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EXCELENTÍSSIMA SENHORA
DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DO CEARÁ.
Processo de Origem: 0854254-54.2014.8.06.0001
PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR
O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO CEARÁ, órgão de previsão
constitucional (art. 71, Constituição Estadual de 1989 e arts. 70 e 75 da Constituição Federal
de 1988), inscrito no CNPJ sob o nº 09.499.757/0001-46, sediado à Rua Sena Madureira,
1047, Centro, Fortaleza/CE, CEP 60.055-080, presentificado pelo seu PRESIDENTE,
CONSELHEIRO EDILBERTO CARLOS PONTES LIMA, brasileiro, casado, residente e
domiciliado à Rua Tibúrcio Cavalcante, nº 440, apto. 700, Meirelles, Fortaleza/CE, RG nº
109479886, inscrito no CPF sob nº 370735083-53, aqui assistido pela Procuradoria Jurídica
do Tribunal de Contas (art. 74, parágrafo único, CE/1989), vem, respeitosamente perante
Vossa Excelência, propor o presente PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR
consubstanciado nos termos das razões anexas, contra a r. decisão proferida pelo douto juízo
da 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA – ESTADO
DO CEARÁ, nos autos do PROCESSO Nº 0854254-54.2014.8.06.0001, requerendo desde
já o seu recebimento e processamento, em razão dos fatos e fundamentos a seguir:
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I – BREVE SÍNTESE DOS FATOS
A respeitável Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Ceará propôs,
perante o juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública de Fortaleza – Estado do Ceará, Ação
Desconstitutiva de Ato Administrativo, com Pedido de Tutela Antecipada, em que a visa
obter provimento jurisdicional no sentido de suspender e anular ato realizado pelo Tribunal
de Contas do Estado do Ceará.
Ao fazê-lo, atuou como “legitimada extraordinária” em favor das Senhoras
Advogadas NORMA LÚCIA DA SILVA SANTOS, CAMILA MOTA LEITE, RACHEL
MAIA RÔLA TIMBÓ SILVEIRA e JARLENE FERNANDES COSTA GARÓFALO –
doravante INTERESSADAS – sob a alegação de que os arts. 15 a 17 do Regulamento Geral
da OAB assim autorizaria a Ordem.
I.1. Fatos ocorridos no Tribunal de Contas do Estado
O “ato administrativo” (sic) que se visa desconstituir é um
JULGAMENTO de lavra do Plenário do Tribunal de Contas do Estado do Ceará que, com
base na competência constitucional de julgar contas de todo aquele que causar dano ao
erário (art. 71, inc. II, CF/88), converteu Processo de Inspeção em Processo de Tomada de
Contas Especial (Processo 00854/2012-9).
Bem explicado, os Tribunais de Contas possuem vários procedimentos
destinados a verificar a adequação da ação administrativa à legalidade, à legitimidade e à
economicidade da despesa pública; e que se enquadram no gênero Processos de
Fiscalização. Entre os quais é perfilhado o Processo de Inspeção, aqui em causa.
Ocorre que, verificada a existência de dano ao erário, o Tribunal de Contas
não pode, de pronto, imputar débito em Processo de Fiscalização, uma vez que essa medida
somente pode ser levada a efeito em Processos de Contas. Daí a Lei Orgânica do Tribunal
de Contas do Estado do Ceará (LOTCE, Lei 12.509/95) prever a conversão do feito em
Tomada de Contas Especial, senão vejamos:
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“Art. 51 – Ao exercer a fiscalização, se configurada ocorrência de desfalque,
desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário, o
Tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas
especial, salvo a hipótese prevista no Art. 99 desta Lei.”
No caso em tela, o setor de instrução do Tribunal de Contas deflagrou
Processo de Inspeção destinado a fiscalizar os Convênios 002/CIDADES/2009 e
003/CIDADES/2009, travados entre a Prefeitura de Ipu/CE e a Secretaria das Cidades, cujo
objeto previa a construção de 2.108 Kits Sanitários para população de baixa renda,
perfazendo uma materialidade de R$ 3.162.000,00 (valores da época). Como produto final,
a 11ª Inspetoria de Controle Externo confeccionou o Relatório de Inspeção 005/2012, que,
vislumbrando dano ao erário, preconizou pela conversão do Processo 00854/2012-9 em
Tomada de Contas Especial.
O encaminhamento foi encampado pelo Ministério Público junto ao
Tribunal de Contas, que assim opinou.
Quando da Sessão Ordinária de 19 de junho de 2012, o Plenário deliberou,
por unanimidade, no sentido da conversão da Inspeção em Tomada de Contas Especial
(Resolução nº 1311/2012). Na oportunidade, as INTERESSADAS foram arroladas na
condição de responsáveis solidárias do dano. Por isso, foram citadas para, no prazo de 30
dias, adotassem uma das duas condutas: pagar o débito ou apresentar razões de
justificativa.
Nos termos do direito positivo aplicável à espécie, tal decisão constitui uma
decisão meramente preliminar , que nada diz acerca do mérito das contas :
Art. 10 - A decisão em processo de tomada ou prestação de contas pode serpreliminar, definitiva ou terminativa.
§ 1º - Preliminar é a decisão pela qual o Tribunal, antes de pronun-ciar-se sobre o mérito das contas, resolve sobrestar o julgamento; ordenara citação ou audiência dos responsáveis; determinar diligências necessári-as ao saneamento do processo, ou impor multa por motivo de impropriedadeou qualquer outra falta de natureza formal ou, ainda, pela prática de ato degestão ilegal, ilegítimo ou antieconômico que não seja de natureza grave eque não represente grande prejuízo ao Erário;
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Mesmo diante da ausência de lesividade ao patrimônio jurídico das
Interessadas, uma vez que o julgamento em tela apenas deu início a um Processo de Contas,
no qual a garantia ao devido processo legal e ao direito do contraditório é muito mais
robusta, a OAB achou por bem ingressar com ação ordinária na primeira instância para
questionar um ato do Tribunal.
