EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA … · administração, assim conceituado por Juarez de Freitas. “... o direito fundamental à boa administração pública, que

ESTADO DE GOIÁSMINISTÉRIO PÚBLICO

TERCEIRA PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE ITUMBIARA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAZENDAS PÚBLICAS DA COMARCA DE ITUMBIARA (GO).

“A não-regulação do direito de greve acabou por propiciar um quadro de selvageria com sérias conseqüências para o Estado de Direito. Estou a lembra que o Estado de Direito é aquele no qual não existem soberanos. Nesse caso não vejo como justificar a inércia legislativa e a inoperância das decisões desta Corte. Comungo das preocupações quanto à não assunção pelo Tribunal de um protagonismo legislativo. Entretanto, parece-me que a não-atuação no presente momento já se configuraria uma espécie de omissão judicial.(...) Estamos diante de uma situação jurídica que, desde a promulgação da Carta Federal de 1988(ou seja, há 17 anos), remanesce sem qualquer alteração, Isto é, mesmo com as modificações implementadas pela Emenda n.º 19/1998 quanto à exigência de Lei ordinária específica, o direito de greve dos servidores públicos ainda não recebeu o tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância dom os imperativos constitucionais. Por essa razão não estou a defender aqui a assunção do papel de legislador positivo pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo contrário, enfatizo tão-somente que, tendo em vista as imperiosas balizas constitucionais que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, este Tribunal não pode se abster de reconhecer que, assim como se estabelece o controle constitucional sobre a atividade do legislador, é possível atuar também nos casos de inatividade ou omissão o legislativo” (trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes proferido no MI 670)

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS,

por de seu órgão de execução, 3.ª Promotoria de Justiça de Itumbiara,

Curadoria de Defesa do Patrimônio Público, fazendo uso das prerrogativas

conferidas pelo arts. 127, 129, II, III da Constituição Federal e outros diplomas

legais indicados no corpo desta petição vem ajuizar o presente

MANDADO DE INJUNÇÃO EM DEFESA DA VALORIZAÇÃO DOSMANDADO DE INJUNÇÃO EM DEFESA DA VALORIZAÇÃO DOS

SERVIDORES CONCURSADOS DO MUNICÍPIO DE ITUMBIARASERVIDORES CONCURSADOS DO MUNICÍPIO DE ITUMBIARA

E PELA GARANTIA DE PERCENTUAL DE SERVIDORESE PELA GARANTIA DE PERCENTUAL DE SERVIDORES

EFETIVOS EM CARGOS COMISSIONADOS NAEFETIVOS EM CARGOS COMISSIONADOS NA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ( Art. 37, V C.F./88)ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ( Art. 37, V C.F./88)

1Praça da Republica, 129, Centro.

Fones 3431-0161/8393 - Itumbiara - GO



Em desfavor de :

José Gomes da Rocha, brasileiro, casado, RG 710.994 SSP-GO, cpf 130.793.951-15, PREFEITO MUNICIPAL, produtor rural, filho de Saul Gomes Pereira e de Dionária Rocha da Silva, nascido aos 12/04/1958, natural de Itumbiara-GO, residente à Avenida Planalto, n.º 141, Centro, Itumbiara-GO, com endereço profissional na Prefeitura Municipal de Itumbiara, Rua Paranaíba, n.º 117, Centro, Itumbiara-GO, como representante do Município de Itumbiara;

Pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos:

1. DOS FATOS

Nos termos da investigação realizada pelo

Ministério Público do Estado de Goiás, por sua terceira Promotoria de Justiça na

Comarca de Itumbiara, consubstanciada no Procedimento Administrativo 024/07

de 28 de novembro de 2007, constatou-se que o Poder Executivo Municipal e

Poder Legislativo Municipal criaram inúmeros cargos comissionados em suas

estruturas organizacionais, mas em tempo algum prestigiaram o provimento de

tais cargos com servidores efetivos.

Restou provado que, conforme recente informação

da Secretaria de Administração do Município de Itumbiara, 301(trezentos e um)

cargos comissionados encontram-se preenchidos no Poder Executivo, sendo que

em apenas 6 (seis) há servidores efetivos investidos.

Na, Câmara Municipal de Itumbiara, por sua vez,

conforme informação do Contador daquela Casa, há 77 (setenta e sete) cargos

comissionados, nenhum deles preenchidos por servidores efetivos.





A anomalia do excesso de servidores estranhos ao

quadro permanente da Administração Pública em Itumbiara provoca distorções e

transtornos de toda ordem contribuindo, desde as campanhas eleitorais, para que

não se tenha uma administração pública eficiente, com reflexos para toda a

população.

Conforme certidão da Câmara Municipal juntada

aos autos, não há lei municipal que defina o percentual mínimo de servidores

efetivos que devam ocupar os cargos comissionados na Administração Municipal,

apesar do comando constitucional do artigo 37, V da Constituição Federal, na

redação que recebeu nos termos da Emenda Constitucional 19/1998.

Em 04 de junho de 2008, daqui a menos de um

mês, completar-se-ão 10 ( dez ) anos da Emenda Constitucional 19/1998, sem

que o Município venha a ver aprovada a lei exigida no referido artigo 37, V da

Carta Magna.

Ante a inércia do Poder Executivo Municipal em

encaminhar o projeto de lei à Câmara de Vereadores, o Ministério Público do

Estado de Goiás recorre ao Poder Judiciário para que garanta desde já regra de

direito a ser aplicável ao caso em tela, enquanto não houver a legislação exigida

na Constituição Federal.

Em 05 de outubro de 2008, completam-se 20 anos

da Constituição Brasileira de 1988, a Carta Cidadã, que já previa a preferência

para a ocupação de cargos comissionados por servidores efetivos.

2. DO DIREITO

2.1 ) CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ACERCA DAS PARTES, DA ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, DO PROCEDIMENTO E DO OBJETO DA AÇÃO

a ) Da Legitimidade Ativa do Ministério Público





O Ministério Público tem legitimidade ativa para a

formulação da presente ação. Extrai-se tal assertiva do art. 129, inc. III, da

Constituição Federal. Além disso, a Lei n.º 8.625/93 (art. 25, inc. IV, alínea “a”), a

Lei n.º 7.347/85 (art. 1º, inc. IV, c/c o art. 5º, “caput”), e a Lei Complementar

Estadual n.º 25/98 (art. 46, inc. VI, alínea “a”), deixam clara a possibilidade de

ajuizamento de ações, pelo Ministério Público, para a defesa de qualquer

interesse coletivo.

A Constituição Federal, em seu artigo 127, enuncia:

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”

Por sua vez, o inciso II, do artigo 129, desta Carta

Magna, estabelece ao Ministério Público a função de:

Art. 129, III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. (grifamos).

