EUGENIO FERNANDEZ CARLIER SP1288-2021 Radicación N° 53718

Casación Rad. 53718 Luis David González Jiménez y otros

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EUGENIO FERNANDEZ CARLIER

Magistrado Ponente

SP1288-2021

Radicación N° 53718

Acta N° 84.

Bogotá D.C., catorce (14) de abril dos mil veintiuno (2021).

Decide la Corte el recurso de casación formulado por la

Procuradora Judicial II Penal 46 de Barranquilla, contra la

sentencia dictada por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial

el 22 de mayo de 2018, mediante la cual confirmó la proferida por

el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de dicha ciudad,

en la que se condena, entre otros, a LUIS DAVID GONZÁLEZ

JIMÉNEZ a la pena principal de 48 meses de prisión y la

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por

igual término, por el delito de concierto para delinquir.


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I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1.- La indagación surgió a raíz de un informe de investigador de

campo de 24 de febrero de 2016, en el que se pone de manifiesto la

existencia de una banda criminal denominada “Los 3030” o “Los 30”,

con asiento en el barrio Rebolo de Barranquilla.

La organización la lideraba alias “Alvarito” o “El Ojón”. Con

informe del 23 de febrero de 2016 se dio a conocer que hacían parte

de la misma alias Ángelo, Juan Diego, Johandry, Osito, Barriga y el

Poto.

Mediante diligencia de reconocimiento fotográfico y videos

gráficos, se individualizó e identificó a Ángelo Javier Barzola Uribe,

Carlos Alberto Cortés de la Hoz y Luis David González Jiménez.

A través de actividades investigativas se determinó que se

reunían con el fin de planear y ejecutar extorsiones, tráfico de

estupefacientes y hurtos y usaban armas de fuego para intimidar a

las personas. En el caso concreto, se les investigó y procesó por las

conductas que por lugar, tiempo y modo se describen a continuación:

Para el año de 2016 se da cuenta que con asiento en el Barrio

Rebolo de Barranquilla operaba una agrupación criminal que se

denominaba “Los 3030” o “Los 30”, que a su vez ejecutaban labores

de sicariato para el “Clan Úsuga”. Con esta organización actuaban

Alias “Alvarito”, Ángelo, Juan Diego, Johandry, el Osito, Barriga, el

Poto, de quienes con posterioridad se individualizó e identificó a

Ángelo Javier Barbosa Uribe, Carlos Alberto Cortés de la Hoz y Luis


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David González Jiménez, quienes fueron procesados en la presente

investigación.

Las personas señaladas se concertaron para cometer

extorsiones, traficar con drogas, portar armas, hurtar y atentar

contra las personas.

2.- El 29 de abril de 2016, en audiencia de formulación de

imputación, la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Ángelo

Javier Barzola Uribe los delitos de concierto para delinquir

agravado, porte ilegal de armas de fuego y municiones de uso

personal, y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; a Carlos

Alberto Cortés de la Hoz y Luis David González Jiménez, les

imputó concierto para delinquir agravado, cargos que no fueron

aceptados por los imputados.

3.- El 30 de agosto de 2016 la fiscalía presentó escrito de

acusación, donde les endilga las mismas conductas por las que

formuló la imputación, a Carlos Alberto Cortés de la Hoz y Luis

David González Jiménez concierto para delinquir agravado, sin

embargo respecto de Ángelo Javier Barzola Uribe, le cambia el delito

contra la seguridad pública, y le atribuye fabricación, tráfico y porte

de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas

armadas en concurso con concierto para delinquir agravado y tráfico,

fabricación o porte de estupefacientes.

4.- Posterior a dicha actuación procesal, los procesados

preacordaron con la fiscalía, pacto en el que se estableció que se

aceptaba responsabilidad en el caso de LUIS DAVID GONZÁLEZ

JIMÉNEZ Y CARLOS ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ por el delito de

concierto para delinquir y ÁNGELO JAVIER BARZOLA URIBE de


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concierto para delinquir agravado, porte ilegal de armas de fuego y

municiones de uso personal, y tráfico, fabricación o porte de

estupefacientes, y el beneficio sería con carácter de disminución

punitiva, a saber: (i) degradar la participación al grado de cómplice

en el caso de Ángelo Javier Barzola Uribe y, (ii) eliminar la agravante

en el concierto para delinquir, en el caso de Carlos Alberto Cortés de

la Hoz y Luis David González Jiménez.

5.- El 11 de septiembre de 2017, ante el Juzgado Único

Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, se llevó a cabo

la audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo en los

términos anteriormente anotados.

6.- El 28 de febrero de 2018, se profirió sentencia condenatoria

contra Carlos Alberto Cortés de la Hoz y Luis David González Jiménez

de concierto para delinquir (art. 340 inc. 1 CP), imponiéndoles 48

meses de prisión como autores del delito e inhabilidad para el

ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual; y a

Ángelo Javier Barzola Uribe como cómplice del concurso de concierto

para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte ilegal de armas

de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas y tráfico, fabricación

y porte de estupefacientes, a la pena principal de 60 meses de prisión

y multa de 1.400 SMLMV, e inhabilidad para el ejercicio de derechos

y funciones públicas por el mismo término.

Le concedió a Carlos Alberto Cortés de la Hoz la suspensión

condicional de la ejecución de la pena. A los otros dos procesados les

negó este subrogado, así como la prisión domiciliaria.