I.2. Da ação ordinária ingressada na 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de
Fortaleza/CE
a) Petição Inicial da OAB/CE. A petição inicial da seccional cearense da
OAB, no que toca ao fato constitutivo de seu direito, aduz que as INTERESSADAS não
cometeram quaisquer atos e/ou irregularidades, assim como não deram causa a qualquer
prejuízo à Administração Pública no exercício da função de assessoras jurídicas. A
peticionante concede que os processos nos quais figuram os nomes das causídicas são
vários, no entanto toma a liberdade de tratar como Paradigma o Processo 00854/2012-9.
Nessa senda, afirma que, em geral, as INTERESSADAS apenas emitiram pareceres
favoráveis às prorrogações de convênios (sob a forma jurídica de aditivo), não sendo essa
conduta capaz de configurar a aplicação de multa realizada pela Administração Pública.
Ademais, alegou a autora que o entendimento do TCE está eivado de vícios
graves, como o ferimento aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da
ampla defesa.
A partir deste fato, a autora requereu, em desfavor do Estado do Ceará, que
ocupa o polo passivo processual, as seguintes medidas:
1) A concessão de antecipação de tutela, para que ocorresse a
imediata suspensão da tramitação de todos os processos de
controle externo no qual figurassem os nomes das referidas
advogadas, bem como de qualquer outro advogado : quer os
causídicos tenham sido incluídos na qualidade de responsáveis
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solidários, quer tenha ocorrido mera aplicação de multa pela
inexecução de Convênios firmados entre a Secretaria das CIDADES e
Municípios e/ou Associações.
2) Julgamento procedente do pedido, para determinar a
desconstituição de todos atos administrativos que imputem às
advogadas, assim como de qualquer outro advogado, qualquer
responsabilidade solidária e/ou pagamento de multas em decorrência
da emissão de pareceres jurídicos.
b) Contestação do Estado do Ceará. Citado para responder, o Estado do
Ceará, representado em juízo pela Procuradoria-Geral do Estado, apresentou peça
contestatória aduzindo sobre a impossibilidade de revisão do mérito da decisão do Tribunal
de Contas pelo Poder Judiciário. Defendeu ainda que ao Poder Judiciário cabe tão somente
examinar os aspectos de legalidade do ato administrativo, ou melhor, se foram obedecidas
as formalidades impostas pela legislação bem como os princípios constitucionais,
propugnando, por fim, pela improcedência total da demanda.
c) Decisão interlocutória que antecipou a tutela. Para o douto juízo da 5ª
Vara da Fazenda Pública, o cerne da questão reside em saber se as advogadas devem ou não
serem responsabilizadas, solidariamente, junto aos gestores da Secretaria das Cidades, onde
exerceram cargo comissionado de "Assessor Jurídico", pelas ocorrências apuradas na
inspeção realizada na execução dos Convênios firmados entre a Secretaria das Cidades e
Municípios e/ou Associações, cujo objeto é a construção de Kits sanitários.
Fixando o ponto controvertido da demanda nesses termos, a MM. julgadora
adotou, em síntese, o seguinte fundamento, litteris:
Ante todo o arrazoado, presentes os requisitos do Art.273 do Código de
Processo Civil, DEFIRO pedido de antecipação dos efeitos da tutela
jurisdicional, para determinar a suspensão da tramitação de todos os
processos em que as advogadas Jarlene Fernandes Costa Garofalo,
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Norma Lúcia da Silva Timbó, Camila Mota Leite e Rachel Maia Rôla
Timbó Silveira, tenham sido incluídas como responsáveis solidárias e/ou
lhes tenham sido aplicada multa pela inexecução de Convênios firmados
entre a Secretaria das Cidades e Municípios e/ou Associações, até
ulterior deliberação deste Juízo.
Fixo multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para o caso de
descumprimento da presente ordem.
Intime-se o Promovido para imediato cumprimento desta decisão, bem
como para responder a presente ação no prazo estabelecido em lei.
Exp. Nec.
Fortaleza/CE, 08 de agosto de 2014.
Nismar Belarmino Pereira
Juíza de Direito
(grifou-se)
Intimado, o Estado do Ceará, da decisão, a Procuradoria-Geral do Estado
decidiu opor Embargos de Declaração (em 29 de agosto de 2014), recurso que, como se
sabe, não possui efeito suspensivo quando interposto em face de decisão interlocutória1.
Calha informar que até a data da assinatura desta peça, os aclaratórios
pendiam de apreciação pelo douto juízo monocrático.
Levado a efeito o comando judicial, os processos em que figuram como
parte as mencionadas advogadas foram suspensos por decisão do Exmo. Conselheiro
Valdomiro Távora (doc. 01), Presidente à época dos fatos; decisão que foi reiterada pelo
atual Presidente do Tribunal (doc. 02), que subscreve este incidente processual. E não é
outro o fato que motiva e revela o interesse do Tribunal de Contas de defender as
prerrogativas do órgão, como se observará nas razões, a seguir.1 Quando da vigência do Código de Processo Civil de 1973, prevalecia o entendimento que em casos como oque temos em questão embargos de declaração não ensejam efeito suspensivo pelo só fato de sua oposição.Doutrina e jurisprudência afirmavam, majoritariamente, que os embargos de declaração somente teriamefeito suspensivo se o recurso típico para a decisão atacada também o tenha por determinação legal (opelegis). Por isso usualmente asseverava-se que se a decisão for definitiva de mérito, os embargossuspenderiam sua eficácia porque a apelação – que seria o recurso típico para casos que tais – teria, também,efeito suspensivo ope legis. Alternativamente, o Agravo de Instrumento, cabível que era no caso, não possuíaefeito suspensivo ope legis, mas tão somente ope judicis. Consectariamente, embargos de declaração opostosa decisão interlocutória como a que temos em liça não goza de efeito suspensivo.
