CARLos A, ETEERT FAB¡AN I. BAI,CARCEPror..or tih¡la¡ dc De¡ccho F¡ál U

Córdoba - Alsent¡na

EXCLUSION Y CASTIGO

EN LA SOCIEDAD GLOBAL

##//,.'a;--0bo /2

ffiefl2009

lt,l!i, G¿st gai.a - F¡ditor

Colecció¡.: Mtmona Criminológica, N' 7Dirigida por: Ca¡los Alberto Elbelt, púfesor de Derecho Peml yCriminotogla en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de laUniversidad de Bumc Aües.Coordinada poi Flavia Válgiuti docente de la Carera d€Espdialización en Der€cho Penal y del Curso de Actualización mDe¡€chos del Niño, Universidad de Buenos Ates.

LS.B.N.: 978-9974-676-36-7

EÍ Buenos Aires, República Argent¡na:O Euros Edito¡€s S.R.L.Av. Congeso 4744 (C143 lAÁn - T€I./Fá* (005411) 4522-1443e-lmil eurosedito¡e@ñbe¡t€l.com.a¡wü/w.euroseditores.com

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lñpreso en la A¡gentine., en er mes de noviemb¡e de 2OO9 por:Ma¿ To'las, Murguiondo 2160, tel: 4686-0106(144O) Buenos Aires, República Algentina.

INDICE

PREsENaAcTóN 9

PR¡MERA PARTE

CAptrul-o IAPUNTES PARA UNA VISIÓN CRITICA

DE LAS CIENCIAS SOCIALES

CAptruLo IIEL MARCO GLOBAL

DE LA POLITICA CRIMINAL

I. Las leyes de mercado y laII. El ocaso de la autoridadIII. La legitimación del clamor popularIV La inseguridad como temor al delitov' La modernidad contra el sentido comúnVI. Las transformaciones culturales y el populismo

penal de Ia sociedadVII. El fracaso del discu¡so penal liberal

SEGUNDA PARTE

UAPITULO ITIVf SION CRÍTICA CONTEMPORÁNEA

DE LAS CIENCIAS PENALES

exclusión social2324272A2932

3639

45

L Una Política criminal, ¿intra o extrasistcmril i( ;¡:)

IL Los delitos de tenencia como especie de los (l( lil()spe¡manentes y de peligro abstracto. . ......-aJ fenen< io g porlacion dc arnos .-.....bl fcnPn.io d. est upefaciPnPó ..

lll. Tipos r ésiduales y subsrdr.lr ior..... ..

lV Crimindlrsricd dF pre, inloV t\4edLdas d" roercion ilegalés ............VI. Flagrancia y privación cautelar de la libertad......VII. Aplicación de teorías de la excepción a las

é\. usione: p¡obalor ia-.............vlll. Jurc10 4DrevI4oo...... .............lX. Revitalización del juicio abreviado inicial .....-....X. Reconstrucción: Estado de Derecho y

efi cien, ia judtcral....

CARLosA. ELBERT - F^lil^N L lr\ { ¡¡ |

C^Pf ulo IVLA POLITICA CRIMINAL EN LA AItCI.]N I'IN^

C^P|IULO VCONCLUSIONES

697l74757678

798589

99

to7l. ¿Es posible neutralizar al populismo penal?....-.- -. 107

II- La "pax" neoliberal que supimos disfrutar '. . 109

III. La desigual distribución de oportunidadesy dolores -. - . ......... - - - - ..... 112

lV. ¿Cómo construir una mteva Politica criminaldesde el Derecho penal? ................ .. ..... 114

\ L-r l^ombre delin.uénle el delinruFnte Fn'migoy el contrato social ................... . ........... 117

VL EI garantismo como discurso de resistencia llS

BIBLIOGRAFÍA GENERAL1.ll

PRESENTAC]ON

El 25 de abril de 2008 tuve e1 gusto de conoce¡ personalmente a uno d€ los más relevantes c¡iminó1ogos dehabla castellana y de más larga trayectoria. Me refiero alP¡ol D¡. Carlos Alberto Elbert. Dicho encue¡tro fue en elcontexto del Primer Congreso de Derecho Penal Mínimo:.Ladesesperanzadoi.a evolución de la Política crininal y e1 De_¡echo penal", celebrado en 1a Ciudad de Córdoba (muy.cr(a de La Lan¿dal. \ cuy¡ orBániza.'on esuvo ¿ r ¿reáde la Universidad Blas Pascal, donde el reconocido docei-te disertó, el día 26 de abril, sobre el tema,,tl populismopenal; ¿¡ealidad transitoria o deñnitiva?".

Un dia antes, tras de mi p¡opia exposición acerca del"Derecho penal de los marginados, lineas d€ Folítica cri-minal argentina" -presentaciones de rigo¡ mediante-, Elbert me informaba que, por sobre las difere¡tes pel spectivas de ábordaje, las tesis que ambos desarrollábamosen mrestras ponencias se asemejaban en los fundamen_tos y conclusiones,

Supuse que tal concordancia resultaría de la influen-cia que cl trabajo cientifico de Elbert hubiera podido te-ner en mi pensamiento, a través de sus publhaciones. Noobsr¿n.e. luego dé es, r. ha-.u ponén, id mequedó cldroqu^. td.1 o d"sdé la op.rcd crr-rino,ógi, a. (ooo dFsd- lrdogmática y la politica- ambos denunciábarnos un fenómcno p¡eocupante: la inllación penal en los rjltimos añosy su intcnción represiva, dirigida, fataimenle, a las cla-scs socrates margjnadas. Todo ello más allá det discurs{) tr(.{cncliclamentc universal de esa legislación v cle l¡r

10 CARLos A. ELBERI FABIÁN I B^LcARcli

presunta existencia de una legislación penal económica,destinada a asegurar el principio de solidaridad, propiodel Estado social.

Comprendi también que üuestras monografias conñ-guraban la advertencia sobre la intensi6cáción del controlcontra los más débiies. En ambos trabajos se observaba elefecto de la economía neojiberal en ]a diag¡amación jurí_dica y el claro dominio de pequeños sectores sobre el restode la pobtación: la lmposición, en paises como el nuestro,de políticas provenientes del denominado 'Primer Mundo";la improvisación como sino legislativo del presente; la ins-talación de Ia sociedad de1 riesgo; ]a exiSencia de "seguri_

dad" hasta limites inimaginables; la inserción del extrañoo enemigo como naturaleza ya no como ciudadano dignade se¡ sometida a medidas de seguridad; la relativizaciónde los derechos individuales y de las garantías constitucio-nales; el estancamiento académico de quienes veían en el

Derecho penal un limite a la potestad represiva del Esiadoy la paulatina sustitución del De¡echo penal liberal. Ensuma, todos estos síntomas advierten sobre la instalacióndel populisño penaL y nos obligan a un imperioso estudiode su naturaleza, génesis y mecanismos de producción

Entusiasmado por aquelias coincidencias, se me ocu-¡rió que podria ser interesante la publicación conjr.rnta de

las dos ponencias, aunque gua¡daba cierto escepticismo,por cuanto, en el ámbito juridico, ]a sepa¡ación entre cten-cias normativas y empíricas fue siempre muy fuerte. Sigopensando que la interdisciplinariedad se practica poco en

nuestro campo de acción teórica y que, por ello, el acer-

camiento entre los enfoques que integra¡ían las cienciaspenales parece un anhelo realizado sólo en parte Parami fortuna, la humíldad del maesti.o no se hlzo esperarlaceptó el convite, con una apertura académica y personalque derribó todas mis dudas.

Por tales y tan personales motivos, me siento honrado(lc compa¡ 1ir este espacio de intercambio dc ideas con Lr¡

r( pr.s.n1¡nlri dcsl¿lcaclo dc los crirrinólogos l¡lirrorrrr('ri

pREsENTActON t 1

canos- Este tipo de oportunidades no se p¡esentan dosveces en la vida. Por nada del mundo la desaprovecharia.

En algunas ocasiones los sueños se convierten en rea_lidad. (omo lo demr,Fsrrc FSLp ¡rdbrjo. Tengo.€ esper¿rzaoe oue er est€ opú..-lo haVrmos ogr.rdo una dder udoaruslon de nuestros enfoques, para que tengan la capacidad de transmitir un mensaje de cuestionamiento, de desafío, pero también de compromiso para las batallas dellutr-u:o, contra la situación de las políticas criminales dela etapa global.

F^ErÁN I. BALCARCE

Córdoba, agosto de 2009.

