EVOLUCION DEL CONCEPTO

BIEN JURIDICO

(UN ENFOQUE MULTIDISCIPLINARIO)

Ricardo Vásquez Castañeda Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Sumario. Resumen .Abstract, Palabras Clave, Keywords. I INTRODUCCION .I I EVOLUCION DEL CONCEPTO BIEN JURÍDICO 1) El Concepto durante el Iluminismo. a) Feuerbach y los Derechos Subjetivos 2) El Concepto durante la Restauración o consolidación del nuevo orden la concepción racional naturalista de Birnbaum 3 ) El Concepto durante la era industrial y el desarrollo de las ciencias a) La Culminación del Racionalismo En Karl Binding b) El Positivismo Naturalista De Von Liszt 4) El Concepto durante la decadencia del Positivismo Jurídico A) El Bien Jurídico como Bienes de la Cultura 5) El concepto durante la crisis y el ascenso del fascismo A) El olvido del Bien Jurídico 6 ) El concepto durante la Post Guerra a) El Bien Jurídico: Un bien vital para la comunidad 7) El Concepto durante la época de las Sociedades Postindustriales a)El Funcionalismo b) El Funcionalismo de Gunter Jakobs y el concepto Bien Jurídico en peligro III EPILOGO. Bibliografía

Resumen.

El problema del concepto de bien jurídico es el que se refiere a su contenido. La sustancia de la que se ha venido llenado este concepto ha ido cambiando conforme lo ha hecho también la sociedad y con ella todos sus elementos la política , la economía , las ideologías, etc. La interdisciplinariedad de las ciencias y la interdependencia de los fenómenos son dos aspectos que no deben ser perdidos de vista para todo aquel que quiera lanzarse al análisis del tema.

ABSTRACTThe problem of the concept of legal right is referred to its content. The substance that has been filled this concept has been changing as it has also society and with it all the elements of politics, economics, ideologies, and so on. The interdisciplinary

science and the interdependence of the phenomena are two aspects that should not be lost sight for anyone who wants to jump into the discussion.

Palabras clave: bien jurídico, fenómeno, teoría, interdisciplinariedad.

Keywords: legally, phenomenon, theory, interdisciplinarity

I INTRODUCCION

Parece ser que existen, en la moderna ciencia del derecho penal, conceptos cuya necesidad lógica se torna indiscutible, uno de ellos es el concepto de bien jurídico.Este acuerdo, sin embargo, se rompe cuando los cultivadores de la ciencia penal, se disponen a darle contenido. A partir de allí se inicia la empresa que pretendo llevar a cabo: Exponer las diversas teorías que han desarrollado al concepto bien jurídico, en distintas etapas históricas, bajo un enfoque que trascienda el aspecto estrictamente jurídico.

El análisis presentado en este trabajo se funda en dos principios que no deben ser perdidos de vista por el lector: 1) la interdisciplinariedad de las ciencias, 2) la interdependencia de los fenómenos.

Fundado en el principio de interdisciplinariedad tengo la certeza de que la evolución del concepto bien jurídico está enmarcada en primer lugar por el desarrollo de la teoría jurídica luego, por el de la teoría del Estado y esta a su vez por la teoría económica.

Luego, asumiendo el principio de interdependencia de los fenómenos, se reconocen a lo largo del desarrollo del tema la mutua interacción entre el fenómeno jurídico, el político y el económico.

Sin ninguna otra aclaración, paso a desarrollar enseguida el presente trabajo.

II EVOLUCION DEL CONCEPTO BIEN JURIDICO

1 EL CONCEPTO DURANTE EL ILUMINISMO.

Luego de su fortalecimiento económico durante el siglo XVII, la burguesía busca en el siguiente siglo dar el segundo paso: tomar las riendas del Estado, esto es, controlar el poder político.

A la par de los conflictos armados, esta nueva clase, se encontraba en la necesidad de promover ideologías que busquen justificar sus acciones.

En parte este proceso de construcción teórica ya se había ido gestando en Inglaterra con los denominados padres del liberalismo Tomas Hobbes y John Locke) , sin embargo, aquellas teorías se mostraban aún insuficientes para destruir todo el arsenal teórico que generó el viejo orden Feudal. Es por ello que durante el S XVIII aparecen nuevas teorías que hayan sus cimientos en estas pero que a la par las mejoran cualitativamente, adecuándolas a las circunstancias históricas concretas.