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II – CABIMENTO
Como se sabe, instituto da Suspensão de Liminar caracteriza-se como um
meio de suspender decisão judicial, nas ações movidas contra o Poder Público ou seus
agentes, no caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, para evitar
grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
O instituto em questão fora criado pela Lei 191/1036 e conheceu ampliação
de seu objeto por força do art. 4º da Lei 4.348/1964. Era destinado exclusivamente, assim,
para o Mandado de Segurança – cuja nova Lei regente, a 12.016/2009, continua a prever.
Com o advento da Lei 8.437/1992, sobreveio alargamento do espectro de
espécies processuais às quais pode a suspensão ser aplicada; tal norma veio a lume para
enfrentar problema então novo, mas que até os dias de hoje persiste: em fraude ao sistema
constitucional de competências, é comum observar atores processuais intentando ações
ordinárias, com pedidos de provimentos liminares satisfativos, para assim fugir ao foro por
prerrogativa de função ao qual faz jus órgãos e autoridades públicas2. Daí o art. 4º da Lei
8.437/92 possibilitou a suspensão da execução de liminar – para além do mandado de
segurança – em ações ordinárias movidas em face do Poder Público:
“Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento
do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução
da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a
requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público
interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante
ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à
economia públicas.
2 Jorge Flaquer Scartezzini. Suspensão de Segurança – De acordo com a nova Lei do Mandado deSegurança (Lei 12.016/2009). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 21
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§ 1° Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de
ação cautelar inominada, no processo de ação popular e na ação civil
pública, enquanto não transitada em julgado.”
No caso em análise, o que é adversado é uma tutela antecipada, e não uma
liminar. Ocorre que, para fins de racionalização do sistema judiciário nacional, a Lei
9.494/1997 aplica-se à tutela antecipada o quanto disposto na Lei 8.437/1992, senão
vejamos:
“Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do
Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º
da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº
5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30
de junho de 1992.
Sendo fora de questão que o fato de o provimento aqui atacado ser uma
tutela antecipada não é óbice para a incidência do regime jurídico de contracautela3, temos
pela possibilidade jurídica da pretensão aqui encampada.
II.1. Competência
Consoante se observa do art. 4º, da Lei 8.437/1992, a competência para o
deferimento da suspensão é do Presidente do Tribunal ao qual caberia eventual recurso.
No caso em liça, a decisão é de lavra da 5ª Vara da Fazenda Pública da
Comarca de Fortaleza/CE, sendo certo que os recursos surgidos transcurso de tal ação – seja
uma apelação, seja um agravo – só poderiam ser processados e julgados pelo Colendo
Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.
Nesse sentido o douto Marcelo Abelha Rodrigues:
3 Leonardo José Carneiro da Cunha. A Fazenda Pública em Juízo. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2014, p.634.
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“Consoante regra prevista no art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992, tem-se que a
competência será do Presidente do Tribunal ao qual couber o conhecimento
do respectivo recurso que poderia ser interposto para desafiar a decisão cuja
eficácia pretende ser suspensa. Nesse passo, se se tratar de liminar ou
sentença proferida por juiz de primeiro grau, certamente que a competência
será do Presidente do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal”4
Assim, competente a Presidência do Colendo Tribunal de Justiça para
conhecer e deferir a suspensão de liminar.
I.2 – Legitimidade ativa ad causam e ad processum do Tribunal de Contas do Estado do
Ceará
O Tribunal de Contas do Estado do Ceará possui legitimidade ativa para
figurar no polo ativo do presente incidente processual.
Muito embora a Corte de Contas cearense não seja pessoa jurídica de direito
público interno, é pacífico na doutrina e jurisprudência pátrias que órgãos de extração
constitucional possuem capacidade judiciária para defender em juízo suas prerrogativas
institucionais constitucionalmente deferidas.
Com efeito, desde a publicação do estudo “Personalidade Judiciária das
Câmaras Municipais”, do Eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes
Leal, que a doutrina pátria passou a aceitar sem maiores sobressaltos que a personalidade
jurídica não se confunde com a personalidade judiciária, isto é, a capacidade de figurar
no processo. Se é assim para a massa falida e para a herança indivisa, tanto assim o é para o
caso de órgãos despersonalizados como as Câmaras de Vereadores, o Ministério Público, os
Tribunais5.
4 Marcelo Abelha Rodrigues. Suspensão de Segurança – sustação da eficácia de decisão judicialproferida contra o Poder Público. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 131.
5 Victor Nunes Leal. “Personalidade Judiciária das Câmaras Municipais”. In: Revista de DireitoAdministrativo. Vol. 15. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, janeiro-março de 1949, pp. 46-65.
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Não poderia ser de outra forma. O pedido de suspensão muitas vezes
consubstancia tutelas que transcendem à pessoa jurídica interessada. A saúde, a segurança, a
economia pública – todos esses interesses tutelados pelo mecanismo processual em análise –
não podem coincidir com a esfera jurídica de ente estatal algum6. Por isso, e com Victor
Nunes Leal, premente conceder que o que importa não é que o requerente tenha ou não
personalidade jurídica, mas sim se ele tem ou não direitos em jogo7.
