~EVISTA MEXICANA DE - BAJO & TRALLERO sobre la pena... · penales conciben la pena como castigo retributivo proporcionada a la culpabilidad del autor y no a las necesidades del tratamiento

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No. 1 Vol. I ENERO-MARZO 1983

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PROCURADURIA GENERALDE LA REPUBLlCA

PROCURADURIA GENERAL DEJUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL

INSTITUTO NACIONALDE CIENCIAS PENALES

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n. DERECHO PENAL DE IMPUTABLES

TEMA 3

PUNIBILIDAD, PUNICION y PENA, SUSTITUTIVOSy CORRECTIVO S DE LA PENA

REFLEXIONES SOBRE EL SENTIDO DE LA PENAPRIVA'rIVA DE LIBERTAD

DR, MIGUEL BAJO FERNÁNDEZ

l. Planteamiento.

La pena privativa de libertad implica la supresión de la libertadde una persona por un tiempo determinado en proporción a lagravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, supresión de liber-tad que se impone por razones de utilidad.

Si esta descripción se corresponde a un "castigo retributivo confines preventivos" o es, por el contrario, una "sanción preventivalimitada por la proporcionalidad", es algo que lleva camino de con-vertirse en una discusión bizantina. Al fin y al cabo hay una ideacomún a ambos planteamientos: la de que la pena es un "castigoproporcionado" °, si se quiere, la de ser una l/activa prestación so-cialmente positiva, adecuada a la culpabilidad del autor" (G. RO-DRíGUEZ MOURULLO, Medidas de seguridad y Estado de Derecho,Valencia). Lo que a mí especialmente preocupa es, más bien, laimportancia que se vuelve a dar, cumpliendo los designios fatalesde una historia cíclica y repetitiva del pensamieQ,to penal, a laidea de prevención general y de resocialización del delincuente, hastael punto de querer privar a la pena de todo contenido de "castigo"

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DR. MIGUEL BAJO FERNANDEZ

y de "proporción" a la culpabilidad, convirtiendo el principio deintimidación o de resocialización en esencia de la pena privativa delibertad y no en simples fines de la misma.

Comenzaré por hacer algunas reflexiones sobre el tratamientopenitenciario como eje de una nueva concepción monista-preventistade la pena, para finalizar refiriéndome a las modernas tendenciasde prevención general.

n. 1I1onismoprevenUsta del tratamiento penitenciario.

1. SegÚn Alarcón Bravo (Tratamiento del joven delincuente,en Delincuencia juvenil, Madrid, 1972) se pueden utilizar tres acep-ciones de la expresión tratamiento: a) modo de comportarse Col1,el delincuente que se deriva de la sentencia judicial. Se trataría deuna concepción juridica en el sentido de que no es más que el mediode determinación de la institución jurídica que debe aplicarse alcondenado: pena, medida de seguridad, remisión condicional, sen.,.tencia indeterminada, etc. '" b) Régimen en que tienen lugar laejecución de las penas o medidas privativas de libertad. Se trata dela regulación administrativa del establecimiento penitenciario enorden a la disciplina, trabajo, instrucción religiosa y cultural, rela-ciones con el exterior. En este sentido se habla de régimen cerradoo de máxima seguridad, semiabierto, abierto, especial, en libertadetc.. " e) Acción individualizada Jde tipo médico, biológico, psi-quiátrico, psicológico, pedagógico y social) que bajo la i~ea de lareeducación y readaptación del condenado trata de modificar favo-

rablemente aquel sector de la personalidad del delincuente que,influye en su delincuencia o estados peligrosos para evitar la rein-cidencia.

Advierte Alarcón Bravo que de estas tres acepciones sólo la últi-ma concuerda con el sentido estricto de tratamiento. Incluso la se-gunda de las acepciones relativa al régimen de ejecución, ha de con-siderarse ajena al sentido estricto del tratamiento porque, como se-ñala Pinatel, el régimen no es rnás que el cuadro o marco externo enque tiene lugar el tratamiento. Aunque algún autor ha identificado elsistema penitenciario y el" tratamiento penitenciario (así BuenoArús, en homenaje a Jiménez de AsÚa), es lo cierto que tal identi-

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T~ REFLEXIONES SOBRE EL SENTIDO

ficación resulta insostenible desde el momento en que se reconoceque el tratamiento va dirigido fundamentalmente a los jóvenes, men-talmente anormales o reincidentes. Siendo así que el resto de reclu-50S,en principio no objeto de tratamiento por no pertenecer, a aque-llas tres categorías, están sometidos a un sistema penitenciario,resulta evidente que ni régimen, ni sistema en el que se desarrollael régimen son el tratamiento sino sólo el marco externo en el quese produce éste. Esta distinción ha sido mantenida con toda claridaden la Ley General Penitenciaria de 26 septiembre de 1979, cuyo tí-tulo dedicado al tratamiento ha sido redactado por Alarcón Bravo(asi lo afirma García Valdés, comentarios a la Ley General peni-tenciaria, Madrid, 1980, p. 32). En su art. 59 se establece que "eltratamiento penitenciario consiste en el conjunto de actividades di-rectamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserciónsocial de los penados". Sistemáticamente, tanto la Ley como elReglamento penitenciario de 8 de mayo de 1981, han distinguidoclaramente en títulos distintos el régimen o sistema y el tratamiento.

Pues bien, en el Derecho penal moderno una línea humanita-rista y bien intencionada intenta polarizar el sentido de la reacciónjurídico-penal (pena y medida de seguridad) en un "monismo pre- "

ventista" que gira en torno a la idea de tratamiento penitenciario.Esta corriente, en la que milita la Nueva Defensa Social y un sectoramplio de penitenciaristas y criminólogos, puede entenderse comouna fase más en la reconciliación de la lucha de escuelas, reconci-liación que comienza, como es sabido, con el binarismo, continúaal otorgar a la pena la misma función de la medida de seguridadde corregir y readaptar al delincuente, y tiene como futuro, segúnaugura Sainz Cantero (El arresto fin de semana, Revista de Estu-dios Penitenciarios, Madrid, 1970) la conversión absoluta de lapena en tratamiento, en la línea de la utópica visión del correccio-nalismo de Dorado Montera.