No caso dos autos, tem-se que a presente ação tanto

age em defesa do grupo de servidores efetivos do Município de Itumbiara (e

assim tutela um interesse coletivo de um grupo determinado), como age em nome

de toda coletividade e de cada cidadão que espera uma administração honesta e

eficiente (interesses difusos) em nome da defesa do direito fundamental à boa

administração, assim conceituado por Juarez de Freitas.

“... o direito fundamental à boa administração pública, que pode ser assim compreendido: trata-se do direito fundamental à administração pública eficiente e eficaz, proporcional e cumpridora de seus deveres com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. A tal direito corresponde o dever de a administração pública observar, nas relações administrativas, a cogência da totalidade dos princípios constitucionais que a regem. (...) direito à administração eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e á plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. Grifei





( Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública, São Paulo, Malheiros, 2007, p. 20 e 96 )

A legitimidade do Ministério Público para a Defesa do

Patrimônio Público foi sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça nos termos

seguintes. Súmula 329. O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do Patrimônio Público. Data de Julgamento 02/08/2006. Data da Publicação DJ 10.08.2006 p. 254.Precedentes: AGA 51098 SP, RESP 174967 MG, RESP 631408 GO, RESP 620354 RJ, RESP 409279 PR, RESP 440178 SP, RESP 440178 SP, RESP 173414 MG, RESP 468292 PB, RESP 403135 SP, ERESP 77064 MG, RESP 226863 GO, RESP 67148 SP.

b ) Da Adequação da via judicial eleita : a ação constitucional do mandado de

injunção

É pacífico o entendimento doutrinário de que a Lei

7.347/85 e o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, surgem no

ordenamento jurídico pátrio como um microssistema de processo civil coletivo. O

que se dá especialmente pelas referências havidas em ambos, conforme artigo 90

do CDC que deu a redação seguinte ao artigo 21 da Lei 7.347/90, verbis :

Art. 129, III - Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

E é no Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90

que encontramos dispositivo que dá aos legitimados ampla possibilidade de

recorrer ao Poder Judiciário para agir em defesa dos interesses meta-individuais,

observe: Art. 83 - Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ação capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.





Conclui-se daí que, não há óbice ao Ministério Público

para que, na defesa de interesses meta-individuais, faça manejo da ação

constitucional do mandado de injunção.

Mas não só por tal fato, eis que o artigo 6.o. da Lei

Complementar 75/93, Lei Orgânica do Ministério Público da União, previu

expressamente :Lei Complementar 75/93.Art. 6.° Compete ao Ministério Público da União:(...)VIII – promover outras ações, nelas incluindo o mandado de injunção (...)

A Lei Orgânica do Ministério Público da União é

aplicável ao Ministério Público dos Estados no que couber nos termos do artigo

80 da Lei 8.625/93 que prescreve que “Aplicam-se aos Ministérios Públicos dos

Estados subsidiariamente, as normas da Lei Orgânica do Ministério Público da

União”.

O mandado de injunção é ação constitucional cuja

previsão é encontrada no artigo 5.°, inciso LXXI, dispôs que :

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

O mestre JOSÉ AFONSO DA SILVA indica os

pressupostos do mandado de injunção nos termos seguintes :

“Os pressupostos do remédio são : (a) falta de norma regulamentadora do direito, liberdade ou prerrogativa reclamada; (b) ser o impetrante beneficiário direto do direito, liberdade ou prerrogativa que postula em juízo. O interesse de agir, mediante mandado de injunção, decorre da titularidade do bem reclamado, para que a sentença que o confira tenha utilidade direta para o demandante”(Curso de Direito Constitucional Positivo, 25.ª edição, São Paulo, Malheiros, 2005, p. 449)

Passamos a discorrer sobre a presença de tais

pressupostos na presente ação. 6

Praça da Republica, 129, Centro.Fones 3431-0161/8393 - Itumbiara - GO



Temos no caso em tela a falta de norma

regulamentadora, in casu, a ausência de norma prevista no artigo 37, V da

Constituição Federal, verbis:

Constituição Federal.Artigo 37. A administração pública direta, indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte:(...)V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira no casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de chefia e assessoramento;

Em norma de repetição à Constituição Federal, a Lei

Orgânica do Município de Itumbiara traz dispositivo de mesmo teor em seu artigo

82, inciso V, na redação que lhe conferiu a Emenda à Lei Orgânica n.° 05, de 07

de abril de 1999.

A norma faltante que impede o exercício do direito dos

servidores efetivos de ocupar a maioria dos cargos em comissão é a enunciada

no inciso acima, com o destaque de estar sublinhada. Não resta dúvida de que a

expressão “previstos em lei” está a indicar a necessidade de criação de lei para a

garantia do direito, classificando-se, nos termos da doutrina de José Afonso da

Silva como “norma de eficácia limitada”. Não excede lembrar também que, no

tocante a organização político-administrativa, o município é autônomo (art. 18,

caput1 da C.F.), exsurgindo daí o reconhecimento de que a norma faltante

invocada é que in casu, trata-se de competência privativa local do município editá-

la, nos termos do artigo 30, I (poder expresso) e V(poder implícito) 2 da C.F. 88.

O impetrante deve ser beneficiário do direito, o que não

é empecilho para que o Ministério Público aja como legitimado extraordinário eis

que devidamente autorizado pela Constituição Federal, pelas Leis Orgânicas do

1 CF 88. Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta constituição.2 CF 88. Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local (...) V organizar e prestar, diretamente (...) os serviços públicos de interesse local (...).





MP (nacional, da união e estadual), pela Lei da Ação Civil Pública, pelo Código do

Consumidor, conforme enunciado na seção anterior. Neste sentido a lição de

Pedro Lenza :

“Qualquer pessoa poderá ajuizar mandado de injunção, quando a falta de norma regulamentadora estiver inviabilizando o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. O STF, inclusive, admitiu o ajuizamento de mandado de injunção coletivo, sendo legitimadas, por analogia, as mesmas entidades do mandado de segurança coletivo. (...) Precedentes citados: MI 20-DF DJU 22.11.96, MI 73-DF (DJU 19.12.94), MI 361-RJ ” (RTJ 158/375) (Direito Constitucional Esquematizado, 11.a. ed., São Paulo, Método 2007, p. 764)

É também a conclusão de Rodrigo Reis Mazzei que faz

longa e percuciente análise do tema e conclui na forma seguinte.

