Upload
others
View
0
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
São Paulo Rio de Janeiro Brasília Rua Iguatemi, 448/16º andar Av. Rio Branco, nº 01, sala 1709 SAS Qd.5 Bl. “N”, conj.501
Itaim Bibi 01451-010 Centro 20090-907 Ed. OAB 70438-900 São Paulo - SP Rio de Janeiro - RJ Brasília - DF
Tel.: + 55 11 3704-3710 Tel.: + 55 21 3875-5024 Tel.: + 55 61 3322-1266
Fax: + 55 11 3704-3711 Fax: + 55 21 3875-5025 Fax: + 55 61 3322-6422
[email protected] [email protected] [email protected]
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA MINISTRA RELATORA
CARMÉM LÚCIA, PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
Recurso Extraordinário nº 574.706-9 – Paraná
IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E
INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA., já qualificada nos autos do processo em
epígrafe, vem, por seus advogados que a presente subscrevem, à presença de V.
Exa., manifestar-se quanto ao pedido (formulado pela União (Fazenda Nacional,
petição 38116/2017)), para sobrestamento de todos os processos individuais ou
coletivos que tratem do mesmo tema do presente feito, até o seu trânsito em
julgado.
A Fazenda Nacional invoca uma suposta preocupação com a
segurança jurídica e o sistema de precedentes, a sustentar que a publicação do
acórdão em que o Plenário desta Suprema Corte fixou tese resolvendo o Tema no
69 de repercussão geral seria imprescindível para que se garantisse a proteção
2
dos institutos mencionados, sendo o único meio eficaz para aferição da razão de
decidir dos julgadores.
Para tanto, faz menção a diversos dispositivos do
CPC/2015, os quais tratam, basicamente, da forma como se dará a publicação
dos acórdãos pelos Tribunais e do início da contagem dos prazos processuais, ex
vi dos arts. 205, 224, 269, 272, dentre outros.
Ocorre que a interpretação da lei processual da forma como
pretende a União foge, em verdade, do espírito no qual o CPC/2015 foi
concebido, isto é, o propiciar a uniformização da jurisprudência em conjunto
com o de trazer maior celeridade ao rito processual.
Esse pilar básico do CPC/15 é facilmente compreendido em
razão das seguintes premissas fáticas:
i) o §11 do art. 1.035 prevê que a ata do julgamento,
publicada no Diário Oficial, valerá como acórdão;1
ii) o RE nº 574.706 confirmou, com os efeitos da
repercussão geral, entendimento há muito sedimentado por esta Eg. Suprema
Corte acerca do conceito constitucional de faturamento, seja pela conclusão do
julgamento do RE nº 240.785, seja pela consolidação desde a promulgação da
Lei Maior, com os RREE 150.755, 150.764, ADC 01 e RE 357.950;
iii) os possíveis embargos de declaração que eventualmente
poderão ser opostos pela Fazenda Nacional não têm efeito suspensivo (art. 1.026
do CPC/15); e principalmente
1 Eis o teor do dispositivo: “A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada
no diário oficial e valerá como acórdão”.
3
iv) o mérito da demanda foi julgado reafirmando a sólida
jurisprudência acima, com a fixação da tese objetiva: "O ICMS não compõe a
base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
Repisando, a Fazenda Nacional pretende invocar o art.
1.040 do CPC/15 para supostamente embasar a publicação do acórdão
paradigma como fase indispensável à aplicação do precedente. Contudo, se
olvida que mencionado dispositivo deve ser interpretado no contexto do novo
codex processual, cujo art. 1.035, §11, diz, expressamente, que “[a] súmula da
decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no
diário oficial e valerá como acórdão”. Como sabido, a ata do julgamento final
referente ao RE nº 574.706, contendo a tese fixada no sentido de afastar a
inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi publicada em
20.03.17.
Aliás, cabe registrar que o próprio art. 1.040 do CPC/15,
mencionado pela Fazenda Nacional, traz em seu inciso III2 que é obrigatória a
aplicação, pelos juízos de primeiro e segundo graus, da tese firmada pelo
Tribunal Superior (in casu, o STF). Mencionado dispositivo encontra-se em
plena harmonia com os arts. 9263 e 9274 do CPC/15, cuja interpretação conjunta
é imperiosa e até intuitiva.