A esta época de florecimiento y renovación teórica se le conoce con el nombre de ilustración o iluminismo. En este conjunto de corrientes y tendencias se encontraba toda una nueva concepción del mundo, concepción vigorosa y revolucionaria que expandía su influencia en todos los campos del saber. A este fenómeno no fue ajeno el derecho por su conexión intrínseca a la política. En esta etapa la justificación del poder político a partir de su origen divino es dejada de lado y ante ella se erigiría la propuesta ultra racionalista del contrato social, el fatalismo y el determinismo metafísico es abandonado por el emprendimiento y la libertad.

La expresión más clara y mejor elaborada de este periodo se manifiesta en Alemania con P.J.A Feuerbach

A) FEUERBACH Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Feuerbach sostenía que la finalidad del derecho penal era la protección de derechos subjetivos.

El sustento teórico de esta tesis se halla en la teoría iluminista del contrato social que consideraba que el Estado ha surgido con la finalidad de conservar un orden social que se ha establecido voluntariamente. Bajo esta concepción, el estado se erige como garante de las condiciones de vida en común, constituyéndose como una entidad imprescindible para la convivencia de los hombres.

Por otro lado, Feuerbach, concebía, también al delito como una lesión de los derechos subjetivos.

Esta tesis merece ser analizada con mayor detenimiento.

La teoría de Feuerbach en cuanto descendiente directo de iluminismo represento una teoría revolucionaria y radical en su oposición al antiguo régimen .Esta tesis constituye precisamente la principal manifestación de esta característica. Al concebir el delito como lesión de un derecho subjetivo, se empieza a formar a la vez un límite a iuspuniendi en cuanto que se limita el objeto de la sanción penal.En función de ello, la consecuencia inmediata es la exclusión del ámbito de la punición de determinadas conductas que no lesionan derechos subjetivos tales como la blasfemia o algunas conductas inmorales penadas durante el anterior régimen.

Como nos podemos dar cuenta, por la función limitadora del iuspuniendi, la teoría de la protección de los derechos subjetivos representa un precedente conceptual del bien jurídico. Es por ello que podríamos afirmar que, al menos funcionalmente, el concepto de bien jurídico existe incluso desde antes de que se le acuñara ese nombre.

En consecuencia podemos notar que el concepto en estudio nace con un fin revolucionario, progresista y democrático, esto es, nace con el fin de limitar al ius puniendi.

2 EL CONCEPTO DURANTE LA RESTAURACION O CONSOLIDACION DEL NUEVO ORDEN.

Durante esta etapa, la burguesía, luego de lograr cierta hegemonía política, económica e ideológica, busca consolidar lo ya conseguido y de esta manera pasa de ser revolucionaria a conservadora. Se trata de consolidar el presente y no de destruirlo1.

En Alemania la situación es muy peculiar. Este país se encuentra dividido en varios reinos con una atomización del poder político casi feudal, que no resultaba nada favorable para los intereses de la burguesía nacional. Es por ello que la centralización política se torna cada vez más como una necesidad impostergable, y a efectos de este objetivo, las teorías iluministas no reportan ninguna utilidad. El modelo de Estado liberal bajo los principios de libertad e igualdad no obedecen al interés inmediato de la burguesía. Los problemas de dispersión política y atomización de los reinos no podían ser superados bajo el esquema teórico del contrato social, ya que, la figura del Estado entendida como producto de un acuerdo

1Hernan Hormazabal Malaree , Bien Juridico y Estado Social y Democratico de Derecho.PPU.Barcelona 1991 pag 20

voluntario entre los ciudadanos, muy lejos de conducir a la centralización anhelada la alejaba mas, por el contrario legitimaba cada uno de los pequeños Estados que existían en aquel entonces.

Ante esta situación de inidoneidad del iluminismo, para legitimar al régimen y adaptarse a la necesidad política, aparecen en relación a esta última, nuevas teorías que se manifestaran en Alemania con un movimiento antirracionalista, romántico pero sobre todo nacionalista que tuvo su expresión jurídica en la Escuela Histórica del Derecho.

Esta escuela concebía al derecho como creación histórica del pueblo propia de su carácter nacional .Con ello negaba en primer lugar el carácter racional del derecho y por extensión su origen explicado por un contrato voluntario que merecía ser rechazado por su ahistoricidad. Además esta teoría se corresponde, precisamente por su carácter nacionalista, con la urgencia política de la Alemania del siglo XIX.

A) LA CONCEPCION RACIONAL NATURALISTA DE BIRNBAUM

Como se puede deducir de lo arriba expuesto, el escenario se hace difícil para el desarrollo de alguna teoría liberal y por ende para sostener una función limitadora del concepto bien jurídico, sin embargo , es precisamente esa la naturaleza de la teoría de Birnbaum.