“(...) o mandado de injunção coletivo poderá ser impetrado não só pelos legitimados do artigo 5.º, inciso LXX, como também pelo Ministério Público, em razão de interpretação sistemática que há de ser feita, extraindo-se a condução permissiva dos artigos 127, 129, II da Constituição Federal e do artigo 6.º da Lei Complementar 75/93”( Mandado de Injunção in Didier Jr, Freddie (org.), Ações Constitucionais, Salvador, Juspodivm, 2006, p. 182 )

A utilidade do bem reclamado também está presente

no caso em tela, uma vez que, tão logo conferido o direito, abrir-se-ão

imediatamente vagas para que sejam preenchidas pelos servidores efetivos que

há muito se vêem alijados do exercício das funções comissionadas em nosso

município.

c ) Da Competência da Justiça Estadual Comum, do Juízo da Comarca de

Itumbiara com competência para julgar as causas da Fazenda Pública.

A Constituição Federal definiu os casos em que a

competência para o julgamento do mandado de injunção é do STF, STJ e TSE3,

admitindo-o seu julgamento pelos demais órgãos da jurisdição. Deixou também a

3 Ao STF art. 102, I, “q” e “a”. Ao STJ Art. 102, II, “a” e “h”. Ao TSE art. 121, § 4.º, V . 8




faculdade para que os tribunais de justiça dos estados se organizassem e

fixassem suas competências, artigo 125, § 1.º .

No caso do Estado de Goiás, a sua constituição

estadual definiu que ao Tribunal de Justiça do Estado só caberia o julgamento dos

mandados de injunção impetrados contra autoridades estaduais, nos termos do

artigo 46, ´l´ da Constituição do Estado de Goiás45. Por conseguinte, prevalece a

regra geral de competência dos juízos de primeira instância para os demais

casos, surgindo, outrossim, a competência do juízo de primeiro grau para o

julgamento de mandado de injunção em face de omissão legislativa municipal, tal

como nos casos de mandado de segurança em que não se explicita competência

por prerrogativa de função.6

Firmada a Justiça Estadual Comum da Comarca de

Itumbiara como competente, a Lei de Organização Judiciária do Estado de Goiás

indica esta 2ª Vara Cível como a competente para julgar as causas movidas em

face de Fazenda Pública Municipal, seja por sua condição de ré (art. 94 CPC),

seja por haver também competência decorrente da Lei 7.347/85 em virtude do

local do dano (art. 2.º da Lei 7.347/85).

d ) Do procedimento previsto para o mandado de injunção.

4 “Os Estados-Membros poderão estabelecer, em suas Constituições, hipóteses de competência para o processo e julgamento do mandado de injunção contra omissão do Poder Público estadual o municipal. É o caso de Minas Gerais, cuja Constituição, em seu artigo 106, I, f, dispõe ser da competência do Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, de entidade ou de autoridade estadual da administração direta ou indireta. Ressalte-se que a Constituição do Estado de Minas Gerais prevê competência de Juiz de Direito, portanto, de órgão monocrático ( art. 113, parágrafo único), para julgar mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Prefeito, da Câmara Municipal ou de sua Mesa Diretora, ou de autarquia ou fundação púbica municipais”(Carvalho, Gonçalves Kildade. Direito Constitucional, 16.ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2004, p.442)5 “...podem as Constituições dos Estados instituir mandado de injunção no plano estadual (...) não haveria inconstitucionalidade em atribuí-la aos juízes do primeiro grau em determinadas hipóteses, notadamente quando a omissão fosse em relação a norma municipal”(Barroso, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade Brasileiro. 2.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2006, p. 114)6 Cumpre registrar que Rodrigo Mazzei noticia um dos estudos de juristas da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo(USP) na colaboração doutrinária para a edificação do Código Brasileiro de Processo Civil Coletivo. (Mandado de Injunção Coletivo: Viabilidade diante dos (falsos) dogmas in Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de processos coletivos, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 352). Nesse estudo é previsto no artigo 47, verbis, “art. 47. Competência – É previsto para o mandado de injunção coletivo: (...)IV – da Justiça Estadual de primeira instância, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Prefeito, da Câmara de Vereadores, do Tribunal de Contas, órgão, entidade ou autoridade municipal, da administração direta ou indireta.





No mandado de injunção 107 que teve por relator o

Ministro Moreira Alves entendeu com base no artigo 5.º, parágrafo 1.º da

Constituição Federal de 1988, a auto-aplicabilidade do mandado de injunção,

ainda que não houvesse norma procedimental específica, DJU, de 21.9.1990, o

que por si só já exigiria a atuação do Poder Judiciário mesmo sem regra

procedimental específica.

Ocorre que, a Lei 8.038, de 28 de maio de 19907, até

que se edite norma procedimental específica para o mandado de injunção, previu

que, no STF e STJ sejam observadas as normas do mandado de segurança.

Interpretando-se, por analogia, que também tal deve ser observado nas instancias

inferiores. A redação do trecho da lei é a seguinte.

“Capitulo VOutros ProcedimentosArt.24 Na ação rescisória, nos conflitos de competência, de jurisdição e de atribuições, na revisão criminal e no mandado de segurança, será aplicada a legislação processual em vigor.Parágrafo único. No mandado de injunção e no hábeas corpus, serão observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança.

e ) Do Objeto do mandado de injunção.

O histórico do posicionamento do STF acerca do objeto

e efeitos do mandado de injunção foi tortuoso e longo, não cabendo aqui reviver a

história. Por muito tempo prevaleceu a malgrada posição não concretista8 que

nada acrescentava a realização da constituição9.

Entretanto, a partir dos julgamentos havidos no

segundo semestre de 2007, novos rumos foram dados ao instituto. Conforme

recente lição do Ministro Gilmar Ferreira Mendes em palestra proferida no dia 28

de janeiro de 2008, em encontro do Instituto Luso Brasileiro de Direito

Constitucional, realizado em Lisboa.

7 Cuja ementa é a seguinte : “Institui norma procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal”8 Diz-se posição não concretista aquela em que “a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente sua inércia”. Pedro Lenza, ob cit. p. 766. 9 Leading case MI 107-DF.





“Em 25 de outubro de 2007, o Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injunção (MI 670, Red. p/ o Ac. Gilmar Mendes; MI 708, Rel. Gilmar Mendes; e MI 712, Rel. Eros Grau.) e reconhecendo o conflito existente entre as necessidades mínimas da legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos de um lado, com o direito de serviços públicos adequados prestados de forma contínua de outro, bem assim, tendo em conta que ao legislador não é dado escolher se concede ou não o direito de greve, podendo tão somente dispor sobre a adequada configuração de sua disciplina, reconheceu a necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber da Lei n.º 7.783/1989, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. ( Os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio limitavam a decisão à categoria representada pelos respectivos sindicatos e estabeleciam condições específicas para o exercício das paralizações).Assim, o Tribunal, afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitado à declaração da existência de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica, função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma moderada sentença de perfil aditivo ( As sentenças aditivas ou modificativas são aceitas em geral, quando integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a solução adotada pelo Tribunal incorpora solução constitucionalmente obrigatória ), introduzindo modificação substancial na técnica de decisão do mandado de injunção.Foram fixados, ainda, os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, nos âmbitos federal, estadual e municipal. No plano procedimental, vislumbrou-se a possibilidade de aplicação da Lei n.º 7.701/1988, que cuida da especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em Processos coletivos, para apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores com vínculo estatutário. (Revista Direito Público, 19 - Jan – Fev – 2008, IOB e IDP )

Não resta dúvida, outrossim, que as decisões do STF

nos Mandados de Injunção 670, 708 e 712 posicionou-se, de forma até

inesperada pela doutrina junto à teoria, alinhada à denominada Teoria das

independências de poderes10.