E na expressão “direitos”, calham os direitos subjetivos públicos, segundo o
magistério do Supremo Tribunal Federal. Em julgado destinado a ocupar página de destaque
na história, o Excelso Pretório conheceu e proveu Recurso Extraordinário interposto pelo
Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Ceará em face de decisão que denegara
Mandado de Segurança impetrado em face de ato do Governador do Estado e da Assembleia
que atentava contra as prerrogativas do TCE/CE. Após brilhante defesa do Tribunal
conduzida pelos preclaros Doutores Valmir Pontes e Josaphat Marinho, o decisum foi
vazado na seguinte ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELA PRESIDÊNCIA DO
TRIBUNAL DE CONTAS CONTRA ATOS DO GOVERNADOR E DA
ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, DITOS OFENSIVOS DA
COMPETÊNCIA DAQUELE TRIBUNAL. LEGITIMIDADE ATIVA.
ÓRGÃO PÚBLICO DESPERSONALIZADO E PARTE FORMAL.
DEFESA DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO
CONSTITUCIONALMENTE DEFERIDA AO TRIBUNAL DE
CONTAS. PODER JURÍDICO, ABRANGIDO NO CONCEITO DE
DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO . MANDADO DE SEGURANÇA
CABÍVEL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO
6 CUNHA, Leonardo José Carneiro da Cunha. A Fazenda Pública em Juízo. 12. ed. São Paulo: Dialética,2014, p. 643.
7 Victor Nunes Leal. “Personalidade Judiciária das Câmaras Municipais”. In: Revista de DireitoAdministrativo, p. 56.
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(RE 74.836/CE, Relator p/ Acórdão: Min. RODRIGUES ALCKMIN,
Plenário, Julgamento: 07/06/1973)
E assim continua a decidir o E. Supremo Tribunal Federal, cuja
jurisprudência abriga inúmeras Suspensões de Segurança (e de Tutela Antecipada, de
Acórdão, de Liminar etc.) requeridas por Tribunais de Contas8. No que disso não se afasta o
Colendo Superior Tribunal de Justiça9.
No caso dos autos, o Tribunal de Contas do Estado do Ceará propõe o
presente pedido de suspensão de liminar justamente na defesa de suas prerrogativas, que,
como se verá a seguir, foram e permanecem sendo lesadas por decisão judicial em sede de
Ação Ordinária. O que torna patente a legitimidade ativa da Corte de Contas.
III - DO MÉRITO: A LESÃO À ORDEM PÚBLICA
III.1. Violação à reserva constitucional de julgamento de contas.
É por demais sabido que embora seja vedada, nesta sede, análise acerca do
mérito da demanda, “faz-se necessário um juízo de delibação mínimo acerca da matéria
veiculada na lide principal, a fim de se estabelecer a natureza constitucional da questão”
8 Nesse sentido: SS 1197/PE, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 15/09/1997 (Requerente: Tribunal deContas do Estado de Pernambuco): “O Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, alegando aocorrência de grave lesão à ordem pública, requer, com fundamento no art. 4º da Lei nº 4.348/64, asuspensão de eficácia da medida liminar, que, concedida pelo E. Tribunal de Justiça daquela unidade daFederação, em mandado de segurança impetrado, originariamente, pelo Governador do Estado, sustou 'oandamento do Processo nº 9702111-8 (Contas do Governo do Estado de Pernambuco - Exercício de1996)…' (fls. 20), até final julgamento do writ mandamental (...)”.
9 PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUNAL DE CONTAS. ILEGITIMIDADE. 1. OsTribunais de Contas são partes ilegítimas para figurarem no pólo passivo de ação ordinária visandodesconstituir ato de sua competência. 2. Não deve ser confundida a capacidade judiciáriaexcepcional, que lhe é concedida para estar em juízo na defesa de suas prerrogativas, bem como defigurar como autoridade coatora em mandado de segurança, com a legitimação ad causamnecessária para a formação da relação jurídica formal. (REsp 504.920/SE, Rel. Ministro JOSÉDELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04.09.2003, DJ 13.10.2003, p. 257)
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(STF, SS 5098/SP, Rel. Min. Presidente, Ricardo Lewandowski, DJ de 29/02/2016)10.
A Constituição Federal de 1988 posicionou os Tribunais de Contas como
órgãos centrais ao exercício do controle da Administração Pública – com autonomia
institucional em relação aos demais poderes, fruto do direto fundamento de validade
constitucional que milita em seu favor11.
Com efeito, os arts. 70 e 71 da Constituição de 1988, preconizam que
compete ao Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, realizar
controle externo da administração direta e indireta, exercendo fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, patrimonial e operacional, quanto à legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas.
Tal conjugação de esforços deve ser bem compreendida. Conquanto ao
Poder Legislativo seja reservada a titularidade do Controle Externo da função
administrativa dos demais poderes, ao Tribunal de Contas destina-se o exercício dessa
atividade. Ora realizada de modo conjuntivo com o Poder Legislativo, ora de modo isolado
– por competência constitucional própria –, os incisos arrolados no art. 71 da Constituição
Federal permitem ver com precisão o que vem a ser a ação de auxiliar o Poder Legislativo
no exercício do Controle Externo12: por meio de um corpo técnico altamente especializado e
dirigido por um corpo de agentes públicos aos quais são devotadas as garantias inerentes à
magistratura, um Tribunal de Contas é órgão coautor do Controle Externo (porquanto
auxilia o Poder Legislativo em igual dignidade constitucional para com ele) e não
coadjuvante (uma vez que não se porta como auxiliar).
Uma de suas mais importantes funções é precisamente aquela que fora
obstada pela tutela antecipada concedida pelo ínclito juízo da 5ª Vara da Fazenda
Pública, qual seja a função de “ julgar as contas dos administradores e demais
10 No mesmo sentido: STF, SS 1015/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 03/06/1996; SS 846/DF, Rel. Min.Sepúlveda Pertence, DJ de 29/05/1996.