Este autor niega en primer lugar la teoría del delito de Feuerbach como lesión de derechos subjetivos, señalando que lo que realmente lesiona el delito no son derechos, que permanecen incólumes ante la lesión, sino bienes. Con ello Birnbaum postula una nueva teoría del delito, señalando que se debe entender por delito “a toda lesión que pone en peligro bienes atribuibles al querer humano”.2

Aquellos bienes (que pueden ser objetos o personas)son denominados bienes jurídicos.3

Las reflexiones de este gran penalista no se agotan en esta distinción, ya que además, Birnbaum se dispone a clasificar estos bienes .Así, este autor los clasifica en: 1) Bienes Naturales y sociales y 2) bienes individuales y colectivos.

Con esta clasificación la teoría de Birnbaum llega a consecuencias distintas que las de su antecesor Feuerbach. Como se sabe, con la teoría del delito entendida como lesión de derechos subjetivos se excluían ciertas conductas como la blasfemia.Caso

2En POLAINO NAVARRETE, Miguel, EL Bien Jurídico en el Derecho Penal , Fondo Editorial Inca Garcilazo de la Vega ,2008 Pág. 2153Como vemos Birnbaum es el primero en utilizar este termino

contrario ocurre con la teoría de Birnbaum que con la segunda clasificación fundamenta la incriminación de conductas antimorales y antirreligiosas ya que atentan contra bienes colectivos por “ofender los sentimientos éticos de todo un pueblo”.

Como ya se dijo antes la teoría de Birnbaum tiene naturaleza liberal, limitadora del ius puniendi, a pesar del contexto en el que se desarrolló. Es también a tenor de esa situación por lo que esta teoría no fue tomada en cuenta durante esta época en todas sus dimensiones, sino que tuvo que esperar una posterior revaloración que vendría con Binding.

3 EL CONCEPTO DURANTE LA ERA INDUSTRIAL Y EL DESARROLLO DE LAS CIENCIAS

Con las revoluciones de 1848, la burguesía consolida su dominio económico, tras ello, impulsara un gran desarrollo de la técnica y la pondrá al servicio de la industria.

Con este vertiginoso desarrollo de la industria se abandona de a pocos el pensamiento metafísico a tal punto que el propio Hegel perdió el prestigio que lo había llevado a encabezar el movimiento filosófico alemán durante dos tercios de siglo4.de esta manera al sistema racional dialectico de Hegel le seguiría el positivismo de Comte.

El positivismo como corriente filosófica se caracteriza por trasladar el método de las ciencias naturales a las ciencias sociales, bajo la perspectiva esta teoría se debe rechazar, por consistir una especulación metafísica , preguntarse el qué o el por qué de los fenómenos ya que estos existen y deben ser aceptados sin mas, lo importante para la “ciencia positiva” es saber como operan estos.

En lo que se refiere a Alemania ,para el ultimo tercio del siglo XIX, la necesidad de centralización política se hace aun mas patente, los Estados liberales ya consolidados políticamente, al impulsar el desarrollo de su industria, hacen ver a Alemania como un país atrasado respecto de ellos .La atomización del poder político ,en este país, es incompatible con el desarrollo industrial y sin desarrollo

4 IBID.,pag 2

industrial no hay desarrollo económico. Es por ello que en último tercio del siglo XIX, el estado Prusiano se encargaría de llevar a cabo esta misión histórica.

Bajo este par de condiciones, el surgimiento del positivismo y el proceso de centralización política emprendida por el estado Prusiano surgen dos corrientes parcialmente contrapuestas: El racionalismo positivista de Karl Binding y el positivismo naturalista de Franz Von Liszt.

A) LA CULMINACIÓN DEL RACIONALISMO EN KARL BINDING

Para Binding la esencia del derecho penal esta conformada por normas que son deducibles de la ley penal y conceptualmente anteriores a ella. De esta tesis se desprende uno de los principales aportes de la teoría de Binding, la distinción entre ley y norma. Para este autor el delincuente al cometer el delito esta cumpliendo lo descrito en la ley (así por ejemplo, el que matare a otro ….) pero , a la vez esta comisión contraviene la norma (en el ejemplo, no mataras)

Otro aspecto importante de la teoría de Binding es el referido a sustento de su teoría material del delito. Para este autor el delito consiste en una contravención de la norma implicando ello ,a la vez, la lesión de un derecho subjetivo: El derecho subjetivo de mandar que posee el Estado por ser tal.