7.- La anterior decisión fue apelada por la defensa de Luis David

González Jiménez, respecto a la negativa de la suspensión de la


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ejecución de la pena. El Tribunal Superior de Barranquilla, confirmó

la condena del 22 de mayo de 2018, pero por las razones aducidas

por el ad quem en la parte motiva, en la que precisó que “la conducta

punible por la cual fue condenado el procesado recurrente es la de

concierto para delinquir agravado, delito frente al cual está prohibido

por el legislador otorgar subrogados y beneficios penales”.

8.- Contra la sentencia de segunda instancia, la representante

del Ministerio Público presentó y sustentó recurso extraordinario de

casación.

II. LA DEMANDA

Propuso la recurrente dos cargos, ambos por violación directa

de la ley sustancial y garantías del procesado Luis David González

Jiménez.

1.- Con base en el artículo 181, numeral 1°, de la Ley 906 de

2004, planteó la “falta de aplicación, interpretación errónea o

aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad,

constitucional o legal llamada a regular el caso”.

Sostuvo que no solo con la sentencia de primera instancia,

sino con la de segundo grado se afectaron derechos y garantías

fundamentales del procesado.

1.1.- El primer reproche se formula por falta de aplicación de

los artículos 31 de la Carta Política, 20, 350 No. 1, 351 y 448 del

C.P.P. lo que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 63 y

68A del C.P. por parte del fallador de segunda instancia.


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Aduce que la primera instancia condenó a los procesados de

manera congruente y conforme al preacuerdo suscrito con la fiscalía

por el delito de concierto para delinquir sin agravación alguna,

reconociéndolo así en la parte resolutiva de la decisión, sin

embargo, el Tribunal Superior declaró que el delito cometido y

aceptado era en realidad el concierto para delinquir agravado, y

sobre esa base le negó al recurrente la suspensión de la ejecución

de la pena, desconociendo la prohibición del artículo 31 de la

Constitución Política y 20 del CPP (no reformatio in peius),

causando un detrimento al apelante único.

1.2.- El segundo cargo que plantea contra el fallo recurrido es

interpretación errónea del artículo 63 del C.P. y falta de aplicación

de los artículos 13 de la Constitución Política, 7 del C.P. y 4 del

C.P.P.

Expone la Agente del Ministerio Público como impugnante,

que el procesado Luis David González Jiménez, tenía derecho a la

suspensión condicional de la ejecución de la pena, tal como fue

concedida a su compañero Carlos Alberto Cortés de la Hoz, pues la

única razón de la negativa fue que contaba con antecedentes

penales, cuando en verdad soló registra anotaciones, las cuales no

tienen aquella connotación, violándose el derecho a la igualdad, por

cuanto estando en idénticas condiciones a los otros coprocesados,

a uno se le concedió el subrogado y al otro no.

Agrega que el fallador no verificó los requisitos contemplados

en el artículo 63 del C.P. para tomar la decisión, por el contrario,

acudió a factores no incluidos en esta norma, interpretándola de

manera equivocada.


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2. La audiencia de sustentación oral del recurso de casación

se llevó a cabo el 22 de enero de 2019 y en su desarrollo los

asistentes, hicieron los siguientes planteamientos:

2.1. La procuradora, sintetizó y coadyuvó el fundamento de

los dos cargos propuestos en la respectiva demanda por su

homóloga, reiterando que con el primer cargo se demuestra que el

preacuerdo de la Fiscalía y Luis David González Jiménez fue

desconocido para negarle la suspensión condicional de la pena y

con el segundo reparó se acredita interpretación errónea del artículo

63 del CP, pues no se le concedió el subrogado por la proclividad al

delito del incriminado, toda vez que se le adelantan investigaciones

por homicidio y porte ilegal de armas, cuando lo que se advierte es

cumplida la condición de ausencia de antecedentes penales, ya que

las anotaciones no tienen tal carácter, y estimar lo contrario va en

contravía de la presunción de inocencia.

Finaliza solicitando se case parcialmente la sentencia y se

otorgue el subrogado solicitado para Luis David González.

2.2. El Fiscal Primero Delegado ante esta Corporación, se

suma a los argumentos del Ministerio Público, dado que el fallo de

segunda instancia resulta incongruente con la sentencia del a-quo.

Agrega que, si el preacuerdo se hizo eliminando la agravante,

debía estudiarse si se le suspendía o no a González Jiménez la

ejecución de la sanción impuesta, como se hizo con el otro procesado.

Además, como el recurrente era único, la sentencia de segunda

instancia empeoró sus condiciones, por lo que se vulneró la

reformatio in peius.


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En cuanto al segundo cargo sostiene que en la decisión

impugnada se incurrió en el error que se denuncia en la demanda,

se negó ilegalmente el subrogado al tener en cuenta unas anotaciones

cuando la norma es explícita y clara sobre qué se considera

antecedente penal, además el tribunal no se pronunció sobre ese

argumento, tuvo en cuento uno diferete.

Se quedó sin respuesta la negativa del subrogado, ello debería

conducir a la nulidad del fallo de la segunda instancia y retornarlo

para que el tribunal se pronuncie sobre el subrogado, u optar por la

tesis alternativa corrigiendo el yerro directamente, caso en el cual,

como los requisitos son objetivos, pena inferior a 4 años, carencia de

antecedentes y delito no inmerso dentro de la prohibición, -en este

caso no está porque así se pactó, así se aprobó y así se dictó la

sentencia de primera instancia-, habría lugar a la suspensión de la

ejecución de la pena.

2.3. La defensora de Ángel Javier Barzola Uribe y Luis David

González Jiménez, solicita casar la sentencia por considerar que se

cumplen todos los requisitos para ello.