11 MILESKI, Hélio Saul. “Tribunal de Contas: evolução, natureza, funções e perspectivas futuras”. In:FREITAS, Ney José de (org.). Tribunais de Contas – Aspectos Polêmicos. Estudos em Homenagemao Conselheiro João Féder. Belo Horizonte: Fórum, 2009, pp. 101-102.
12 BRITTO, Carlos Ayres. “O Regime Constitucional dos Tribunais de Contas”. In: O Novo Tribunal deContas: Órgão Protetor dos Direitos Fundamentais. 3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005, pp. 62-68.
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responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta,
incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as
contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte prejuízo ao erário público” (art. 71, inc. II, CF/88).
De início, enseja estranhamento uma das causas de pedir da ação em tela: o
de que a inclusão das pareceristas na condição de responsáveis solidárias deu-se com
violação ao devido processo legal.
De se perceber: o Processo 00854/2012-9 apenas fora convertido, por força
da Resolução 1311/2012, de Inspeção para Tomada de Contas Especial. Após essa
conversão, instaura-se um processo de contas que envolve cognição horizontal ampla13, pela
qual examina-se de que modo certo agente público se portou em relação à coisa pública; e
não só sob o mero aspecto formal e contábil, porquanto relevantes outros aspectos de
controle: a legalidade, a legitimidade e a economicidade do gasto (art. 70, CF/88). Processo
de contas que requer a observância do princípio da ampla defesa e contraditório. Implica na
produção de certificados pelo setor de instrução do Tribunal. Prevê a oferta de Parecer de
lavra de Procuradores que exercem as funções do Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas. É sujeita à deliberação colegiada, após voto de um Relator. Formaliza-se por um
acórdão, devidamente publicado, que por seu turno sujeita-se a recurso de reconsideração,
dotado de efeito suspensivo14.
O “ato abusivo” atacado pela autora é uma mera decisão preliminar – para
os fins do art. 10 da LOTCE – que determinou a citação das INTERESSADAS para
apresentar razões de justificativa ou pagar o débito, faculdade processual alternativa, e
não conjuntiva. A Tomada de Contas Especial tão somente iniciou-se. Se o direito das
causídicas era tão bom o quanto é afirmado na exordial, resulta estranho que se corra ao
13 Na precisa definição de Kazuo Watanabe, cognição é “ato de inteligência, consistente em considerar,analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as dedireito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium do julgamentodo objeto litigioso do processo” (Da cognição no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p.41.)
14 O paralelo dos processos de contas com a função judicial – que ocorre fácil – leva a doutrina a nominarde “função judicante” esta de julgar contas. Nesse sentido: DAL POZZO, Gabriela Tomaselli BresserPereira. As funções do Tribunal de Contas e o Estado de Direito. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 97.
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Poder Judiciário para fazer valer a tese de que pareceristas jurídicos são invioláveis por suas
manifestações se tal o poderia ser aventado em várias oportunidades processuais no âmbito
do Tribunal.
Exatamente em razão disso, descabe – por enquanto – a discussão no
sentido de saber se o parecer ofertado pelas Interessadas é vinculante ou opinativo, a
propósito do precedente firmado no MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado
pelo Plenário do STF em 09/08/2007.
Na verdade, o precedente do Excelso Pretório aplicável ao caso é outro,
o MS 24.584/DF, de Relatoria do Min. Marco Aurélio Mello que, na mesma Sessão
Plenária de 09/08/2007, assim decidiu:
ADVOGADO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE - ARTIGO 38
DA LEI Nº 8.666/93 - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO -
ESCLARECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que
a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação,
contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião,
alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do
Tribunal de Contas da União para serem prestados
esclarecimentos.
Por isso, revela-se absolutamente atentatório à reserva constitucional de
julgar contas, conferida a este Tribunal de Contas, que uma ordem judicial monocrática
precária provoque o sobrestamento de todos os processos que mencionam as
INTERESSADAS, pelo só fato de terem sido citadas para prestar esclarecimentos.
E nem poderia ser diferente. É consolidada a tese de que é vedada ao
Poder Judiciário a sindicância acerca do mérito das contas ou mesmo a adoção de
medidas que bloqueiem o exercício desse poder-dever. Entendimento que é o do Supremo
Tribunal Federal há décadas:
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“3. Tribunal de Contas. Julgamento das contas de responsáveis pelos
haveres públicos. Competência exclusiva, salvo nulidade por irregularidade
formal grave (MS 6.960, 1959) ou manifesta ilegalidade (MS 7.280, 1960)”.
(Supremo Tribunal Federal, RE 55.821/PR, Rel. Min. Victor Nunes Leal,
Primeira Turma, j. 18/09/1967)
“Da interpretação do dispositivo constitucional, em consonância com o
disposto no artigo 70 e seguintes da Constituição, infere-se que as contas
municipais são apresentadas ao Tribunal de Contas dos Municípios do
Estado do Ceará, para que sejam apreciadas. Após esse procedimento,
encaminha-se o processo ao Poder Legislativo respectivo, para que
efetivamente julgue as contas municipais. Somente após esta segunda etapa
é que se perfaz a decisão de julgamento de contas. Essa é a determinação
constitucional. Portanto, impedir o andamento constitucionalmente
definido de um processo de julgamento de contas significa impedir a
própria discussão da regularidade das contas pela Câmara Municipal, o
que implica grave lesão à ordem administrativa, por frustrar a eficácia
da atuação dos Tribunais de Contas e a eficácia da atuação
fiscalizadora do Poder Legislativo.”
(Supremo Tribunal Federal, STA 297/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de
03/04/2009)
E conforta-nos verificar que a sábia jurisprudência do Colendo
Tribunal de Justiça do Estado do Ceará também milita inteiramente a favor da tese
aqui propugnada.
