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EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ DE DIREITO DA
VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE BLUMENAU/SC.
"Tanto a virtude como o vício estão em nosso
poder. Com efeito, sempre que está em nosso poder o fazer,
também o está o não fazer, e sempre que está em nosso poder
o não, também o está o sim; de modo que,se está em nosso
poder realizar quando é belo, também o estará quando é
vergonhoso, e, se está em nosso poder o não realizar quando
é belo, também o estará, do mesmo modo, não realizar quando
é vergonhoso" 1
JEFFERSON FOREST, brasileiro, convivente em união
estável, Vereador, portador da Cédula de Identidade nº
34989218 SSP/SC e inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas
sob o nº 034.307.029-41, e Título de Eleitor nº residente
e domiciliado na Rua Ricardo Benner, n°236, bairro Velha,
na cidade de Blumenau/SC, aqui postulando por suas
Advogadas legalmente constituídas2, frequenta a presença de
Vossa Excelência, para propor a presente AÇÃO POPULAR,
contra, JOÃO PAULO KARAM KLEINUBING, brasileiro, casado, na
época dos fatos prefeito municipal da cidade de Blumenau/
1 (ARISTÓTELES, ÉTICA PARA NICÔMACO)
2 Instrumento de Mandato em anexo.
SC, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas sob o nº
901.403.629.-91, residente e domiciliado Rua Dr. Luiz de
Freitas, Condomínio Salvador Dali, apto nº 202, Centro na
cidade de Blumenau/SC WALFREDO BALISTIERI, brasileiro,
estado civil desconhecido, na época dos fatos Secretário
de Planejamento Urbano do município de Blumenau/SC,inscrito
no Cadastro de Pessoas Físicas sob nº564.123.809.06, Rua
Victor Konder, nº 145, apto, 601, Centro, na cidade de
Blumenau/SC, MUNICIPIO DE BLUMENAU/SC, neste ato
representado pelo Prefeito Municipal, podendo ser
localizado para regular notificação na sede da Prefeitura,
localizada na Praça Victor Konder, nº 02, Centro, na cidade
de Blumenau/SC, NAPOLEÃO BERNARDES, Prefeito Municipal,
CPF e RG nº desconhecido, podendo ser , podendo ser
localizado para regular notificação na sede da Prefeitura,
localizada na Praça Victor Konder, nº 02, bairro Centro,
SECRETARIA DE PLANEJAMENTO URBADO DE BLUMENAU/SC, neste ato
representado pelo Secretário Municipal, podendo ser
localizado para regular notificação na sede da Prefeitura,
localizada na Praça Victor Konder, nº 02, bairro Centro, na
cidade de Blumenau/SC, ZENITE ENGENHARIA, pessoa jurídica
de direito privado, com sede na Rua Itapiranga nº 309,
bairro Velha, na cidade de Blumenau/SC CEP 89036-230,
registrada na JUDESC sob o nº 4220057763.2, SERGIO LUBITZ,
brasileiro, casado, engenheiro civil,portador da Cédula de
Identidade nº 296.202-0 SSP-SC e inscrito no Cadastro de
Pessoas Físicas sob o nº 248.919.409-72, residente e
domiciliado na Rua Alameda Rio Branco, nº 965, apto 1302,
Centro, na cidade de Blumenau/SC e JOSÉ EDUARDO ILHA
LINDNER, brasileiro, separado judicialmente, portador da
Cédula de Identidade nº 795.431-0 SSP-SC e no Cadastro de
Pessoas Físicas sob o nº 380.185.869-34, residente e
domiciliado na Rua Hibiscos, nº 15, bairro Itoupava Norte,
na cidade de Blumenau/SC, AMBOS SÓCIOS DA EMPRESA ACIMA JÁ
QUALIFICADA, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
I- PRETENSÃO A SER DEDUZIDA NESTA AÇÃO.
Pretende-se com esta Ação Popular a prestação da
tutela jurisdicional que garanta a invalidação de atos ou
contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio
público, à moralidade pública e outros bens jurídicos
indicados no texto constitucional, Processo de
Inexigibilidade nº 09/163/2011 que culminou na contratação
de empresa a)para execução de levantamentos e investigações
técnicas complementares modificativos por reavaliação de
projeto existente e ampliação do trecho em 500m, bem como
b) para realização de fiscalização das obras de contenção
das Margens do Rio Itajaí- Açu de trecho final de 1.500m –
situado o seu início a noroeste 200m a montante da ponte de
estrutura metálica denominada Ponto Aldo Pereira de Andrade
e seu fim no limite jusante da praça Juscelino Kubitschek
de Oliveira (prainha), no centro da cidade de Blumenau.
Requer ainda antecipando os efeitos da tutela para que, se
garanta,a) a nulidade do ato praticado e o cancelamento de
qualquer pagamento a ser realizado para a empresa Ré, bem
como o cancelamento das atividades acima propostas, até
realização de certame licitatório e b) no caso referidos
pagamentos e referida obra já tenha sido realizados, e
diante da possibilidade de configuração de prejuízo ao
erário e à possibilidade de ressarcimento aos cofres
públicos, bem como a suspensão dos direitos políticos dos
envolvidos, determinação imediata da indisponibilidade dos
bens de todos os Réus. Isto porque de acordo com MORAES ao
Citar Vasconcelos “ a natureza da decisão na Ação Popular é
desconstitutiva-Condenatória, visando tanto à anulação do
ato quanto a condenação dos responsáveis e beneficiários em
perdas e danos.”3
II- DA LEGITIMIDADE ATIVA
De acordo com o art. 1º da Lei 4.717/65, qualquer
cidadão é parte legítima para propor Ação Popular, sendo
que a prova da cidadania, para ingresso em juízo, nos
termos do § 3º do referido artigo, “será feita com o título
eleitoral, ou com documento que a ele corresponda”.
O Autor é pessoa física4, cidadão brasileiro,
nato, vereador, no gozo dos seus direitos políticos,
eleitor devidamente regular com a justiça eleitoral.
Considera-se cidadão o brasileiro nato ou
naturalizado, o português equiparado, no gozo de seus
direitos políticos, consoante ensina MORAES5.
O Autor move a presente ação com o intuito de
proteger o patrimônio público do município de Blumenau/SC
contra ato lesivo e ilegal praticado pelo ex- prefeito da
cidade de Blumenau/SC, pelo Secretário de Planejamento
Urbano do Município de Blumenau/SC, pela Zenite Engenharia,
e seus sócios, como restará demonstrado.
Ainda, com amparo no Art. 5º, LXXIII da Carta
Magna, tem direito ao ajuizamento de AÇÃO POPULAR,pois se
substancia num instituto legal de Democracia.
É direito próprio do cidadão participar da vida
política do Estado fiscalizando a gestão do Patrimônio
Público, a fim de que esteja conforme os Princípios da
Moralidade e da Legalidade.
III- DA LEGITIMIDADE PASSIVA
3 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª. São Paulo: Atlas, 2009. p.188.
4 Respeitando assim a súmula do STF n º 365.
5 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª. São Paulo: Atlas, 2009. p. 186-187.