Puntualizó sobre el primer requerimiento, que se evidencia la

vulneración por parte de la segunda instancia de la reformatio in

peius, lo cual hace procedente la suspensión condicional de la

ejecución de la pena.

En cuanto a la segunda censura, sostiene que se vulneró la

presunción de inocencia del procesado, ya que se tuvo como

fundamento para negar el subrogado unas capturas anteriores que

no constituyen antecedentes, incurriéndose en interpretación


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errónea del artículo 63 del C.P., lo que dio lugar a la falta de

aplicación a los artículos 13 de la CN, 7 CP y 4 CPP.

2.4. El defensor de Carlos Alberto Cortés de la Hoz indica que

como se trata de un subrogado penal, hay desconocimiento por el a-

quo del art. 448 del CPP, en el sentido de que se había preacordado

que la conducta por la cual se impondría la sanción era el concierto

para delinquir simple y no el agravado, por lo que los planteamientos

de la demanda tienen vocación de éxito.

III. CONSIDERACIONES

Dado que la demanda fue promovida por la Agente del

Ministerio Público, previamente se revisará la legitimidad e

interés para recurrir.

1.- Interés del Ministerio Público

La legitimación procesal del Ministerio Público para acceder

al recurso de casación, está autorizado en el artículo 182 de la

Ley 906 de 2004 y 277-7 de la Constitución Política, al establecer

que le corresponde “Intervenir en los procesos y ante las

autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en

defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los

derechos y garantías fundamentales”, lo cual se ratifica en el

canon 109 de la Ley 906 de 2004.

En sentencia CSJ SP2364-2018, rad. 45.098, se recordó

que “la presencia del Ministerio Público en el proceso penal se

justifica por intereses netamente superiores”, de acuerdo con el


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numeral 7º del artículo 277 de la Carta Política, está habilitado

para ejercer diversas competencias generales y específicas, con

las que se pueden materializar las atribuciones constitucionales

previstas en las normas mencionadas.

De esta manera, la Corte ha venido señalando (CSJ SP, 5

oct. 2011, rad. 30592) que tiene la potestad de intervenir “cuando

se deba dar cumplimiento a los propósitos misionales que, en

relación con las actuaciones judiciales, le asigna la Constitución

Nacional y la ley” 1.

La Sala ha resuelto que el delegado de la Procuraduría está

obligado a expresar su punto de vista al momento de la audiencia

de individualización de pena de que trata el artículo 447 de la Ley

906 de 2004, pues de no ser de este modo, no estaría habilitado

para oponerse a la decisión del Tribunal en materia punitiva ni

acudir a la casación con ese propósito (CSJ AP3676-2018, CSJ

rad. 52681; AP950-2019, rad. 52495).

No obstante lo expresado, esta corporación2 en decisión más

reciente, admitió interés para recurrir al Ministerio Público, en

los siguientes supuestos:

4. … cuando, (i) se acredite que de manera

arbitraria se impidió al impugnante el ejercicio del

recurso, (ii) cuando el fallo proferido en segunda

instancia modifique de manera negativa,

desventajosa o más gravosa la situación de quien

pretende demandar en casación, y (iii) cuando la

propuesta del demandante en casación se oriente a

1 SP1500-2020 Rad. 54332, junio 17 de 2020, Dr. Eyder Patiño Cabrera 2 AP2419-2020, Rad. 55257, septiembre 23 de 2020. MP. Dr. Fabio Ospitia Garzón


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conseguir la declaratoria de nulidad (CSJ AP, 03

Julio 2013, Rad. 41054)”.

En este asunto, la Procuradora Delegada no se hizo presente

en la audiencia de individualización de la pena, como tampoco en

la lectura del fallo de primera instancia, pero es evidente que su

interés para recurrir en casación surge al tiempo que se emite la

sentencia por el Tribunal, por cuanto se cuestionada por dicho

interviniente la negativa de la suspensión de la ejecución de la

pena con argumentos que se relacionan con una decisión que

hace más gravosa la situación del recurrente al sustentarse el

fallo del ad quem en fundamentos no considerados por el a-quo

para denegar el subrogado del 68A del CP.

Así las cosas, la postura del recurrente estructura el motivo

de interés aludido y relativo a “((ii) cuando el fallo proferido en segunda

instancia modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la

situación de quien pretende demandar en casación”).

2. Presupuestos procesales para otorgar la condena de

ejecución condicional a quien ha aceptado responsabilidad

penal en un preacuerdo.

Las pretensiones en casación se vinculan con la

modificación del fallo del Tribunal para que se reconozca que la

decisión resulta incongruente por reformar en peor la sentencia

de primera instancia, al tipificarse la conducta y declararse la

responsabilidad por un delito diferente al tipificado en el

preacuerdo y autorizado por el a quo, con lo que

consecuencialmente interpretó erróneamente las normas que

regulan el subrogado penal para el delito aceptado.


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La solución que demandan tales reproches obliga a la Sala

ocuparse de los siguientes temas: a) La ocurrencia de las

conductas punibles y la regla jurisprudencial aplicable en

materia de preacuerdos; b) Contenido del preacuerdo celebrado y

alcance asignado por los juzgadores de instancia, y c) La solución

que el asunto sub judice amerita.

a). La ocurrencia de las conductas punibles y la regla

jurisprudencial aplicable en materia de preacuerdos.