Com efeito, em julgado de Relatoria da Exma. Sra. Desembargadora
MARIA IRACEMA DO VALE HOLANDA, então integrante da 4ª Câmara Cível,
rechaçou-se, peremptoriamente, a interferência do Poder Judiciário no mérito das decisões
dos Tribunais de Contas dos Municípios (razões jurídicas que obviamente bem servem ao
contexto aqui apresentado). Vejamos:
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EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO
ADMINISTRATIVO. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS QUE
DESAPROVOU PRESTAÇÃO DE CONTAS DE AGENTE POLÍTICO.
INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE NO PROCESSO DE TOMADA
DE CONTAS DA CORTE DE FISCALIZAÇÃO ORÇAMENTÁRIA.
1 - No caso, agravo de instrumento em que a ex-agente pública municipal se
insurgiu contra julgamento do TCM, que desaprovara sua prestação de
contas.
2 - A Constituição Federal, em seu art. 31 e parágrafos, dispõe sobre o
necessário controle externo, a ser exercido pelas Cortes de Contas
(TCM). Portanto, não é ilegal, nem inconstitucional, o processo de
tomada de contas realizado por tal órgão de fiscalização orçamentária.
No mesmo sentido, e de forma complementar, o art. 71, II e VIII da
Carta Magna.
3 - Em precedente símile, ensina o STJ que "compete ao Tribunal de Contas
o processo e o julgamento da ação de prestação de contas contra ex-prefeito,
não cabendo ao Poder Judiciário tal mister, ex vi do artigo 71 c/c o artigo 75,
ambos da CF/88.” (STJ – REsp 200347/RO, Ministro FRANCISCO
FALCÃO, DJ 23.06.2003, p. 243).
4 - Precedente do STJ e do TJCE. Agravo conhecido e provido.
(TJ/CE, Agravo de Instrumento n.º 2008.0028.5492-5/0, Relatora Des.
Maria Iracema do Vale Holanda, julgamento em 28/05/2009)
Sobreleva transcrever, do mesmo julgado, a feliz colocação da eminente
julgadora:
“a atribuição de fiscalização técnica do orçamento público, aliás,
constitucionalmente outorgada, é de alçada exclusiva do TCM, que tem em
sua composição membros especialistas, aptos à análise das contas públicas.
De tal sorte, sob pena de violação ao Princípio da Separação dos
Poderes (art. 2º, CF/88), incabível ao Judiciário substituir o ato
administrativo proferido por este órgão estadual, por carecer de
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competência para tanto. Do contrário, inútil seria o julgamento do
Tribunal de Contas, o qual se tornaria mero formalismo, visto que
eventuais prejudicados por suas decisões sempre recorreriam ao
Judiciário, no intento de um novo pronunciamento sobre a questão,
incorrendo em indevido bis in idem”.
Disse ainda mais Sua Excelência, a Desembargadora Maria Iracema do Vale
Holanda:
“No caso dos autos, constata-se que o TCM agiu de acordo com a sua
competência constitucionalmente firmada. Os tribunais de contas, como cediço,
possuem como atribuição principal o controle externo, fático e jurídico, sobre a
execução financeiro-orçamentária dos demais poderes estatais. No desempenho de
seu mister, sua atuação é meramente administrativa, não podendo o Judiciário,
via de regra, invadir a esfera de discricionariedade de suas decisões, mas
podendo sindicar suas deliberações sob o aspecto formal”.
Por tudo isso, entendemos que a r. decisão judicial antecipatória de tutela,
ao desconsiderar o art. 71, inc. II, CF/88, trouxe outros sérios gravames ao Tribunal, como
veremos a seguir.
III.2. Lesão à ordem administrativa.
Do quanto exposto, já se verifica que, em termos qualitativos, a r. decisão
aqui questionada enseja lesão à ordem pública, pela violação às competências
constitucionais do Tribunal de Contas do Estado do Ceará. Insta salientar que, quando
observada em seu aspecto quantitativo, ou seja, no que pertine à amplitude assumida pela r.
decisão aqui atacada, a lesão à ordem pública resta ainda mais configurada.
A Ordem dos Advogados, ao argumento de proteger as prerrogativas das
INTERESSADAS, fez pedido amplíssimo, no sentido de impedir que o Tribunal de Contas
inclua como responsável solidário, ou que impute multa, a qualquer advogado “em
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decorrência da emissão de pareceres jurídicos, reconhecendo a inexistência de
responsabilidade solidária e a impossibilidade de aplicação de multa a todos os advogadas
(sic) pela emissão de Pareceres Jurídicos, salvo no caso de comprovado erro, dolo ou má-fé”
(f. 29 do processo principal).
O preocupante é que o pedido foi acatado. Apesar de a Exordial utilizar
como paradigma apenas o Processo 00854/2012-9, o fato é que o comando decisório da
antecipação de tutela é assaz claro ao no sentido de “determinar a suspensão da
tramitação de todos os processos em que as advogadas Jarlene Fernandes Costa Garofalo,
Norma Lúcia da Silva Timbó, Camila Mota Leite e Rachel Maia Rôla Timbó Silveira,
tenham sido incluídas como responsáveis solidárias e/ou lhes tenham sido aplicada
multa pela inexecução de Convênios firmados entre a Secretaria das Cidades e Municípios
e/ou Associações, até ulterior deliberação deste Juízo.”