No pólo passivo da presente demanda há um
litisconsórcio passivo necessário entre:
Pessoa jurídica privada, em favor de quem o ato
lesivo ora impugnado foi praticado;
Pessoa Jurídica pública, pois há que chamar ao
processo, conforme doutrina e jurisprudência já
sedimentada, em qualquer caso, a entidade lesada.
Agentes públicos e políticos que houverem
autorizado, aprovado, continuado, ratificado ou praticado o
ato, ou seja, os agentes públicos responsáveis pela pratica
do ato bem como continuidade dele, como no caso do atual
Prefeito Municipal;
Beneficiários diretos e imediatos do ato
impugnado, caso já estejam determinados, que são os sócios
da empresa Ré.
Neste sentido se depreende da Lei da Ação
Popular, nº 4717/1965
Art. 6 A ação será proposta contra as pessoas
públicas ou privadas e as entidades referidas
no art. 1º, contra as autoridades,
funcionários ou administradores que houverem
autorizado, aprovado, ratificado ou praticado
o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem
dado oportunidade à lesão, e contra os
beneficiários diretos do mesmo.§ 1º Se não
houver beneficiário direto do ato lesivo, ou
se for ele indeterminado ou desconhecido, a
ação será proposta somente contra as outras
pessoas indicadas neste artigo.
Colho trecho do voto proferido pelo ministro
Carlos Madeira no Recurso Extraordinário nº 116.750-5/DF,
em que abordado o tema:
[...] As autoridades a que faz menção o
artigo 6º da Lei 4.717 são quaisquer
autoridades – legislativas, inclusive – e têm
de ser citadas; quanto a isso, não há dúvida
(RDA 85/399). José Afonso da Silva também
sustenta que a lei não discrimina. “Qualquer
autoridade, portanto – diz ele – que houver
participado do ato impugnado – autorizando-o,
aprovando-o, ratificando-o ou praticando-o –
deverá ser citada para a demanda popular, que
vise anulá-lo. Assim, desde as autoridades
mais elevadas até as de menor gabarito estão
sujeitas a figurarem como rés no processo da
ação popular. Nem mesmo o Presidente da
República, ou o do Supremo Tribunal Federal,
ou do Congresso Nacional está imune de ser
réu, nesse processo” (Ação Popular
Constitucional, 1968, p. 197).
Trago a lição de Hely Lopes Meirelles, em obra
atualizada pelo Professor Arnoldo Wald e pelo Presidente da
do STF, ministro Gilmar Mendes:
[...] Deverão ser citadas para a ação,
obrigatoriamente, as pessoas jurídicas,
públicas ou privadas, em nome das quais foi
praticado o ato a ser anulado e mais as
autoridades, funcionários ou administradores
que houverem autorizado, aprovado, ratificado
ou praticado pessoalmente o ato ou firmado o
contrato impugnado, ou que, por omissos,
tiverem dado oportunidade à lesão, como
também os beneficiários diretos do mesmo ato
ou contrato (art. 6º). [...] Em qualquer
caso, a ação deverá ser dirigida contra a
entidade lesada, os autores e participantes
do ato e os beneficiários do ato ou contrato
lesivo ao patrimônio público. É o que se
infere do disposto no art. 6º, § 2º. [...]6
Diante da realidade que será descrita, temos a
prática de ato ilegal e lesivo por parte dos Réus, com o
intuito de benefício próprio e direto, que feriu a
moralidade pública.
É absolutamente incontroverso, pelos fatos que
adiante serão narrados, e pelas provas apresentadas,
que ocorreu ato imoral, lesivo e ilegal, no âmbito do
Município de Blumenau/SC, cometidos pelos Réus.
A apuração da responsabilidade sobre o ato
impugnado, imoral, ilegal e lesivo, atinge a todos os réus,
aqui indicados, estando de acordo com o art. 6º da LAP.
Ainda, convém ressaltar que, não obstante a lei
falar em ato, a possibilidade de propositura de ação
popular com fundamento na omissão dos responsáveis é
pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência.
Neste sentido a lição de Hely Lopes Meirelles ao
afirmar que “a ação popular pode ter finalidade corretiva
da atividade administrativa ou supletiva da inatividade do
Poder Público nos casos em que devia agir por expressa
imposição legal. Arma-se, assim, o cidadão para corrigir a
atividade comissiva da Administração como para obrigá-la a
6 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 30ª edição, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros. p. 135.
atuar, quando sua omissão também redunde em lesão ao
patrimônio público”7.
Assim, por todos os ângulos que se verifica, se
faz necessário à composição do presente litisconsórcio
passivo.
IV – DOS FATOS
Em 02 de dezembro de 2011, foi expedido pela
Secretaria Municipal de Planejamento Urbano e sob a
responsabilidade do Réu Walfredo Balistieri, Termo de
Pedido de Compra nº 2011/12997, com a finalidade de
MODIFICAÇÃO DE PROJETO E FISCALIZAÇÃO DAS OBRAS DE
CONTENÇÃO DA MARGEM ESQUERDA DO Rio Itajaí – Açu.
Entretanto de acordo com o Processo de
Inexigibilidade nº 09-169/11 datado em 29 de novembro de
2011, o Secretário de Planejamento Urbano, Réu no presente
processo, solicitou a realização do Processo de
Inexigibilidade para a contratação da empresa ora Ré, de
propriedade dos srs. SERGIO LUBITZ e JOSÉ EDUARDO ILHA
LINDNER, que também figuram como Réus na presente demanda.
Como se verifica, curiosamente a data do Termo de
Pedido de Compra é anterior ao processo de inexigibilidade
para contratação de empresa para a) execução de
levantamentos e investigações técnicas complementares
modificativos por reavaliação de projeto e ampliação do
trecho em 500 metros, bem como a b) fiscalização das obras
de contenção das margens do Rio Itajaí – Açu de trecho
final de 1.500m- situado o seu início a noroeste 200m a
montante da ponte de estrutura metálica denominada ponte
Aldo Pereira de Andrade e seu fim no limite jusante da
7 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular .. Malheiros Editores, São Paulo, 2004. 27ª Edição, pág. 135.
Praça Juscelino Kubitschek de Oliveira (prainha), no centro
da cidade de Blumenau.
O montante a ser pago pelo município de Blumenau
para a empresa executora do projeto apresentado no item a)
execução de levantamentos e investigações técnicas
complementares modificativos por reavaliação de projeto e
ampliação do trecho em 500 metros, é de R$ 167.364,96.
( cento e sessenta e sete mil, trezentos e sessenta e
quatro reais e noventa e seis centavos).
O montante a ser pago pelo município de Blumenau
para a empresa executora do projeto apresentado no item b)
fiscalização das obras de contenção das margens do Rio
Itajaí – Açu de trecho final de 1.500m- situado o seu
início a noroeste 200m a montante da ponte de estrutura
metálica denominada ponte Aldo Pereira de Andrade e seu fim
no limite jusante da Praça Juscelino Kubitschek de Oliveira
(prainha), no centro da cidade de Blumenau, é de R$
1.252,7163,78.(Um milhão, duzentos e cinquenta e dois mil
mil, cento e sessenta e três reais e setenta e oito
centavos), conforme cláusula segunda do termo de contrato
que celebraram o Município de Blumenau e a empresa Zenite
Engenharia Ltda.