10 As outras teorias que tentam explicar a essência do mandado de injunção são a teoria da subdisiariedade e da resolutividade. Esta classificação didática é atribuída a Regina Quaresma na obra “O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão: teoria e prática”, Rio de Janeiro Forense, 1999, conforme explicita Rodrigo Mazzei na obra acima indicada.





“Pela teoria da independência jurisdicional, a natureza da sentença proferida em mandado de injunção deve possuir caráter constitutivo erga omnes, pelo qual caberia ao órgão judiciário editar uma norma geral, escapando à regulamentação do caso concreto.A decisão judicial se estenderia abstratamente até mesmo para aqueles que não pediram a tutela jurisdicional, substituindo, assim, em todos os termos, o órgão responsável pela edição da norma faltante”. (Mazzei, Rodrigo, Mandado de Injunção in Ações Constitucionais, organizador, Freddie Didier Jr., Salvador, Juspodivm, 2006, p.157 )

Portanto, decorre que, diante do contorno jurídico

estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal a decisão que se pleiteia ao Poder

Judiciário é aquela em que o juízo por meio de sentença (moderada sentença de

perfil aditivo, conforme o Min. Gilmar Mendes) edite a norma faltante.

f ) Da Legitimidade Passiva do Município de Itumbiara e da Câmara Municipal.

Sobre os legitimados para figurar no pólo passivo do

mandado de injunção, recorremos à lição de Hely Lopes Meirelles :

“São partes no mandado de injunção o interessado na norma faltante – pessoa física ou jurídica – e a autoridade competente para expedi-la”

Em nota de rodapé destaca

“No pólo passivo (...) somente podem figurar a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, pois a eles compete a edição de atos normativos, não se admitindo o litisconsórcio passivo com particulares supostamente beneficiados pela inércia legislativa ( STF, MI n.º 502-8-SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, RT 729/110)” ( MANDADO DE SEGURANÇA, AÇÃO POPULAR, AÇÃO CIVIL PÚBLICA, MANDADO DE INJUNÇÃO, HABEAS DATA, AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE E ARGÜIÇÃO DE PRECEITO FUNDAMENTAL, 25.ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003, p. 258 )

No mesmo sentido a lição de Pedro Lenza :

“No tocante ao pólo passivo da ação, somente a pessoa estatal poderá ser demandada e nunca o particular (que não tem o dever de regulamentar a CF). Ou seja, os entes





estatais é que devem regulamentar as normas constitucionais de eficácia limitada, como o Congresso Nacional. ( ob. cit. p. 764)

Conforme noticia Vanice Regina Lírio do Valle, o

Ministro Sepúlveda Pertence nos autos de MI 468 sustentou que “... creio já haver

manifestado minha tolerância quando, embora dizendo que o mandado de

injunção se dirige contra a União, a petição deixa explícito que a omissão é do

Congresso Nacional”. A escritora se posiciona quanto à legitimidade passiva no

mandado de injunção nos termos seguintes :

“(...) da mesma forma que na via do mandado de segurança se entendeu que a indicação errônea da autoridade coatora – salvo erro grosseiro – não deveria comprometer a apreciação daquela garantia constitucional; seria de se entender pela possibilidade de aproveitamento máximo da injunção ofertada, eis que ali se cogita a proteção contra a não concretização de direitos e liberdades constitucionais”(A Construção de uma garantia constitucional: Compreensão da Suprema Corte Quanto ao mandado de injunção, Rio de Janeiro, Lúmen Júris Editora, 2005, p. 70 )

Cumpre frisar que a partir das decisões nos MI´s 670,

708 e 712 e o acolhimento da Teoria da Separação dos Poderes em mandado de

injunção, não se exaurem as discussões travadas acerca da legitimidade passiva

no mandado de injunção que se discutia quanto à adoção das Teorias da

resolutividade e da subsidiariedade. Sobre o tema, detida a discussão de Rodrigo

Mazzei no artigo Mandado de Injunção, ob. cit. págs. 183 e 184. Em resumo

discute-se se no pólo passivo deva figurar além da pessoa estatal a quem é

imputada a omissão do ato regulamentador e/ou também deva figurar no pólo

passivo a pessoa (privada ou pública) que irá sofrer os efeitos da decisão.

No caso em tela, a falta de edição da lei decorre da

ausência de atuação do Poder Executivo Municipal e da Câmara Municipal que

são os mesmos que devam suportar os efeitos da decisão, a menos de um. É que

também a FUNSOL – Fundação de Solidariedade, fundação pública municipal,

também contém cargos comissionados em sua quase totalidade não preenchidos

por servidores efetivos e, quanto a esta, não se pode imputar omissão na criação

da lei, eis que não tem competência para participar do processo legislativo.





Ultimamente, na grande maioria dos mandados de

injunção ajuizados no STF têm-se indicado no pólo passivo apenas o Congresso

Nacional ou o Presidente da República, vejamos o porquê.

No caso em tela, há de se ressaltar que a iniciativa do

projeto de lei em falta é exclusiva do prefeito municipal, o que modifica um pouco

a análise do pólo passivo do mandado de injunção. É que nos termos do artigo

61, § 1.º, incisos II “a” e “c” da Constituição Federal, verbis :

Constituição Federal.Artigo 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição:§ São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que :(...)II – disponham sobre:a) a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;(...)c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(grifei)