La moderna inclusión del tratamiento en la ejecución de lapena privativa de libertad es una adecuación del Derecho penala las exigencias de las nuevas ciencias del hombre y, por tanto, Unsensible y loable progreso que debe ser desde cualquier punto devista alentado. Ahora bien, no podemos olvidar que l{\ idea,-de. tra-tamiento (corrección) entronca con la vieja prevención especialcomo fin de la pena privativa de libertad, y su entrada en el ámbito

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penitenciario va acompañada de un nuevo ataque al sentido retri-butivo de la pena y a la viabilidad del sistema dualista (pena ymedida de seguridad).

Bauer (Das Verbrechen un die Gesellschaft, Munchen, 1957)califica al sistema dualista de engendro de hermanos siarneses yMiddendorf ha entendido que la idea de retribución es el principalobstáculo para conseguir la resocialización, meta idónea de lasanción penal dentro de la moderna concepción humanista. En sufavor cita Middendorff (Teoría y práctica de la prognosis criminal,pág. 161), la siguiente frase de Eb. Schmidt: "el ser humano jamásse hunde más profundamente en el error y en la injusticia quecuando piensa que debe juzgar, hablar y obrar en nombre de grandesideas y valores". Con esta cita, Middendorff trata de convertir taconcepción retributiva de la pena en una construcción grandilocuen-te con cuyo apoyo se han cometido las mayores injusticias y se hacaído en los más profundos errores.

Aunque quizás no es este el momento adecuado, nuevamente hayque insistir que la idea de retribución, tal y como hoy se concibeen el Derecho penal moderno, no se corresponde con el imperativode justicia kantiano: jiatiustitia pereat mu,ndusJ ya que se reco-noce que la idea de justicia ha de estar condicionada por la nece-sidad. En este sentido, se dice, la pena se impone quia peccatumpero sólo en la medida en que sirva para los fines preventistasdel Derecho. De este modo, se ha destacado hasta la saciedad quela idea de retribución no opera tanto como exigencia s~no comolimite a los peligros de extralimitación de toda idea preventista(una clara exposición de esta idea en G. Rodríguez Mour!111o,Sigznificado político y fundamento ético de la pena y de la medida deseguridad, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia,Madrid, 1965).

En cualquier caso, resulta inapropiada la pretensión de referira la idea de retribución cierta grandilocuencia o verborrea de falsotrascendentalismo. Por el contrario, nW1ca se han podido observarmayores pretensiones de juzgar, hablar y obrar en nombre de gran-des ideas y valores (pan'¡;fraseando a Eb. Schmidt) que entre mo-dernos penitenciaristas opuestos al fundamento retributivo de lapena. Así, Di Tullio invoca la misericordia y la caridad (Principios

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REFLEXIONES SOBRE EL SENTIDO

de criminología clínica, Madrid, 1966) como guías del tratamiento,Marc Ancel exige la rigurosa defensa de los derechos del hombre yEula escribe un artículo bajo el pomposo título de "Las grandesvías de la redención" (Giustizia penale, 1961) pleno de oratoriadecimonónica.

2. No hay nada más perjudicial para una construcción inte-lectual que no ser consciente de sus propias limitaciones y es indu-dable que el concepto moderno de tratamiento tiene y debe de tenersus limitaciones.

La primera limitación procede del principio de proporcionalidadque obliga a imponer la sanción en función de la gravedad del hechoy de la culpabilidad del autor. Esta exigencia puede, de algún modo,discurrir en el sentido contrario del propio tratamiento, desde elmomento en que éste, a efectos de resocialización del recluso, precisaun tiempo de permanencia en prisión superior al que el principiode proporcionalidad consciente. Si se pretendiera, con el humanita-rio fin de corregir al delincuente, aumentar el período de su estanciaen el establecimiento penitenciario se estaría, como advierte Cór-doba (Revista de estudios penitenciarios, 1970), castigando al sujetoen razón de poseer una determinada personalidad, conculcando ele-mentales principios garantizadores de la libertad individual. '

Esta primera limitación procede de la evidencia de que las leyespenales conciben la pena como castigo retributivo proporcionada ala culpabilidad del autor y no a las necesidades del tratamiento.(La confirmación de 10dicho en el texto, puede verse en J.R. Casabó,Comentarios al Código Penal, n, Barcelona, 1972, p. 10 Y sigs. Encontra Muñoz Conde, en Anuario de Derecho penal, 1974, p. 500,por entender que son muchos los ejemplos que responden a la ideapreventista. Estos casos, a mi juicio, tendrían valor de simplesexcepciones ya que el Código penal español consagra en los arts.1 y 2 el principio de proporcionalidad y retribución con caráctergeneral). Se quejan los Gluck, y les sigue Middendorff, del principIode proporcionalidad consagrado en las leyes penales porque cons-tituyen un obstáculo a la corrección, como ocurre, por crjemplp, cuan-do se trata de ataques a la propiedad privada con (laña de muyescasa gravedad, en cuyo caso la mínima duración de la sanción

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impide la recuperación del delincuente. Se olvida con esta criticaque los fines humanitarios y utilitarista s de la prevención especial,sin la concurrencia limitadora del principio de proporcionalidad,ponen en peligro la seguridad jurídica. De ahí que las TI Jornadasde Profesores de Derecho penal celebradas en Barcelona (1974)hayan adoptado como una de sus conclusíones que "se guardará entodo caso la debída proporción entre la sanción penal y la gravedaddel hecho como exigencia indeclinable de la justicia y de la dígní-dad de la persona humana".