A fundamentação apresentada pela Secretaria
Municipal de Planejamento Urbano para que ocorra
inegixibilidade de licitação se dá no inciso II do art. 25
da Lei 8666/93 e alterações, combinado com os incisos I e
IV do art.13 da citada Lei.
Ainda, o que corrobora com a gravidade da
situação fática é a existência de parecer contrario emitido
pela Procuradoria Geral do Município em 07 de dezembro de
2011.
Sabiamente a Procuradoria do Município de
Blumenau/SC alerta o ex prefeito de Blumenau João Paulo
Kleinubing e o ex Secretário de Planejamento Urbano,
Walfredo Balistieri, ambos Réus na presente demanda, de que
o caso não se enquadra no art. 25 da Lei 8666/93.
Depreende-se do parecer contrário a seguinte
solicitação para que seja possível dar continuidade ao
processo de inexigibilidade “deverá restar demonstrada a
inviabilidade de competição, insita no caput do art. 25, a
notória especialização e a singularidade do objeto,
conforme exige a nossa corte de contas, bem como os
requisitos do art. 26 da mesma lei”.
Infelizmente, nem o então prefeito João Paulo
Kleinubing, nem o então secretário de planejamento Walfredo
Balistieri, deram atenção às exigências legais.
Frisa-se que o agente público e político não só
tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui
tal qualidade.Como a mulher de César.
Assim, por determinação do então prefeito e
secretário de planejamento, ambos Réu neste processo,
município de Blumenau contratou a empresa Ré, sem qualquer
tramite licitatório, deixando de explicar os motivos pelos
quais o fazia.
O termo de contrato celebrado entre o Município
de Blumenau e a empresa Zenite Engenharia LTda, foi
assinado em 22 de agosto de 2012, por João Paulo
Kleinubing, então prefeito Municipal e por Walfredo
Balistieri, então Secretário de Serviços Urbanos.
O Serviço de fiscalização e a execução da
referida obra, nada tem de especializado que possa impor
conhecimento altamente técnico, sendo passível de
desenvolvimento por outras empresas e até por servidores
públicos do município, como geólogos e engenheiros.
Por outro ângulo há tantas outras empresas
especializadas e habilitadas para prestar os serviços
exigidos, o que torna imprescindível a licitação.
Ainda o princípio da moralidade há que estar
presente na prática de qualquer ato administrativo, o que
não se observa no presente caso.
É notório que a ilegalidade cometida pelos Réus
geraram prejuízos aos cofres públicos, mesmo porque os
serviços desenvolvidos poderiam ter sido executados pelos
próprios servidores do município de Blumenau, como já
argumentado.
De toda a autoridade que imaginavam ter os Réus
passaram por cima dos preceitos estabelecidos em nossa
constituição que garantem o Estado Democrático de Direito e
o bom funcionamento da administração pública e sem qualquer
justificativa e tramite licitatório determinaram que as
referidas obras fossem realizadas pela empresa Ré.
Ainda, o atual Prefeito Municipal de Blumenau,
Napoleão Bernardes e seu Secretário de Planejamento Urbano,
mesmo sendo de conhecimento público e notório as
irregularidades acima descritas, mantém o referido
contrato, agindo de forma conivente com as referidas
irregularidades.
V- DO DIREITO
A Constituição Federal, em seu art. 37, caput,
estabelece claramente:"A administração pública direta,
indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade.”
No § 4º do mesmo artigo diz, encontramos que "Os
atos de improbidade administrativa importarão a suspensão
dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário
(...)".
A Lei n.º 8. 429, de 2 de junho de 1992, prevê em
seu art. 10:"Constitui ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa
ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no Art. 1º desta Lei, e
notadamente:(...)II - permitir ou concorrer para que pessoa
física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei;(...)IX - ordenar ou
permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
A Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965,
estabelece em seu art. 2º: "São nulos os atos lesivos ao
patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior,
nos casos de:a- incompetência;b- vício de forma;c-
ilegalidade do objeto, d- inexistência de motivos; e-
desvio de finalidade”.
Ensina a mais destacada doutrina pátria que a
ação popular, exige a demonstração cabal do binômio
ilegalidade-lesividade
“Ação popular. Constituem pressupostos
essenciais: a lesividade do ato impugnado e
sua ilegalidade, consistente em vício de
ordem formal. Se ausente a lesividade, que
deve ser analisada com prioridade,
desnecessário o exame da ilegalidade" 8
A) DA ILEGALIDADE
O ato impugnado feriu mortalmente a legislação
pátria. Contrariou todas as normas afirmadas até aqui nesta
ação popular.
Em sentido contrário à norma constitucional,
ofendeu os princípios legais (arts. 19, III, e 37, CF).
Violou os disposto na Lei n.º 8.429/92 (art. 10) e o
estabelecido na Lei da Ação Popular (LAP), em seu art. 2º.
O princípio da legalidade foi violentado pelos
réus.
O primeiro princípio do Estado Democrático de
Direito, e do sistema constitucional brasileiro, é sem
dúvida o princípio da legalidade. Segundo este princípio,
os cidadãos, os agentes públicos e políticos e todos
submetidos ao estado só podem fazer o que a Lei permite.
É o princípio da completa submissão do Estado às
Leis e ao Direito buscando a Justiça Social. Ao agir dessa
forma, aqui descrita e comprovada pela documentação em
anexo, romperam, na condição de defensores do povo, no caso
das autoridades e dos beneficiários, as normas já anotadas.
Na administração pública só é possível fazer o
que a lei antecipadamente autoriza. Administrar é prover
aos interesses públicos, assim caracterizados em lei,
fazendo-a na conformidade dos meios e formas nela
8 Embargos Infringentes na APCv 23543, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fátima Nancy Andrighi, DJ 4.11.92.
estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições.
A lei deve ser aplicada na conformidade de sua razão de
ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Desatender o
fim legal é desatender a própria lei.
Assim, ao agir de maneira ilegal, os réus
incorreram no Vicio de Forma, na Ilegalidade e no desvio de
finalidade, previsto na Lei da Ação Popular (LAP).
B)- DA LESIVIDADE
O ato impugnado foi lesivo ao patrimônio público.
Primeiramente por não ter participado de certame
licitatório, burlando todo um ordenamento pátrio.
Aliás, no que diz respeito a obrigatoriedade de
realização de licitação, o STF decidiu em caso semelhante:
“AÇÃO POPULAR - PROCEDENCIA - PRESSUPOSTOS.