Também em norma de repetição à Constituição

Federal, a Lei Orgânica do Município de Itumbiara traz dispositivo de grande

semelhança em seu artigo 46, inciso I.11

Pelo princípio da simetria com o centro, a lei municipal

que trate de cargos e seu regime jurídico é de iniciativa privativa do prefeito

municipal12 e, por conseguinte, se até hoje não houve sua iniciativa para

11 Lei 1159/90, Lei Orgânica do Município de Itumbiara. Art. 46 – São de iniciativa exclusiva do Prefeito as leis que disponha sobre: I – criação, transformação ou extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração.12 Neste sentido : “Organização do quadro de pessoal e vício formal. Por entender usurpada a competência privativa do Chefe do Poder Executivo para iniciar projeto de lei que disponha sobre servidores públicos, seu regime jurídico e aumento de sua remuneração ( CF, art. 61, § 1.º, II, a e c), de observância obrigatória pelos Estados-membros, em face do princípio de simetria, o Tribunal julgou procedente o pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de Santa Catarina para declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar estadual 178/99, de iniciativa parlamentar, que modificou a estrutura organizacional do quadro de pessoal da Secretaria de Segurança Pública estadual. Precedentes citados: ADI 3051/MG(DJU de





encaminhamento do projeto de lei em falta, entendemos também devesse o

prefeito municipal figurar também como autoridade impetrada do presente

mandado de injunção, na esteira da lição de Nagib Slaibi Filho que expressa que

“se a norma regulamentadora que deveria existir for ato complexo ou composto,

haverá litisconsórcio entre órgãos públicos a que a ordem jurídica, constitucional

ou legal, deu tais atribuições” (Direito Constitucional. Rio de Janeiro, Forense,

2004, p. 527 ). O que importaria em que se figurasse, no caso em tela o

Presidente da Câmara Municipal e o Prefeito Municipal como autoridades

omissas.

Ocorre que, conforme explicado por Luiz Alberto David

Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior :

“O Supremo Tribunal Federal entendeu que, nos casos de iniciativa reservada do Presidente da República, o sujeito passivo da injunção é o Chefe do Poder Executivo e não o Congresso Nacional. O responsável pelo encaminhamento da norma, no caso da iniciativa da norma, é quem deve responder pela injunção, na hipótese de processo legislativo ordinário ou complementar. STF, 2.ª T., RE 161.342-SE, Rel. Min. Néri da Silveira, j. em 5-4-1994” (Curso de Direito Constitucional, 5.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2001, p159/160)

Luís Roberto Barroso cita que “O Supremo Tribunal

Federal já decidiu que nos casos de a iniciativa de uma lei ser privativa do

Presidente da República (CF. Art. 61, § 1.°), não pode a omissão legislativa ser

imputada ao Congresso Nacional, que será, nesse caso, parte passiva ilegítima

( DJU 14.3.90, p. 1.778, MI 142-1-SP). (O Direito Constitucional e a efetividade de

suas normas, 7.ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 257)

E, mais recentemente, em entendimento confirmado

por José dos Santos Carvalho Filho :

“... não pode figurar como sujeito passivo do mandado de injunção o órgão que não tem incumbência de

28.10.2005); ADI 2705/DF (DJU de 30.10.2003); ADI 2742/ES ( DJU de 25.3.2003); ADI 2619/RS(DJU de 5.5.2006); ADI 1124/RN(DJU de 8.4.2005); ADI 2988/DF (DJU de 26.3.2004); ADI 2050/RO (DJU de 2.4.2004); ADI 1353/RN (DJU de 16.5.2003). ADI 2029/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.6.2007. Plenário. (Informativo n.º 470) in Ferreira Filho, Roberval Rocha organizador, Principais Julgamentos do STF, Salvador, Editora Podivm, 2008, p 96.





deflagrar o processo de formação do ato regulamentador. Por exemplo, se a lei que deve regulamentar certo mandamento constitucional, e se essa lei é da iniciativa do Presidente da República, é esta autoridade que deve ser chamada ao processo, e não a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal, já que estes só podem atuar se o Presidente der início ao processo legislativo. STF(MI n.° 157-7, Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ 30/3/1990” (Manual de Direito Administrativo, 14.ª ed., Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2005, p. 835)

O que impõe curvar-nos ao entendimento da nossa

Corte Constitucional e limitar a indicar como autoridade impetrada no presente

mandado de injunção apenas o Prefeito Municipal.

Este entendimento que, se em parte simplifica o rito do

mandado de injunção e seu desfecho, por outro lado poderá, conforme o

conteúdo da sentença aditiva, (supondo a edição de norma sem sanção

expressa), o ajuizamento de ações judiciais outras para se garantir o seu

cumprimento. Nessas figurarão no pólo passivo as pessoas privadas ou públicas

de devam suportar os efeitos decorrentes da inovação do ordenamento jurídico

gerado pela sentença lavrada no mandado de injunção.

Cumpre registrar que, tal como no mandado de

segurança a indicação como impetrado da autoridade indicada importa

reconhecer que a pessoa jurídica a que pertença é quem, de fato, ocupa o pólo

passivo do mandamus, neste sentido :

“A nosso ver , a razão está com Seabra Fagundes, Castro Nunes e Temístocles Cavalcanti; a parte passiva no mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora (...) o ato do funcionário é ato da entidade pública a que ele se subordina. Seus efeitos se operam em relação à pessoa jurídica de direito público. E, por lei, só esta tem capacidade de ser parte do nosso Direito Processual Civil”(Barbi, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. 8.a. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 154)13

13 João Batista Lopes noticia que se alinham a posição de Celso Agrícola Barbi, Marco Aurélio Greco, Celso Bastos, Seabra Fagundes, Pires dos Santos, Themístocles Brandão Cavalcanti, Lúcia Valle Figueiredo e Pontes de Miranda. ( O Sujeito passivo no mandado de segurança in Aspectos Polêmicos e Atuais do Mandado de Segurança 51 anos depois, São Paulo, RT, 2002, p.414 e 416. Ele próprio conclui no mesmo texto que “O sujeito passivo no mandado de segurança é a pessoa jurídica a cujos quadros pertence a autoridade de quem emanou o ato impugnado”, p. 420.





Havendo posicionamento em contrário14.

Não há motivos para que se entenda de forma

divergente no mandado de injunção, pois, em verdade, é à pessoa política a

quem se atribui a responsabilidade pela omissão na edição da norma municipal

ausente.

2.2 – DO DIREITO DOS SERVIDORES EFETIVOS DE CONCORRER A INDICAÇÃO EM CARGOS COMISSIONADOS EM SITUAÇÃO PREFERENCIAL A TERCEIROS ESTRANHOS A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A Constituição Federal de 1988 em sua redação inicial

do artigo 37, V previa.Constituição Federal.Artigo 37. A administração pública direta, indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também ao seguinte:(...)V – Os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei.