La segunda limítación del moderno concepto del tratamientoestá anudada a la necesidad de que concurra consentimiento delinterno. Es bien sabido que la eficacia del tratamiento dependenecesariamente de la actitud que el recluso mantenga, de modo queun rechazo total de cualquier medida reeducadora dará al traste.con el más sofisticado de los tratamientos. De ahí que, a nivelteórico, se haya discutido sobre la necesidad de concurrencia delconsentimiento. Principio elemental normalmente reconocido esaquél que declara recusable toda práctica que implique un riesgograve para la personalidad del condenado. Así 10 consagra el arto 3del Reglamento penitenciario español (Real-Decreto 1201/1981, de8 de mayo) al disponer que "la actividad penitenciaria se ejercerárespetando, en todo caso, la personalidad y dignidad humana delos recluidos". Y esta es la razón por la que ningún penitenciaristadefiende incondicionalmente los métodos quirúrgicos de tratamiento.La castración, porque constituye sin más una limitación d~l futurodesarrollo de la personalidad. La neurocirugía, porque moderna-mente (destaca Pinatel) no puede demostrar sus éxitos: SegúnPinatel, tales métodos de tratamiento deben ~er rechazados, incluso,contando con la autorización del delincuente, por la razón de quepuede lesionar la personalidad del sujeto y no se puede asegurarque el recluso, a quien se le presentaba la posibilidad de mejorardentro del sistema penitenciario, otorgue su consentimiento libre-mente.

La cuestión es más discutida en aquellos métodos de resociali-zación que no ponen en peligro 'la personalidad del delincuente. ElVII Congreso Internaciomi1 de Befensa Social celebrado en Parísen 1971, planteaba la cuestión, inchiso a un nivel superior. Se pre-

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IREFLEXIONES SOBRE EL SENTIDO

guntaba si es licito pretender la resocialización, es decir, la reinte-gración del delincuente en una sociedad problematizada, cuestionada,contestada, con crisis de valores, Y se llegó a la conclusión de quehabía que respetar el sistema de valores del recluso, ofreciéndole,sin embargo, opciones y ayudas para el ejercicio de su propialibertad. Esta conclusión implica, sin duda, una clara opción enfavor de la necesidad del consentimiento en el tratamiento peni-tenciario. (En este mismo sentido Baumann, Revue de science cri-minel et de droit pénal comparé, 1974 y Leauté, en Criminologie etscience pénitenciaire, París, 1972).

La moderna legislación penitenciaria española se ha preocupadaespecialmente del tratamiento Y ha permitido decir a uno de susprincipales inspiradores, que la parte a él referida representa, cien-tífica y sistemáticamente, uno de los mayores logros Y aciertos(García Valdés, Comentanos a la Ley General Penitenciaria, Ma-drid, 1980). La Ley G€neral Penitenciaria de 26 de septiembre de1979, aunque dedica interesantes preceptos al tema del tratamiento,11(;>se refiere expresamente al problema del consentimiento. Sin em-bargo, a juicio de García Valdés, la redacción del texto está presididapor la idea de la voluntariedad en la participación del recluso ensu propio tratamiento.

No me cabe la menor duda de que haya sido ésta la intencióndel legislador español en la redacción de la moderna normativapenitenciaria. Así lo prueba el hecho de que se haya preocupadoexpresamente por la vigencia del principio de legalidad en el trata-miento, que tanto preocupara a Baumann, Y por el respeto a lapersonalidad y dignidad humana (art. 3 LGP y arto 3 RP). Tambiénes prueba de ello el hecho de que el arto 239, 3 del Reglamentopenitenciario establezca que "el interno podrá rechazar librementeo no colaborar en la realización de cualquier técnica de estudio desu personalidad o método de tratamiento, sin que ello tenga conse-cuencias disciplinarias, regimentales, ni de regresión de grado desu tratamiento". .

Ahora bien, pese a que tanto la doctrina penitenciar:~sta comola legislación española, se inclinan por admitir exclusivamente untratamiento consentido por el interno, no veo posiblJ un tratámien-to penitenciario que no sea coactivamente impuesto. La disposi-

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ción del Reglamento penitenciario español de permitir al internorechazar el tratamiento reviste un cierto cinismo por cuanto, pese aque elimina la posibilidad de consecuencias disciplinarias, no puedeevitar graves efectos sobre el recluso. No podemos olvidar que enel Derecho penitenciario español rige el sistema progresivo en 10relativo al cumplimiento de las penas privativas de libertad, y elpaso por los diversos grados del sistema progresivo dependen, entreotras cosas, del tratamiento penitenciario. Así, se dispone en el arto243 del Reglamento: "la evolución en el tratamiento determinaráuna nueva clasificación del interno con la consiguiente propuestade traslado al Establecimiento del régimen que corresponda, o, den-tro del mismo, el pase de una sección a otra de diferente régimen.La progresión en el tratamiento dependerá de la modificación deaquellos sectores o rasgos de la personalidad directamente relacio-nados con la actividad delictiva. . .". Ante esta descripción de losefectos del tratamiento en la evolución del sistema o régimen decumplimiento de la pena, me es muy difícil creer en la posibilidadde un consentimiento o un rechazo del tratamiento librementeemitido. Si la actitud frente al tratamiento puede decidir que elcumplimiento de la pena se haga en régimen cerrado o de máximaseguridad o, por el contrario, en régimen abierto, no creo que ho-nestamente pueda afirmarse que el interno puede libremente (estees el adverbio utilizado en el arto 239 RP) rechazar o aceptár eltratamiento.

Por otra parte, no resulta cierto 10 dispuesto en el art. 239en el sentido de que el rechazo del tratamiento no puede dar lugara una "regresión de grado". Es imposible conjugar convenientementeesta disposición con lo establecido en el arto 243, 3: "la regresiónde grado procederá cuando se aprecie en el interno, en relaci~nal tratamiento, una evolución desfavorable de su personalidad yde su conducta". Conjugando ambos preceptos, parece que la re-gresión de grado sólo es aplicable a los reclusos que, habiendo dadosu consentimiento al tratamiento, evolucionan luego desfavorable-mente. Esta interpretación, sin embargo, resulta insostenible, yaque no tiene sentido que un recluso pueda negarse a todo trata-miento sin que ello implique regresión de grado, mientras queaquél que está dispuestQ a toda clase de tratamientos pueda sufrireste efecto de regresión por una evolución desfavorable.