Pnr veerr Prnrn

CaPiruLo I

APUNTES PARA UNA VISIÓN CRíTICADE LAS CIENCIAS SOCIALES

En publicaciones previas se han señalado los arduosp¡oblemas que plantea la definición de los conceptos deciencia, método y objeto, como parte de ]a compleja situa-ción de las ciencias sociales en el terreno epistemológico.Como es sabido, ellas no alcanzaron una clara precisiónde sus objetos y proceden con dudosa o nula objetividad,po¡que siempre involucran a1 obse¡vado¡ en sus p¡ocedi-mientos. Aho¡a bien, estas diflcultades de las cíencias so-ciales no causa¡on su desapadción, No se advierten, en elcampo de la sociologia, por ejemplo, propuestas de clausurada, por su incapacidad de alcanzar un pleno estatusd,e cíencia. Tampoco ocui:re algo semejante respecto a lapsicología social, pese a su naturaleza de mera disciplina.Podría decirse que Ia búsqueda de saberes o conocimien-tos sociales se parece a la de Ia felicidad o a la prolongación de lajuventud, objetivos inalcanzables, a los que, sinembargo, nadie renuncia,

Se sabe que es imposible ia objetividad en cualquierciencia humana, y que 1os conocimientos que ellas puedenobtener son fatalmente parciales y proviso¡ios; no obstan-te, las distintas facultades y centros de estudios socíales prosiguen con entusiasmo sus tareas, pese a ser r¡áso menos conscientes de esas limitaciones. Sin embargo,pesc a unos perñles tan críticos, no se ha establecido enlas ciencias sociales una bacanal de la subjetividad ana

i6 C^RLos A. ELBERT _ F^BIÁN I. BALCARCE

litica; así, por ejemplo, nadie podria sostener alguna ldea

basándose en sus sensaciones, o, simpLemente, por antojo de decir cuaiquier cosa La inter¡eláción comunrcatlvasubsistc, colno un pr'rente indispensable para intercambiar saber, y todavía Parece legítiúo exigir clue cualquierp¡etensión de cientificidad sea razanable A iustíficada'con las her¡amientas más elabo¡adas y transmisibles que

La criminología comparte, entonces, las diñcultadespropias de 1as ciencias sociales en general, y esto no de

beria llama¡ la atención, en e1 marco de la profunda c¡isisde tos paradigmas cientiñcos que estalló en el último frnde siglo. Habiéndose negado viabilidad a la ciencia mis-ma y carácter de tal a las ciencias sociales, es obvio que

también se pltede negar a la criminologia la pertenencia

al cuadro de los estudios sociales; de hecho, por distintoscaminos, algunos criminótogos ¡azona¡on de ese modo

Sin embargo, como el siglo XXI planteó, desde su inicio,problemas numerosos y apremiantes, sin bases estables

de articulación, no puede negarse 1a ventaja de contar con

herramientas interpretativas como la criminología, que

¡eclaman, e¡ este contexto histó¡ico, una nueva oportunidad. Lamentablemente, desde hace un par de décadas lacriminología permanece atomizada, ence¡rada en compartimientos estancos. Cada enfoque que se practica bajo su

nombre está ensimismado, autísticamente, en aspectos te_

máticos especificos, tales como drogas, menores, cárceles', If obl^n r dc.3 segurld¡d. cl. sin que se apl'er ien ma-yores esfuerzos por trascenderlos e inserta¡los en una u¿

sión teóríc¡7 generc\l Una prueba de ello es La p¡oliferaciónde "libros recopilaciones" en los cuales numerosos autoresescriben sobre temas diferentes, sin que pueda verse algúrr hilo conductor común, pese a 1os impactanles titulosquc csos trabajos suelen ostenta¡ En tal sentido, se ha

instaláclo una (lispersión por "especi.tlidades", similaf a la

qr.r. t)r.scnia 1a sociologia A veces se ptetcnde clisi¡ lrLrl

APUNTES PARA UNA VISTON CRÍTICA,.- I ¡

tal estado de cosas acudiendo a la,,trans disciptinariecta(1 .

casl como una salida de eme¡gencia- para continua. c¡tla elaboración de discursos parciajes y pa¡alelos, o bien cnla acumulación de teorias contiapuestas que han hechode la criminologia un espacio extremadamente compiejo yhasta abstracto-

Reconociendo las limitaciones indicadas, y desde e1 objetivo de aplica¡ un saber a la búsqueda de bases sóiidasy fundamentos i.acionalmente articulados, consideramosimprescindible desarrollar un conjunto explicativo arrnó_nico, que permita comprende¡ (en todas sus implicaciones)el grave momento que at¡aviesan ias llamadas ,,cienciaspenales", o sea, las que se ocLrpan de las herramientasconcretas del control social (penas, sistemas procesales,organismos de juzgamiento y ejecución, etc.). Este ensa_yo pa¡t1rá, entonces, de una pe¡spectiva holistica, porquecreemas que es imposibLe camprender la problematica actual de Ia materia jurídico-penal, sin ínsertarla en el cantexto de la globalización g sus consecuencias sociales yculturales, No puede se¡ de otro modo, en tanto se admitaque nos encontramos en una etapa inédita (e insólita) de lahistoria de la humanidad que plantea complejos diiemas,tanto a los estudiosos como a los agentes prácticos delcontr.ol social.

La enorme complejidad y ¡apídez de los cambios ex-perrmentados en la úitima década por las sociedades delmundo, hacen cada vez más difícil razonar 1os aconrecr-rnrcntos mediante nuestras categorias convencionales pre-vias. No sólo se modificaron la economía, la vida social ylos valores, sino que ello desencadenó efectos y fenómenos¡luevos y multifacéticos, de forzosa perrrnencra en nuestrorr¡lte¡ial de estudio. De alli la necesidad de realizar esterrr¿ilisis previo, pa¡a ubicar los posibles significados de last¡titicas de contención del delito en ia etapa posmode¡na(l( l¡ historia, y evalua¡ el alcance de la c¡isis en el inteI r)f (tc los sislcmas dc control formal. La interacción con

18 CARLos A. EllrLitl F^rrr^N I IJ^I.(^llcE

la materia penal es, al respeclo inevit¿rl)l(r, porque las he-

r¡amientas del control social no emanan clc l¿ sociologia'la psicologia ni cualquier otra ciencj¡ soci¡l La normatividad jufidica tiende a alejarse de esos P¡rárnetros ex-plicativos y de cualquiera que no responda a sus pautas,que se r¡anejan e interrelacionan con unn lógica propEsumamente abst¡acta.

A raiz de esa dlfíci] relación entre el mundo normativoy sus instituciones con el ento¡no sociai y la visión que

de éste aportan oti.as disciplinas, intentaremos demostra¡aquí, sobre 1a base de situaciones concretas, cómo la legis-lación penal y su p¡a¡is se contradicen, tautológicamente, con una tozudez que pa¡ece ir más allá de todas lasprueb¿s en (onltano. dcumul¿das por un.r e\perienci¿secular, pa¡a desembocar siempre en lo misn1o: IIlás le-yes, más penas pa¡a resolve¡ los males del mundo, y másimpunidad para los poderosos que pretenden asegu¡ar loque consideran el estado ideal de ]a humanidad, siempre ycuando les Pertenezca

Hoy nos encontramos en una coyuntu¡a de transiciónque deja al Derecho penal libe¡al más desampa¡ado y es-

téri1 que nunca. El ¡ecetario humanista y garantizador de

Beccaria es sometido al abucheo público, y hasta el con-cepto de "garantismo penal" se ha vuelto estigmatizante.A esta etapa muchos autores la denominan "modernidadtardla', y hasta se le ap1lca eL neologismo "tardomodernidad", remedando a vocablos técnicos compuestos, del tipode "turbohé1ice". Estimamos que tales conceptos son 1n-

correctos, ya que e1 sentido del adjetivo fardio en lenguacastellana lleva a pensar en una modernidad que llegó tarde, pero que "está llegando"'. En ¡ealidad, se alude a una

' La dcfinición dcl térúino 'tardio", se8ún el Di¿ó¡onario d¿ ¡a

Lenq&¿ Espdñola, Real Academia EsPañola, vigésima edición, t llNla.lrid, r98.1, cs ia sjguicnler "Que tarda en venir a sazón v mndl

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ApuNTEs pARc uNA vts¡óN cRtTrcA,.. lrl

cosmovlsrón que parece estar desvaneciéndoSe. La ejarl)itactual nos remite a los valores de una modernidad débil,en crisis y sin co¡lsenso social, que corresponde delinir,entonces, como "postrera,,.

Por su parte, la llamada ,,posmodernidad" creció al ¡itmo de la globalización, desmitiñcando las fronteras j:acio,nales construidas durante la etapa moderna, proponiendocambios culturales igualadores, iconoclastas, en nombredel frn de la historia, del hombre, de los grandes discu¡sos,de la posibilidad humana de comprender nada, aseguran_do que ]a vida se desarrolla en un puro presente, sin visio_nes cla¡as del pasado ni de1 futu¡o, en medio de un g¡ancaos de acontecimientos 2,

Los opositores al discurso posmode¡no han identiñcado sus debilidades fundamentales, como el recurso encubierto a 1a Íazór\ o la inhumanidad de la eliminacióncle toda perspectiva filosóñca de futu¡o3. Sin embargo,no parecefl haber inclinado aún ]a balanza en su favo¡,en ]a lucha contra un conjunto de ideas y ún estdda d.eánimo intelectual que fueron aprovechados hábilmentepo¡ e1 poder económico, para presentaj. como datos de laredlldad cuestiones que, en vej:dad, ienían un profundosentido ideológico.