Na maioria das vezes, a lesividade ao erário
público decorre da própria ilegalidade do ato
praticado. Assim o e quando dá a contratação,
por município, de serviços que poderiam ser
prestados por servidores, sem a feitura de
licitação e sem que o ato administrativo
tenha sido precedido da necessária
justificativa.” 9
Segundo, o Município de Blumenau possui
funcionários (geólogos, engenheiros) capacitados e
habilitados para realizaram o serviço contratado pelo
município junto a empresa Ré.
Terceiro, o valor cobrado pela empresa Ré, para
que dois engenheiros, em um período de dois meses
9 (RE 160381, MARCO AURÉLIO, STF).
realizassem a medição e a fiscalização, está em total
descompasso ao valor estabelecido pelo mercado.
Na conceituação de Hely Lopes Meirelles "lesivo é
todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou
prejudica a Administração"10. O prejuízo à Administração
Pública, aconteceu, tanto sob o ângulo econômico, quanto
sob o aspecto financeiro. O ato, por si só, trouxe consigo
a sua nulidade. É o entendimento de Luciano Ferreira Leite,
ao observar que "a noção de lesividade é mais restrita que
a de legitimidade, na medida em que nem todos os atos
suscetíveis de anulação são lesivos, mas não há, por outro
lado, lesão jurídica sem anterior invalidade"11.
Neste sentido, diante de tais atrocidades
cometidas pelos Réus, o que se tem a dizer é que todos os
cidadãos comprometidos com a ética e a sociedade
brasileira, ao tomar conhecimento de tais fatos, reagiriam
por considerar o ato administrativo inconstitucional,
ilegal, ilegítimo e imoral.
C) DA IMORALIDADE ADMINISTRATIVA
A moralidade administrativa é fundamento
autônomo, consolidado pela Constituição de 1998, para a
proposição da actio popularis. Mais ainda, deve ser
analisado o caso, como o presente, quando está associado,
ao binômio clássico, o fruto viciado da ação e da omissão
imoral.
Houve clara improbidade da parte do ex prefeito
municipal João Paulo Kleinubing e por parte do ex-
10 In Mandado de segurança, ação popular e ação civil pública, 11ª ed., Ed. RT, São Paulo, p. 85.
11 In Discricionariedade administrativa e controle judicial, Ed. RT, São Paulo, 1981, p. 45.
secretário de Planejamento Urbano de Blumenau/SC, Walfredo
Balistieri, ofendendo, de maneira direta, a moralidade
pública.
Apesar de ter tentado construir "formalidades"
contra legem e inconstitucionais, o réu optou por cercar
com uma "cortina de procedimento" o ato impugnado.
Ao travestir com o processo de inexigibilidade
para contratação da empresa Ré realizar a fiscalização das
obras de contenção da margem esquerda com a roupagem de um
serviço técnico profissional especializado, enganaram a
todos os cidadãos blumenauenses. Desconheceram que a
expressão non omne quod licet honestum est fica muito mais
clara quando, além de desonesto, o ato é "formalmente"
ilegal.
O ensinamento do mestre administrativista
brasileiro, Hely Lopes Meirelles, é cristalino sobre o
tema: "O agente administrativo, como ser humano dotado da
capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o
bem do mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá
desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá
que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o
injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o
inoportuno, mas também, entre o honesto e o desonesto"12.
O ato impugnado tropeçou, de maneira intencional
por parte dos Réus João Paulo Kleinubing e Walfredo
Balistieri, na moralidade administrativa.
A moralidade administrativa foi violada no abuso
do direito, no desvio do poder e mesmo na razoabilidade.
12 In Direito Administrativo Brasileiro, 2ª ed., Ed. RT, S. Paulo, p. 56.
Não houve, em nenhum momento,por parte destes Réus o desejo
de preservar os princípios éticos da Administração.
Esse aspecto, por si só motivador da presente
ação, deverá, pelo Douto Juízo, ser sopesado. Afinal, o
conceito de moralidade administrativa vai ser aferido
também a probidade dos agentes públicos e políticos, que
deve "servir à Administração com honestidade, procedendo no
exercício de suas funções, sem aproveitar os poderes ou
facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de
outrem a quem queira favorecer"13.
No caso sub judice, conforme afirmado
anteriormente, à imoralidade administrativa some-se o
binômio lesividade-ilegalidade.
Aqui há que levar em consideração os ensinamentos
de Rodolfo de Camargo Mancuso: "A imoralidade
administrativa trará, subjacente, a afronta a um
dispositivo legal, de modo mais ou menos explícito."
Ao cidadão consciente e cuidadoso de sua
comunidade, o instrumento do remédio constitucional é
fundamental para demarcar as fronteiras da vida em
sociedade.
Na democracia é tarefa constante a eterna
vigilância do Estado e de seus administradores. Há,
claramente, a possibilidade jurídica do pedido,
desconstitutivo/condenatório (ilegalidade-lesividade e
13 Manoel Caetano, in Manual de Direito Administrativo, Forense, 1970, t. II/684. Vale a pena confrontar a questão suscitada nesta Ação Popular e acórdãos recentes, como este do TJSP: 7ª C., rel. Des. Campos Mello, v.u.,j. 26.6.91, RT 673/61. Ou ainda, um segundo, com a seguinte EMENTA: Abuso Configurado. Desvio de finalidade pública. Ofensa à moralidade pública, 8ª C., rel. Des. Manoel Carlos, maioria, j. 9.5.90, Boletim de Direito Municipal, maio/92, p. 234.12- In Ação Popular, 2ª ed. revista e ampliada, São Paulo, Ed, RT, 1996, p. 95.
imoralidade em face de um ato administrativo) do ato
impugnado, realizado e em proveito dos réus.
d)DA NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO
Na forma do art. 25 da Lei nº 8.666/93:
“É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial:I
(...);II - para a contratação de serviços
técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou
empresas de notória especialização, vedada a
inexigibilidade para serviços de publicidade
e divulgação;III - para contratação de
profissional de qualquer setor artístico,
diretamente ou através de empresário
exclusivo, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública.§ 1o
Considera-se de notória especialização o
profissional ou empresa cujo conceito no
campo de sua especialidade, decorrente de
desempenho anterior, estudos, experiências,
publicações, organização, aparelhamento,
equipe técnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita
inferir que o seu trabalho é essencial e
indiscutivelmente o mais adequado à plena
satisfação do objeto do contrato.§ 2o Na
hipótese deste artigo e em qualquer dos casos
de dispensa, se comprovado superfaturamento,
respondem solidariamente pelo dano causado à
Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador
de serviços e o agente público responsável,
sem prejuízo de outras sanções legais
cabíveis.”