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1I REFLEXIONES SOBRE EL, SENTIDO

Esta antinomia que se produce dentro del Reglamento peniten-ciario, procede del hecho evidente de que el tratamiento peniten-ciario tiene una lógica interna que exige su imposición coactiva,imposición que si no se hace de forma expresa se consigue porla via, intencionada o no, de condicionar ciertos beneficios peniten-ciarios al tratamiento. Esta imposición del tratamiento por la fuerzay al margen de la voluntad del interno, también se deduce de algu-nas disposiciones constitucionales como veremos más adelante.

La tercera Umitación de esta concepción preventiva de la pena

procede de la imposibilidad de explicar qué sentido tiene imponerlaa los delincuentes que no están necesitados de reeducación (delin-cuente ocasional, delincuente por convicción, delincuente de cuelloblanco, delincuente político, etc.), o que no pueden ser readaptados(psicópatas, oligofrénicos prof'lmdos, etc.), sin contar con los quesimple y l1anamente se niegan a todo tratamiento reeducador.

La única posibilidad de salvar este escollo y dar coherencia a laconcepciÓn preventista que estamos comentando, sería la de excluirde la pena estos supuestos. Y, así, no deberían de castigarse conpena privativa de libertad el asesinato por celos cometido por un

.sujeto no subsumible en ningún tipo criminológico de autor (delitopasional), los actos de terrorismo, los delitos económicos o los de-litos sádicos de un psicópata amoral y, por los mismos motivos,habría que dejar en libertad a todo aquél que manifieste su volun-tad contraria al tratamiento reeducador.

3. Pues bien, una concepción de la pena basada en considera-ciones de prevención especial que no tenga en cuenta estas treslimitaciones (duración determinada por la gravedad del hecho y laculpabilidad del autor, consentimiento del interno para someterseal tratamiento reeducador, imposibilidad de explicar de manera glo-bal todas las penas privativas de libertad) entrañaría un lógicapeligrosa para el ejercicio de las libertades individuales e ideológi-:camente reaccionaria. '

.. En efecto, la concepción reeducadora de la pena e~,una c.oncep-Clonpreventista y, por tanto, goza de sus mismos peligros, cuyadescripciónes ya tópica entre los penalistas. Quizás una de las for-

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PR, MIGUEL BAJO FERNANDEZ REFLEXIONES SOBRE EL SENTIDO

mas más gráficas de describirlos sea la utilizada por RodriguezMourullo quien advierte en esta concepción preventista una lógicade plano inclinado, una lógica de aceleración, Tal proceso lógico deaceleración, aplicado al entendimiento re educador de la pena, puedeexplicarse de la siguiente forma: primero se comienza simplementeaprovechando el periodo de prisión para intentar reeducar al delin-cuente. Luego se intentará alargar el tiempo de privación de li-bertad para conseguir eficacia en el tratamiento reeducador, con-tinuándose por adelantar la entrada en las cárceles para conseguirque el sujeto peligroso no llegue a delinquir. El final, no tan fan-tástico e irreal como pudiera pensarse, estaria en la aplicación detécnicas sofisticadas que van desde los hospitales psiquiátricos parasujetos desviados, hasta aquellas prácticas quirúrgicas capaces (se-gún demostró Rodríguez Delgado) de eliminar drásticamente laagresividad de un individuo. No nos son, geográfica ni histórica:mente, tan lejanas técnicas psiquiátricas dirigidas a acabar con eldesidente político, o castraciones utilizadas para reinsertar en lasociedad al delincuente sexual.

vierte que, siendo la conducta social. una conducta regulada, esinevitable la producción de comportamientos irregulares. Se puededecir así que la creación y aplicación de las normas penales deter-mina el conjunto de la delincuencia de una sociedad. De este modola delincuencia se presenta como un acontecer ordinario de la vidasocial, siendo la otra cara de la regulación social. Pues bien, laconcepción reeducadora de la pena coincide con la concepción dela criminología tradicional, ya que, al entender que la pena es esen-cialmente medida de reeducación y de reinserción social, parte delpostulado de que el criminal es un sujeto anormal necesitado detratamiento rehabilitador. La carga ideológica que se quiere veren este entendimiento se cifra simplemente en que la pena aparececomo un instnmwnto de opresión de clase.

Por último, se trata de una concepción reaccionaria. Probable-mente esta afirmación sea la que más sorpresa produzca, pero laspruebas, a mi juicio, son muy claras. La concepción reeducadora d~la pena coincide con los postulados de la criminología tradicionalque, desde la moderna sociología criminal, vienen siendo conside-rados, con acierto, portadores de una carga ideológica burgués-ca-pitalista. En efecto, conviene recordar que la criminologia tiene doshitos históricos fundamentales. Uno 10 marca la publicación en 1876de «UUomo deUnquente" (El hombre delincuente) de Lbmbrosso,autor de la conocida teoría del delincuente nato; el otro, el discurso,que pronunció Sutherland en 1939 bajo el título de White-Collar-Criminality (delincuencia de cuello blanco). El discurso de Suther-land sirvió como detonante en un doble sentido. De un lado, comoruptura con la etapa anterior según la cual el delito es un Jenómenopatológico individual o social cuya explicación puede encontrarseen las anormalidades psíquicas, la desorganización familiar, la po-breza, la falta de afecto materno, el complejo de Edipo o el famosocromosoma "y" extra. P~ralelai;nente con esta ruptura, de otro lado,comienza a cobrar auge 'concebir el delito como un acontecer nor-mal en la sociedad. Partiendo del pensamiento de Durkheim se ad-

En efecto, según estadísticas comprobadas, y en lo esencial nodiscutidas, el 80-9051,;de los miembros de todas las clases socia-les han delinquido alguna vez en su vida. De este modo, se ha evi-denciado que en las clases superiores se produce delincuencia almismo nivel que en cualquier otra clase social. El hecho de quela población reclusa de las prisiones se reclute fundamentalmenteen las clases inferiores, se debe a un anómalo proceso de selección~

a través de los mecanismos sociales (legislador, policía, tribunales)por el cual el riesgo de ser condenado no se distribuye por igualen todas las clases sociales, Ahora bien, en la medida en que loscomponentes de las clases altas y medias no necesitan reeducaciónni tienen dificultades de reinserción social, resulta que, en el casopoco común de someten e al peso de la Ley penal, no se podríacumplir el pretendido fin reeducador, con 10 que los delincuentesde una determinada clase social quedan excluidos del ámbito pu-nitivo.