El modelo productivo que desar¡olló los cambios tecno_lógicos y las nuevas modalidades de flujos flnancieros, es

rez algú¡ tirmpo más del ¡egular eue sucede clespuós dei tiempoopor¡uno e¡ quc se nccesiraba o esperaba,,.

: véasc ¡rr(fiy M^, F¡ancis, ¿¿ ra71 de Ia Historicr v et úttimahor¡br., Plair'ta-Agostini, Barcclona, i995; Lvor^RD, Jean_F.anqojs,Ld úú1i.:¡¡, posmodet\@, ptaneta Agostini, Ba¡celona, 1993, yG¡r,^1r. Al(lJ (co¡¡p.), Cr¡sis ¡¿e ta rozón, Sjglo XXl, Móxico, 1993.

l)(.s(,. (. {:r perspccrlvaj véase ^NDERsoN,

pc¡ry, ¿as oñgenes del.r /,.:i,!r/¡r,,¿.1.¿¿1, Anagra¡¡a, Barcelona, 2OOO, y MaRru;Er, He¡l¡,i,1,J.V1.:i,'¡,:.ab¡crtasLJ..¡tu.Las.1e¡amo.:lern¡¿td.l,Unjversidacl,llLrLr":^L:¿O02

20 CARLos A. ELBERT - F^BI^N L B^t.(:,\ticr.:

el capitalismo itimitadq posterior a la Cucrrrt Fria, basadoen un co4junto de ideas que ent.onizat o¡r ir la .nr¿,, ."llnomrca como bien sup¡emo, desplazan.lo ¿¡ Lr poiitica y es_tableciendo la fatalidad de un lLamaao ..1,(,nsatnicnto úni_co"a. En base a tales ideas se llevaron ¿r (.r¡Do tirs políiicas

economlcas neolibe¡ales, de desmantelanlieDto di Estadoy su p¡ivatización. La modernidad postrcrQ no consigue,en tanto, adaptar su discu¡so ni su ¡epertorio institu;io_nal a esos cambios intensos y fulminanres, o entados porl^y::-I visra esencialmenle pragmát rcos.,¡,," ."p.i".,rooa esl ructura a_\iológica o juridica que prct.ncla limilarsus lmpulsos de expansión iiimitada y fulminante.. Las normas y valores han sido ¡ebajados a la condiciónde mero obstáculo a sorÍec,: El soborno, la llave que ab¡el€s puertas de los grandes negocios, opera desinhibtda.

menle en todo el planeta, como parte ..normal..de cuafmovimjento financiero, corrompiendo ¡as dé_Dltes estrucluras esLatales sobrevivienles a las po¡illcasneoliberales. E1 p¡oclamado ñn de los granOes cliscu¡sospe¡mitió el intercambio versátil de argumentos cle supe¡_ñcie. para jusrificar (juridicamente, to inJusriñcable. LosulscuJsos tueron adaptados a la nueva situación, comoro prueDan laJurjspr udencia de ia corte suprema a¡gen_tina y de otros tribunates de la década 1990_2000s. Talcomo se.señaló po¡ aquel entonces en diversos trabajos,la int¡oducción de institutos pj:ocesates estadouniden-

*,-4..Y:ls: R^Io:{Er, rslacio (coord.), pensam,€n to ctítico vs. pensa-m¡enfo ún¡co, Debate, Mad¡id. 1993.

, .,' Y::-: ! :: . c.artos. c,iminotosía tattr.oom icana, uni'/ir\i:11. iu:l':: lj¡cs lc:q. parre s¡g,,¿., ..r. ,rIl "La administ¡a..!on^deluc,i.É en Ama¡icá Lál¡ná,.. pp 2t5 y ss. La sL¡pervivencraocr sNremá dc á¡gumentos luridrcos de( tamaro¡ros. .on ñnes rns-rrumcntates, puede constatarse en BovrNo, Albe.t",;u. ";"i.t.á.A p¡op^: jlo d(l voro de Riggr en et clso ,Chdban.... rn Nu,.uo D.crrtr',t I\'ntt¡ 2ltít6 A.e 12?

ApuNTEs pAR^ uNA v¡s¡ot! cRir¡cA,,,

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,,";:: :i:'J,:::'J;:¡;iI..::i:::-*, sesuir desarrope ror, rá ra re m o s .. u ; i; ;; I ;: ; ;;;.""H fl J,::: ::T;;""1;'J:,:: ;:.:i::,:":".1il:;,j':"f,j:,ljj:, . sea e, de desJrr

:^:rl.i.1ld: eara inrenrarlo. los' - *-iro camjno la posmo

::"""':l_"JJ.jil,::,: :: :i::l#: ::i.,.:".,""'l lilii l:pcrspec ¡ iva i u ¡ id,ca ;, ñ; ;"" :: Jtl:li'j;.1:."..: j:apuntadas afectaron la .."rr"io i"'1,3lj,ii"il'.::l"l' il:i"'::

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CAPÍTULo IIEL MARCO GLOBAL DE LA POLfTICA CRIMINAL

En dive¡sas publicaciones se han analízado los pro_blemas que plantea (al mundo de valo¡es precedentel ellriunfo del modelo global y sus objerivos iconomicjs¡as(máxima rentabiiidad con menor esfuerzo y ausencia totalde compi.omiso social), hasta genera¡ la presente crisis desegu¡idad r. Damos por conocida esa problemática respec_

t Véase de ELBERT, Ca.tos, "La pena de muerte y el endu¡ecimientodel sistema penal: ¿Solución pa¡a el sentimienio colecrivo de insegu.idad?", en Rerist'a Derecho penal. D" 6 , Rosario, 1998; .La Doti'i'¿. los medios) IadesrirLción deun juez len.oauto,ia,on ei onScrgio María Oribones), ea Cuadernos de Doctrina g Jurisprudenciai,ena¿ Ano VIl, n" 11, 2OOt, pp. 567/579, Ld Hoc, Buenos Aires. v' n la úag¡na wpb elD@l.com: "El , oñrrol srn Est¿do y s:n potiricas.dminales en la América Latina globalizada", en.evista Documenüostbnales A Criminológiros, vol. I, 2001, p. 555, Hispamer, Managua;''Cilobalización y desintegración insritucional,', eD Libro de homenaíe,tt rrcJesor Hnes¡oso,Vnive¡sid¿d Erternado dF Cotonbia. Bogo!;.:1004; "El sistema penal ante ias exigencias del p¡esente',, en e1 iib¡o,lcl mismo nombre, (Primer Encuentro Argentino de profeso¡es del),,fccho Penal), Rubinzal-Cutzoni, Santa Fe, 2004; ..Los medios, ia,,segt'ridad y el fenómeno BlumberA',, eo rcvista Abog¿dos, {Coiegiol\,lti.o de AboAados de 1a Capltal Fede¡al), n 82, 2OO5; ..Seglr¡idad

l1r (lica, valo¡es y sociedad,,, en Ácfir¿dades Cientíncas 2AOS. n" 17,,l, L' ^sociacjón

de Psicólogos Forenses de ta Repúbtica Argentina:''1.:' Í'scguridad, el dcrecho y 1a politica c¡iminat det siqlo XXI',. ent t, ,1ñ\ \,,L'e Jú\ti;d p-nat. c" honpnajc a Juto MQ¡ea

-Ed ro¡es d"l

I'rr.rr(). Rr¡cnos ^ifcs,2005j

.Hacia una nueva Dolftica c¡imidál'

24 C^RLos A. Er.BIrRl F^rr,\N I. B^r.( ^RcJt

to de la cual existe, por cierto, una i|rtcrcs¡n1c bjbliog.afía nacional e internacionalI. Aqui se señalaran, cle modosumario, ios rasgos más cruentos del moclclo en curso,desde el que se están elabo¡ando los proycctos ¡rctuales decontrol social.