Segundo o artigo 13 do referido diploma legal
“para os fins desta Lei, consideram-se
s e r v i ç o s t é c n i c o s p r o f i s s i o n a i s
especializados os trabalhos relativos a:I -
estudos técnicos, planejamentos e projetos
básicos ou executivos;II - pareceres,
perícias e avaliações em geral;III -
assessorias ou consultorias técnicas e
auditorias financeiras ou tributárias;
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)IV -
fiscalização, supervisão ou gerenciamento de
obras ou serviços;V - patrocínio ou defesa de
causas judiciais ou administrativas;VI -
treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;VII
- restauração de obras de arte e bens de
valor histórico.VIII - (Vetado). (Incluído
pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 1o Ressalvados
os casos de inexigibilidade de licitação, os
contratos para a prestação de serviços
técnicos profissionais especializados
deverão, preferencialmente, ser celebrados
mediante a realização de concurso, com
estipulação prévia de prêmio ou remuneração.§
2o Aos serviços técnicos previstos neste
artigo aplica-se, no que couber, o disposto
no art. 111 desta Lei.§ 3o A empresa de
prestação de serviços técnicos especializados
que apresente relação de integrantes de seu
corpo técnico em procedimento licitatório ou
como elemento de justificação de dispensa ou
inexigibilidade de licitação, ficará obrigada
a garantir que os referidos integrantes
realizem pessoal e diretamente os serviços
objeto do contrato”.
Conclui-se que a contratação direta de serviços
técnicos especializados subordina-se, portanto, a dois
requisitos: a)singularidade do objeto e b)notória
especialização do profissional ou empresa a “inferir que o
seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais
adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
Assim, nem todo serviço técnico especializado
arrolado no art. 13 enseja a contratação sem licitação. O
serviço há de ter uma especificação tal que exige, para sua
prestação, profissional ou empresa especializada cujo
trabalho é o mais adequado ao cumprimento do contrato.
Segundo Di Pietro, “é evidente que a lei quis
acrescentar um requisito, para deixar claro que não basta
tratar-se de um dos serviços previstos no artigo 13; é
necessário que a complexidade, a relevância, os interesses
públicos em jogo tornem o serviço singular, de modo a
exigir a contratação com profissional notoriamente
especializado; não é qualquer projeto, qualquer perícia,
qualquer parecer que torna inexigível a licitação.“14
Conforme esclarece MARÇAL JUSTEN FILHO, “a
fórmula “natureza singular” destina-se a evitar a
generalização da contratação direta para todos os casos
enquadráveis no art. 13. É imperioso verificar se a
atividade necessária à satisfação do interesse público é
complexa ou simples, se pode ser reputada como atuação
padrão e comum ou não. A natureza singular se caracteriza
14 Direito Administrativo. 23ª Ed. Atlas. 2010.p. 377.
como uma situação anômala, incomum, impossível de ser
enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer
profissional “especializado”. Envolve os casos que demandam
mais do que a simples especialização, pois apresentam
complexidades que impedem obtenção de solução satisfatória
a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que
especializado)”.
Na espécie, trata-se de contrato firmado sem
licitação entre o MUNICÍPIO DE BLUMENAU/SC e a ZENITE
ENGENHARIA para prestar serviços ampliação do trecho em
500m e fiscalização de obra.
Vale dizer, o objeto do contrato não é singular,
mas genérico. Abrange a execução de dois serviços
diferentes, não se cuida, portanto, de serviço específico e
de natureza singular que justifique a contratação sem
licitação.(art. 25, inciso II, da Lei de Licitações).
A esse propósito, já decidiu o Superior Tribunal
de Justiça de que é exemplo o acórdão proferido no REsp
1038736/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/05/2010, DJe 28/04/2011, a cujo teor
“ A i n e x i g i b i l i d a d e d e l i c i t a ç ã o é
procedimento administrativo formal que deve
ser precedido de processo com estrita
observância aos princípios básicos que
norteiam a Administração Pública.3. A
contratação embasada na inexigibilidade de
licitação por notória especialização (art.
25, II, da Lei de Licitação) requer:
formalização de processo para demonstrar a
singularidade do serviço técnico a ser
executado; e, ainda, que o trabalho do
contratado seja essencial e indiscutivelmente
o mais adequado à plena satisfação do objeto
do contrato.”
No mesmo sentido a decisão proferida no REsp
448.442/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 23/02/2010, DJe 24/09/2010, verbis:
“(...)A notória especialização jurídica, para
legitimar a inexigibilidade de procedimento
l i c i t a t ó r i o , é a q u e l a d e c a r á t e r
absolutamente extraordinário e incontestável
– que fala por si. É posição excepcional, que
põe o profissional no ápice de sua carreira e
do reconhecimento, espontâneo, no mundo do
Direito, mesmo que regional, seja pela longa
e profunda dedicação a um tema, seja pela
publicação de obras e exercício da atividade
docente em instituições de prestígio.5. A
especialidade do serviço técnico está
associada à singularidade que veio a ser
expressamente mencionada na Lei 8.666/1993.
Ou seja, envolve serviço específico que
reclame conhecimento peculiar do seu executor
e ausência de outros profissionais
capacitados no mercado, daí decorrendo a
inviabilidade da competição”.
No Resp 488.842/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 17/04/2008, DJe 05/12/2008, o Superior
Tribunal de Justiça decidiu que
“ A contratação dos serviços descritos no
art. 13 da Lei 8.666/93 sem licitação
pressupõe que sejam de natureza singular, com
profissionais de notória especialização.
(...)4. Patente a ilegalidade da contratação,
impõe-se a nulidade do contrato celebrado
(...)”.
Portanto, houve ilegalidade na contratação sem
licitação ora impugnada por violação ao artigo 25 da Lei de
Licitações.
VI- DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA PROPOSIÇÃO DA
AÇÃO POPULAR E DO CABIMENTO DA PRESENTE DEMANDA
É a AÇÃO POPULAR o remédio constitucional que
aciona o Poder Judiciário, dentro da visão democrática
participativa dos jurisdicionados pátrios, fiscalizando e
atacando os atos lesivos ao Patrimônio Público com a
condenação dos agentes responsáveis, conforme garante o
Art. 5º, LXXIII da CFB.
Instrumento da cidadania, a Ação Popular
imprescinde da demonstração do prejuízo material, posto
visar, também, os princípios da administração pública,
mormente o da moralidade pública, como já sedimentado pelo
Supremo Tribunal Federal.
O primeiro requisito para a propositura de uma
ação popular é que o Autor possua a qualidade de cidadão e
esteja em pleno gozo de seus direitos políticos.
No presente caso o Autor demonstra cabalmente
cumprir com este requisito, conforme documentos em anexo.
O segundo requisito é a ilegalidade do ato a
invalidar, ou seja, é necessário que o ato (ou omissão) vá
de encontro ao ordenamento jurídico (leis, princípios
gerias da administração pública, etc.).
No presente caso, ficou demonstrado que a
contratação da empresa Ré, vai em desencontro com tudo o
que determina o nosso ordenamento jurídico, conforme
parecer contrário da Procuradoria do Município de Blumenau/
SC e a contratação da empresa Ré, sem a realização de
Licitação.
O terceiro requisito é a lesividade da ação ou
omissão em relação ao patrimônio público. Hely Lopes diz
que lesivo é “todo ato ou omissão administrativa que
desfalca o erário ou prejudica a administração, assim como
o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos,
culturais, ambientais ou históricos da comunidade”.15
Em regra a lesividade deve ser demonstrada
durante o processo através dos meios probatórios. No
entanto, a lei 4717/65 trás alguns casos onde a lesividade
é presumida (art. 4º).
