n en est pas m oins valable quoique la cause n en soit pas exprim e; et larticle 32 enfin explique que la cause est illicite quand elle est prohibe par la loi, quand elle est contraire aux bonnes m urs ou lordre public.

Ce q u il im porte de re ten ir avant tout cest que, dans ces diverses dispositions, le Code civil n envisage pas la cause com m e facteur constitu tif de lobligation prise isolm ent, en tant que notion de droit abstraite, mais com me lm ent in tervenant dans la form ation de la convention qui engendre lobligation. Ce qu il vise, ce n est pas, proprem ent parler, la cause de lobligation, m ais la cause du contrat ou, pour m ieux dire encore, la cause pour laquelle lobligation est contracte. Aussi va-t-il de soi qu il ne peut tre question de cause, au sens des dispositions considres, que par rapport aux obligations contractuelles, par opposition aux obligations lgales, quasi-contractuelles, dlictueuses et quasi-dlictueuses.

Quant la dfinition de la cause e t son contenu ju r idique, on est gnralem ent d accord pour d istinguer entre les contrats synallagm atiques, les contrats rels et les

(!) A rtic les 8, 30, 31 e t 32 d u Code c iv il co n g o la is , l iv re I II ; a r tic le s 1108, 1131, 1132 e t 1133 d u Code c iv il belge.

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libralits. Pour les conventions synallagm atiques, la cause pour laquelle l une des parties sengage rside, selon la p lupart des auteurs, dans l engagem ent de lautre partie; d aucuns laperoivent cependant dans lobjet de cet engagem ent; certains enseignent m m e q u elle consiste en lexcution de lobligation de lautre. Pour les contrats rels, la m ajorit des auteurs adm ettent que la cause pour laquelle celui qui reoit l objet soblige le restituer se trouve invariablem ent dans la remise de celui-ci. Il est p ou rtan t des auteurs qui prtendent q u il chet d assim iler aux libralits, quant la cause, les contrats rels qui ont un caractre de bienfaisance. Pour les contrats g ra tu its , enfin , les uns pensent que la cause de lengagem ent q u assume le b ienfaiteur rside dans lin ten tion librale, tandis que d autres estim ent quelle est dans le m otif im m diat qui inspire la libralit.

Nous nous garderons bien de nous m ler ces controverses qui, tant sans influence sur les conclusions de notre tude, nous loigneraient trop du chem in que nous devons suivre. A joutons cependant, pour tre com plet, que les opinions sont fort partages pour ce qui concerne lexactitude scientifique et lutilit de la thorie de la cause. Aprs des escarm ouches de m oindre im portance, une attaque srieuse fut porte contre celle-ci, en 1826, par A. Ernst, professeur lUniversit de Lige (x). Mais ce fut F. Laurent, professeur lUniversit de Gand, qui, par ses travaux dune stupfiante envergure, rpandus un peu partout, dclencha plus tard une vaste cam pagne anticausaliste (2), laquelle sest prolonge ju sq u nos jou rs. En Belgique, une poque encore rcente, elle a t vigoureusem ent mene par J . D abin, professeur

f1) L a cau se est-e lle u n e c o n d itio n essen tie lle p o u r l a v a lid it des c o n v e n tio n s ?, p u b li d a n s Bibliothque du Jurisconsulte et du Publi- ciste, an n e 1826, T. I, p. 250.

(2) Principes de Droit civ il franais , t. 16, n 111.

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lU niversit de Louvain C1). Mais, le front causaliste qui, un m om ent donn, paraissait fortem ent branl, sest de nouveau consolid, par suite notam m ent des tudes de H. Capitant (2) et de M. Josserand (3). A cet gard, il est curieux de noter que M. Planiol et G. R ipert qui, dans leur trait lm entaire, avaient nettem ent pris position pour les anticausalistes (4), se sont plus tard rallis la thse causaliste, dans leur grand ouvrage sur le droit civil franais (5).

2 La cause envisage com m e fait jurid ique autorisant la rvocation des conventions. Aux term es de la rticle 33 du Code civil congolais, livre III (art. 1134 du Code civil belge), les conventions lgalem ent formes tiennen t lieu de loi ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentem ent m utuel ou pour les causes que la loi autorise. Dans ce contexte, le tprme cause ne signifie plus contre-partie, but, m obile, e tc ., com m e dans les articles 8, 30, 31 et 32 susm entionns, mais fait ju rid iqu e autorisant la rvocation unilatrale des conventions. A titre d exemples de dispositions lgales autorisant la rvocation des conventions pour une cause autre que le consentem ent m utuel des parties on peut citer larticle 441 du Code civil congolais, livre III, rservant au m atre de louvrage la facult de rsilier le forfait par sa seule volont (6); larticle 508 du Code civil congolais, livre III, accordant au dposant le d ro it de rclam er le dpt, lors m m e que le contrat aurait fix un dlai pour la restitu tion (7) ; larticle 544 du

(1) L a th o r ie de la cau se . L es rce n te s d e s tin es de la th o r ie de la ca u se d es o b lig a tio n s , p u b li p a r La Belgique judiciaire, a n n e 1929, co l. 329.

(2 ) De la cause des obligations.(3) Les mobiles dans les actes juridiques du Droit priv.(4) Trait lmentaire de Droit civil, 11e d ., t. I I , n os 1037 1040.() Trait pratique de Droit civil franais, t. VI, n os 250, 260.() A rtic le 1794 d u Code c iv il belge.C) A rtic le 1944 d u Code c iv il belge.

44 TUDES S U R LE D R O IT CAMBIAIRECode civil congolais, livre III, perm ettan t, soit au m andant, soit an m andataire, agissant seul, de m ettre fin au m andat (1).

3 La cause envisage com me fondem ent juridique de lobligation (2). Un peu plus loin, dans le m m e livre du Code civil congolais, le m ot cause rapparat, avec une signification encore diffrente. Cette constatation surprenante se fait d abord l article 221 disposant que si, dans la m m e instance, une partie fait plusieurs dem andes don) il n y ait point de titre, par crit et que, jointes ensem ble, elles excdent la somme de m ille francs, la preuve par tm oins n en peut tre admise, encore que la partie allgue que ces crances proviennent de diffrentes causes. Elle se renouvelle et se confirm e l article 227 prvoyant que lautorit de la chose juge requiert, entre autres conditions, que la dem ande soit fonde sur la m m e cause. La cause, au sens de ces deux articles, n a rien de com m un avec la cause, au sens des articles 8, 30, 31 et 32 susrappels. On ne peut daucune m anire y voir la contre-partie, pour laquelle le dbiteur soblige, ni essayer d en dterm iner le contenu au moyen du cur debetur d Oudot (3). La doctrine et la ju r is prudence sont d accord pour adm ettre que par cause il y a lieu d entendre ici le fait ju rid ique ou m atriel qui est le fondem ent du droit rclam ou de lexception oppose (4). Ce qui revient dire q u en cette m atire les expressions : cause de lobligation , fondem ent ju r i dique de lobligation et source de lobligation sont des synonym es (5).

(i) A rtic le 2003 d u Code c iv il belge .() A rtic les 221, 222, 227 d u Code c iv il co n g o la is , l iv re I II ; a r tic le s 105,

107, d c re t d u 9 ju il le t 1923; a r t ic le s 1345, 1346, 1351 d u Code c iv i