A lei processual, em verdade, nada mais fez do que positivar
o que já vinha sendo adotado pela jurisprudência consolidada do Eg. STF, a qual
2 Eis o teor do dispositivo: “os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o
curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior”. 3 Eis o teor do dispositivo: “Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável,
íntegra e coerente”. 4 Eis o teor do dispositivo: “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de
assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos
extraordinário e especial repetitivos;” (g.n.).
4
foi sempre no sentido de que o termo inicial para os efeitos da decisão tomada
pelo Plenário é aquele do dia em que publicada, no DOU, a ata da sessão de
julgamento. Nesse sentido, por exemplo, é o que restou firmado na questão de
ordem suscitada na ADI 711-QO5 e na Rcl 2.576.6
Ademais, como exemplos de recente aplicação dessa mesma
orientação sedimentada por este E. STF, cabe lembrar os seguintes precedentes,
decididos em recursos extraordinários, autorizando o julgamento imediato das
causas que versem sobre idêntica matéria, independentemente da publicação do
acórdão do paradigma julgado pelo Plenário:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE PASSAGEIROS.
CONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA. ADI 2.669/DF.
EXISTÊNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO PELO PLENÁRIO
DO STF. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO DE
CAUSAS SOBRE A MESMA MATÉRIA PELOS RELATORES OU
PELAS TURMAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I - O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 2.669/DF, Relator
para o Acórdão Min. Marco Aurélio, firmou entendimento no sentido
da constitucionalidade da incidência de ICMS sobre a prestação de
serviços de transporte rodoviário de passageiros.
5 Segue o trecho da ementa pertinente: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA
CAUTELAR DEFERIDA. QUESTÃO DE ORDEM. (...) 4. O deferimento da medida cautelar produz seus efeitos
a partir da data da publicação da ata de julgamento no diário da justiça da união. Petição conhecida como
questão de ordem e decidida nos termos acima.” (STF – Pleno, ADI-QO 711, Rel. Min. Néri da Silveira, j.
05.08.1992, DJU 11.06.1993, g.n.). 6 Segue a ementa: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
CUMPRIMENTO DA DECISÃO. 1. Desnecessário o trânsito em julgado para que a decisão proferida no
julgamento do mérito em ADI seja cumprida. Ao ser julgada improcedente a ação direta de
inconstitucionalidade - ADI nº 2.335 - a Corte, tacitamente, revogou a decisão contrária, proferida em sede de
medida cautelar. Por outro lado, a lei goza da presunção de constitucionalidade. Além disso, é de ser aplicado o
critério adotado por esta Corte, quando do julgamento da Questão de Ordem, na ADI 711 em que a decisão, em
julgamento de liminar, é válida a partir da data da publicação no Diário da Justiça da ata da sessão de
julgamento. 2. A interposição de embargos de declaração, cuja consequência fundamental é a interrupção do
prazo para interposição de outros recursos (art. 538 do CPC), não impede a implementação da decisão. Nosso
sistema processual permite o cumprimento de decisões judiciais, em razão do poder geral de cautela, antes do
julgamento final da lide. 3. Reclamação procedente” (STF – Pleno, Rcl 2.576, Rel. Min. Ellen Gracie, j.
23.06.2004, DJU 20.08.2004 – g.n.).
5
II – A existência de precedente firmado pelo Pleno do STF autoriza
o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema,
independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do
leading case. Precedentes.
III – Agravo regimental a que se nega provimento”.7
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Recurso
contra decisão em que se aplicou o entendimento firmado no
julgamento de mérito do RE nº 635.688/RS, submetido à sistemática
da repercussão geral. Trânsito em julgado. Ausência. Precedente do
Plenário. Aplicação imediata. Possibilidade. Precedentes.
1. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte
autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma
matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em
julgado do paradigma.
2. Agravo regimental não provido”.8
Como se verifica, contrariamente ao alegado pela Fazenda
Nacional, o CPC/15 positivou o que já era sedimentado na jurisprudência desta
E. Suprema Corte a respeito da aplicação obrigatória e imediata de precedentes
firmados pelos Tribunais Superiores, bastando para tanto a publicação da ata de
julgamento.