E já indicava ali um princípio pelo qual servidores

efetivos deveriam ocupar preferencialmente, isto é, a maioria dos cargos em

comissão como regra geral. Posteriormente, com a emenda 19 o poder

constituinte derivado deu nova redação ao caput e ao mesmo inciso na chamada

reforma administrativa do Estado e explicitou a forma como tal preferência se

daria, ao indicar a necessidade de exigir-se percentuais mínimos, verbis :

Constituição Federal.Artigo 37. A administração pública direta, indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte:(...)V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de

14 Em sentido contrário, entendendo que a pessoa jurídica é assistente litisconsorcial do coator, Hely Lopes. Mandado de Segurança, 20ª ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 53. Posição que não alcança mais a maioria da doutrina.





carreira no casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de chefia e assessoramento;

No catálogo dos princípios tópicos da interpretação

constitucional, J.J. Canotilho ao abordar o princípio da máxima efetividade

expressa que “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido de maior

eficácia lhe dê” (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5.ª ed., Coimbra,

Almedina, s.a., p. 1208). No mesmo sentido Juarez de Freitas enuncia que “o

intérprete deve guardar vínculo com a excelência ou a otimização máxima da

efetividade do discurso normativo da Constituição” ( A interpretação sistemática

do direito, 3.ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 197). E citando Konrad Hesse,

diz : “Dado que a Constituição pretende ver-se atualizada e uma vez que as

possibilidades e condicionamentos históricos dessa atualização modificam-se,

será preciso, na solução dos problemas, dar preferência àqueles pontos de vista

que, sob as circunstâncias de cada caso, auxiliem as normas constitucionais a

obter máxima eficácia” ( ob cit. p. 198).

Luís Roberto Barroso esclarece que “A efetividade

significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função

social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais

e simboliza a aproximação, tão íntima como possível, entre o dever-ser normativo

e o ser da realidade social”. ( ob. cit. p. 85)

Foi a Emenda 19 que introduziu a eficiência como

princípio da administração pública no artigo 37 caput. Toda ela se fez no sentido

de buscar a profissionalização da administração pública (ver adiante). Não há

dúvida que naquele trecho destacado do inciso V do artigo 37 da CF, insere um

direito dos servidores efetivos à garantia de sua preferência, não da forma

frouxamente marcada pela expressão “preferencialmente”, mas de forma concreta

e exata através da expressão “percentuais mínimos”. A esse direito constitucional

se exige do intérprete a máxima efetividade, que só se consegue com o alcance

da maioria dos cargos. Há de se reconhecer também que a modificação no inciso

V do artigo 37 visou também aumentar a eficiência na administração pública,

quanto ao preenchimento dos cargos em comissão. Em ambos os propósitos,

seja da garantia da preferência, seja do aumento da eficiência, deve-se atribuir-

lhe máxima efetividade.





Decorrendo então entendermos que a única

interpretação aceitável é a de que o uso da expressão “percentuais mínimos” está

a exigir um percentual mínimo acima de 50%. Uma lei que impusesse percentual

menor que 50% será inconstitucional e uma burla ao comando constitucional. O

constituinte derivado explicitou regra de preferência por meio da exigência de

percentuais mínimos. A preferência só se consolida quando os servidores efetivos

ocupem a maioria (50% ou mais) dos cargos comissionados em toda

administração pública.

Também na linha do pensamento exposto é a a lição

contida na obra atualizada de Hely Lopes Meirelles :

“... pela EC 19, o preenchimento de uma parcela dos cargos em comissão dar-se-á unicamente por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei (art. 37, V). Portanto, nestas hipóteses o provimento não será totalmente livre, como ocorre com os não servidores, isto é, os sem vínculo efetivo anterior à nomeação. A lei ali referida será de cada entidade pública, mas especialmente na fixação dos percentuais mínimos, deverá ser observado o princípio da razoabilidade, sob pena de fraudar a determinação constitucional” ( Direito Administrativo Brasileiro, 33.ª ed. , São Paulo, Malheiros, 2007, p. 420 )

Paulo Bonavides ressalta a “fórmula feliz, concisa e

lapidar, da decisão do Tribunal Constitucional alemão em decisão de 16/03/71

acerca do princípio da proporcionalidade.

“O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário, quando o legislador não poderia ter escolhido outro meio, igualmente eficaz, mas que não limitasse ou limitasse de maneira menos sensível o direito fundamental”. ( Curso de Direito Constitucional, 13.ª ed.São Paulo, Malheiros, 2003, p. 409/410)

Ora, a fixação em lei de percentual mínimo de 50%

para a ocupação dos cargos em comissão pelos servidores efetivos se mostra

adequado porque alcança o objetivo de garantir-lhes a preferência e favorece o 19




princípio da eficiência e o da profissionalização do serviço público. A fixação do

referido percentual em lei se mostra também, necessária, seja porque cumpre

mandamento constitucional o que não pode ser realizado de outro modo porque

não limita de forma sensível o direito dos servidores efetivos de preferência.

Na recente ADI-4055, ajuizada em 18/03/2008, no

Supremo Tribunal Federal pelo Procurador-Geral da República(PGR) Antônio

Fernando Barros Silva de Souza, ele impugnou emenda à Lei Orgânica do Distrito

Federal que buscava abrir exceção à regra do preenchimento de pelo menos 50%

dos cargos em comissão por servidores de carreira no Distrito Federal. Na peça o

PGR exalta a força normativa do comando constitucional e inadmite “a existência

de qualquer classe de cargos comissionados acerca dos não se possa exigir

percentual mínimo de servidores de carreira”, sob pena de “desvirtuamento de

padrão constitucionalmente regulado”.

Em comento ao referido direito dos servidores efetivos

convém colacionar importantes lições de Lúcia Valle Figueiredo.

“O professor Dallari diz – e com isso não concordo – que este inciso V, do art. 37, que determina a preferência para a ocupação dos cargos em comissão por aqueles que integram a carreira, enquanto não vier a lei, será mera recomendação.De fato, não poderia sê-lo, até por força do art. 5.º, do texto constitucional, que diz que os direitos e garantias ali enumerados não são exaustivos, e possibilitou o mandado de injunção exatamente para aqueles direitos que não pudessem ser implementados por falta de lei. Não me parece que exista qualquer disposição na Constituição sobre a qual se possa afirmar que sua serventia sirva apenas de recomendação moral. Mas todas as disposições constitucionais têm sim, muito mais do que uma recomendação: são dotadas de eficácia.” Grifei. ( Cargos em Comissão e funções de confiança in Direito Público, Estudos, Belo Horizonte, Fórum 2007, p 287)15

Nota-se que já no ano de 1991 Lúcia Valle Figueiredo

já vislumbrava a possibilidade da garantia do direito de preferência na investidura

15 O livro indicado é uma coletânea de trabalhos da jurista. Nesta obra há referência de que se trata de Aula proferida no Conselho de Justiça do Superior Tribunal de Justiça, em Brasília, em 12.3.91. Publicado em : Revista de Direito Público, v. 99, p.23-31, 1991; Revista Jurídica de Osasco, v.1, p.21-30, 1994; Synthesys:Direito do Trabalho Material e Processual, v. 20, p.173-175, 1995.





no cargos comissionados por meio de mandado de injunção, exatamente o que

ora propomos.