I. LAs LEyEs DE NIERCADo y r-a rlxclusróN socrar,

Tras el t¡iunfo del capitalismo en Ia Guer¡a Fria, sumodelo económico se expandió en tiempo récord dejandoestablecida la competencia económica sin ]ímites, domina-da por violentos flujos financieros de origen licito e ilícitoque arrollaron alas legislaciones antimonopólicas previas;hoy, las concentraciones fi nancieras privadas resultantes

Ponencia pa¡a cl v Encuenlro argenliño de Profesores de DcrechoPenal y Jornadas Argentinas de Derecho Penal, TucumAn, oclubrede 2005, y en Suplemento Penal de EID¡a¡..om, biblioteca juridlca o,Iine, 11,/9/2006; "Lajústicia antc las actualcs dcmandas de seguridad", Ponencia presenladaal Primer Cóngreso sob¡e Segu¡idad y Ds-lado de Derechó, Faculiad de De¡echo {UB^) , agosto de 2006, ¡evistaPensamíento Penal .lel Sut, ^' 3,2OO9t "Hacia una ¡ueva politicac¡iminal, pero ¿cuál? , contlibución al ¿¡bro de,Llonenaje al prcJesorFrancísco Castillo Ganz¿ilez, Ju.idica Continental, San Jose. CóstáRica, 2007t "Medios, iDseguridad y control en la era global", relista Pensamienta Penal A Crim¡nológica, n" 11, 2007, Córdobai ¡[an¡lalB¿Lsico de Cr¡minología |.4" ed., ampliada y corregida), caps. 14 y 15,

Eudeba, Buenos Alres, 2007.? Vease, por ejemplo, ZaFFARoNT, Eugenio, "La globalización y

las actuales orientaciones de la politica criminal", en En rorao .1.la cuestión penal, Bde4 Montevideo Buenos Aires: 2OO5; Vrac!L-r\r,Jrrljo, La nzón ausen¿¿, Edltores del Puerto, Buenos Aiies, 2005;B^UM^NN, Zygmunt, ¿a globalizaciótr, consecuencias humanas, Fo¡dodc Cultlrra EcoDómica , Bucnos Aircs, 1999, y vüa líqei¿la, Paidós.Bue¡ós Aires, 2006; W^cao^Nf, Loic, ¿ds c¿r¿e¡es de ld miseria,Nra.antial, Buenos Aires, 2OO0; Yourc, Jock, ¿a sociedad excluAente.lil arcial Pons, M ad rid, 2 0 03; S^ FR^NS(J, Rüdiger- ¿Cuótnta globalUaciónpo.i.,,os sopor¡d/?, Tusquets, Bucnos Ai¡es, 2OOsi CASTEL, Robe , ,niIsc!uríLlaLl :rx nrl, Mananlidl, BL'cnós Aires. eútrc otros

EL MARco cLoBAL DE LA poLiTlcA cRIMtN^¡, 25

tienen mayor volumen que las economias de cientos deEstados nacionales.

El efecto social de este modelo ¡esultó pavo¡oso, po¡quereemplazó una era de estabilidad laboral por la desocu-pación en masa, los empleos precarios y el debilitamientode los de¡echos laboraies. Miuones de pe¡sonas quedaronlibradas a su suerte, conformando una masa de "supe¡fluos", que, en adelante, sólo podrán obtener trabajo pre-caaio o informal, con ingresos ocasionales de subsistencia,sin retorno al sistema, y sin poder programai: su futu¡o oafrontarlo sobre bases seguras. Esto es, por ciei:to, una i¿seguriddd existencial, que afecta todos los aspectos de lavida p¡ivaday social, cuestión que se ha puesto al rojo vivoa resultas de la debacle interna de la economia de EstadosUnidos, a nnes de 2OO8 3. Como resultado, e1 porcentaje depersonas que participar', reeLmente, de la vida económica,social y cultural del planeta, en condiciones cualitativaspropias de este sig1o, es cada vez más exigua e inestablea.

Al frente de estos sisternas de exclusión de1 trabajo yde los se¡vicios se encuentra un segmento social menoj.en lo cuantitativo, que impone al resto de la sociedad suspautas morales, culturales, políticas y económicas, estableciendo su propia lógica de la realidad, reproduciéndo1aen las leyes y usos culturales. Este proceso se desar¡ollainsensiblemente, en especial, a t¡avés de los medios de co-municación. Con todo, el ter¡eno donde la hegemonia deLos secto¡es dominantes se expresa con mayor éxito, es enmateria politico-criminal. Allí se constata un retorno sinoomplejos á los postulados de Spencer, que se expresa en

'Vcasc Ri¡'rrN, Jeremy, El Jnt del trabajo. Nueuas tecnolagías cojl-tte t\t.stt)s ttr ¡nbcio: eL naLimicnto Lle una núer¿ €r@, Paidós, Bue

'Vi.rls,. llir{*, (r,l()s, c, i¿no¿o./k l.¿inaa .rit:an L, Udivúsidad,llLrirrrAl,.:, l()r)r),t):Lrlr'rtr.ri!rlkLr,.¡t) lll: Nr¡:x¡L.rr¡li(ln.tmrtcri¿l

26 CARLos A. Er,BsRT - FAB¡^N L B^Lc^Rcrl

p¡opuestas como: "A los delincuentes hay que encerrarlosy ti.ar 1a llave", o "Persiganlos, vigílenlos, deténganlos, encié¡renlos", y otros semejantes, de moda en Estados Unidos s, o sus sucedáneos de la Argentina, como "meter balaa los delincuentes", "tirarlos al mar" o 'encerrarlos de porvida', que expresan 1a misma filosofia.

En un prímer momento, la exclusión social afectó enprofundidad a los países perifédcos, pero, en 2008, lasconsecuencias dei desmontaje de los Estados de Bienesta¡se perciben agudamente también en los países cent¡ales,Las noticias más alarmantes provienen de Italia y España,donde se constata un incontenible retroceso de las clasesmediás, de modo simila¡ al experimentado en la Argenti-na. El fenómeno puede ap¡eciarse también en paises conlos mejores estándares de vida, como en Holanda, Alema-nia y Francia.

Millones y millones de personas están siendo priva-das, en casi todo el mundo, de sus recursos esencialesde subsistencia y protección, en nombre de un "progresomaterial" que beneflcia sólo a los operadores ligados a lastecnologias informáticas o a los movimientos de capital.Para quienes conciben este cuad¡o de situación como c¿goóptimo para eI progresa del mundo, no cabe duda de quejos excedentes humanos del sistema resulta¡án un lasf,'e,del que querrán liberarse de manera más o menos explicita. Invertrr en asistencia social, o sea, ñnanciar (para"esa gente") hospitales, escuelas o políticas sociales, cons-tituye -desde la perspectiva de Ia optimización de ganan-cias un despilfa¡¡o, "una inversión no productiva", dadoque esas multitudes no tienen utilidad económica, ni son

s Economización del áúbi1o de Ia criminalidad y su control", Con-f--re¡cia dictada por Fritz Sack, en el Simposio Argentino Alemán C¡imnia\.lac1, eúoluc¡ón del Derccha penal V crítica al Dercclú p..ún ..1 ta.d¿¿l¿¿¿1, tlueóos

^ir.s, dicicmbrc de 2007 (manus.ril. ofi|i¡j,l)

EL MARco cLoBAL DFi LA pol-lTrcA cRtMtN^l_ 27

aptas pa¡a el consumo. Para decirlo claramente, 1a economía neoliberal globalizada propone una visión insensible,cruel e injusta de la existencia, a pesar de que, en definitiva, resulta sl¿icida para la presenación de la especiehumana y el planeta.

La pretensión de mantener los nichos de priviiegio delos superricos y superfavorecidos en medio de un mar demiseria, exclusión y violencia, es una utopia mayor quecualquiera de 1as antes conocidas, en especial, po¡que setrata de una L¿t'opí@ ¿egat';rc¿, indiferente por la suerte delmundo. Los poderosos bailan en la cubierta del Titanic,mientras los pasajeros de te¡cera clase son adormecidos mediante el opio televisivo y audiovisual. Los p¡ivilegiados por la concentración de ia riqueza pretendengoza¡ de sus benefrcios de manera idílica y hedonistaen sus yates, campos de golfy barrios cerrados, desen-tendiéndose de la degradación social que se multiplicaa su ali:ededor; consideran que sus privilegios son aigoasi como un derecho divino que les habría sido concedido por razones de inteligenciá, capacidad profesional,o algunas otr:as virtudes que se autoatribuyen. Es fácilsuponer, entonces, el tipo de políticas de contención queestos grupos tienden a propiciar, y sus ideotogías justiñ,cátivas; seguramente será la máxima contención y rigo¡posible con los desviados predatorios, que pe¡turban Iacalma de su paraíso consumista.

Estas observaciones anticipan nuestra convicción deque todo intento de inte¡pretar la inseguridad o las poli.as (rimtnalcs sin un analisr! so.ioe(onóm:, o prelio,

c¡paz de evaluai. la equidad de las filosofias desde lascuales se generan las noirmas y sus fines, resultará in(!nlpleto o errado.