Nestes casos, basta demonstrar a realização do
ato para que este seja declarado nulo de pleno direito. A
prova necessária é apenas quanto à ocorrência do ato, sendo
a lesividade ao patrimônio público presumida.
Entretanto diante dos fatos e dos documentos já
apresentados, se verifica a lesividade ao patrimônio
público, caso não seja visível perante este juízo, que a
aceite de forma presumida, conforme permite a lei.
Ainda, no presente caso, então, aliada à real
possibilidade iminente de prejuízo ao Erário, temos que o
princípio da moralidade está sendo severamente afetado.
Aqui constituídos todos os pressupostos da Ação
Popular, quais sejam, condição de eleitor, ilegalidade e
lesividade tudo isso aliado à ofensa ao principio da
15 Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular. Malheiros Editores, São Paulo, 2004. 27ª Edição, pág. 128/129.
moralidade para que seja cabível a propositura da Ação
Popular, por conter ato ilegal e lesivo ao patrimônio
público, em conformidade com a Lei 4.717/65.
Neste sentido, devem os réus serem condenados ao
ressarcimento aos cofres públicos, tendo em vista que muito
possivelmente o ato já tenha se consumado, tendo esta Ação
Popular caráter repressivo, com o intuito de reparação dos
danos.
Caso, com a prestação de informações por parte do
Município de Blumenau, o ato ainda não tenha sido
praticado, que o mesmo seja imediatamente anulado.
V- DA ADMISSIBILIDADE DOS EFEITOS DA LEI
8.429/92 EM AÇÃO POPULAR
Paulo de Tarso Brandão, em artigo científico
intitulado AÇÃO POPULAR E MORALIDADE ADMINISTRATIVA:
APLICABILIDADE NAS HIPÓTESES DA LEI 8.429/92, publicado em
REVISTA DA ESMESC, v.13, n. 19, 2006, inicia com a seguinte
tratativa:
Muitas vozes doutrinárias e a expressiva
maioria das decisões judiciais têm negado a
possibilidade de buscar-se pela via da Ação
Popular a aplicação das sanções previstas na
Lei nº 8.429/92.
Mais adiante, em mesmo artigo científico o
Professor Doutor explica que esta confusão judicial ocorre
que em razão da Lei nº 8.429/92 ter previsto, em seu artigo
17, que “A ação principal, que terá o rito ordinário, será
proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica
interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida
cautelar”, assim, parte da doutrina e da jurisprudência
entende que o cidadão não pode, pela via da Ação Popular,
buscar a aplicabilidade de todas as proteções e sanções
previstas na referida lei.
Porém, defende o Jurista Brandão que a Lei não
afastou, como não poderia afastar, a tutela dos mesmos
direitos a serem defendidos na ação a ser proposta pelo
Ministério Público, por meio da Ação Popular.
Também é evidente que o fato da Lei nº 8.429 não
fazer referência expressa ao cidadão, é a total ausência de
necessidade, pois o Direito de Ação Popular do cidadão é
atribuído, como se tem dito insistentemente, pela
Constituição, com caráter de direito fundamental, e o
instrumento Ação Popular está regulado em Lei própria
(4.717/65).
Não se confundem, não se misturam, mas também não
se excluem os Direitos de Ação do Ministério Público e do
Cidadão e nem os instrumentos processuais que cada um deles
tem à sua disposição.
Aliás, essa circunstância já está consolidada no
Direito brasileiro, desde o advento da Lei nº 7.347/85, que
em seu artigo 1º, caput, estabeleceu expressamente: “Regem-
se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação
popular, as ações de responsabilidade por danos morais e
patrimoniais causados...”.
Nesse sentido, Luiz Manoel Gomes Júnior, ao
defender a possibilidade da invocação das regras da Lei
Federal 8.249/92, em sede de Ação Popular, levanta dois
aspectos que julga relevantes e que o levam a tal
conclusão: primeiro, “porque a Improbidade Administrativa
nada mais é do que uma imoralidade acentuada” e segundo,
“porque a Ação Popular é a forma usual de impugnar atos que
afrontem a Moralidade Administrativa e não a Ação Civil
Pública” (2004, p. 104-105).
Por isso, razão não há para que se negue a
aplicação das sanções da Lei 8.429/92, comprovada a
ocorrência do ato de improbidade administrativa, em sede de
Ação Popular.
Ainda, o STJ assim se posicionou em recente
decisão:
A probidade administrativa é consectário da
moralidade administrativa, anseio popular e,
a fortiori, difuso.(...) A Lei de Improbidade
Administrativa, em essência, não é lei de
ritos senão substancial, ao enumerar condutas
contra legem, sua exegese e sanções
correspondentes.(...) A lei de improbidade
administrativa, juntamente com a lei da ação
civil pública, da ação popular, do mandado de
segurança coletivo, do Código de Defesa do
Consumidor e do Estatuto da Criança e do
Adolescente e do Idoso, compõem um
microssistema de tutela dos interesses
transindividuais e sob esse enfoque
interdisciplinar, interpenetram-se e
subsidiam-se.16
Mas outros fundamentos também contribuem para
tornar mais clara a possibilidade do manejo da Ação Popular
para as hipóteses da Lei que “dispõe sobre as sanções
aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento
ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função
na administração pública direta, indireta ou fundacional”.
A Carta Fundamental da República Federativa do
Brasil auferiu legitimação a todo e qualquer cidadão
brasileiro para acionar o poder público pleiteando a
16 RECURSO ESPECIAL Nº 1.085.218 - RS (2008/0187271-3)
anulação de ato lesivo à moralidade administrativa,
configurando tal prerrogativa direito fundamental,
impassível de limitação por meio de lei ordinária, cuja
interpretação deverá sempre ser extensiva, nunca
restritiva.
A instrumentalização da Ação Popular deve buscar
sua realização plena, não sua limitação. Para tanto, há que
se superar a identificação/confusão do direito fundamental
de Ação Popular, constitucionalmente previsto no artigo 5º,
com o instrumento processual por meio do qual se exerce tal
direito de ação, regulado por meio da Lei 4.717/65.
Em virtude dessas características, e por ser Ação
que se localiza entre as Ações Constitucionais, é que
nenhum limite que não de ordem constitucional lhe pode ser
oposto, especialmente, como vem ocorrendo, com argumentos e
institutos infraconstitucionais e, o que é ainda mais
grave, de cunho claramente de direitos intersubjetivos.
Não estabeleceu, como não poderia fazê-lo, a Lei
nº 8.429/ 92, qualquer limitação ao âmbito da Ação Popular.
Também não referiu expressamente, porque não teria razão
para fazê-lo, que o cidadão também é legitimado para a
propositura de Ação Popular para buscar em juízo a
aplicação das sanções nela pre vistas, uma vez que o
microssistema processual Ação Popular está suficientemente
disciplinado na Constituição e na Lei nº 4.717/65.