Concebidos así el Derecho penal y la pena, como medios de con-trol de las clases inferiores, se presenta el "monismo preventistadel tratamiento" muy a propósito para continuar la defensa delosintereses de las clases socialmente privilegiadas. De este. modo, seconsagraría definitivamente el trato escandaloso de fa\;.or que laLey penal otorga al delincuente económico recluta do en ÍJl.Sclasesdirigentes, es decir, al que evade capitales, al delinduente' fiscal, alautor de las estafas colectivas de viviendas, al que practica fraudes

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alimenticios, al alto dirigente de la sociedad mercantil que manipu-la balances, al parlamentario económicamente corrompido, etc. Nin-guno de estos sujetos precisa de reeducación alguna, ni de ayuda'para reinsertarse en su grupo sodal. En efecto, ni el delito, ni lacondena les produce "estigma" de ninguna clase y, de este modo,al salir de la cárcel se encuentra con que no ha perdido sus amis-tades, sigue manteniendo crédito bancario, conserva las mismasrelaciones con los resortes de poder y le conceden las mismas fa-cilidades de acceso a los medios de difusión y de comunicación. ¿Quéfuncionario de prisiones osaria, en el período en que un sujeto deesta clase se encuentra en prisión, intentar con él un tratamientode "reinserción social"?

Quienes mantienen una concepción preventiva de la pena basa-da en la resocialización, olvidan sin duda, el privilegio de clase aque conduce la idea de resocialización que late en algunas institu-ciones penales. Por ejemplo, para evitar los efectos insatisfactoriosque se atribuyen a las penas cortas privativas de libertad se prevéen el Código penal la posibilidad de que el juez suspenda la ejecu-ción de la pena impuesta ("condena condicional") siempre que "elreo haya delinquido por primera vez" (art. 93). Pues bien, comoel riesgo de ~er perseguido y condenado no se distribuye por iguá1en todas las clases sociales, la posibilidad de ser calificado comoreincidente es mayor en las clases inferiores, que así también go-zarán en menor medida del medio "resocializador" de la condenacondicional. También el Código penal prevé, bajo la idea; de la re-socialización, que el Último período de la condena se cumpla enlibertad ("libertad condicional") siempre que el delincuente "ofrez-ca garantías de hacer vida honrada en libertad" (art. 98). Si tene!mas en cuenta la ausencia de "estigmatización" en el delincuentede las clases altas de la sociedad, es evidente que es él quien mejorofrece garantías de hacer tal vida "honrada".

4. Las tesis que conciben la pena privativa de libertad comomedida resocializadora, han cobrado' en España pujanza en ciertossectores que tuvieron la fortupa de influir directamente en la re-dacción de la Constitución española en 1978 y en la Ley General. 1

Penitenciaría de 1979. Y, así, el art. 25, 2 de la Constitución estable-ce que "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad

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estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social". Estamisma finalidad atribuye la Ley General Penitenciaria en su arto 1a las Instituciones penitenciarias ("Las Instituciones penitenciariasreguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reedu-cación Y la reinserción social de los sentenciados a penas Y medidaspenales preventivas de libertad, así como la retención Y custodia dedetenidos, presos y penados").

A mi juicio, ha sido un error incluir en la Constitución una re-ferencia al sentido de la pena, sobre todo si se tiene en cuenta quela Constitución no contiene ninguna otra referencia al respecto, loque permite concluir que, a nivel constitucional, quiere concebirsela pena esencialmente como una medida reeducadora. Sobre lospeligros que toda concepción de prevención especial reviste, y alos que ya he hecho referencia anteriormente, se suma en este casoel hecho de que el arto 25, 2 de la Constitución tiene un añadidocuya inclusión fue debida al voto particular, emitido durante la dis-cusión parlamentaria del Proyecto de Constitución, del grupo par-lamentario socialista, Y que reza así: "el condenado, . . gozará de losderechos fundamentales. . . a excepción de los que se vean expresa-mente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentidode la pena y la ley penitenciaria". Pues bien, con esta disposiciónqueda resuelta de un plumazo la polémica mantenida entre los pe-nitenciaristas sobre si el tratamiento reeducador ha de ser volun-tario u obligatorio. En efecto, el interno carece de los derechosexpresamente limitados por el sentido de la pena, según estableceel arto 25, 2 de la Constitución Y repite el Reglamento penitenciaria(art. 3,2), por 10que, siendo así que el sentido de la pena es ser me-dida reeducadora, no podrá el interno oponerse al tratamiento.

Es evidente, pues, que esta concepción de la pena Y su inclusiónen la norma constitucional, puede servir de base para la concesióna la Administración penitenciaria de posibilidades intoler¡:¡.bles demanipulación del individuo de modo que esa misma administraciónno sufra frustraciones funcionales por no alcanzar lQSobjetivos de"supresión de la capacidad delictiva o .pe1igro~idad,-de los senten-ciados" que el arto 8 del Reglamento penitenciaria le impone. Ma-nipulación que, por otra parte, no es fácilmente evitable dado que

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es la propia Administración quien 'señala el "modelo social" sobreel que gira el tratamiento rehabilitador. .'