Il. Iir..x.^so DE t,a AU,roRrD^D

A par tir .le 1990, c1 despresiigio de tas dictaduras mitili¡ r( s IXrriferic¡s (por sus atrocidades), hizo que los cent.os

2aEr- v¡nco crogel oo uq PoLiTlcA CRTMTNAL '2\)

cÁRr.()s A. ELB,rRr - FABrÁN I BALcARcf:

de poder mundial asumieran la compleja tarea de lograrsus objetivos apoyando ahora a las democracias fo'maIes y los partidos populares, para luego corromperlos y

conáicio.tárlo". Las reglas del juego fueron manipuladaspara que los gobiernos Iocales se ocupa¡an de desmontar

sus propias estructuras estatales y concedieran garantlas

juridicas nunca vistas a los inversores trasnaclonales'p¡esuntos salvadores de la economia. En este punto, lo

acontecido en la Argentina ent¡e 1990 y 2001 resulta unmodelo universal sobre la colonización de la economla y

sus consecuencias.Los procesos de cooptación político-económica fue-

ron posibles mediante formidables inyecciones de dinero'

abu;dantes sobo¡nos y el dominio monopólico de las cade

nas de comunicación, absorbidas también por las grancles

aedes multimedia internacionaies.Sin partidos ni rep¡esentantes conñables, sin Estados

.rp^aa" d" ta*ra. politicas autónomas, manchados por lacoirupción y ta irnpunidad más escandalosas, la credibi

lidad de "los representa¡tes del pueblo" desembocó e¡ laimpopularidád, Ia apatia y el escepticismo De este modo

"a lar"taló ,-,tt^ da"aonianza permanente hacia los funcio_

narios de los tres Poderes del Estado' dejando la convic-

ción generali.,ada que allt cohdbitan mafias inlerescdas

únicamente en beneficiarse con privilegios y sobornos'

IIl, L^ LEclrlMAclóN DEL cLAMoR PoPULAR

La impotencia de los Poderes públicos fue siendo cues

tionada por protestas populares Fsportáncas de mayol

o menor organización, para interpelar públicamente a

los funciona¡ios, visr.lalizados genéricamente como -co

rruptos". El desprecio a las autoridades, que estalló con

h c.isis del 2OOl implicó una negación de su legitimiclad

v la pretensión de compel€rlas, mediante exlgenclas l)e

i"r,to.i.", . ciertas tomas de decisión Po¡ su parte los

administradores de estos Estados débiles y 'rresl

lon¡(los

incapaces de satisfacer las necesidades acuciantes de losreclamos populares, desarrollaron la tactíca de adherirIis& g llanamente a ellos (o simular hacerlo) para cooptarlas,desuiando la atencíón hacia chivos expültorios g exhíbiendo ufta presunta "camprensión A solidarídad con el sentirciudada¿o". Esto es, nítidamente, 1o que ocurrió en el casode los familia¡es de víctimas de "C¡omañón"6.

Lamentablemente, la mayo¡ía de esas opei:aciones deautolegitiñación de Los gobiernos, med.iante solidaridad.esrepentinas A medidas improvísad.as, han sucedido mayor-mente dentro del campo de la Politica c¡iminal. Estos fe-nómenos, acontecidos en plena decadencia de los valoreshumanísticos y solidarios de hace u¡as décadas, abrieronpaso al "se¿fido común" de reclamos estrafala¡ios, irra-cionales y cruentos para deñotar al mai abso¿L¿to, que seconcentrariá en los delitos contra bienes y personas. Losapropiadores de los reclamos popula¡es suelen aumentai:la apuesta, pa¡a recupe¡a¡ la iniciativa, expandiéndose ensus ¡eacciones más allá de toda legitimidad constitucional.Este proceso de acción y reacción ha sido denominado, po¡algún autor, como "populismo penal"7, y está aconteciendo en todo el mundo. Veamos, con algún detenimiento, Iosmecanismos que alimentan el fenómeno.

IV, LA ¡NsÉouRrDAD coMo rEMoR AL DELlro

Los profundos cambios sociales y culturales antesscñalados desencadenaron lo que hoy se denomina "so-cicdades de ¡iesgo" o "culturas del riesgo"3. Por cierto,

' tir.lrRr, Carlos, y otros, Insegwidad, uíctimas ! uictiñdriós, Ar1r nt¡¡a 2OOI/2oOZBdcF, Montevideo-Buenos Aires,2007, cap. V.

/ Ptr^rr, Jobn. t'enal Populism, Routledgc, Londres,Nr¡cva York,.l(xr7, , il¡{io túr S¡rck c¡r la confc¡enci¡ indicada en nota 5.

" ll, , h. tJlr nt. (lL,ico cstableció el concepto cn su libro R¡s¡koaet tl,t t\tlt A¡tl tlt üi W( tt ¡^ air. antktr. Mo.lc¡¡e (Socnrlad dc ricsrlo,

30 CARLos A. ELITTR'f - F^BIÁN I. B^LcARclt

contra muchos de esos peligros, como los desastres na_

turales, guerras o accidentes de todo tjpo, no existe po-

sibilidad de coberiura total- Sin embargo, en ia demandageneralizada de segutidad frente a Ia delinc¿¿e¿ci¿ se cree

posible alcanzar un "perfecto grado" de protección Así,

10s teóricos norteamericanos de 1a fo¿erancía cera af\rfia'ban "poder ganar 1a guerra contra el deliio" con el mismoentusiasmo que Lombroso prometia la cura médica del

morbo delincuencial-En realidad, el clamor contra la inseguridad seccior'a

ese concepto, ocultando una buena parte de los l¿nóme

nos que impiica. E1 uso sesgado de "la insegu¡idad" con_

sagró el sentimiento general de que eI único factar que nos

impíde uíu¡ narmalmenfe son los delincuentes, olvidando1a destrucción de las redes sociales, la decadencia de las

clases medias, el relajamiento de los víncnlos solidarios,familiares, sociales, po1íticos y sindicales, el caos cultu¡al,etc- Casualmente, esas circunstancias contribuyen en me

dida sustancial al aumento ¡eal y psicológico de la vulne-rabilidad, sotedad e indefensión de miilones de personas'

En esas condiciones, la hipótesis del extraño que viene a

agredir se toi.na una pesadilla potenciada. La inseguridadfrente al delito posee una naturaleza esencialmente psico

lógica, interior a 1os individuosDebe reconocerse, por cierto, que la victimización de

miembros de clases medias y altas se ha intensifrcado, yalgunos casos -como el de los secuestros extorsivos- ge

neran una alarma comprensible entre los sectores sociales altos, ¡adicados en sitios con niveles extraordinariosde protección privada- Ello expLica la descomunal reper_

ha.ia uná nueva modernidad), Suhrkamp VerlaB, Frankfurt a M ,

1986, y Paidós, Ba¡celoná, 1998 véase también, ALLEF GeÍmánC.¡¡.sponsal,i¡¡rlad sócia¡, Soci¿.iod de¡ riesgo ! Dere.ho penal d"I,,k ¿¡9., ca.los Álv¡rez Edilor. Mo¡tcvideo,2OOo

EL MARco GLoB^L DE L^ pol-i,t.lcA CRTM]NAL ii I

cuslón mediática que alcanzan los robos en coL¿ntrics,pese su escasa representatividad estadística, debido a lainsegr-lridad psicológica que despiertan en 1as clases alras cuando constatan que el delito traspasa hasta a susmejo¡es defensas,

Lo cierto es que, ante ei aumento del .iesgo delictivo (seaéste imaginario, real o exagerado) 1os niveies de tolej:anciadeciina¡on, instalando un temo. diluso hacia ios extrañosy diferentes; en especial, hacia los portadores de este¡eotipos de apariencia (mal aspecto, vestimenta pobre, cabellos largos, suciedad) o raciales (indígenas, negros, árabes,pei.sonas pobres de tez oscu¡a, inmigrantes, etc,). En me_dio del anonimato de las grandes ciudades, los reflejos dedesconfianza llegan a1 paroxismo, procurando impedir lacirculación de indeseables o presuntos ladrones. For ot¡aparte, se puede veriñcar (también a nivel pianetario) uncrecimiento de las denuncias y tasas de delitos registradoscontra todos los sectores sociales, predominantemente enmateria de delitos contra la propiedad y las personas, coltmayor empleo de armas y violencias.

La posibilidad potencial de se¡ vÍctima de un robo (porposeer blenes caros, como el automóvil, los electrodomés-ticos, las tarjetas de crédito, etc.), consag¡ó, asi, el temoral delito como el miedo especírtco de las clclses íntegradas,propagándose, po¡ reflejo, incluso hasta a los pj.opios secto¡es excluidos. Por su paj.te, los medios de comunicacióncxacerban con verdadera fruición esos sentimientos, pro_paLando constantemente e1 mensaje de que la seguridad.lc las posesiones y de ta vida están en peligro y q-ue ,.na_

rlie" puede sentirse seguro en.ninguna pa¡te,,, ¡eprodu

.'V.i,,s. csladisticas y gráficos en ClaF rDrNr, Mariano, Detirotrrt\tItr r'¡t Le AtgLrúina, ArjcL, Buenos Aj¡es, 2006, cap. lrr, y S^rN,N4;1,, rl,, /1)/ftr?. r,oft iir ! .1etiro, Capital Inielcctl¡al, B;cnos-Aircs,

32 C^RLos A. ELBIjRT F^B]^N l- B^LCARCE

ciendo hasta el hartazgo la lista clc delitos impactantesque se cometen cada dia, y enfatizando ios más espectaculares. Se canalizan asi, a través del miedo a los ot¡os,numerosas insatisfacciones colectivas, resumiéndolas enuna sola, obsesiva, que desborcla en proyecclones venga_

tivas e histéricas, dispuestas a aplaudir cualquiet etceso,justiñcándolo por 1a {presunta e insoportablel condición de

corderos indefensos, a los que e1 Estado no brinda p¡otec-ción ni presta interés ro. En muchas de esas reacciones se

percibe, incluso, una cierta nostalgia por 1a seguridad quepodría brindar un gobierno militar, como una especie de

"tolerancia cero" de natu¡aleza absoluta. En tanto, no dejade ser paradójico que 1os promotores entusiastas del despuace nFo..lrcrll de Eslédo y sus empresas sear quienesaho¡a reclaman, desesperados, un Es¿ado /aerte que lesbrinde protección oficial.