As consequências da amplitude decisória da tutela antecipada se deixa
evidenciar com tintas fortes quando verificamos que as quatro INTERESSADAS figuram
EM 24 PROCESSOS DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO CEARÁ. Dessa
forma, encontram-se trancados, com instrução paralisada, os seguintes cadernos
processuais:
00854/2012-9 (Norma L. da Silva Santos, Jarlene F. Costa Garófalo, Camila Mota Leite, Rachel Maia Rôla Timbó Silveira)
00961/2013-6 (Rachel Maia Rôla Timbó Silveira)01092/2012-1 (Camila Mota Leite)01267/2012-0 (Rachel Maia Rôla Timbó Silveira)01862/2012-2 (Camila Mota Leite)01888/2012-9 (Norma Lúcia da Silva Santos, Camila Mota Leite)03086/2012-5 (Norma Lúcia da Silva Santos, Camila Mota Leite)04238/2011-0 (Camila Mota Leite)05524/2011-6 (Rachel Maia Rôla Timbó Silveira)05527/2011-1 (Camila Mota Leite)05529/2011-5 (Camila Mota Leite)05539/2011-8 (Camila Mota Leite)05544/2011-1 (Camila Mota Leite)05940/2012-5 (Camila Mota Leite)06435/2011-1 (Camila Mota Leite)06907/2012-1 (Norma Lúcia da Silva Santos, Jarlene Fernandes Costa Garófalo)06945/2011-2 (Rachel Maia Rôla Timbó Silveira)06946/2011-4 (Rachel Maia Rôla Timbó Silveira)
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07199/2012-5 (Norma Lúcia da Silva Santos)07498/2012-4 (Norma Lúcia da Silva Santos)07794/2012-8 (Camila Mota Leite)09272/2011-3 (Camila Mota Leite)09347/2011-8 (Norma Lúcia da Silva Santos)09373/2012-5 (Norma Lúcia da Silva Santos, Camila Mota Leite)
Ora, exposta tal lista, fácil perceber que a decisão, além de frustrar regular
andamento dos processos de julgamento de contas, previsto constitucionalmente, está
comprometendo a atividade institucional do Tribunal de Contas do Estado do Ceará de
conhecer, processar e julgar as contas públicas, o que inegavelmente constitui uma grave
lesão à ordem pública e, por conseguinte, à ordem administrativa. Afinal, inserido no
conceito de ordem pública está o de ordem administrativa em geral, assim entendida como o
devido exercício das funções administrativas pelas autoridades constituídas, bem como a
normal execução dos serviços públicos. Ordem pública que se encontra lesionada por
decisão judicial. E, como nos recorda a abalizada doutrina de Elton Venturi: “decisões
judiciais que interfiram restringindo ou inviabilizando a atividade fiscalizatória do Poder
Público (diga-se, o próprio poder de polícia administrativo) podem gerar, em tese, grave
lesão à ordem e à segurança pública”15.
Nos cânones aqui demarcados pronunciou-se o Colendo Tribunal de Justiça
do Estado do Ceará, por decisão de seu então Presidente, o Eminente Desembargador JOSÉ
ARÍSIO LOPES DA COSTA, que nos autos do Pedido de Suspensão de Liminar nº
0078057-73.2012.8.06.0000, assim pontificou:
“Assim, a decisão que ora se busca suspender está frustrando o regular andamento
do processo de julgamento de contas municipais previsto constitucionalmente, e
impossibilitando a concretização de seus efeitos, uma vez que o julgamento já foi
realizado. Ora, a apuração da legalidade do processo administrativo de julgamento
das contas é tarefa da via recursal. O pedido de suspensão é medida excepcional,
não se confundindo com recurso. Assim, o juízo que aqui se faz é político. Desta
feita, acertada ou não, a decisão vergastada ofende a ordem pública pois
15 Elton Venturini. Suspensão de Liminares e Sentenças Contrárias ao Poder Público. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2010, p. 150.
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impede a concretização dos efeitos do julgamento das contas de governo pela
Câmara Municipal cuja função julgadora fora atribuída pela Constituição
Federal”.
Dessarte, a jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Colendo Tribunal
de Justiça do Estado do Ceará, inclusive em sede de Suspensão de Liminar, torna premente
a conclusão de que o significativo impacto causado pela paralisação dos 24 PROCESSOS
de Controle Externo nos quais as INTERESSADAS figuram no polo passivo configura,
para todos os fins, uma lesão à ordem pública.
O que fica ainda mais corroborado quando se percebe que a tutela
antecipada deferida causa sérios impactos financeiros.
III.3. Lesão à ordem econômica.
Processos de Tomada de Contas Especial não são instaurados sem que haja
uma fixação preliminar da expressão monetária de um dano ao erário. Dessarte, analisando
os processos cujo trâmite queda obstado, verificamos que a dantesca quantia de R$
8.382.787,82 está sem poder ser recomposta ao erário do Estado do Ceará em
decorrência da r. decisão aqui adversada.
Senão vejamos na tabela abaixo:
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É assim, inquestionável a lesão à ordem econômica, pressuposto da
concessão da Suspensão aqui requerida.
III.4. Lesão à ordem jurídica
Por último, mas não por menos, o presente incidente processual deve ser
deferido também em razão de a r. decisão adversada incorrer em clara usurpação à
competência privativa do Colendo Tribunal de Justiça do Estado.
O art. 108, inc. VII, alínea “b” da Constituição do Estado do Ceará assim
dispõe:
“Art. 108. Compete ao Tribunal de Justiça:
(...)
VII – processar e julgar, originariamente:
b) os mandados de segurança e os habeas data contra atos do Governador
do Estado, da Mesa e Presidência da Assembleia Legislativa, do próprio
Tribunal ou de algum de seus órgãos, dos Secretários de Estado, do
Tribunal de Contas do Estado ou de algum de seus órgãos, do Tribunal
de Contas dos Municípios ou de algum de seus órgãos, do Procurador-Geral
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de Justiça, no exercício de suas atribuições administrativas, ou na qualidade
de presidente dos órgãos colegiados do Ministério Público, do Procurador-
Geral do Estado, do Chefe da Casa Militar, do Chefe do Gabinete do
Governador, do Controlador e do Ouvidor Geral do Estado, do Defensor
Público-Geral do Estado, do Comandante Geral da Polícia Militar e do
Comandante Geral do Corpo de Bombeiros Militar;”
O expediente é de comum – e preocupante – ocorrência no Poder Judiciário nacional.