Para que el "monismo preventista del tratamiento" no encuen-tre apoyo jurídico en la propia Constitución, es preciso interpretarésta en el contexto de la totalidad del Ordenamiento jurídico, y yapusimos de relieve que las leyes penales conciben la pena como cas-tigo proporcionado a la gravedad del hecho y a la culpabilidad delautor. La orientación de reinserción social que la Constitución quie-re darle a la pena, ha de entenderse como una de las finalidadeshacia la que debe ir dirigida la ejecución de la pena privativa de li-bertad. En este sentido, la ejecución o cumplimiento de las penasprivativas de libertad deben ir acompañadas por toda clase de. ac-tividades tendentes a ayudar al recluso en el desarrollo de su per-sonalidad y con respecto de su dignidad (como así se dispone enel art. 3 del Reglamento penitenciario), pero bien entendído que lareeducación y la' reinserción social del delincuente no es una tareaespecífica de la pena, ni de la Administración penitenciaria, sinotarea de la sociedad en general que debe llevarse a cabo, tanto siel sujeto está en prisión, como si se encuentra en libertad, La tareareeducadora es al cumplimiento de la pena lo que la labor alfabe-tiza dora al cumplimiento dei servicio militar, es decir, una tar~aÚtil y beneficiosa que dignifica y humaniza la ejecución de la san-ción, pero totalmente circunstancial, sin liberar al auténticamenteobligado (la sociedad) de continuar o recomenzar lo re.alizado. Enresumen, la función de reeducación y reinserción social del reclusodebe entenderse como obligación de la Administración penitencia.ria de ofrecel' al recluso todos los medios razonables para el de~a-1Tollo de Sl~personalidad y como prohibic;ión a la misma de entOJ'.pece?' dicha evolución} nunca como esencia de la pena privativa delibertad.

Sólo entendiendo así el tratamiento reeducador y no' como finprimordial de la pena y de las Instit,uciones penitenciarias, puedenconjurarse los peligros advertidos anteriormente. En efecto, enten-dido como medida asistencial pl,.1edesometerse a las duraciones tem-porales impuestas por el(:princ¡.piode proporcionalidad, puede que-dar totalmente sometido a la más1ibre voluntad del recluso y puedeser ofrecido a todos, lo necesiten o no. La pena no sería, entonces,

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..REFLEXIÓNES' SOBRE EL' SENTIDO

una medida reeducadora, siempre peligrosa, sino un 'castigo retri-butivo Y proporcionando que se ejecuta con procedimientos útiles,individual Y socialmente. .

III. La pena como instrumento de inhibición de conducta.

Se está desarrollando en la doctrina penal española una teoríade la pena, aún insuficientemente elaborada, que hace girar el sen-tido de la pena alrededor del principio de prevención general.

Sebrún esta posición -seguida fundamentalmente por Gimber-nat, Mil' Puig y Luzón Peña- la función primordial de la pena esla de motivar en los individuos los comportamientos deseados, in-hibiendo las tendencias antisociales Y promocionando los compor-tamientos valiosos (Vid. M. Bajo Fernández, Algunas observacionessobre la teoría de la motivación de la norma, en Estudios penales,I, Santiago de Compostela, 1977). La sobrevaloración de esta fun-ción conduce a cifrar en el efecto de inhibición de la pena su propiofundamento. '

Para Gimbernat, la culpabilidad no es reprochabilidad (Vid. E.Gimbel'llat, ¿tiene un 'futuro la dogmática juridico-penal?, en Pro-blemas actuales de Derecho penal y procesal, Salamanca, 1971; ydel mismo. El sistema del Derecho penal en la actualidad, en Anua-rio de Ciencia jurídica, I, -1971-1972; sobre la concreta concepciónde la culpabilidad en esta teoría' Vid. Luzón Peña. Medición de lapena y sustitutivo s penales, publicaciones del Instituto de Crimi-nología de la Universidad Complutense de Madrid, 1979, p. 45).Niega toda idea de reproche por la imposibilidad de demostrar laexistencia del libre albedrío. La irresponsabilidad del inculpable sejustifica, entonces, por su inaccesibilidad al efecto inhibitorio delcastigo. Consecuentemente la pena es una amarga necesidad dentrode los ~eres imperfectos que los hombres wn.

Esta concepción, sobre todo en la formulación expresa de Luzónque coloca en la base de la pena la prevención gene.ral entendidacomo intimidación general y prevalecimiento de\ordet:t juridico (p.35), se enfrenta con el difícil problema que plantea toda idea defen-sista o preventista:la tendencia a la extralimitación.

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Hemos advertido anteriormente, la lógica de plano inclinado ológica de aceleración que subyace en la concepción de la pena comomedida resocializadora (prevención especial). Pues bien, esa mis-ma lógica se encuentra en la concepción de la pena como medidade prevención general. No me resisto a transcribir las palabras deRodriguez Mourullo (Cara y cruz de las sanciones penales, en De-lito y Sociedad, Cuadernos para el Diálogo, diciembre de 1971, p.48): "si la pena se justifica en virtud de finalidades de prevencióngeneral (intimidación de la generalidad de los ciudadanos), la lógicadel sistema conduce, por un lado, a imponer a todas las infraccionesjurídicas sanciones criminales (hipertrofia cuantitativa del Derechopenal), porque éstas intimidan más Que las sanciones civiles o ad-ministrativas, y por otro, a exasperar la gravedad de las penas has- ,.ta ]]egar a las más severas (hípertrofia cualitativa). La Últimaconsecuencia sería la imposición de la pena capital a todos los de-litos. Resulta significativo que en la actualidad el argumento fuertede la mayoría de los defensores de la pena de muerte sea el de sumayor eficacia intimidante. Aparte de que este mayor grado deintimidación no ha sido nunca. .. convincentemente demostrado,semejante planteamiento del ya de por sí tétrico tema resulta es- 'calofriante. Como es necesario intimidar a los demás para Que seabstengan de hechos similares, se admite la muerte del reo. Si nofuera necesaria esa intimidación, aunque el hecho cometido fuerael mismo, no se le privaría de la vida. He ahí la pena de muertefundada en razones de conveniencia y de utilidad y no de justicia.El hombre degradado y utilizado como simple medio para la intimi-dación de los demás". Esta degradación del hombre utilizado comomedio para fines que le trascienden ha podido, desgraciadamente,ser vista y vivida en Europa no hace muchas décadas en regímenestotalitarios que usaron el Derecho penal como instrumento de te-rror. Un Derecho penal preventista y utilitarista ofrece al dictadorposibilidades de justificar la persecución del enemigo polític(). ElDerecho penal --dirá Bettiol- se utiliza, así como instrumentode desinfección social, igual Que el veneno para las ratas o el flitpara las moscas.