Assim, a conclusão a que emerge clara de uma
interpretação constitucional e atualizada da Ação Popular é
a de que é instrumento processual adequado para a defesa da
moralidade administrativa e, portanto, sua aplicabilidade
nas hipóteses previstas na Lei nº 8.429/92 é de ser
admitida.
VI- DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E
DA NECESSIDADE DA SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS e
A PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA DOS ENVOLVIDOS
Há que ressaltar que a coletividade espera do
administrador público, seja ele um ocupante de um cargo,
função ou uma autoridade política; um comportamento
ajustado à ética, à honestidade, a moralidade, a probidade,
ou seja, princípios que regem a conduta de um agente
público, ordenados no texto constitucional e também nas
leis infraconstitucionais, que auxiliam e ratificam a carta
política.
Os Direitos Políticos estão na Constituição
Federal, nos artigos: 14. A soberania popular será exercida
pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com
igual valor para todos, e, nos termos da lei ( ... );.15. É
vedada a cassação de direitos políticos ( ... ); 16. A lei
que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data
de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra
até um ano da data de sua vigência.
Os direitos políticos autorizam os cidadãos
interferirem no governo de seu país, estado e município,
com suporte na soberania popular. É o direito do cidadão
tomar parte da política de forma atuante, com a capacidade
de votar ou de se eleger, de acordo com a CF/88, art. 14, §
3, II, O pleno exercício dos direitos políticos".
A privação definitiva é a perda dos direitos
políticos, que sobrevém, conforme o artigo 15, inciso 1 da
Constituição Federal de 88 com o "cancelamento da
naturalização por sentença transitada em julgado"; a
provisória é a suspensão, que são limitações relativas que
acontecem com a suspensão dos direitos políticos, como
vemos, no artigo 15, inciso da Carta Magna: "incapacidade
civil absoluta; por condenação criminal transitada em
julgado, enquanto durarem seus efeitos e improbidade
administrativa".
Silva (1997, p.364) resume que "O cidadão pode
ser privado, temporariamente ou definitivamente dos
direitos políticos, o que significará, com efeito imediato,
na perda da cidadania política". Ressalta que "A
Constituição de 1988 veda a cassação de direitos políticos,
e só admite a perda e a suspensão nos casos indicados no
art. 15"
É sujeito ativo o agente público, conforme
estabelece o art. 2. da Lei N° 8.429/92, até “os que
exercem atividades transitórias na administração, mesmo sem
remuneração, que estejam ocupando cargo ou função pública,
independente da forma de provimento ou investidura".
E esse sujeito ativo da mesma forma que detém
prerrogativas, também é passível de incidirem sobre ele
obrigações, principalmente quando suas atitudes são de
desencontro com as propostas da Administração Pública.
Vemos no § 40 do art. 37 da CF/88:”Os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Já Improbidade administrativa é a caracterização
atribuída pela Lei n. 8.429/1992, conhecida como LIA (Lei
de Improbidade Administrativa), a determinadas condutas
praticadas por agentes públicos e também por particulares
que nelas tomem parte. A definição de tais condutas é dada
pelos artigos 9o, 10 e 11 da referida lei: o artigo 9o
define os atos de enriquecimento ilícito; o artigo 10, os
atos que acarretam lesão ao erário; e o artigo 11, os atos
que violam os princípios da administração pública.
A partir da LIA, devemos entender a improbidade
administrativa como aquela conduta considerada inadequada –
por desonestidade, descaso ou outro comportamento impróprio
– ao exercício da função pública, merecedora das sanções
previstas no referido texto legal. A LIA adveio como
concretização do mandamento inserido no artigo 37, § 4o, da
Constituição Federal, que assim dispõe: “os atos de
improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na
forma e gradação previstas em lei [...]”.
Ato de improbidade é o ato amoral e que o sujeito
ativo tem consciência do ilícito, por mais que possa estar
com requisitos legais para a sua concepção, ostenta a
macula do dolo para a finalidade pública.
Neste sentido diante do caso acima já relatado,
consta configurado os atos de enriquecimento ilícito; os
atos que acarretam lesão ao erário; os atos que violam os
princípios da administração pública.
Pelo que deve ser declarada a improbidade
administrativa dos réus e a consequente suspensão dos
direitos políticos dos envolvidos, bem como a perda de
função caso estejam exercendo alguma, indisponibilizando os
bens dos e réus, além do devido ressarcimento aos cofres
públicos, conforme se depreende do § 4º do art. 37 da CF.
Ainda, aplicação das penalidades do art. 12 da
Lei nº 8.429/92 dentre as quais, a cominação de multa, e
proibição de contratar com o Poder Público ou de receber
incentivos fiscais ou creditícios.
VII- DA LIMINAR, inaudita altera parte
Sabe-se que o objeto da ação popular é o ato
ilegal e lesivo ao patrimônio público, nos casos de
incompetência, vício de forma, ilegalidade do objeto,
inexistência dos motivos e desvio de finalidade, conforme
já discorrido nesta peça processual.
A concessão da liminar em sede de ação popular se
justifica quando demonstradas, a ilegalidade e a lesividade
ao patrimônio público.
No presente caso, além da ilegalidade e a
lesividade ao patrimônio público ficou demonstrada a
imoralidade administrativa, cometida pelos Réus.
A lei instrumental civil, por seu art.804
permite, através de cognição sumária dos seus pressupostos
à luz de elementos a própria Petição Inicial, o
deferimento de medida cautelar inaudita altera parte,
exercitada quando inegável urgência de medida e as
circunstâncias de fato evidenciarem que a citação dos réus
e a instrução do processo poderá tornar ineficaz a
pretensão judicial, como ensina o Ilustríssimo Professor
Dr. HUMBERTO THEODORO JUNIOR.17
A Lei 4.717/65 reguladora da Ação Popular
vislumbra o periculum in mora da prestação jurisdicional e
em boa oportunidade no comando do seu art. 5º § 4º
preconiza “na defesa do patrimônio público caberá a
suspensão liminar do ato lesivo impugnado”.
Na espécie, visualiza-se a prima facie LESIVIDADE
AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E ILEGALIDADE DO ATO o que
justifica a concessão de liminar para que estanque a
sangria dos recursos com pagamentos fora das previsões
legais (sem realização de licitação) e dos princípios
administrativos e de direito.
17 em Curso de Direito Processual Civil, ed. Forense, vol. II, 1ª edição, pág. 1160.
Por outro lado, se faz necessário, no caso de
pagamento já efetuado ou de obra já realizada, a imediata
da indisponibilidade dos bens de todos os Réus, até
julgamento definitivo da presente demanda, para que não se
torne inócuo o pleito, diante de possível dilapidação do
patrimônio por parte dos Réus.
A fumaça do bom direito (que se reveste na
violação de direito e de ação), encontra-se presente na
exposição do caso a este juizo, e confirmada pelos próprios
dados e provas que serão produzidas. É de tal modo a
relevância dos motivos em que se assenta o pedido da
liminar, inaudita altera parte.
O requisito do fumus boni juris está mais que
presente. Exige uma manifestação liminar deste juizo. O
fumus boni iuris se apresenta claramente demonstrado pelos
dispositivos legais e o prejuízo causado.