Los hechos acaecieron en el año 2016 y las sentencias de

primer y segundo grado en este caso se emitieron el 28 de febrero y

22 de mayo 2018 respectivamente, razón por la cual son aplicables

en este caso las reglas jurisprudenciales establecidas con la

sentencia SU-419 de 2019 de la Corte Constitucional y

providencias posteriores a ésta última de esta misma Sala que la

desarrollaron (Rdo. 52.227), siempre que resulten consonantes

con los criterios de la Sala vigentes para ese momento, como el

fallo de fecha 23 de noviembre de 2019 proferido en el radicado

46684, que en lo pertinente señalaba3:

“Recientemente así lo reiteró la Corte en CSJ SP, 3 feb.

2016, rad. 43356:

Esta reseña jurisprudencial, para denotar que la

doctrina de esta Corte ha sido persistente en indicar que la

aceptación de responsabilidad por parte del acusado

mediante el allanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado

3 CSJ SP, 31 jul. 2016, rad. 46101.


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con la fiscalía con miras al proferimiento de un fallo

anticipado, no solo son vinculantes para la fiscalía y el

implicado. También lo son para el juez, quien debe proceder

a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo

convenido por las partes, a menos que advierta que el acto

se encuentra afectado de nulidad por vicios del

consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales,

eventos en los cuales debe anular el acto procesal

respectivo para que el proceso retome los cauces de la

legalidad, bien dentro del marco del procedimiento

abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.

De lo anterior deriva el primer desacierto del Tribunal,

al escindir los efectos del preacuerdo bajo el entendido que

S… R… aceptó su responsabilidad a título de autor frente al

injusto contra la seguridad pública, sancionado con una

pena mínima de nueve (9) años de prisión y que ello es

distinto al pacto de degradar la forma de participación de

autor a cómplice, como única compensación por la

aceptación de cargos.

Bajo esa errada creencia, estableció que no se cumple

con el presupuesto objetivo consagrado en el artículo 38B,

adicionado por la Ley 1709 de 2014, lo que estimó suficiente

para revocar la prisión domiciliaria.

En casos como el presente, esto es, cuando el implicado

acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía

degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta

punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo

a ese título, «examinar la pena sustitutiva de prisión


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intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y

máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó

recientemente la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 2016, rad.

45736, cuando analizó un asunto de connotaciones

semejantes.

También viene a este asunto, la decisión de la Sala en

providencia SP486-2018 (50000) de 28 de febrero de 2018, en

preacuerdo en el que se pactó como beneficio con efectos sobre

la pena el equivalente a la agravante del concierto para delinquir,

sostuvo la Corporación:

“2. Los preacuerdos y negociaciones previstos en la Ley 906 de

2004 posibilitan la terminación anticipada del proceso por vía de

la aceptación de culpabilidad, a cambio de obtener beneficios que

comporten una menor respuesta punitiva del Estado, bien sea

por la eliminación de alguna causal de agravación o algún cargo

– art. 350 inciso segundo numeral 1º– o por la tipificación de la

conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena

– art. 350 inciso segundo numeral 2º –.

El acuerdo celebrado entre Fiscalía y procesado, al tenor del

artículo 350 inciso primero del Código de Procedimiento Penal,

equivale al escrito de acusación, por manera que el juez de

conocimiento, tal como sucede con la acusación radicada en el

trámite ordinario, no puede dictar sentencia bajo una calificación

jurídica distinta a la fijada por la Fiscalía y admitida por el

acusado, salvo que se afecten garantías fundamentales, pues la

separación de las funciones de acusación y juzgamiento,

orientada a garantizar la imparcialidad judicial, impide que se

efectúe un control material sobre la acusación en tanto el

legislador no previó esa posibilidad.


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La jurisprudencia de la Sala señala sobre dicha temática

que «en un esquema adversarial, donde la Fiscalía ostenta la

calidad de parte que presenta una hipótesis incriminatoria, al juez

le está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que

sustentan la acusación como la corrección sustancial de la

imputación jurídica (adecuación típica). De permitirse una tal

supervisión judicial, la estructura acusatoria se vería

quebrantada, en la medida en que el juez asumiría el rol de parte,

al promover una particular "teoría del caso" (CSJ SP 16 jul. 2014,

rad. 40.871). De igual modo resultaría afectada la imparcialidad

exigible a quien únicamente tiene que juzgar el asunto, según los

planteamientos del acusador. Solo a la Fiscalía compete la

determinación del nomen iuris de la imputación (CSJ SP 6 feb.

2013, rad. 39.892)» (CSJ SP 8666-2017).

Si el acuerdo respeta las garantías fundamentales de los

intervinientes, en consecuencia, el juez no está facultado para

dictar sentencia bajo una calificación jurídica distinta a la fijada

por la Fiscalía y admitida por el acusado.

3. (…). En tal sentido, la Fiscalía y el procesado acordaron que «el

imputado JORGE LUIS TOBÓN ORTEGA acepta y se declara

culpable como autor del punible de concierto para delinquir

agravado, artículo 340 inciso 2º del C.P.».

Y que «en virtud de la aceptación de culpabilidad realizada por el

señor JORGE LUIS TOBÓN ORTEGA, conforme a lo previsto en el

inciso segundo numeral 1º del artículo 350 del Código de

Procedimiento Penal, la Fiscalía retirará de la acusación la causal

de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 340 del

Código Penal y por tanto para tasar la pena se tendrá la prevista

para el punible de concierto para delinquir, partiéndose del mínimo

previsto en el inciso primero de la norma en cita, esto en 48 meses,

la cual será la pena a imponer al señor TOBÓN ORTEGA».


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A pesar de las diversas interpretaciones dadas a las anteriores

cláusulas, es lo cierto que en el acta de preacuerdo se consignó

que JORGE LUIS TOBÓN ORTEGA se declaraba culpable del

delito de concierto para delinquir agravado previsto por el artículo

340 inciso 2º del Código Penal.