El fundamento de esta tesis se encuentra íntimamente ligado a la circunstancia histórica ya descrita anteriormente. La necesidad de centralización política. Esta centralización política solo podía conseguirse a través de un estado fuerte, de esta manera para lograrlo el Estado debía equipararse con los individuos y al igual que ellos adquirir personalidad y con ello derechos y deberes. Fue precisamente de esta manera como concibió al Estado Binding.

El sistema de Binding se caracteriza por poseer una consistencia lógica impecable y podría decir sin temor a equivocarme que el fundamento de la tesis expuesta se encuentra en el siguiente razonamiento: El delincuente infringe la norma. La norma contiene un deber. Luego el delincuente infringe un deber. Ahora, un deber no se concibe sin un derecho entonces el delincuente al infringir el deber, también daña un derecho. Sin embargo debemos preguntarnos ¿Quién impone el deber? El Estado. Y ¿Quién crea al Estado?. La norma. Entonces, la norma defiende el derecho del Estado cuando el delincuente infringe un deber.

Al concebir el delito de una manera tan amplia, Binding se ve en la necesidad de de buscar algún elemento que le permita diferenciar las infracciones administrativas de los delitos, es por ello , que en esa búsqueda, nuestro autor, recurre a la inserción del concepto bien jurídico definiéndolo de la siguiente manera: Todo lo que en si mismo no es un derecho, pero que a los ojos del

legislador es de valor como condición de vida sana de la comunidad jurídica, en cuyo mantenimiento incólume y libre de perturbaciones tiene interés desde su punto de vista y que por ello hace esfuerzos ,a través de normas, de asegurarlo ante lesiones o puestas de peligro no deseadas.5

Como se puede ver la teoría de Binding se ubica en el mas extremo normativismo, es esencialmente formalista con respecto a los conceptos liberales de derecho subjetivo y deber jurídico. Así también nos podemos dar cuenta que la inserción del concepto bien jurídico, obedece a la necesidad de dar completud a una teoría jurídica que legitimó al modelo político por el cual se regía el estado Prusiano del siglo XIX que a partir de la unificación paso a denominarse II Reich.

B) EL POSITIVISMO NATURALISTA DE VON LISZT.

El sistema de Von Liszt representa la continuidad del desarrollo de la corriente positivista y por ende la vigencia del Estado Prusiano del S XIX. En su sistema, Von Liszt , cumplen un rol central los conceptos norma y bien jurídico, y es a partir de allí que articula su teoría del delito. Sostiene que el injusto no solo es acción imputable sino también ilícita. Sera formalmente ilícita en cuanto esté reducida a la transgresión de la norma estatal. Será materialmente ilícita cuando constituya una lesión o una amenaza del bien jurídico.

Además de ello Von Liszt esta fuertemente influenciado por la filosofía jurídica de Ihering , en ese sentido, junto a este autor, sostiene que son los intereses, que implican la tendencia a alcanzar un fin, son los que mueven al mundo social, y es por ello que las normas en cuanto pertenecientes a este mundo deben ser entendidas e interpretadas en relación al fin que persiguen. De esta manera este autor define bien jurídico como aquel “interés jurídicamente protegido”6 y en consecuencia sitúa el fin del derecho penal en la protección de , esto es, “protección de los intereses de la vida humana”7

Esta definición encierra, dentro de si, el carácter “defensista” de la concepción de Von Liszt , posición que dilucida de manera mas expresa refiriéndose a la pena como “Un fenómeno de dolor necesario, como sentimiento de reacción justa contra el delincuente, en defensa de la sociedad”8. Además, para la teoría de Von Liszt, como es característico de todo positivismo jurídico, el ordenamiento jurídico

5 EN HORMAZABAL, ob., cit. pg. 2.6 Franz Von Liszt, Tratado de Derecho Penal. Editorial REUS. SA. 1929 .t II. pág. 1527 Ibíd. pg. 21. t I8 Ibíd., pg. 211

se halla en el mundo social, y es por ello que para él, el bien jurídico se encuentra en estricta dependencia de un objeto ubicado en el mundo exterior. Con esto Von Liszt diferencia el bien jurídico del objeto de la acción.

Luego de lo expuesto, podemos notar que la teoría de Von Liszt sigue el itinerario dejado por Binding en lo que se refiere a la justificación del Estado Prusiano. Von Liszt al señalar que el fin del derecho penal es la protección de de los intereses de la vida humana nos quiere decir a la vez, que es esa también la misión del Estado. Y luego al concebir a la pena como reacción justa contra el delincuente en defensa de la sociedad ,nos induce ,con estas dos tesis juntas ,a la idea de identificar defensa de la sociedad con defensa del Estado. Con esto Von Liszt al igual que Binding se aleja de la esencia liberal limitadora del concepto bien jurídico para formar parte de las teorías legitimadoras.