Evidente, por conseguinte, que não há que se falar na
necessidade de aguardar eventual oposição de embargos de declaração após a
publicação do acórdão no presente RE nº 574.706. Primeiro porque é um evento
futuro e incerto (quanto à sua ocorrência, tempestividade, adequação
procedimental e conteúdo, sendo certo apenas que não terá o condão de
rediscutir o mérito e a tese fixada quando do julgamento). Segundo, se forem
realmente opostos serão desprovidos de efeito suspensivo.9
7 STF – 2ª Turma, RE 631.091-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 18.03.2014, DJe 01.04.2014, g.n. 8 STF – 2ª Turma, ARE 781.214-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 15.03.2016, DJe 03.05.2016, g.n.
9 CPC/15, art. 1.026: “Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a
interposição de recurso”.
6
Novamente, pertinente trazer à baila o entendimento deste
E. STF nos autos da Rcl nº 2.576 mencionada anteriormente a esse respeito:
“A interposição de embargos de declaração, cuja consequência
fundamental é a interrupção do prazo para interposição de outros
recursos (art. 538 do CPC), não impede a implementação da decisão.
Nosso sistema processual permite o cumprimento de decisões
judiciais, em razão do poder geral de cautela, antes do julgamento
final da lide” (g.n.).
Sobre a impossibilidade de os embargos de declaração
conterem caráter infringente, veja-se recentíssimo julgado desta Corte:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA
RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À AUTORIDADE DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI
3.380. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE TEMAS ENTRE O ATO
RECLAMADO E O PARADIGMA DESTA CORTE. REDISCUSSÃO
DA MATÉRIA DE MÉRITO.OBSCURIDADE, OMISSÃO OU
CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
DESPROVIDOS.
1. A omissão, contradição, obscuridade ou erro material, quando
inocorrentes, tornam inviável a revisão da decisão em sede de
embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 1.022 do
CPC/2015.
2. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se
inadmissível em sede de embargos (Precedentes: AI 799.509-AgR-
ED, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011; e RE
591.260-AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de
9/9/2011).
3. Embargos de declaração desprovidos”.10
Outrossim, cabe destacar que no precedente citado pela
União à pág. 07 de seu petitório ora respondido, de lavra do Min. Marco
Aurélio, o sobrestamento ocorreu antes do julgamento do mérito do caso e com
10 STF – 1ª Turma, Rcl. 22.653-AgR-ED, Rel. Min. Luiz Fux, j. 02.06.2017, DJe 20.06.2017, g.n..
7
o objetivo de “perceber o contexto, de voltar os olhos para os jurisdicionados”,
ressaltando o eminente Ministro que: “É hora de otimizar o tempo, agilizando-
se os julgamentos”.
No presente caso, evidentemente, a situação é diferente. O
julgamento de mérito já ocorreu e está concluído e o sobrestamento dos feitos
que versem matéria idêntica vai justamente contra o intuito do CPC/15, como
acima demonstrado. Além disso, vai também contra todo o hercúleo esforço há
décadas empreendido pelas sucessivas Presidências desta Suprema Corte, no
sentido de otimizar e racionalizar os trabalhos no âmbito do Poder Judiciário,
tendo sido a motivação de boa parte da Emenda Constitucional nº 45/04 e das
metas frequentemente traçadas pelo Conselho Nacional de Justiça. Ou seja, o
precedente mencionado não suporta o pedido formulado pela Fazenda Nacional,
sendo em verdade contrário à sua pretensão.
Ainda a corroborar o espírito do código processual de
atribuir celeridade aos feitos, veja-se que ao tratar do Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas, o CPC/15 igualmente prevê a suspensão dos processos
pendentes que tratem da mesma matéria tão somente até que seja julgado o
mérito do IRDR, sendo que inclusive se for superado o prazo de um ano sem
que ocorra referido julgamento, os feitos correlatos retomarão seu curso.11
É preciso que novamente se destaque o fato de o julgamento
do mérito contido no leading case, RE nº 574.706, já ter sido finalizado pelo
11 Eis os dispositivos pertinentes: “Art. 980. O incidente será julgado no prazo de 1(um) ano e terá preferência
sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. Parágrafo único.