A cambio, la Fiscalía se comprometió a retirar de la acusación «la

causal de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 340

del Código Penal y por tanto para tasar la pena se tendrá la

prevista para el punible de concierto para delinquir, partiéndose

del mínimo previsto en el inciso primero de la norma en cita, esto

en 48 meses».

El mismo sentido al que se ha hecho mención, en otras

decisiones lo ha plasmado la corporación, como en la SP13350-

2016 (47588) y SP7100-2016 (46101).

Deviene de lo expuesto que la regla a seguir para el examen

del problema jurídico sometido a consideración de la Sala es la

aceptación de la calificación jurídica formulada por la fiscalía en

el preacuerdo y darle al beneficio punitivo el tratamiento que

voluntaria y conscientemente convinieron la fiscalía, el procesado

y la defensa, pues no se advierte violación de garantías y fue

estructurado con base en la jurisprudencia citada y vigente para

la fecha de la negociación para la terminación anticipada del

proceso.

b). Contenido del preacuerdo celebrado y alcance

asignado por los juzgadores de instancia.

El preacuerdo que celebraron las partes en este proceso se

hizo conocer su contenido en la audiencia de verificación del 11 de


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septiembre de 2017, en lo que respecta al recurrente LUIS DAVID

GONZÁLEZ JIMÉNEZ, la fiscal precisó como delito imputado el

concierto para delinquir agravado, presentó como condición la

aceptación de responsabilidad, pero sin señalar expresamente y de

manera concreta que ésta se vinculaba con la modalidad agravada.

Al referirse a la gracia señaló que consistía en “eliminar de la

acusación la causal de agravación para la aceptación de

responsabilidad de los acusados”.

El pacto deja al descubierto que se elimina la agravante,

pero se condiciona a que se hace de la acusación y no meramente

de la pena, así las partes entendieron convenir responsabilidad

por concierto simple, ilicitud que se cita como la del “inciso

primero del artículo 340 del CP”.

En el acto procesal de marras se registra el pacto de la

siguiente manera:

“… la fiscalía y los procesados Carlos Alberto Cortés de la Hoz y

Luis David González Jiménez, plenamente identificados, debidamente

representados y asesorados por sus defensores, consientes de que

aceptan y se someten a la terminación abreviada del proceso y que

renuncian al procedimiento ordinario y se someten a la justicia rápida

premial, se ha llegado al siguiente preacuerdo con cada uno de ellos,

teniendo en cuenta que el delito imputado fue el de concierto

para delinquir agravado, tipificado como se dijo anteriormente,

en el art. 430 inciso 2 del CP, la fiscalía con fundamento el en art.

350 del CPP, teniendo en cuenta que no se ha hecho formulación de

acusación, que de por sí es un acto complejo, se compromete por la

aceptación de responsabilidad de los acusados a eliminar de la

acusación la causal de agravación para la aceptación de

responsabilidad de los acusados y su compromiso de pedir perdón

a la sociedad colombiana, por la comisión de delito de concierto para


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delinquir, se elimina la agravante y la pena sería de 48 meses de

prisión, delito tipificado en el inciso primero del artículo 340 del CP, (lee).

De acuerdo a lo estipulado entre la fiscalía y los procesados en mención,

la pena sería de 48 meses de prisión”4.

El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de

Barranquilla, al proferir sentencia de primera instancia en los

considerandos señaló:

Sin duda, el comportamiento desplegado por los

imputados LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉMEZ y CARLOS

ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ, más allá de toda duda

razonable, se adecua perfectamente a lo dispuesto en los

arts. 340 inc 2 del C.P. – concierto para delinquir agravado

… no obstante que como consecuencia del preacuerdo se

haya eliminado el agravante del inciso 2 del artículo 340”

La anterior consideración es reiterada en el citado fallo en

renglones posteriores al trascrito, señalando que por el negocio

jurídico se eliminó de la “acusación” la agravación del concierto

para delinquir, por lo que en la parte resolutiva se decidió:

“PRIMERO. Declarar penalmente responsable a CRLOS

ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ y LUIS DAVID GONZÁLEZ

JIMÉNEZ como AUTORES del punible de CONCIERTO PARA

DELINQUIR, Artículo 340 inc 1° del C.P.”

En segunda instancia, ante el Tribunal de Barranquilla, el

problema discutido por la defensa (único recurrente) fue la

denegación de la condena de ejecución condicional por el análisis

de la personalidad derivada de las anotaciones judiciales, dando

4 Minuto 33:15 en adelante, audiencia del 11 de septiembre de 2017.


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por descontado que la responsabilidad aceptada era la del

concierto para delinquir simple.

El ad quem resolvió la apelación, señalando que en el

preacuerdo Luis David González aceptó como delito cometido el

concierto para delinquir agravado y en esa modalidad admitió

también “su responsabilidad”, todo ello “a cambio de la imposición

de la pena del concierto para delinquir simple”, agregando que en

este caso “no se trató de una variación de la calificación …, sino

de la pena de 48 meses correspondiente al concierto para delinquir

simple”, por lo que la decisión del a quo al negar el subrogado

penal es acertada, al estar prohibido por el artículo 68A del C.P.

(modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014).

En la parte resolutiva del fallo del Tribunal de Barranquilla

confirmó el de primera instancia contra Luis David González y

otros, “con base en lo expuesto en la parte motiva”.