Los seguidores de la teoría de lq. motivación no son insensibles.. '.a esta preocupación. En concreto, el fin perseguido por Gimbernates el de conseguir una mayor seguridad jurídica. Por esta razón,

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son firmes partidarios de la pena proporcionada, eliminando así to~da tendencia de hiepertrofia cuantitativa o cualitativa de la pena.Ahora bien, creen que la proporcionalidad es una consecuencia obli-gada de la motivación o de la prevención general.

En efecto, Gimbernat, a quien sigue muy de cerca en esta cues-tión Luzón, entiende que la pena sólo se justifica en cuanto puedamotivar la no comisión del hecho, de lo cual se deducen las siguien-tes consecuencias. En primer lugar, la irresponsabilidad de los inin-putables Y de los que padecen error invencible de prohibición, yaque frente a tales sujetos la pena carece de efectos inhibitorios decontrol. En segundo lugar, resulta obligada la proporcionalidad se-gún la gravedad del hecho y según concurra dolo o culpa. "Puessi la tarea que la pena tiene que cumplir -explica Gimbernat- esla de. . . crear y mantener en los ciudadanos unos controles. ., (és-tos) han de ser más vigorosos cuanto mayor sea la nocividad socialde un comportamiento". De otro lado la conducta culposa no puedecastigarse más severamente porque una mayor pena no puede pro-ducir un mayor control de inhibición, dado que en la culpa el suje-to no cree que el resultado llegue a producirse y por tanto "todosujeto que se comporta peligrosamente piensa que la prohibición dela causación imprudente no va con él". En tercer lugar, explica su-ficientemente que no sea punible la producción objetiva (fortuita)de un resultado, porque la pena no puede motivar la inhibición deuna conducta imprevisible o inevitable.

Pese a estos intentos de conciliar las exigencias de propor-cionalidad de la pena con su carácter motivador de prevencióngeneral, tal conciliación no se consigue. No se consigue porque sonpresupuestos irreconciliables. La función de motivación se puedeconseguir fielmente sin necesidad de proporcionalidad. Puede muybien ocurrir que una pena, agravada para evitar la repetición deldelito, nazca con un efecto inhibidor de conductas eficaz. La fun-ción de motivación explica que haya existido el delito llamado porQuintana de "truchicidio" que castigaba conductas dañosas para lapesca con la misma pena del homicidio. y explica que se quierancastigar severamente los incendios forestales. y en tales casos nohay proporcionalidad. 1 l'

La función de motivación tampoco explica que al autor se le

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oq."

DR. MIGUEL BÁJO FERNANDEZ'

castigue con' pena más grave' que al partícipe. 'La motivación esidéntica en ambos casos y la necesidad de castigo puede ser mayorfrente al que simplemente participa, por ejemplo; encubriendo aldelincuente. Estaría justificado castigar más severamente al encu-bridor, por ser el obstáculo más importante a la actuación, judicial,que al ejecutor directo del hech?, es decir, por una mayor necesi:-dad. de hacer desaparecer tales conductas~

En realidad, se puede decir que las preocupaciones de estos au-tores en orden él la,s garantías del ciudadano frente al Derechorepresivo, son las mismas que las de la dogmática tradicional. Loque ocurre es que no les satisface la idea de retribución o expiacióny tienen serias dudas sobre si el libre albedrío, que resulta indemos-trable en el caso concreto, puede ser utilizado para fundamentaruna idea de reproche jurídico penal. Ni siquiera admiten la culpa-bilidad como limite de la pena, porque pretenden "desenmascararla culpabilidad (por lo menos,. su consÜitabilidaep como un prejui-cio','. El principio de culpabilidad no sirve como garantía' alguna.En primer lugar, dice, porque "se puede propugnar un Derechopenal basado en el libre albedrío y, no obstante, partir de una ideO-logía fascista insensible a los valores fudamentales de la persona".En segundo lugar, porque "aunque en abstracto existiera el lib'realbedrio, lo que en cualquier caso es imposible es demostrar si unapersona concreta en una situación conCreta ha cometido libremente,o no un determinado delito".

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Respecto a la primer,a observación ba$taría aquí con ~ecoger lasrecientes palabras de Correia: "los abusos y violencias legales queen nombre de un ,Derecho penal basado en la culpa se pan hech~a través de los. tiempos son .verdaderas negaciones del Derechopenal, en relación a las cuales importa encontrar medios jurídicosde reacción, como puede ser la declaración de ~u inconstitucionali-dad. De otra manera se reduce el ,derecho a puro voluntarismo, amero positivismo legal sin válvula alguna por donde penetre la ideade justicia". .

Frente a la segund~. obs~ryación debe señalarse que, efectiva-mente, no es humanamente experimentable si una persona ha ac-tuado con libre albedrío, es decir, que no se puede tener un conoci-

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miento similar al de 'las ciencias naturalísticas, cUando se trate déexaminar si una' persona ha podido actuar' en el caso"concreto con-forme al valor. y sentido que la norma impone. Pero tampoco laCiencia del Derecho, como ninguna Ciencia del espíritu, puede as-pirar a un conocimiento de esta clase, es decir, a un coriocimientocomprobable mediante la experimentación objetivo-naturalística,sino sólo a un conocimiento por aproximación. Lo que el Derecho,como regla de conducta, trata de adivinar es si el sujeto ha obradolibremente en el sentido de que, según nuestra experiencia del obrarhumano, otro en su lugar hubiera actuado de otra manera de apli-car la fuel;za de voluntad necesaria. Este proceso generalizador eindiferenciador en apariencia puede considerarse por ello mismo in-válido, pero dado que el conocimiento en las Ciencias que tienencomo objeto el hombre sólo puede operar por aproximaciones, nopodem08 dejar de ver ahí un procesa individualizador, al menos enla mayor medida permitkla a las propias limitaciones humanas. Si,dentro de estas limitaciones que impiden conocer de modo absoluto(experimentalmente) la libertad con que cada uno obra, es posiblereprochar una conducta, es ya más un problema ético que jurídico.