É imperioso consentir que, de maneira geral no Brasil,

o excesso de cargos comissionados é uma mazela na administração pública.

Primeiro pelo fato de que inúmeras pessoas estranhas ao serviço público, muitas

vezes sem qualquer experiência na administração, mas com experiência em

auxiliar o agente político em sua campanha eleitoral, recebem o cargo como

prêmio ao seu empenho na campanha.

Todo investimento em treinamento que neles venha a

ser feito se esvai ao momento de suas exonerações, mormente, quando os

convites partem de detentores de mandato eletivo de vínculo temporário com a

administração. Tal conduta prejudica a profissionalização da administração

pública.

Os cargos comissionados providos por pessoas sem

vínculo efetivo a administração em lugares de servidores efetivos são fator

fundamental de desestímulo ao servidor concursado. Principalmente quando se

prepara por anos para assumir uma posição de chefia e assessoramento que lhe

pode significar aumento de sua remuneração por meio das gratificações próprias

pelo exercício de cargos de chefia, e se vê preterido por um estranho à carreira

pública.

Enfim, o descumprimento do preceito constitucional

que prevê que a preferência da ocupação de cargos comissionados por

servidores efetivos é fator de distorção na eficiência da administração pública e

viola direito dos servidores efetivos.

Régis Fernando de Oliveira anota outras duas

finalidades da regra constitucional em comento.

“A reserva de cargos destinada aos funcionários de carreira tem o fim específico de cercear a discricionariedade do administrador. (em posição contrária )16 Revela-se, no entanto, determinante para o

16 Em sentido contrário, entendendo que a pessoa jurídica é assistente litisconsorcial do coator, Hely Lopes. Mandado de Segurança, 20ª ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 53. Posição que não





combate ao gigantismo da máquina administrativa, porque não se busca restringir, quantitativamente, o número de cargos em comissão, apenas acrescentando, sobre um número qualquer, uma nova quantidade de nomeações obrigatórias” ( Servidores Públicos, São Paulo, Malheiros, 2004, p. 21 )

Arguta a expressão de Oded Grajew17 em artigo

jornalístico que colacionamos aos autos :

“As normas que regem o funcionamento do Estado brasileiro permitem que a cada novo governo, a cada quatro anos, troque milhares de funcionários (os chamados cargos de confiança) por critérios que, em geral, atendem a interesses pessoais, familiares, políticos e partidários, e não a critérios de competência para o cargo.Qualquer empresa iria à falência em pouco tempo se seguisse as mesmas regras” (Agenda prioritária para a sociedade brasileira in Jornal Folha de São Paulo, opinião, edição de 03 de abril de 2008)

E arremata,

“Esperar que a classe política promova a reforma política e a do Estado, eliminando tais distorções, é crer que nossos políticos tenham vocação suicida, pois é esse mesmo sistema que lhes permite seguir sua carreira”.

A edição de norma que garanta a preferência e maioria

do preenchimento dos cargos em comissão por servidores concursados não

resolve definitivamente a questão do excesso dos servidores comissionados, eis

que há de haver uma análise criteriosa se todos os cargos comissionados estão

corretamente criados ( o que aliás é objeto de outro procedimento administrativo

nesta Promotoria de Justiça), entretanto é passo significativo para a moralização

da administração pública municipal de Itumbiara, como mostram os números da

seção adiante.

alcança mais a maioria da doutrina.17 Oded Grajew, 63, empresário, é um dos idealizadores do Movimento Nossa São Paulo e presidente do Conselho Deliberativo do Instituto Ethos de Empresas de Responsabilidade Social. É idealizador do Fórum Social Mundial e idealizador e ex-presidente da Fundação Abrinq. Foi assessor especial do presidente da República(2003)





Ademais, assegurar que pelo menos 50% dos cargos

comissionados sejam ocupados por servidores efetivos, na lição de Marcelo Dias

Ferreira ao lado de outras “significativas alterações” decorrentes da Emenda

Constitucional 19/98 completam um processo de profissionalização no serviço

público, alterações tais que, segundo ele “terão de ser, mais cedo ou mais tarde,

implementadas”18. Que sejam por meio do Poder Judiciário

2.3 – DOS NÚMEROS COLHIDOS NA ADMINISTRAÇÂO MUNICIPAL QUANTO AO PRENCHIMENTO DOS CARGOS EM COMISSÃO POR EFETIVOS.

O Poder Executivo Municipal de Itumbiara,

Administração Direta e Administração Indireta (FUNSOL), conforme informação

do Secretário de Administração expressou ter

PODER EXECUTIVO MUNICIPAL

A ) 599 cargos comissionados criados por lei.B ) 301 dos cargos comissionados ocupados.C ) 5 dos cargos comissionados preenchidos por servidores efetivos.

Conclusão : O número de cargos comissionados preenchidos por servidores efetivos é de apenas 1,66 % ( Um vírgula sessenta e seis por cento )

PODER LEGISLATIVO MUNICIPAL

A ) 77 cargos comissionados criados por lei.B ) 77 cargos comissionados ocupados.C) Nenhum dos cargos comissionados preenchidos por servidores efetivos.

18 “o processo de profissionalização preconizado na Emenda Constitucional n.° 19/98 baliza-se por significativas alterações quanto ao ingresso no serviço público, ocupação de cargos e qualificação profissional, quando (a) permite o acesso a estrangeiros a cargos, empregos e funções públicas, desde que expressamente previstos em lei – art. 37, I; (b) permite a regulamentação em lei de procedimentos para a realização de concursos públicos, considerando de forma diferenciada as características relativas à natureza e complexidade de cada cargo ou emprego – art. 37, II; (c) prevê a ocupação das funções de confiança exclusivamente por servidores detentores de cargo efetivo, e a fixação de percentual mínimo dos cargos em comissão, para servidores de carreira – art. 37, V; (d) obriga a destinação destes cargos e funções mencionadas para o exercício de atribuições de direção chefia e assessoramento – art. 37, V e (e) provê a manutenção de Escolas de Governo, instituições com atribuições específicas de formação e treinamento de servidores e prerrogativas de habilitação para efeito de promoção nas carreiras (art. 39, § 2.°)”. ( Ferreira, Dias Marcelo, Carreiras Típicas de Estado : Profissionalização o serviço público e a formação do nucleio estratégico in Direito Administrativo ( temas atuais ), Lobato de Paiva, Mário Antônio, coord., Leme – SP, LED – Editora de Direito Ltda., 2003, p. 360 ). O autor também se refere adiante sobre a necessária instituição do Conselho de Política de Administração e Remuneração de Pessoal.





Conclusão : O número de cargos comissionados preenchidos por servidores efetivos é de apenas 0 % ( zero por cento )

Os números acima apresentados dizem por si só : a

regra constitucional é solenemente descumprida tanto no legislativo quanto no

poder executivo em Itumbiara.