Conocido el texto del preacuerdo, así como las decisiones

adoptadas por el juzgado y el Tribunal, queda establecido que:

La primera instancia puso de presente que LUIS

DAVID GONZÁLEZ cometió el delito de concierto para delinquir

agravado, pero por razón del preacuerdo celebrado se modificó la

tipicidad con la eliminación de la agravante de la acusación,

derivando en una responsabilidad para el inculpado GONZÁLEZ

JIMÉNEZ no por el delito cometido (concierto para delinquir

agravado) sino por el acordado (concierto para delinquir simple).

El anterior supuesto llevó al juzgador de primer grado a

pronunciarse sobre el subrogado bajo la premisa de la


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personalidad del sentenciado y no de la prohibición legal para su

otorgamiento.

La segunda instancia al apreciar los términos del

preacuerdo plasmados en la audiencia de verificación, dedujo que

la defensa, el procesado y la fiscalía pactaron responsabilidad por

el delito de concierto para delinquir agravado y así lo aceptó el

incriminado, solo que como beneficio se convino imponer la pena

del concierto para delinquir simple, premisas que de contera

imponían la denegación del subrogado de la condena de ejecución

condicional, al estar excluido éste para la conducta delictiva

cometida por el artículo 68 A del C.P., con las modificaciones

correspondientes y aplicables en este asunto.

El Tribunal en los considerandos asume que en primera

instancia se condenó por concierto para delinquir agravado,

cuando la parte resolutiva y motiva de la providencia del a quo

rezan que se declaró responsable al procesado recurrente por


Dado el supuesto anterior, la expresión confirmar el fallo de

primer grado, pero por “lo expuesto en la parte motiva de esta

providencia”, conlleva a tener que la condena proferida por el ad

quem en contra de LUIS DAVID GONZÁLEZ y CARLOS ALBERTO

CORTÉZ DE LA HOZ fue considerarlos responsables por

concierto para delinquir agravado con pena equivalente a la del

delito simple.

También es notoria la diferencia entre la decisión de

segundo grado y la de primera instancia, en ésta última el

subrogado se negó por razón de la personalidad del incriminado


21

y en la del ad quem por estar prohibido su otorgamiento con base

en el artículo 68A del C.P., en concordancia con las

modificaciones legislativas posteriores.

Así se consignan las diferencias suscitadas entre el tenor

literal del preacuerdo y el alcance asignado al mismo en los fallos

de instancia.

c). La solución que el asunto sub judice amerita.

Los cargos de la demanda de casación no discuten la validez

de la actuación y se acepta la legalidad de la condena impuesta

en primera instancia por el delito de concierto para delinquir

simple, se discute la reforma en peor en la que incurrió el

Tribunal en la decisión de segunda instancia al responsabilizar a

LUIS DAVID GONZÁLEZ por el delito de concierto para delinquir

agravado y la negativa de reconocerle la suspensión condicional

de la ejecución de la pena, por las razones aducidas por el a quo

y el ad quem.

La sentencia de primer grado se aviene a la voluntad

plasmada en el preacuerdo dado a conocer y verbalizado en la

audiencia de verificación, de su contenido no se extrae

exactamente que se haya pactado condenar a Luis David

González como responsable del delito de concierto para delinquir

agravado, es lo que se deduce del empleo de las siguientes

oraciones en el pacto:

“se compromete por la aceptación de responsabilidad de los

acusados a eliminar de la acusación la causal de agravación para la

aceptación de responsabilidad de los acusados”


22

“compromiso de pedir perdón a la sociedad colombiana, por la

comisión de delito de concierto para delinquir, se elimina la agravante

y la pena sería de 48 meses de prisión, delito tipificado en el inciso

primero del artículo 340 del CP”

El contexto del preacuerdo no refiere como premisa

fundante de la negociación jurídica para la terminación

anticipada del proceso que se debía aceptar responsabilidad por

concierto para delinquir agravado para LUIS DAVID GONZÁLEZ,

al advertir la Fiscalía su compromiso (“se compromete”) se

condicionó a si se aceptaba responsabilidad, haciéndose consistir

aquél en “eliminar de la acusación”, a excluir de ese acto procesal

la agravante, explicándose lo pactado con las preposiciones por y

para, que anuncian la causa y finalidad del acuerdo.

Cualquier duda se supera para aceptar que la

responsabilidad acordada en el preacuerdo lo fue por concierto

simple para LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ y CARLOS

ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ, con el hecho de citarse para

aquéllos la denominación del delito y el tipo penal (artículo 340-

1 del C.P.) en el preacuerdo como la modalidad que quedaba

luego de eliminar la agravante convenida. A lo dicho se suma

como argumento de apoyo que en la misma audiencia se hizo

preacuerdo con otro de los procesados por los mismos hechos y

con éste se anunció que la responsabilidad se mantenía por

concierto agravado y el beneficio consistía en la degradación de

autor a cómplice.

En este caso el beneficio no se ofreció limitándolo al ámbito

punitivo, este alcance no se deriva del texto conocido e


23

incorporado al proceso en la audiencia de verificación del

preacuerdo, en la que, por lo demás, no se cuestionó por las

partes e intervinientes el tenor literal, los propósitos y alcances

derivados del negocio en la forma como se presentó por la

Fiscalía; el a quo asignó a la voluntad expresada por las partes el

alcance que le correspondía, fue el que se expresó en la

verbalización del mismo en la sesión del 11 de setiembre de 2017,

como ha quedado explicado, por lo que la condena por el delito

acordado, como lo hizo el Juzgado Único Especializado de

Conocimiento y declarar la responsabilidad por el delito de

concierto para delinquir simple como lo realizó en el numeral

primero de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria, es

ajustada a derecho, al preacuerdo y a la jurisprudencia aplicable

al caso.