En el fondo, los p¡1rtidarios de la teoría de la motivación se ha,ndejado cegar por prejuicios contra la tesis culpabilista, sin perca-tarse que coinciden sustancialmenteen sus postulados fw:1damenta-les. En efecto, la pena para ellos es un cast¡go. Su error estríba enque, pese a concebirla así, parten de' un ataque' radical a los prin-cipios de reproche y retribución que, sin embargo, son' consecuenciaineludible de concebir la pena como castigo.

Se ve que conciben la pena como castigo en multitud de ocasio-nes. En primer lugar, cuando explican la forma de operar la penapara lograr los fines de prevención mediante la referencia al psi-coanálisis donde demuestra que la prevención se consigue con elcastigo y no sólo con medidas pedagógicas o educativas. Esto se com-pagina perfectamente, Y es la segunda ocasión en que podemosobservar que se concibe la pena como castigo, con la distincion en-tre pena y medida de seguridad. Gimbernat explica que .se impongaa los inimputables la medida de seguridad dicieJ'tdo que gado que"es mucho más efectiva la imposición de una medida de seguridad,la ejecución de un castigo es perfectamente innecesaria". Pero 10

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más destacable es que además se concibe la pena como castigo re-tributivo porque sólo se la concibe proporcionada a la gravedad delhecho y a la culpabilidad del autor. Esto es, sin duda, una concep-ción retributiva de la pena, y 10ha visto con claridad Muñoz Conde,uno de los seguidores de la teoria de la motivación, al no dudar endefinir la pena como "retribución" (Muñoz Conde, Introducción alDerecho Penal, Barcelona, 1975, p. 37).

Pero, además, al concebir la pena como castigo proporcionado,es decir, como retribución (por mucho que entiendan lo contrario),están colocando el principio de culpabilidad en la base de la pena,pese a que el origen de toda la construcción sea el de romper conlos principios de retribución y culpabilidad. En algunos autores Ir,nuevo de su posición consiste en desligarse de la concepción nor-mativa de la culpabilidad que concibe ésta fundamentalmente como"poder obrar de otro modo" y presupone el libre albedrío. Sin em-bargo, construyen un concepto de culpabilidad, 10 cual ya implicauna contradicción interna de la teoría de la motivación, y la con-ciben como "posibilidad de motivación normal" (Luzón Pena,p. 45). A mi juicio, llegamos al mismo objetivo por caminos distin-tos porque sólo puede ser normalmente motivado quien se encuen-tra en circunstancias normales que le permiten un proceso normal'de motivación de su voluntad, 10 cual constituye la base de la con-cepción normativa de la culpabilidad.

A este respecto, alguien tan poco sospechoso de posturas reac-cionarias como Pasukanis, auténtico realizador del Proyecto Kry-lenko, advirtió que sólo las medidas pedagógicas de defensa, socialson ajenas a la proporcionalidad y a la culpabilidad, y que una pena ..

proporcional al hecho y a la malicia del autor presupone la idea deculpa. Lo que Pasukanis considera un prejuicio irracional no es eldel libre albedrío sino el de proporcionalidad al que juzga de burdo,brutal e irracional. Pero es consciente de que toda proporcionali-dad implica la aceptación de los postulados culpabilistas y de queel principio de proporcionalidad pertel).ece a una concepción delmundo, la concepción liberal. Pasukanis'vio con claridad que sólose puede mantener una concepción liberal del Derecho penal bajolos principios de reproche, re,tribuClón y proporcionalidad. "El errorde los penalistas y progresisfus --dic~ reside en creer que, cuan-do critican las IIamadas teorías absolutas del derecho penal, se en-

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cuentran en presencia únicamente de concepciones erróneas, dee"travíos del pensamiento que pueden ser refutados por la simplecrítica teórica. En realidad, esta forma absurda de equivalencia noes una consecuencia de los extravíos de algunos penalistas, sino unaconsecuencia de las relaciones materiales de la sociedad de produc-ción de mercancías de la que se deriva." El error de Pasakanis, Ypor eso seguimos nosotros manteniendo los principios de propor-cionalidad y culpabilidad, es no haber tenido en cuenta que la arbi-trariedad del poder se controla con el principio absurdo, irracionaly grotesco de la proporcionalidad, es decir, con el principio de re-tribución por el hecho cometido.

IV. Conclusión.

Comenzábamos estas páginas diciendo que la pena privativa delibertad implica la supresión de la libertad de una persona por tiem-po determinado en proporción a la gravedad del hecho Y la culpa-bilidad del autor, supresión de la libertad que se impone por razo-nes de utilidad.

En este sentido nuestra posición se dirige en el sentido de con-cebir la pena como "castigo proporcionado" porque sólo asi se puede -asegurar la vigencia de los principios de certeza Y seguridad jurí-dica como exigencias políticas de una concepción liberal del hom-bre, del Estado Y del Derecho. La proporción de la pena está enfunción del merecimiento del autor por la gravedad del hecho co-metido y su culpabilidad.

Sin embargo, hay que reconocer que las palabras "retribución"y "culpabilidad" tienen hoy mala prensa Y explica el renacimientode concepciones preventistas bienintencionadas y de carácter hu-manitario. El error de estas concepciones estriba, en el caso de laprevención especial, en minusvalorar el poder que se concede a laAdministración penitenciaria para la manipulación del delincuentey, por tanto, su posible utilización para eliminar enemigos políti-cos, y, en el caso de la prevención general tal y como la quierenconcebir los partidarios de la teoria de la motivación, en creer quese están oponiendo a los conceptos de retribució~ Y c;l})abilidadcuando en realidad están manejando su mismo sentido contermi.nología diversa.

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~EVISTA MEXICANA DE - BAJO & TRALLERO sobre la pena... · penales conciben la pena como castigo retributivo proporcionada a la culpabilidad del autor y no a las necesidades del tratamiento