Por su tematización intensa y permanente, el "factorinseguridad" devino prioritario en las discusiones de loscandidatos a cargos públicos, acaparando las promesaselectorales y el discurso de ciertos comunicadores confuerte presencia en los medios. Tan g¡ande es el temor aldelito, que, en algunas encuestas de opinión, un porcenta_je elevado de ciudadanos de las clases medias privilegianla seguridad por sobre la libertad o la democraciall.

V. L\ vLD ,\IDAD o\rR, ' L \LN .l o ' vú\

Los cambios sociales han hecho que la riqueza sea con-side¡ada hoy casi un valor suP¡emo, la única vía rápidapa¡a accedei. á una vida placente¡a, hedonista y superñ

" ItL análisis más completo y claro dc estos fenómenos cn las so( i.d¿dcs dcl Primcr Mundo. puedc se¡ ámpliado en G¡RL^ND, David,¡,a . rl ht r.1 ( Lcl cantral, Gcdisa, Barcelona, 2005

I V{,¡s. AñxFN¡, Guslávo, Ins.glri¡ldd urbana A ley P.nat.

^ l!, i,)rii. (.r(l()br,2O0'l

EL MARco cLoBAL oE LA po!-i, c^ CRIM¡NAL 33

cial. Este estilo de vida p¡áctico y poco propenso al sacrificio (ltght) generalizó una convicción simplista, según tacual, los p¡oblemas sociaies deben ser resuettos rápida ypragmatlcamente, para que "dejen de molestar', a lo sustancial, o sea a la economia y al placer. Se p¡etende quelos cambios necesarios ocurran como por medio de uncontrol remoto, sustituyendo automáticamente la realidaddesagradable po¡ programas entretenidos.

Una de 1as razones de1 éxito del discurso perentoj.iode los sectores integrados con poder, radica en la aptitudcle presentar sus aflicciones como problemas cornunes a\conjunto de la sociedad ("todos somos argentinos',, ,,to

dos somos ciudadanos", "somos la gente honrada y trabajadora amenazada por un mal", "nuestros hijos estánen pelig¡o", etc.) incluyendo, en esa ilusión de pertenenciagenérica, a vastos sectores de clase media cLue se identifican con los ricos en el temor compartido a los,,secuestrosexprés", 1as "salideras bancarias", o los robos violentos ajubilados. El fenómeno Blumberg fue, en este sentido, unejemplo notable de la capacidad de los sectores empresa-rios y mediáticos para const¡ujr in pratotipo prapia depadre V uíctima "decente", elevAr,dalo ai rango mesiánicocle objetor supraconstitucional, como de vengador eficien-tc y prácticoL2. En suma, Blumberg encarnó 10 que hoyse denomina "un buen ge¡enciador", y no por casualidadllamó la atención cle conocidos empresarios como posiblecandidato p01ítico.

Tan eficaz fue la presión instrumentada a través deBlumberg, que este personaje sin preparación se dio el lujode intima¡ (e intimidar) a los tres Podercs de1 Estado, obten'cndo en tiempo récord- engendros como el Plan NacionaltL Sr:guridad y diversas leyes, sancionadas de apuro en el(l(n1{r eso, a su gusto y palada¡. En cierto momento, parccía

\/t)\t t .t\t11t¡t!tx¡, ttklit¡t :: 1¡ ..1\. .¡ps tt.lit I IV.

34 CARLos A. ELBr,iFl F^rr^N L B^(.cARcD

un deber civico de los lirncionarios y lcgisla.lores obedece¡sin chista¡ a los reclamos del Hombre Providencial.

En otro trabajo se documentó en detalle el modo en queciertos sectores manipularon los ¡eclamos de 20021-2005,instalando el "populismo pena]", desatado por el d¡amatis-mo de casos que hicieron permeable a la sociedad -emocio-n¿¿lme¿fe- para las campañas de Ley y Orden. Cabe recor-dar, por su poder ilustrativo, el hecho de que la madre deun secuestrado {hija de un milita¡), reclamó al gobie¡no,mediante una carta abiei.ta, ]a instalación de un "Museode la Memo¡ia" en homenaje a las victimas del delito'3.

EI populisma penal es una actitucl radicctlmente pragmá-tica ante las prcbleñas poLítico'crimínales, a los que concíbe como fácíles de resalúer, med¡ante uncL rígida ualuntadrepresira. Estos arrebatos airados se desentienden de todacoherencia fr]osóñca entre la Constitución y las 1eyes, especialmente en referencia a las garantias procesales, des-acreditadas como "concesiones", para que ios delincuentesobtengan impunidad. Así, se ha irlstalado, como dato desentído común del imaginaria so¿ia¿, que los juristas (en

especial los teóricos del Derecho penal y los jueces) sonpersonas "embobadas por la teoria", que "no comprendenel sufrimiento cotidiano de la gente simple". Según estavisión, 1a ética humanista no deberia aplicarse en la luchacontra enemigos pe¡ve¡sos, que amenacen la tranquilidadpública. Estos presupuestos lievan a identificar al delitocon un estado de g¿€rra, en el cual los valores de supeNivencia justifican excesos semejantes a los que se infligené l én.migo cn , Lra q -rer 5ir ud( ion bél i.a.

La fuerza de los reclamos por más y más duro cont¡olsocial, log¡aron hacer ret¡oceder, incluso, a algunos teó-ricos del Derecho, que juguetean con Ia teoría del ,e,.e-(:ha penal del eneñigo. Esta ¡espuesra de sectores ilustra-

rrl.1., cap. lll

EL MARco cl¡BAL DF: LA pol¡l)cA CRIMINAL :15

dos, dramáticamente emparentada con la ideología nazi,tiende también a satisface¡ desde el campo académi-co el clamor popular mediante construcciones juridicasabstractas, que justifiquen 1()s ',efectos colate¡ales,, de la''guer¡a cont¡a el crimen"t4. En los capítulos siguientes seha.á un desar¡ollo de este fenómeno, desde e1 punto devista juridico.

Lo cierto es que, en teoria y práctica, el populismo penal está ganando ampliamente la batalla a 10s defensoresdel Estado de Derecho. Sus logros han sido el constanteendurecimiento de las leyes procesales, 1a introducciónde agravantes en los tipos penales, la permanente crea_ción de nuevos delitos y caliñcaciones, el abarrotamien_to de las cárceies, los esfue¡zos po¡ copiar ¡ecursos de1arsenal estadounidense (tolerancia cero, ..tres golpes yafuera", estigmatización pública de delincuentes sexua_1es), la complacencia hacia 1a tortura, la cesión de mayo¡ disc¡ecionalidad a la policía, la estigmatización delos jueces "garantistas'', etc_ Este acopio de reciedumbrelegal ¡epresenta un dete¡ioro sostenido de los p¡incipiosdel Derecho penal liberal.

La "obra populista" Iogró, además, ridiculizar, a travésde los medios, a grandes teóricos y especialistas, suplantándolos por pe¡sonajes de oscuro pasado y,'formadoresde opinión" que suelen alcanzar mlrcha popuiaridad yconsenso social_ En crialquier programa, radial o televisivo, los verdaderos especialistas en po1ítica criminalson agredidos, provocados intempestivamente, lo¡zados

L'i Viase Za¡f^FoNr, "La gtobalización y tas actuales oneniacioncs. crt., p. 203, Ja(oBS, Günther, y caN.ro MEÍA, ManueL, Den\t1. t)cnol d.l enelniao, Hammu¡abi, Buenos Ajres, 2005; ALLER,(i.,ri!.|, (.) r¡r¡-.ron.s.¿bilida¡1.., ob cft., y C^Ncro M¡jLi¡, Manuej y(ilñf/ ,r^lL¡ J) L.r. (r¡rlos, t.oords.), Dcrecha penal det eñ.:m¡ga, dós1,ir",).,. Inl,.l,, lrL! 'us Air( s Monlcvidco, 2006.

36 C¡RLos A. ELsnRI FABIAN I B^LCARCE

a contestar en segundos, interrumpldos por interlocutores inesperados y sometidos a argucias dive¡sas, hastahacerlos queda¡, ante el público, col¡o tontos ineptos alos que sus entrevistado¡es ponen lácilmente en ridiculo,"probando", de ese modo, lo fácil que se¡ia elimina¡ eldelito, sin necesidad de conocimientos complejos ni tantoapego a las leyes.