Superado o prazo previsto no caput, cessa a suspensão dos processos prevista no art. 982, salvo decisão
fundamentada do relator em sentido contrário”; “Art. 982. Admitido o incidente, o relator: I – suspenderá os
processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado ou na região, conforme o caso; (...)”
(g.n.).
8
Pleno, com a consequente fixação da tese de repercussão geral, não havendo
espaço para o pedido de suspensão dos feitos.
A publicação do acórdão evidentemente não alterará o
conteúdo da tese fixada objetivamente pelo Pleno do STF, tampouco a sua
aplicação pode depender da possibilidade, remota, diga-se de passagem, de
haver qualquer modulação dos efeitos da decisão se houver oposição de
embargos de declaração (meras conjecturas nos autos), e muito menos tal como
alardeado pela Fazenda Nacional (na modalidade pro futuro).
Se, de um lado, a União pretende postergar os efeitos da
inconstitucionalidade; de outro, os contribuintes não podem ficar à mercê da
cobrança já declarada inconstitucional. A quantidade de ações, decisões judiciais
ou recursos, é consequência de uma inconstitucionalidade perpetrada pela
própria União, cuja responsabilidade é sua própria, inclusive quanto à
postergação no tempo. Isso porque a conclusão (e aplicação, diga-se de
passagem), é aguardada pelos contribuintes desde 2006.
Neste caso, a segurança jurídica será preservada justamente
com o imediato acatamento e a aplicação pelo Poder Judiciário do que está
decidido pelo Pleno do STF, e não com o sobrestamento das ações por questões
processuais ou de eventual volume de demanda. Aliás, sobre o volume de
processos, a Fazenda Nacional tenta confundiresta nobre Ministra, ao incluir nos
números informados aqueles processos que já sem encontram sobrestados
(“8.253 processos sobrestados nos demais Tribunais” – pág. 2 do petitório),
cuja tramitação já está congelada independentemente de qualquer providência
desta Relatora; e também ao mencionar mais de 200.000 execuções fiscais que
podem ou não ter referência com o tema objeto do presente caso. Ora, data
9
maxima venia, isso é faltar com a lealdade processual, trazendo fatos alheios, a
tentar suportar um pedido que simplesmente não tem respaldo jurídico e fático.
São números meramente jogados e sem qualquer comprovação.
Sobrestar as ações, aliás, não impede o ajuizamento de
novas demandas, e vai de encontro com a suposta alegação de rombo aos cofres
públicos pela PGFN. Se é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de
cálculo do PIS e da COFINS, o quanto antes a União cessar a cobrança desses
valores, tão menos terá que ressarcir os contribuintes. Veja-se que o pedido
formulado pela Fazenda Nacional milita contra ela própria.
Quanto à falaciosa afirmação da PGFN de “postura
institucional de redução de litigiosidade” da Procuradoria e da Receita Federal
do Brasil, destaca-se a Solução de Consulta Disit/SRRF 06 nº 6.012, de 31 de
março de 2017, 16 (dezesseis) dias após a finalização do julgamento do presente
RE, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS:
“ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social - Cofins
EMENTA: BASE DE CÁLCULO. CUMULATIVIDADE. ICMS.
EXCLUSÃO. OPERAÇÕES INTERNAS. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO
DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE
DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. O ICMS devido pela pessoa
jurídica na condição de contribuinte do imposto (em virtude de
operações ou prestações próprias) compõe o seu faturamento, não
havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de
cálculo cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep devida nas
operações realizadas no mercado interno. A edição de ato
declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado
pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos do art. 19, II, da Lei
n° 10.522, de 19 de julho de 2002, sobre matéria objeto de
jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, vincula a
Administração tributária, sendo vedado à Secretaria da Receita
10
Federal do Brasil a constituição dos respectivos créditos tributários.
Entretanto, inexiste ato declaratório que trate sobre a exclusão do
ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep incidente
nas operações internas. A matéria, atualmente objeto de Ação
Declaratória de Constitucionalidade, encontra-se aguardando
decisão definitiva de mérito, que seja vinculante para a
Administração Pública. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À
SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 137, DE 16 DE FEVEREIRO
DE 2017.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar n° 87/1996, art. 13; Lei
n° 5.172/1966, art. 111; Lei n° 8.981/1995, art. 31; Lei n° 9.718/1998,
arts. 2° e 3°; Lei n° 10.522/2002, art. 19; Decreto-Lei n° 406/1968,
art. 2°; Parecer Normativo CST n° 77/1986, e Convênio ICM n°
66/1988, art. 2°. (...)”. (g.n.)