3) EL CONCEPTO DURANTE LA DECADENCIA DEL POSITIVISMO JURÍDICO.

La ambición del II Reich junto con otros Estados imperialistas ocasionó la I Guerra Mundial, conflicto bélico, que resulto atroz para el desarrollo y avance de la humanidad. Este conflicto se inició en 1914 y culmino en 1918, resultando Alemania el país mas golpeado tras este acontecimiento.

El repudio en contra de la guerra se hizo manifiesto durante el proceso mismo pero no cabe duda que se intensifica aun mas al culminar este. En Alemania se empieza a desdeñar todo aquello que traiga algún recuerdo del orden anterior, ya sea en el aspecto político, económico, teórico o cultural. En lo referente a la teoría jurídica se pone hace manifiesto, en esta etapa, un desdén al positivismo juridico, en cuanto que este represento la teoría legitimadora del régimen anterior. Con la caída del II Reich cae también el positivismo jurídico.

Ante esta situación, surge una nueva corriente, el neokantismo que busca socavar las bases teóricas del positivismo jurídico. Esta corriente encuentra sus principios en la filosofía de los valores y en torno a esta construye una nueva teoría del delito. Otra de sus características mas resaltantes es que ,en lo que se refiere al concepto de bien jurídico los vacía de contenido allanando el camino para el paso del nacionalsocialismo.

Dentro de los principales representantes de esta nueva corriente tenemos a Wolf.

A) EL BIEN JURÍDICO COMO BIENES DE LA CULTURA

Según Wolf ,el Derecho Penal , defiende la cultura y es ella a la vez su finalidad . Sostiene que existen bienes culturales en la sociedad que son protegidos por el derecho y aquellos que son defendidos ,en especifico, por el Derecho Penal son denominados bienes jurídicos, proponiendo a la moral como criterio discriminador entre los bienes ,para identificar aquellos que merecen tutela penal.

Por otro lado este autor al igual que von Liszt incide en la diferencia entre bien jurídico y objeto de la acción ,al cual le llama substrato cultural empírico, según este autor la lesión de un bien jurídico “es un resultado jurídico puro”, en consecuencia ,no se produce un cambio en el mundo empírico.

Como se puede ver lo resaltante de esta teoría es su gran contenido valorativo, ello, producto de su oposición al positivismo que desdeñaba todo tipo de valor, al momento de analizar un fenómeno.

4) EL CONCEPTO DURANTE LA CRISIS Y EL ASCENSO DEL FASCISMO

La vuelta al estado democrático, la recuperación de sus valores y principios duraría muy poco, ya que , tan solo unos años mas tarde, al culminar la I Guerra Mundial ,el mundo occidente se vería estremecido nuevamente , esta vez, por una crisis económica.

Esta crisis puso en riesgo el orden social mundial. El muy bien recibido capitalismo había mostrado durante la guerra su faceta mas negra ello sumado su incapacidad permanente para el reparto equitativo de la riqueza y luego la crisis , habrían de generar un repudio generalizado contra aquel sistema social y sobretodo contra la ideología política que los sustenta ,el liberalismo.

Una expresión de aquel desdén, fue sin duda el fascismo. Esta teoría política se caracterizaba por el repudio a los principios liberales y también los socialistas, era una teoría ultranacionalista y corporativista que hacia nula la presencia del hombre respecto del Estado. La expresión mas radical e irracional la represento el nacionalsocialismo.

A) EL OLVIDO DEL BIEN JURÍDICO

El nacionalsocialismo constituye la noche doria del concepto bien jurídico. Se evidencia durante esta etapa el desprecio por cualquier concepto que encuentre sus raíces en el liberalismo y que por ende represente alguna limitación del poder

del III Reich. El elemento central de la construcción teórica nazi es el pueblo entendido como un ser con identidad propia por encima de los individuos ligado por la sangre y al suelo de las generaciones pasadas, presentes y futuras.

En lo referente a la teoría de la pena, durante este periodo , primaría la intimidación y la expiación, Freissler, uno de los teóricos de la época afín al régimen ,la “justificaba” de la siguiente manera : “la expiación es tan antigua para nosotros los pueblos germanos como lo es nuestro pueblo … Esto no se puede justificar racionalmente y justificarlos filosóficamente, no es necesario, puesto que tal exigencia de expiación vive en nosotros y ¡eso basta!”9

A) EL CONCEPTO DURANTE LA POST GUERRA

Los estragos de la guerra hacen que el periodo posterior e inmediato este marcado por el resurgimiento de la ética y de la moral, entendidas bajo el punto de vista de las teorías jurídicas que legitimaron a la república de Weimar.