En suma, ia ideología del popuiismo penal está sólida_mente instalada en ta Argentina, especialmcnte en el sabercomún, los medios, ia dirigencia politica e, incluso, en vas-tos sectores académicos. ¿Cómo pudo ocurrir esto, luego

de la.gas décadas de pacífica aceptación de las reglas de

un Derecho moderno? Entendemos que ei terreno propiciofue abonado po. los drásticos cambios en las condicionesde existencia y 1os valores culturales de nuestra sociedadLa ideologia populista nace del empeoramiento generalizado de ia calidad de vida, de la crisis de legitimidad de

ias autoridades y de ia necesidad de éstas de huir haciadelante, apelando a medidas inconstitucionales para capi-taliza¡ el "clamor popular". En las secuencias del proceso

de destitución de1 jefe de Gobierno de Buenos Aires, en2005, pueden constatai.se infinitas variantes de tácticasde seducción del humor público, mediante el manejo con-tradictorio de las he¡ramientas legales. El galimatías fuetan grande, que confundió a muchos intelectuales capa-ces y a los propios organismos de derechos humanos'5.

VL LAS TRANSFoRMACIoNES cürNR-\LEs Y EL PoFULlsMo FENAI DE

El cambio global desmanteló en poco tiempo los va-lores y pautas prececlentes de comportamiento social e

inle¡prctación de la realidad. Como consecuencla, una

anomla masiva alteró las reglas dejuego establecidas porla modernidad durante lanto tiempo. El debilitamientode los vínculos solidarios desdibujó Ia identidad de 1asclases sociales y desacreditó a todo tipo de auto¡idades¡epresentatrvas, en especial las políticas y sindicales, im_porentes pa¡a resotver 1(rs desafíos que planteó eI nuevoescenario. Hoy, la mayoria sientc 1a insignificancia delsuDsrstlr en un srstema anónimo e indilerente, en el cualel único ,.econoc¿mie¿to es la autosatisfacción_ Tambiénpuede advertirse el deterioro cultural que afecta a la mayo¡1a de la sociedad, y 1a gestación de un imagina¡io at¡avesado por factores irracionales que t¡astocan la memo_¡ia histórica, mezclando datos diversos, combinándolosen un drscurso e¡rático, cont¡adicto¡io, y hasta antidemocrático. Sucede que estamos frente al hombre glabal,que dejó de ser cíudadana, y hoy sólo ticne relevanciamediante su pode¡ adquisitivo, su capacidad de consumoy, eventualmente, su protagonismo público. El contextodel hombre global tiene, necesariamente, un clcveni¡ caólrco, sin valores generales, referencias culturales lljas, nirccursos afectivos que lo o¡ienten. Confunde el uso delcclula¡ con la comunicación humana y sus conoctmrenlos precedentes 1e resultan obsoletos e inaplicables paracomprender su crisis de identidad'6.

r-otno .eñalán lo- dulorcs q re segu.nos en esrc punlo.Lur clato clave es el agatcLmiento det Estado camo institucíón'\ladara de sentído" a los hechos socl¿les, destruyendo asiLLs subjetividades que aquellas instituciones establecjan.| ) lcho cn lenguaje jurídico, los individuos Va no se sienten

EL ¡¡ac.o eroel oE LA p, rllf c\ cRlmtNAL 37

''' AA VV (Cft4ro Do.e): Det ltugmentó a Ia sítudción (jvo¿ds solrr' tt1 !111\.tiriddd cótltetnpoñn.a), c¡áfica Móxicó, Buenos Aircs,.rr)1rl v,,, ( r¡,ii.,c¡.la ttacia una nueva polilica oimidal,,, en Vr,f! |( rrtr() Arjr{ Itino d. prol¡sorcs de Dcrechó penai y Jornadas¡,rr'r lriLrL:; rl, l)! rii.i¡) tl,¡¡t,.rrrclin¿tn, ocrubrc de 2005.V(:¡s. ¡'s.r¡¡.i¡1.r./, /i./inds !.. , .1t., p 1:

38 CARLos A_ ELBERT F¡etÁ¡¡ l. B¡r_c¡nce

parte de lo's operacíones instítucionalcs que antes los con-tcnían A relacionaban.

Lo grave es que esta crisis no consisie eÍl el pasaie de unmodelo agotado a otro superador. por el conr rario, ía crisisglobal ofrece un devenir errático, sin reglas frjas ni mode_los sustitutivos; hay una totalidad descompuesta, un pro_ceso de desintegración social, sin que se avizore ninqunaforma de recomposi.ión rázonablémente previsibleri Enconsecuencia, Ios investigadores deben interp¡etar a unhombre escéptico, frustrado y perplejo, con escasa o nulatolerancia hacia los demás, que no entiende ios paráme_t¡os que ¡egulan el devenir de su existencia, a la que, sirlembargo, se resigna sin convicciones, como una fatalidad_Los teóricos también debe¡emos admiti¡ que, perteneciendo al mundo integrado, tendemos a consiroa, uatores cercanos a las raíces teórícas en la,s cuales fuimos forñados,mient¡as que los excluidos (la mayoríal pierden y olvidansus raíces culturales. Éste es el abismo que media entreprotagonistas sociales reciprocamente alienados, que vivenen univelsos.ulturaléS conriguos. pero jncompatibles. Ladistancia social es figida y no escucha argumentos: fun_ciona por imágenes, que identifican al otro como un mar_ciano. Las subculturas opuestas gene¡an modelos de vida,vestimentas o modos de hablar incompatibles, salvo que laexplotación comercial las reúna ocasionalmente, como enel caso de Ia música popular o el fritbol.

Por otra parte, la gran mayoria de las personas estánsometidas a lo que Sartori llama unproceso d.e estupidíza-ción global. promovido escn.;almenle desde la relevisión,que reemplazó el acto de disc¿¡,,¿rpor el de ue4 desplazando cualq\rier parámetro cultural precedente, bor¡ando los

17 Lnwxrrv,cz, IAnacio, pensar sin ¿s¡ado, paidós, Bucnos Aifrs, 2004, y SrLl.^ko, Rlcado, ¿a .ris¡s de¡ Es¡ado, libms d11 t¡, j,s{lr¡l^). s.rn "lixtr.mr¡os'. n" I, Bucnos Aircs,2OOl.

!,L MARCO GIOBAL DE I¡ POLTNCA CRIMINAL 39limites entre lo verdadero y lo falso, 10 ético y lo inmoral;pero, fundamentalmente, Io ¡eal de lo vi¡tuáI, medianteun Conslanle consumo de pasatiemposra,

.El primer problema qr]" t.r,.rno, por delanle consiste,

entonces -nada menos que en inuentar una lógica capazde asignar sentida a estas manífestaciones sociales. Todoparece indicar, por de pronto. que la tdea de contraLo social de¡erá ser reemplazada por algo mucho más flFXible yamorlo o sj se quiere .iiqr¡ldo

. capaz de conicnernos en l;olversidacl lracturada y hosti¡ de hov re,

VIL EL FMcAso DEL DtscuRso PENAL LTBERAL

La racionalidad moderna desembocó en un espácioabierto, de reglas flexiblesro, donde los mercados aplican la ley de- Ia selva. Algunos autores, como Habermas yGiddens, defrenden la posibilidad de recuperar el ideariode-la modernidad. aciuálrzárdolo, para ponerto al servicioder cambjo social. y podemos decir lambién que el desafio::1,"J:* ." imaginar €l nuevo pacto sociat que lo hagaposLore. en medio de l6s exclusiones del presenre. y d-elsistema económico que las genera. Las p¡opuestas filosófr_cas sobre Ia continuidad o declinación definitiva de la mo_dernidad, dependerán, po¡ cierto, de1 carácter ,,cerrado,

o

,. 13 S¡¡ron¡, ciovanni, ¡Iomo uidens. La sociedad teledirigida,Ta\rrus, Buenos Aires, 199a.

..'".Dn su ob¡a cjrade, La rczón dusen¿e lapendicel, Jlllio Vi¡-,,.rn. prcpone..a fn de ¡e..ituir legilimrdád al podpr pol i.o, ¡¿'ilj llir:j:i::i":

.hdndicap. de.tudadaaro- r¡nd¡cadores der sra.n n, .\¡ r',sront para -spe.rñ(ar "r grado d" pri\a, rón d" cr;da_

¡pF a a l" respon)ábjrid.d oenat. pe¡o no

,ii ;l;;1"'¡;,,,t' ¡dea ¡ntF¡esan'e pará ,má8!na,

"u"'os ^"¿e¡os

, ^ ..,, i .,.,,tñ.t,.!s¡.."trdL,"aniicip¿doOrou,toM¡¡x,.uan_

,r,,r,. t .r,",,.,,r, Li,, t{ Ir rt{,,{. p,1o si no tes tusran, renAo orrós,.