Como se vê, mesmo com a matéria já decidida com
repercussão geral, em precedente obrigatório (arts. 926, 927, 1.03912 e 1040, III
do CPC/15), o Fisco se recusa ao acatamento, e permanece buscando maneiras
de manter a cobrança já declarada inconstitucional, de modo que os
contribuintes continuem submetidos à espúria cobrança, inclusive sob o risco de
seus servidores virem a responder criminalmente por eventual excesso de
exação.
Os argumentos da Fazenda Nacional também deixam
evidente inexistir qualquer periculum in mora e ato tendente a lhe causar
prejuízo caso seja aplicado o precedente fixado por este Colendo Tribunal.
Muito pelo contrário, o prejuízo, caso os processos sejam sobrestados, será
daqueles que foram se socorrer ao Poder Judiciário contra cobrança
manifestamente inconstitucional.
Ora, eventual sobrestamento dos casos, tal como pleiteado,
iria, na realidade, reforçar a manutenção de uma sistemática já ultrapassada com
12 Eis o teor do dispositivo: “Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os
demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada”.
11
muito esforço por este Supremo Tribunal Federal. Além disso, viola o inciso
LXXVIII do art. 5º da Constituição da República, incluído pela EC nº 45/04, que
elevou ao nível de cláusula pétrea o princípio da celeridade e a garantia da
razoável duração do processo.
Sendo assim, é exatamente por levar em conta a proteção à
segurança jurídica, conferindo eficácia ao sistema de precedentes, e celeridade
aos processos, que o sobrestamento é medida incabível para o caso.
Tudo o que foi aqui demonstrado é reforçado pelos vários
julgamentos proferidos de forma monocrática, após a publicação da ata referente
ao RE nº 574.706, pelos Ministros que compõem este Eg. STF, incluindo, vale
ressaltar, V.Exa. e aqueles que foram vencidos em seus votos quando do
julgamento do mencionado paradigma.13
Diante desse cenário, é imperioso o indeferimento do pedido
de sobrestamento da União, nos termos do que preveem os artigos 926, 927,
1.035, § 11, 1.036, 1.039 e 1040, inciso III, todos do CPC/15, pois, como
fartamente demonstrado, não há óbice algum para a imediata aplicação do que
restou determinado no julgamento do RE nº 574.706, que fixou o Tema nº 69
para dizer que o “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS
e da Cofins”.
Ao contrário, o princípio da celeridade e a garantia da
razoável duração dos processos, insculpidos no inciso LXXVIII do art. 5º da
13 Nesse sentido, confira-se: RREE 1.042.420 e 1.041.831, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 05.05.2017; RE
1.039.608, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29.05.2017; REE 363.988, 370.218, 440.787, 476.138, 545.162, Rel. Min.
Marco Aurélio, j. 28.04.2017, dentre tantos outros.
12
Constituição da República, recomendam tanto a imediata aplicação do
precedente decidido no RE nº 574.706 pelos demais Ministros do STF
monocraticamente como também pelo Poder Judiciário de modo geral, como de
fato vem naturalmente ocorrendo. Urge, outrossim, que o acórdão seja publicado
o quanto antes (o que conta inclusive com a concordância da Fazenda Nacional,
conforme petitório ora respondido), especialmente à luz da disposição
regimental deste E. STF que fixa em 60 (sessenta) dias após a proclamação do
resultado do julgamento o prazo ordinário para a referida publicação,
providência que respeitosamente ora se requer.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Brasília, 07 de julho de 2017.
ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE
OAB/DF 1.103-A
FÁBIO MARTINS DE ANDRADE
OAB/DF 28.991-A
MARIANA ZECHIN ROSAURO
OAB/SP 207.702
MARCO ANDRÉ DUNLEY GOMES
OAB/DF 1.230-A
REBECA DRUMMOND DE ANDRADE
OAB/DF 37.763