Una vez mas se acusa la esencia conservadora y la potencialidad autoritaria del positivismo. A las criticas ya planteadas por los neokantianos, después de la I Guerra Mundial, se le sumarian las del neohegelianismo y la fenomenología, estas corrientes bajo el presupuesto de que los neokantianos solo habían superado parcialmente al positivismo, dejándolo en algunos aspectos incólume, dirigen su crítica al concepto causal de acción que no se habían liberado, aun, del dogma causal. Esta dirección que toman estas corrientes traerán como consecuencia principal la mediatización del concepto bien jurídico y por tanto su desplazamiento a un orden secundario respecto de la teoría del delito. De esta manera desde la perspectiva de estas corrientes ius filosóficas, el delito, no es concebido como una lesión del bien jurídico sino antes que nada como una acción.

Los Principales Representante de la Fenomenología y del neohegelianismo son Hans Welzel y Hellmunt Mayer respectivamente, lo que por razones de espacio, pero sobre todo por la gran influencia que tuvo nos ocuparemos solamente del primero.

EL BIEN JURÍDICO: UN BIEN VITAL PARA LA COMUNIDAD

Como se señaló líneas arriba esta etapa, se caracteriza por la mediatización del concepto bien jurídico, en el caso de Welzel por la protección de los valores de acción ético sociales.

El concepto central de toda la estructura teórica de Welzel es la acción ,según este autor ,la acción puede estar sujeta a dos aspectos valorativos diferentes, el

9 Luis Jimenez de Assua , Tratado de Derecho Penal, Editorial LOSA S.A.Buenos Aires, pág. 369.t I

primero por el resultado que origina y el segundo por la acción misma independientemente del resultado que origine10. Ambas valoraciones son relevantes para el derecho penal, de esta manera ,según Welzel, de lo que se encarga el derecho penal es de proteger determinados bienes vitales de la comunidad “los llamados bienes jurídicos”. La protección de los bienes jurídicos se da castigando y prohibiendo las acciones dirigidas a la lesión de estos, es por ello que se impide el desvalor material o de resultado mediante la punición del desvalor de acto. De esta manera para Welzel el contenido disvalorativo de la acción forma el núcleo central del injusto.

Otro aporte importante de Welzel (que es consecuencia de lo arriba expuesto) es la ubicación del bien jurídico como objeto de protección de la norma. El orden planteado por el autor es el siguiente: la ley manifiesta la norma y es su objeto de protección y la norma a su vez protege al bien jurídico.11

En síntesis ese es el sistema de Welzel en lo que se refiere al concepto bien jurídico

EL CONCEPTO DURANTE LA EPOCA DE LAS SOCIEDADES POSTINDUSTRIALES

Como es sabido al periodo posterior a la II guerra mundial se conoce como Guerra Fría. Este periodo fue la principal manifestación de que la concertación entre los ordenes sociales antagónicos que existían en el mundo antes de la guerra (socialismo y capitalismo) solo fue contingente.

Además se caracteriza por la influencia de las dos superpotencias, en el aspecto económico, político e ideológico, sobre los demás países del mundo. Por un lado se encuentra la URSS que empieza a promover gobiernos afines que impongan su régimen económico y político ,legitimarlos a través de su ideología, el marxismo y por el otro encontramos a EEUU haciendo lo propio con el liberalismo .Es precisamente esta necesidad de legitimación la que no se debe perder de vista para analizar ,las teorías jurídicas de la época y por extensión también a sus conceptos

Durante la primera mitad del S XX el soporte teórico para la legitimación del poder estatal y también del derecho penal era fundamentalmente la filosofía y la teoría política. Esta situación cambia durante la segunda mitad. Una ciencia aparecida

10 El autor en su obra Derecho Penal Aleman pone un ejemplo muy ilustrativo: “el trabajo es uno de los valores humanos mas elementales .Su significación puede apreciarse… a partir del producto material-de la obra- que genera. Por otra parte el trabajo posee, ya independientemente de si la obra se logra o no, una significación positiva en la existencia humana”. Hans Welzel, Derecho Penal Alemán, Parte General, 11ed., Chile, 1970. 11 Por ejemplo para el caso del art 106 la ley(disposición) vendría a ser “el que matare a otro… será castigado” ,la norma protegida seria “no debes mataras” y su vez el bien protegido por la norma vendría a ser la vida.

en el S XIX y vertiginosamente desarrollada durante la primera mitad del XX , principalmente en los EEUU, se reclamaba para sí un lugar central en el análisis y sustento explicativo de la sociedad: la sociología.