En los procesos abreviados no le es dado al juez sustituir la

voluntad de las partes, la que en este caso fue clara, concreta,

esto es, que la responsabilidad penal aceptada debía ser por el

delito acordado y como consecuencia de ello se otorgaría un

beneficio con incidencia en la pena optándose por el concierto

para delinquir simple, pena expresamente tasada por Fiscalía,

defensa y procesado en 48 meses.

Cuando se procede como lo hizo el a quo y la única parte

que recurre el fallo de segundo grado es la defensa del procesado

LUIS DAVID GONZÁLEZ, proponiendo como único objeto de

impugnación la revocatoria de la denegación del subrogado de la

condena de ejecución condicional, por razón de la competencia

funcional del superior, no le era dable al Tribunal de Barranquilla

en su condición de ad quem adoptar la decisión de condenar a

LUIS DAVID GONZÁLEZ y a CARLOS ALBERTO CORTÉS DE LA


24

HOZ por concierto para delinquir agravado (artículo 340-2 del

C.P.), con lo cual no solamente se alejó del texto convenido en el

preacuerdo por las partes, si no que fundamentalmente se apartó

de las limitaciones impuestas por el artículo 20-2 del C de P.P. al

prohibir al superior “agravar la situación del apelante único”.

El Tribunal en lugar de obrar como era lo debido, procedió

a condenar por el delito cometido (concierto para delinquir

agravado), cuando el apelante único no cuestionó la tipicidad de

la conducta por la que se le condenó en primera instancia

(concierto para delinquir simple), por tanto, esta no era materia

de censura y de pronunciamiento por el ad quem.

Y, el proceder del Tribunal fue ese, dado que en los

considerandos presentó como juicio fundante la responsabilidad

por el delito agravado como única hipótesis y la parte resolutiva

a pesar de confirmar el fallo impugnado, lo condicionó a que se

hacía por las razones expuestas por el Tribunal y no por el a quo.

Mutó el Tribunal la decisión de primera instancia al resolver

el recurso de apelación, trasformó la condena por concierto

simple a agravada, desmejorando así la situación jurídica del

único recurrente, el procesado Luis González Jiménez a través de

su defensor.

Dados los supuestos anteriores el primer cargo de la

demanda de casación prospera, prohijándose los criterios que en

tal sentido expresaron los no recurrentes y la Fiscalía General de

la Nación.


25

En el segundo cargo, se reclama contra el Tribunal la

negación del subrogado, aduciéndose que el artículo 68A,

modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, excluía de

dicho sustituto a los delitos de concierto para delinquir agravado,

cuando el único supuesto tenido en cuenta por el a quo para

adoptar la decisión fue la personalidad del procesado derivada de

las anotaciones judiciales que registra el expediente en relación

con LUIS DAVID GONZÁLEZ.

Constituye un desacierto del ad quem mantener la negativa

del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la

pena, aduciendo prohibición legal en esa materia para el delito

de concierto para delinquir agravado, cuando está no fue la razón

por la que se denegó en primera instancia, decisión que se

asumió simultáneamente con el juicio equivocado de

responsabilizar al incriminado por un delito que no había

aceptado en el preacuerdo el procesado.

El ad quem terminó con una decisión que empeoró la

situación jurídica de Luis David González Jiménez, yerro que da

lugar a prosperar parcialmente el segundo cargo contra la

sentencia de segunda instancia, para declarar que en este caso

resulta inaplicable la prohibición del artículo 32 de la Ley 1709

de 2014, pues la responsabilidad de GONZÁLEZ JIMÉNEZ se

atribuye por concierto para delinquir simple.

Ahora bien, la demandante también cuestionó el fallo de

primera instancia por haber negado el subrogado al interpretar

erróneamente el artículo 63 del C.P., pues en su sentir las

anotaciones judiciales no son jurídicamente equivalentes a los

antecedentes judiciales a que alude el texto legal y éstos son los


26

únicos que pueden tenerse en cuenta para denegar la suspensión

condicional de la pena.

Razón asiste a la demandante, el artículo 29 de la Ley 1709

de 2014 en su artículo 29 excluye a los condenados del

subrogado cuando registren antecedentes judiciales y estos

solamente se tienen en cuenta cuando se demuestra que el

incriminado ha sido declarado responsable mediante sentencia

ejecutoriada, lo cual no es equivalente a los registros por

investigaciones en curso, como lo entendió la primera instancia

y que no corrigió el ad quem, con lo cual se le dio al ordenamiento

jurídico que regula la condena de ejecución condicional un

entendimiento que no le otorgó el legislador, resultando denegado

el subrogado sin respaldo legal.

En las condiciones señaladas prospera el cargo, y se otorga

a LUIS DAVID GONZALEZ la condena de ejecución condicional,

para lo cual suscribirá diligencia de compromiso con la

imposición de las obligaciones de que trata el artículo 65 del C.P.,

previa prestación de caución por el equivalente a dos salarios

mínimos legales vigentes a la fecha, lo que hará a favor del

juzgado de conocimiento, luego de lo cual se librará la orden de

libertad si no tiene reclamación por otro proceso judicial.

La orden de libertad será impartida por la autoridad a cuya

orden se encuentra a disposición el inculpado GONZÁLEZ

JIMÉNEZ.