A única forma de garantir a eficácia da tutela
jurisdicional pretendida é a imediata concessão da liminar
para que a) determine que o Município de Blumenau/SC e a
Secretaria de Planejamento Urbano, Réus na presente
demanda, efetuem o cancelamento de qualquer pagamento a ser
realizado para a empresa Ré, bem como o cancelamento das
atividades acima propostas, até realização de certame
licitatório, ou no caso de já houver sido realizados o
p a g a m e n t o e a o b r a , b ) d e t e r m i n e a i m e d i a t a
indisponibilidade dos bens de todos os Réus, até julgamento
definitivo da presente demanda, diante da possibilidade de
configuração de prejuízo ao erário garantindo assim a
possibilidade de ressarcimento aos cofres públicos.
Há que se impedir a continuidade desta verdadeira
destruição do interesse público, bem como uma medida que
possibilita a restauração do Estado de Direito com a
concessão da medida liminar perseguida.
No ensinamento de Hely Lopes Meirelles, que se
aplica totalmente ao caso em tela:
"A medida liminar não é concedida como
antecipação dos efeitos da sentença
final, é procedimento acautelador do
p o s s í v e l d i r e i t o d o i m p e t r a n t e ,
justificado pela iminência de dano
irreversível de ordem patrimonial,
funcional ou moral se mantido o ato
coator até a apreciação definitiva da
causa. Por isso mesmo, não importa
prejulgamento; não afirma direitos; nem
nega poderes à Administração. Preserva,
a p e n a s , o i m p e t r a n t e d e l e s ã o
irreparável, sustando provisoriamente os
efeitos do ato impugnado"18
Pela presença do fumus boni juris e do periculum
in mora deve ser, concedida a liminar.
Destarte, presentes os requisitos do fumus bonis
júris( DOCUMENTOS ACOSTADOS, INCLUSIVE PARECER CONTRÁRIO DA
PROCURADORIA) e do periculum in mora ( DILAPIDAÇÃO DO
PATRIMONIO PÚBLICO), o autor requer seja CONCEDIDA A
LIMINAR, determinando que o Município de Blumenau/SC e a
Secretaria de Planejamento Urbano, Réus na presente
demanda, efetuem o cancelamento de qualquer pagamento a ser
realizado para a empresa Ré, bem como o cancelamento das
atividades acima propostas, até realização de certame
licitatório, ou no caso de já houver sido realizados os
18 Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data". 14ª ed., São Paulo, Malheiros, 1990, p. 56s
p a g a m e n t o s e a o b r a , d e t e r m i n e a i m e d i a t a
indisponibilidade dos bens de todos os Réus, até julgamento
definitivo da presente demanda,
VIII-DOS PEDIDOS
1. A Concessão da liminar, sem ouvida da parte
contrária, mediante ordem que determine que o
Município de Blumenau/SC e a Secretaria de
Planejamento Urbano, o Prefeito Municipal e o
Secretário de Planejamento Urbano, Réus na presente
demanda, efetuem o cancelamento de qualquer pagamento
a ser realizado para a empresa Ré, bem como o
cancelamento das atividades acima propostas, até
realização de certame licitatório, ainda,
alternativamente, caso já tenha efetuado o pagamento
dos valores contratados, e diante da possibilidade de
configuração de prejuízo ao erário e à possibilidade
de ressarcimento aos cofres públicos,seja determinado
imediata da indisponibilidade dos bens de todos os
Réus, até julgamento definitivo da presente demanda.
Isto porque de acordo com MORAES ao Citar Vasconcelos
“ a natureza da decisão na Ação Popular é
desconstitutiva-Condenatórias, visando tanto à
anulação do ato quanto a condenação dos responsáveis e
beneficiários em perdas e danos.”19
2. A citação de todos os réus para contestarem
a presente ação popular, sob as penas da lei.
3. Que se dê ciência do feito ao Procurador
Geral do Município de Blumenau, ou quem lhe fizer às
vezes, enviando-lhe a segunda via da cópia da petição
19 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª. São Paulo: Atlas, 2009. p.188.
inicial sem os documentos que a instruem, para que,
querendo, ingresse no feito.
4. Deferida ou não a liminar, contestada ou não
a ação, seja, ao final, julgada procedente esta
demanda, para o fim de determinar que os Réus
(Município e Secretaria de Planejamento) realizem
certame Licitatório, e no caso de impossibilidade,
diante da já realização da obra ou do pagamento dos
serviços contratados, seja declarado Nulo do contrato
administrativo de prestação de serviços firmado entre
o município de Blumenau e a empresa Ré, condenando
definitiva os demais Réus de forma solidária dos
ordenadores e beneficiários diretos, na reparação do
dano, com o consequente ressarcimento pecuniário aos
cofres públicos, sem prejuízo de outras apurações a se
realizar por esse Juízo;
5. Requer a seja declarada por este juizo a
improbidade administrativa dos réus e a consequente
suspensão dos direitos políticos dos envolvidos, bem
como a perda de função caso estejam exercendo alguma,
indisponibilizando os bens dos e réus, além do devido
ressarcimento aos cofres públicos, conforme se
depreende do § 4º do art. 37 da CF, por agirem de
forma ímproba, tendo em vista que tais condutas se
encontram nos artigos 9o, 10 e 11 da lei de
Improbidade Administrativa n º 8.429/1992, quais
sejam: os atos de enriquecimento ilícito;os atos que
acarretam lesão ao erário; os atos que violam os
princípios da administração pública;
6. Requer Ainda, aplicação das penalidades do
art. 12 da Lei nº 8.429/92 dentre as quais, a
cominação de multa, e proibição de contratar com o
Poder Público ou de receber incentivos fiscais ou
creditícios.
7. Incidência de juros e correção monetária
sobre todo o montante do prejuízo causado aos cofres
públicos; bem como no pagamento dos honorários
advocatícios, estes na base de 20% (vinte por cento)
sobre o valor da condenação -, custas processuais e
demais cominações de estilo.
8. A intimação do ilustre representante do
Ministério Público, nos termos do artigo 6.°, §4.° da
Lei 4.717/65, para acompanhar todos os atos e termos
da presente ação;
9. O benefício da assistência judiciária, nos
termos previstos no art. 5º, LXXIV, da Constituição
Federal, e na Lei federal nº. 1.060, de 15 de
fevereiro de 1950, para o que declara, desde logo, que
a sua situação econômica não lhe permite postular em
juízo sem prejuízo da sua manutenção e da manutenção
de sua família.
10. A produção de todas as provas em Direito
admitidas, especialmente a documental acostada e
suplementar, pericial, testemunhal, cujo rol será
oferecido a tempo e modo, e outros que se fizerem
necessários durante a instrução do feito.
Dar-se o valor da causa em R$ 1.419.528, 74
( Hum milhão quatrocentos e dezenove mil quinhentos e vinte
oito reais e setenta e quatro centavos)
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Blumenau, 03 de Junho de 2013.
DANIELA DE LIMA
OAB/SC 25139