De esta manera en la segunda mitad del siglo XX, la sociología desplaza la influencia directa de la Filosofía y la Teoría Política para la legitimación del poder , erigiéndose ella como ciencia matriz y omnipotente en lo que se refiere a la explicación del orden social.

Como se dijo el desarrollo de la sociología es impulsado con mayor intensidad en USA y dentro de las principales corrientes que aparecieron resalto una con mayor consistencia y complejidad: el funcionalismo.

El FUNCIONALISMO

El funcionalismo en lo que se refiere a su estructura teórica tiene sus orígenes en Durkheim, pasando por Parson , R.Merton y consolidándose con Luhman como su versión ultima y mejor elaborada. Por otro lado,al constituir una estructura teorica orientada a explicar (legitimar) “el” orden social, el origen de su finalidad lo podemos encontrar en el positivismo conservador de Comte.

Esta corriente se propone como “la” ciencia social, con ello pretende construir una estructura teórica universalmente valida, cuya finalidad sea no solo explicar “una sociedad “o en su defecto un orden social, sino “la” sociedad o “el orden” social.

El esquema teórico del funcionalismo, grosso modo, es el siguiente.

La comunicación constituye el primer paso para superar una “situación originaria” donde hay caos y por ello “doble contingencia”.12 A su vez, la comunicación garantiza la existencia del componente central de toda estructura social, esto es, las expectativas compartidas. De esta forma, para el funcionalismo, el orden social depende de un equilibrio en el cual el ego y el alter se ajusten cada uno a las expectativas del otro, que a su vez, son producidas por la existencia de conductas previsibles y una conducta es previsible si se ajusta a un rol.

Otro aspecto de esta teoría a tener en cuenta es que todo sistema, en su proceso de constitución, crea subsistemas que tienen la finalidad de reducir la complejidad.

12 Con doble contingencia, se hace referencia a aquella situación donde al existir caos, no se pueden prever las conductas, “el alter no prevé la conducta del ego”

Uno de estos subsistemas (y el de relevancia para el presente estudio) es el jurídico. Este subsistema tiene como función particular formar y reproducir expectativas generales de comportamiento que trasciendan en el tiempo, la situación y los partícipes de cada interrelación.

Al señalar que sobre las expectativas se erige el orden social, se introduce un elemento de inseguridad, realizando la posiblidad de que las expectativas pueden ser defraudadas.

Los destinos posibles de las expectativas defraudadas pueden ser dos: su inserción al amplio campo del conocimiento humano – por ejemplo, que bajo en determinadas circunstancias no se cumpla la ley de la gravedad, por lo cual habrá de integrarse la excepción a la ley – o su afirmación a través de algún mecanismo, es decir, “los sistemas ya no se adaptan a las circunstancias, sino que defienden sus estructuras contra ellas, no aprenden”13.

Este último, es el caso del Sistema Jurídico, esto es, un sistema que tiene por fin asegurar expectativas no modificables por actos de los individuos. Es por ello que Luhman afirma que el Derecho tiene como función la “estabilización contrafáctica de expectativas de comportamiento” y, por extensión, entiende por norma jurídica a “las expectativas de comportamiento contrafacticamente estabilizadas”.

De esta manera, el funcionalismo no hace más que llevar al positivismo jurídico hasta sus últimas consecuencias: abstrae del Derecho cualquier valoración, lo considera como un simple dato (subsistema). Como se dijo antes, podemos, sin mucho esfuerzo, encontrar aquí al modelo avalorativo y descriptivista del positivismo en su versión más genuina, el comteano.

EL FUNCIONALISMO DE GUNTER JAKOBS Y EL CONCEPTO BIEN JURIDICO EN PELIGRO

El esquema funcionalista ha inspirado a varios autores que, haciendo suyo este modelo explicativo, han articulado sus tesis y escrito sus principales obras. Dentro de ellos, podemos encontrar a Amelung, Otto, Roxin. Sin embargo, la expresión más consecuente – y tal vez más sincera – de esta teoría, se materializa con Gunter Jakobs.

La teoría del Derecho penal de Jakob, se empieza a construir a partir de la teoría luhmaniana del derecho a la cual ,el autor , hace expresa su adherencia.