2.4 – DO DECRETO NO ÂMBITO DO GOVERNO DA UNIÃO.

O Congresso Nacional também não editou a referida

norma de preferência de servidores efetivos no âmbito federal, porém o Decreto

Presidencial 5.497, de 21 de julho de 2005, juntado aos autos “dispõe sobre o

provimento de cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento

Superiores – DAS, níveis 1 a 4, por servidores de carreira, no âmbito da

administração federal. Esclarece-se que na Administração Federal os cargos em

comissão variam de DAS 1 ( menor escalão ) a DAS 6 ( comissionados de maior

hierarquia).

No referido Decreto, cuja cópia é juntada aos autos,

estabeleceu-se que “serão ocupados por servidores de carreira, 75%(setenta e

cinco por cento) dos cargos em comissão DAS, níveis 1, 2 e 3 ), artigo 1.º, inciso I

e; 50% (cinqüenta por cento) dos cargos em comissão DAS, nível 4.

Embora não seja um primor de ato normativo, até

mesmo pela grava inconstitucionalidade em não prever percentuais para os

cargos DAS nível 5 e 6. O ato pode servir de parâmetro para que este juízo edite

a norma faltante no âmbito local.

Conforme resumo que elaboramos ao final do

procedimento, o Poder Executivo Municipal apresenta as seguintes categorias de

cargos em comissão : DS1, DS1-A, DS-2, CC1, CC2, CC3, CC4, CC5, CC6 e

CC7.





3. DOS PEDIDOS

“Quando o déspota esclarecido Frederico II da Prússia, na conhecida estória do moleiro de Sans Souci, pretendeu destruir o moinho, que lhe tirava a vista do Castelo de Potsdan, movido pois, por interesse pessoal e não público, resistiu o súdito a tal ameaça governamental, exclamando enérgico e confiante: ´Há juízes em Berlim´ (WALINE, Droit Administratif. 9.°, 1963 apud Reis, Nilson, Mandado de Segurança, Belo Horizonte, Del Rey, 2000, p. 65)

Em face do exposto, requer o Ministério Público do

Estado de Goiás, que Vossa Excelência se digne a :

a) Receber e determinar a autuação do presente mandado de injunção, impondo ao processo o rito previsto na Lei 1.533 de 31.12.51 ( Lei do Mandado de Segurança ) c/c Lei 8.038/90 art. 24, parágrafo único;

b) Reconheça que o mandado de injunção terá prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo hábeas corpus; ( Lei 1.533, art. 17)

c) Notificar a autoridade apontada como omissa nesta peça, entregando-lhe

a via apresentada com as cópias dos documentos a fim de que, no prazo de 10(dez) dias, preste as informações que achar necessárias (Lei 1.533, art. 7º);

d) Determine ao serventuário cujo cartório corra o feito para que junte aos autos cópia autêntica do ofício endereçado ao impetrado, bem como a prova da entrega a eles ou de suas recusas em aceitá-los ou dar recibo (Lei 1.533, art. 9º);

e) Dispense a oitiva de representante do Ministério Público, eis que já figura como impetrante19;

f) Decida no prazo de 5(cinco) dias, tenha sido ou não prestadas as informações pela autoridade impetrada. (Lei 1.533/51 art.10)

19 “(...) a missão do custos legis e do autor da ação civil pública não há (...) inconciliabilidade. O órgão legitimado a promover, por exemplo, a ação de nulidade de casamento não atua na defesa de um interesse particular de uma pessoa contra outra, mas sim na defesa do interesse indisponível de que se declare a nulidade se ela realmente existe ou de que não se declare se os fatos que lhe dão corpo não estão suficientemente comprovados. A situação é semelhante à do autor da ação penal pública:só interessa a condenação se há prova do crime e da autoria; se não o promotor pede a absolvição. Isto mostra com clareza que tanto na ação civil, como na penal pública o Ministério Público assume formalmente a posição de autor, sem perder, contudo, na essência, a condição de fiscal, de imparcial na apreciação dos fatos e do interesse deles emergente. Dais que, instaurado o processo civil pelo Ministério Público, o próprio órgão oficiante cumprirá o papel de fiscalizador da regularidade procedimental e qualidade da prova realizada(mesmo quanto aos fatos aos fatos que hipoteticamente levem à improcedência do pedido), se sorte a não haver a mínima necessidade de que intervenha outro órgão para, automaticamente, cumprir seu mister”. Grifei. (Costa Machado, Antônio Cláudio. A intervenção do Ministério Publico no processo civil brasileiro, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 572. )





g) Reconheça a mora do Município de Itumbiara por falta de lei que regulamente o direito de preferência de servidores efetivos no preenchimento de cargos públicos comissionados através de percentuais mínimos, em atendimento ao comando constitucional do artigo 37, V da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19 de 04 de junho de 1998 (portanto quase 10 anos de omissão);

h) Lavre sentença aditiva na qual contenha norma direcionada a Administração Pública Municipal de Itumbiara, aos Poderes Legislativo e Executivo e também a Administração Indireta (FUNSOL), que atenda aos comandos do artigo 37, V da Constituição Federal, estabelecendo de forma cogente, sob pena de multa diária por descumprimento ao chefe do poder ou autarquia municipal que não atender ao percentual mínimo estipulado dentre os cargos em comissão ocupados, preenchidos por servidores efetivos. Percentuais esses que devam ser fixados por analogia(mas sem os seus vícios) ao Decreto Presidencial 5.497/2005 em : 75% para os cargos comissionados de categoria CCn e 50% para os cargos comissionados de categoria DSn (direção superior)

i) Transmita em ofício, por mão do oficial do juízo ou pelo correio ou fac-símile, mediante registro com recibo de volta, ou telefonema, o inteiro teor da sentença à autoridade impetrada (Lei 1.533/51 art.11);

j) Autorize a execução provisória, enquanto sejam os autos remetidos à superior instância para o duplo grau de jurisdição, ( Lei 1.533/51 art. 12 ), onde deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator ( Lei 1.533, art. 17 in fine );

Dá-se à presente o valor de R$ 283.500,0020.

Termos em que, pede deferimento.Itumbiara, 13 de maio de 200821.

Reuder Cavalcante Motta Promotor de Justiça

20 Supondo que entre 50% a 75% dos (301+77) cargos em comissão hoje preenchidos passem a ser ocupados por servidores efetivos; e que a cada vaga em cargo em comissão que venha ser ocupada por servidor efetivo se atribua um valor da causa de R$1.000,0021 Data em que se comemora a abolição da escravatura no Brasil.



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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA … · administração, assim conceituado por Juarez de Freitas. “... o direito fundamental à boa administração pública, que