La solución de los yerros cometidos por el Tribunal no

brinda dificultades, porque basta con corregir de la decisión los

argumentos que constituyen reforma en peor del único apelante


27

y que desbordan la competencia funcional de la segunda

instancia por haber resuelto con supuestos esenciales y

diferentes a los que tuvo en cuenta la primera instancia,

desatendiendo la resolución del problema jurídico por los motivos

que tuvo el a quo.

El procesado LUIS DAVID GONZÁLEZ fue condenado por el

Tribunal por un delito que no cometió y por el que no aceptó su

responsabilidad, por un reato por el que la Fiscalía para efectos

del preacuerdo tampoco pidió su aceptación de compromiso

penal, la voluntad y consentimiento conocido en la audiencia de

verificación de preacuerdo no fue el que se asignó en la sentencia

proferida por el ad quem.

Por tal motivo, se dispondrá casar el fallo de segunda

instancia para confirmar la sentencia de primer grado, en cuanto

condenó a LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ por el delito de


La anterior decisión se hace extensiva al no recurrente

CARLOS ALBERTO CORTÉS DE LA HOZ, en virtud de lo

dispuesto por el artículo 187 del C de P.P., en razón a que tal

procesado aunque no recurrió el fallo del Tribunal, en la decisión

de segunda instancia se refirió en la parte resolutiva a LUIS

DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ y a los “OTROS” procesados, con

lo cual se agravaba oficiosamente la situación jurídica del no

apelante en mención, que está en idéntica situación a la de quien

recurrió en casación.


28

De otro lado, la Sala debe hacer corrección de la

denominación del delito por el que fue condenado ÁNGELO

JAVIER BARZOLA URIBE, por el juzgado de primer grado.

En el preacuerdo se pactó y se aceptó por ÁNGELO JAVIER

BARZOLA URIBE, responsabilidad penal a título de cómplice por

los delitos de concierto para delinquir agravado, trafico,

fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico, porte

o tenencia de armas de fuego o municiones de defensa personal,

según el artículo 365 del C.P., ilícito éste último para el que se

prevé unas sanción de 9 a 12 años de prisión, guarimos de los

que se partió para efectos individualizarla, la que luego de hacer

la deducción por la complicidad y el aumento por las otras dos

conductas, se concretó en 60 meses.

La primera instancia si bien condenó a Barzola Uribe a la

pena anteriormente señalada, incurrió en error en la

denominación del delito cometido contra la seguridad pública, en

la medida en que lo condenó por fabricación, tráfico, porte o

tenencia de armas de uso privativo de las fuerzas armadas de que

trata el artículo 366 del CP., cuando en el preacuerdo se pactó

responsabilidad por porte de armas de uso civil, error que no fue

corregido por el Tribunal al confirmar la sentencia del a quo.

Tal equivocación no incidió en la pena, por cuanto se

impuso la que correspondía a los delitos por los cuales el

procesado aceptó responsabilidad en el preacuerdo con la

degradación a cómplice.

La tipicidad estricta establecida en el preacuerdo respecto

al delito contra la seguridad pública, es la que se define en el


29

artículo 11 del Decreto 2535 de 1993, por cuanto las

características del arma hallada a ÁNGELO JAVIER BARZOLA

URIBE, fue una pistola, color negro, cachas plásticas, marca

Walter, calibre 9 ml, serie No. 062866, funcionamiento

semiautomático, con un proveedor y 14 cartuchos para la misma

marca Indumil, según experticio que se le hiciera por el experto

en balística Jhon Alexander Olaya Galindo, lo que la ubica en las

armas de uso personal.

La Corte oficiosamente ordenará la modificación de la

sentencia, en el entendido de que la condena emitida en contra

de ÁNGELO JAVIER BARZOLA URIBE contra la seguridad

pública, lo será por el delito de fabricación, tráfico, porte o

tenencia de armas de fuego o municiones de defensa personal,

conforme el artículo 365 del C.P., dejándose incólume las demás

decisiones en relación con dicho procesado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de

la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CASAR, dada la prosperidad de los dos cargos formulados

en la demanda de casación, la sentencia del 22 de mayo de 2018 del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para en su

lugar:

1.1. Confirmar el fallo emitido por el Juzgado Único Penal del

Circuito Especializado de Barranquilla, el 28 de febrero de 2018,


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contra LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ, únicamente en cuanto lo

condenó en calidad de autor penalmente responsable del delito de

concierto para delinquir en la modalidad simple, con la pena

principal y accesoria impuestas en dicho proveído.

1.2. Conceder a LUIS DAVID GONZÁLEZ JIMÉNEZ la

suspensión condicional de la ejecución de la pena, para lo cual

suscribirá diligencia de compromiso con las obligaciones de que

trata el artículo 65 del C.P. previa caución por dos salarios

mínimos legales mensuales vigentes que deberá depositar a

nombre del juzgado de conocimiento de primera instancia, luego

de lo cual se librará boleta de libertad, si no es requerido por otra

autoridad, caso en el cual será puesto a disposición de ésta.

2. La Sala oficiosamente, ordena:

2.1. Hacer extensivos los efectos del numeral 1.1. de la

parte resolutiva de esta providencia a CARLOS ALBERTO

CORTÉS DE LA HOZ.

2.2. Modificar la sentencia de segunda instancia, en el

entendido de que la condena contra ÁNGELO JAVIER BARZOLA

URIBE por la conducta contra la seguridad pública, lo será por

el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de

fuego o municiones de defensa personal, según el artículo 365

del C.P., manteniéndose incólumes las demás decisiones

adoptadas contra aquél en dicho proveído.

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.


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ACLARO VOTO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

Documents

EUGENIO FERNANDEZ CARLIER SP1288-2021 Radicación N° 53718