Para Jakobs la principal función del Derecho Penal es garantizar la vigencia de las normas, contribuyendo de esta manera a la cohesión social y asegurando la no 13 GARCIA AMADO, La Filosofía del Derecho de Habermas y Luhman, pag 71, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. 2005

defraudación de las expectativas .Para él, sin recurrir a la teoría del bien jurídico se pueden reconocer los bienes que el autor lesiona, a la vez señala que la infracción a la norma no representa un conflicto jurídicamente relevante por su consecuencias externas, ya que el Derecho Penal no puede sanar esas consecuencias , la ubicación de la infracción y de la pena–para nuestro autor- se encuentran en la esfera del significado. Como podemos ver, aquí, Jakobs vuelve a la concepción hegeliana de la pena como símbolo. Por ello, al ubicar la infracción en la esfera del significado Jakobs subjetiviza exageradamente al injusto. Así señala que “no es la causación de una muerte lesión de un bien jurídico penal, sino el sentido que hay en la muerte evitable”

Como vemos, esta es otra etapa negra para la teoría del bien jurídico. La idea de necesidad lógica del concepto se ve rodeada por una gran muralla racionalmente sólida, con una consistencia sencillamente plausible: la muralla del funcionalismo.

EPILOGO

Un vistazo simple, somero, tal vez hasta superficial, nos podría dar cuenta de un curso histórico cíclico, donde las teorías desdeñadas en apariencia, consideradas ya muertas, “sepultadas para siempre”, retornan después de algunas épocas, fortalecidas, vigorosas, revestidas de racionalidad y bañadas en consistencia. Podemos hallar, por ejemplo en el funcionalismo, un retorno del viejo positivismo comteano, asqueado de la sociedad de su época, en donde se manifestaban los problemas y conflictos sociales heredados de la Revolución Francesa; pero, a la vez, maravillado por los avances de la técnica; el desarrollo de la ciencia, opuesta de principio, a cualquier especulación “metafísica”.

Este primer vistazo es muy sugerente, pero con una certeza muy limitada, ya que si nos quedáramos allí, explicaríamos el surgimiento de las nuevas teorías bajo la tesis de que “la historia es cíclica” y ello sería a todas luces, erróneo.

Considero que el aparente “curso cíclico de la historia” es solo un fenómeno que de principio no tiene mucho y sostengo que este juicio halla su causa precisamente en lo afirmado al inicio de este trabajo: la interdependencia de los fenómenos. En concreto, la dependencia del sistema jurídico, del político y este a su vez del sistema económico; razón por la cual también se hallan en relación de dependencia y en ese mismo orden el concepto jurídico, la ideología jurídica, la teoría política o sociológica y la teoría económica.

Es precisamente esta regularidad la que hace posible este fenómeno, así como que en momentos de crisis se postulen teorías que se sustentan en postulados casi

idénticos – racionalidad intrínseca de la ley – y en momentos de equilibrio de las fuerzas económicas se postulan teorías con “principios” también similares.

A efectos del concepto de bien jurídico, esta tesis ha sido confirmada a lo largo del desarrollo de este trabajo. Así, podemos ver cómo su precedente conceptual se condice con las impresionantes teorías liberales de aquella época (contrato social, derechos fundamentales) y esta, a su vez, con un Estado de fuerzas económicas y políticas muy favorable a la burguesía.

También se puede ver cómo después de esta etapa y ya con el nacimiento del concepto propiamente dicho, este no es tomado en cuenta en su finalidad real porque no se corresponde con el modelo del Estado Alemán del Siglo XIX autoritario y vertical.

Podemos ver también la decadencia del concepto positivo a causa de la Primera Guerra Mundial y por último, su aparente retorno con algunas modificaciones por parte del Funcionalismo.

Bibliografia

Bustos Ramirez Juan, Manuel de Derecho Penal, Parte General, 4ta Edi, PPU.1994

GARCIA AMADO, La Filosofía del Derecho de Habermas y Luhman, pag 71, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. 2005

Hormazabal Malaree, Hernan, Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho.PPU.Barcelona 1991

Jimenez de Assua, Luis .Tratado de Derecho Penal, Editorial LOSA S.A.Buenos Aires, pág. 369.t I

Jakobs Gunther Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teorias de la imputación, Madrid, marcial Pons, 1995.

Larousse, Gran Historia Universal, Edit Larrouse,Santiago de Chile,1998

POLAINO NAVARRETE, Miguel, EL Bien Jurídico en el Derecho Penal, Fondo Editorial Inca Garcilazo de la Vega ,2008 Pág. 215

Prococci, Giuliano .Historia General del SXX .Barcelona, Editorial Crítica, 2001

Von Liszt, Franz .Tratado de Derecho Penal. Editorial REUS. SA. 1929 .t II. pág. 152

Welzel, Hans, Derecho penal alemán, Parte General, 11ed., Chile, 1970

Zaffaroni; Eugenio Raul, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar .Manual de Derecho Penal, Parte General Ediar Temis. ed.2005