Para fugir à competência por prerrogativa de função, reservada para ações como Mandado
de Segurança, Mandado de Injunção entre outras, os litigantes ingressam com ação ordinária
no primeiro grau de jurisdição com pedido de provimento cautelar satisfativo.
Prevenindo-se contra isso, o ordenamento jurídico fez bem em proibir tais medidas:
“Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no
procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou
preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida
em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.
§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar
inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade
sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de
tribunal.”
Proibição que fora ampliada para fins de limitar a concessão de tutela
antecipada nos mesmos casos, consoante já mencionado (art. 1º, Lei 9.494/1997).
Nesse sentido, é comum ao Colendo Tribunal Regional Federal da 1ª Região
enfrentar casos de juízes federais de primeira instância que usurpam competência do
Excelso Supremo Tribunal Federal para julgar mandados de segurança em face de ato do
Tribunal de Contas da União. Sua jurisprudência é uníssona no sentido de cassar tais
decisões:
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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL
EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS
DA UNIÃO. SUSPENSÃO. JUIZ DE 1ª INSTÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. LEI N. 8437/92. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA
DIVERSA. DECISÃO MANTIDA.
1. "Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada
ou sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via do
mandado de segurança, à competência originária do tribunal." (Art. 1º, §1º
da Lei 8.437/92). Precedentes: CC 14.710/MA (95.0039570-3), Rel. Min.
Vicente Leal, DJ de 19/05/97, p. 20.551. AC 2003.33.00.026280-2/BA. Rel.
Des. Federal Luciano Tolentino Amaral. DJ de 09.09.2008, p. 210; AG
2005.01.00.069057-8/DF. Rel. Des. Federal Antônio Sávio de Oliveira
Chaves. Juiz Federal Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes (convocado). DJ
de 14.01.2008 p. 933.
2. In casu, a decisão impugnada decorre de ato emanado pelo Tribunal
de Contas da União. Aplica-se assim, à espécie o disposto no art. 1º da
Lei 9.494/97, de 10.09.1997, que estende à antecipação da tutela a
vedação prevista no art. 1º da Lei 8.437/92, que proíbe a concessão de
medida cautelar inominada ou sua liminar, quando impugnado ato de
autoridade, sujeito, na via do mandado de segurança, à competência
originária diversa.
3. Agravo regimental improvido.
(TRF 1ª Região, AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO 0002648-36.2010.4.01.0000/MT, 1ª Turma, Rel. Desª.
Fed. Ângela Catão, julgamento em 19/04/2012.
Assim, por meio de provimento precário totalmente satisfativo, a ação em
tela claramente desconsidera a competência originária do Tribunal de Justiça para processar
e julgar Mandado de Segurança em face de ato do Tribunal de Contas do Estado do Ceará.
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Também por essa via, portanto, vislumbra-se a lesão à ordem pública.
IV - DOS PRESSUPOSTOS DA CONCESSÃO
O contexto enfrentado pelo Tribunal de Contas do Estado do Ceará é
merecedor de deferimento, para que, de imediato, a decisão que suspendeu processos da
Corte de Contas seja imediatamente cessada e restabelecida a competência do Tribunal para,
no exercício do controle externo da Administração, poder julgar as contas dos
administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos, nos termos dos
arts. 70 e art. 71 da Constituição Federal de 1988, art. 76 da Constituição do Estado do
Ceará.
Restam, pois, evidentes o fumus boni juris e o periculum in mora no que
tange ao direito do peticionante de ver reestabelecida a função institucional do
Tribunal de Contas, nos processos, por ora, suspensos.
O fumus boni iuris é provado nas exaustivas razões de direito que atestam
ser defeso ao Poder Judiciário interferir nas decisões de mérito do TCE, ainda mais quando
observados os princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório; sem falar nas
lesões à ordem administrativa, econômica e jurídico-constitucional acima descritas.
O periculum in mora se revela na medida em que o Tribunal de Contas do
Estado foi abruptamente impedido de exercer sua competência institucional. O que gera
risco imenso de que a delapidação ao patrimônio público realizada não possa mais ser
recomposta, uma vez que, em casos que tais, o dinheiro desviado passa a ser de difícil
rastreio.
IV – DO PEDIDO
Isto posto, presentes os requisitos, requer-se a Vossa Excelência:
1. A suspensão da liminar concedida pelo respeitável juízo da 5ª Vara da
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Fazenda Pública de Fortaleza/CE, em virtude da demonstrada plausibilidade
das razões invocadas e urgência na concessão da medida, já que os efeitos
nefastos decorrentes da mantença da decisão impugnada se agravam com o
decurso do tempo;
2. A declaração de que os efeitos da suspensão deferida perduram até o
trânsito em julgado da ação;
3. A suspensão e consequente revogação da multa diária cominada para o
descumprimento da medida liminar concedida.
Nestes Termos,
Espera Deferimento.
Fortaleza/CE, 08 de junho de 2016.
Conselheiro Edilberto Carlos Pontes Lima
PRESIDENTE
Tribunal de Contas do Estado do Ceará
Assistido por:
Paulo Sávio N. Peixoto Maia
Procurador-Geral
Procuradoria Jurídica do TCE/CE
OAB 21.781/DF
Geraldo Pinheiro Silva Neto
Consultor Jurídico
Procuradoria Jurídica do TCE/CE
OAB 20.427/CE
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