40 CAFLos A. ELEERT - FABr^N I. B^LCARCE

"abierto" con el que se la entienda.r, pcro, ent¡etanto. eleslado dc.osas rmpranrado por el l),.p,rlr:''mo penal reduce¡as conquistas leóricas de la llustr;rckjl| lt ro;qo de lo de_corativo. Por ello. co-no ya se señaló. n,,r,1..d;r uado ha_bla¡_de una modernídad postrera que n(, Iogra ya adaptarSu dlscurso nr su i:epertorio de recursos inslitucionalesa los cambios y discursos en boga, inmr¡nes a todo areu_mento que prerenda lrmitar los impulsos prrnitrvos fuliri_nantes e ilimitados que exige la sociedad.

_ En el campo académico y teó co del derecho penal se

observa una pa¡álisis que impide una reelaboración delsísteña conforme a los cambíos de la rea¡¡dad, con Docasexcepciones. Por Io dema¡. rodrs las declarccion". pr_,Sii_cas de decanos, profesores y tratadistas, ..en defensa delDerecho penal libe¡al y de los pri¡rcipios de Ia Ilustraciónqrre los sustentan', no producen ekcto alguno en Ia socie-d.ad ní en Los pod.eres púb¿icos. En el ámbito académicopredomina, entonces, la tendencia ingenua, conformista.de reeñrmar entre pares. .olegas y amrgos los viejos lura_menros de 6delidad a las normas, pero sin promover;uen_tes de comunicación efrcaces y activos con la comunidadredl.de hoy. Todo indrca qu€ es imprescindtble una pro_lunda aulocril¡.a en estos medios, en lugar del enclaus_rram¡ento normativo; en suma, no es posible que todos es_tén equivocados, menos los juristas. Después, el principalobjetivo deberia ser el cultural, tratando de obtene¡ ca _

bios en la percepción social de nuestros ciudadanos. poranora, pareciera que el esfuerzo se iimita a asegurar quedel alumnado de las facultades .gr.sen algunÁ .;ó.renesconvencidos del credo ga¡antista, para que lo rep¡oduzcanen el futuro. t¡tiñamos que tal esfuerzo es insuñc¡entc_Nuestra decisión de reclamar un retorno a una proteccrcn

'' Vónsc. M^FrukEL, Hern¡in J., yis¡or{.s iDk,r.¡s I t (r¡rit¡t: ¿( ktür\l, tatla,l tlnrr'rs¡ti'!t, tir,,.,,,,\ ^,r,,\

.r I

EL v¡pco croe¡l DE LA pollcA cR|\{tNAL 4lutgorosa a kjs garantías del Derecho penal ¿¿be¡a¿ sucnu(.onmovedola y grali6cante. pero, entretanto, no se estu.:l:1.'.. ":*,''.. para ¡ograr ese objerivo. mienrras que el

:l:cuiso,9e la inroterar.ia no deja de expandirse, hasraque un qta nos enteremos de que las facultades de Derccho tueron clausur¿das por cldrror populal, mientrasestábamos encerrados hacipndo profes¡ón de fe de unaconcep.¡on luficlica sin reconocimtento ni vigcncia práctica, Por doloroso que resulte reconoce¡lo, vamos haciasrtuaciones que se¡án más absurdas aún que las ya vivi_das. Vale la pena, preguntarse, entonces: ¿cómo iomperel encapsulamiento insula¡ del discu¡so garantista? La11,^"]::,ylttd"O

prosresista det campo del óerecho penai,¿parte de un análisis de la realidad sociopolítica actual,o simplemente de un estado de indignacrón moral frente a]as-oveJas clescárriadas? ¿Cuáles deberian ser los objerivosr nmediatos a abordar? Trata I emos de responder y aporla ¡algunas ideas en el capitulo destinado a las conclusiones.

lr

S¡cu;ro,r Panr s

I

CAPiruLo IIIVISIÓN CRiTIcA coNTEMPoRÁNEA

DE LAS CIENC]AS PENALES

No es fácil se¡ optimistas respecto al estado espiritual 'de las ciencias penales en el mundo2; más aún si Io que sepretende, de un modo tai vez utópico y hasta ingenuo, espromove¡ una visión limitadora o minimalista d€ las regulaciones punitivas. La ganancia más fácil la obtendrá, seguramente, el que apuesta al segundo de los términos enei binomio "derogación-sanción" de ieyes de tal especie.

Hoy, en la lucha entre teorías expansionistas y reduc-cionistas, la teo¡ia del big b@¿9 representa a las prime-ras, y la del btg crunch, a las segundas3. La imp¡esión esque en los diversos estadios lógico históricos donde se han

I Expresión formulada po¡ el alemán Thomás wurtenbereer ensu discurso inaugu¡al, "La situación espi¡itual de la cienciajuridico-pe¡al alemana", de1 ano 1955, asumida por los auto¡es penatespara aludi¡ a] estado cultural de la ciencia que practican (SCHüNDM^NN, Bernd, Consideraciones Úítícas sobre la situacíón espiritualde la ciencia jurídio-penal aleñana, t.ad. Manuel Cancio Meliá,Univc¡sidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 11).

2 Sobre la evolución equiparable en el sistema continental europeo, H^ssEMER, Winfried, "Perspectivas del De¡echo penal del futu-¡o" (trad. Enrique Anarte Borrallo), en Re,is¿¿ de Derecho pendr. A,,1994, p. 37, disponible en wwv.cienciaspenales.net (última visira,24/1l2OO9).

" M^ú rN liz'R, f^N P.k.z, C arlas, Derecho penal económico ! de ta em-t'n sa. t \trt ' (;tat.raL, 2" .d., Tiranr lo Blancb, valencia,2OO7, p.79.

16 CARLos A. ELBERT F^Lrr\N L B^r-c^RcE

producido los encuentros entre propr.rcstas "eficientistas"y derechos individuales, y hasta cl t)rcsente, siempre haquedado un saldo a favor de 1as primcr¡rs.

Si se alude a la evolución de Ia legisl^ción penal rep¡esiva -en cualquier lugar del mundo , ésra ha adquiridouna extensión y ribetes impensados, incluso para el másreto¡cido rep¡esor de las épocas viviclas a partir de Ia configu¡ación del denominado "Derecho penal Liberal".

La violencia organizada del Estado produce metástasis sifDenia uerbo , inflltrándose en 1a regulación de todos y cadauno de los sectores de1 ordenamiento ju dico- Se adueña delc! parcel¿s de ot r¿s ramas F impone su in p, r,o sancionatorio; el fenómeno denominado "panpenaiismo"* obtiene, deideologias transversales, su justifrcación discursiva.

El pensamiento crítico anudado al.Osfado socia¡promue-ve la represión de los económicamente poderosos s- ExpresaTeubner: "Con la llegada del Estado social e intervencionis,ta, se ha puesto un mayor énfasis en el derecho racionalmate¡ia1, i.e., en el derecho usado como instrumento parainterveni¡ en la sociedad de una maneraJqnalisfa, orientadohacia la consecución de flnes concretos..."5 bi".

La sociedad. del riesgo -la q.ue brinda una imagen ca

a G¡nc¡¡ An¡r. Mercedes, "ConstitlLción y Derecho penal, veinte años después", en AFFoyo Z¡p ¡ERo, Luis, y BERDUCo GóM.z DE L^ToRRE, Ignaclo, l.lits.l, Hanenaje al Dr Marina Barbero Santos. Inmemor¡am, Universidad de CastilLa - La Mancha Universidad deSalamanca, Cuenca, 2001, p. 292.

s Sobre el tema, Pkúamz, Cornelius, Sociedacl del riesgo yDcrecho penai" en ARroro Z^p^rDRo, Luis; NEUMÁNN, Ulfridi y Ni¡i.roM^Rrix, Adán (coords.). C/i¡ica gj¿s¿¡rAcación de1 Derecho penaL enel canbio de sigla, Universidad de Castiua La Maúcha, Cuenca,2003, p.263.

s "'" tr¡¡¡¡n, cunlher, "Eleñenros malc¡ialcs y rcflexieos en el

Dr.{,.ho modc.no', cn BouRDrDU, Ple(e, y1'r!BrER, ALrn(1,.r, /,d /1,..¡.?ú .!.1 Derccitó. Siglo d.rl I ¡ombr c, nogotá, 2005, ff. ¡ln r' 85

Vts¡óN cRiTrcA coNTEMpoRÁNEA DE LAs clltNcr^S... q7

tastrófrca6 de su propio semblante- ha promocionadola creación del bien juridico segurídad7; incluso, en sutranscu¡rir mesiánico, se siente con el poder suficientepara proteger generaciones futu¡as mediante 1a herramienta punitiva3.

El Derecho penal del enemigo,, que distingue a los se¡es humanos entre aquellos a ]os que otorga el ca¡ácter

" BEc(, Ulrich. ¿a socie dad deL liesgo Hacn una nueta modernidad, trad. va¡ios, Paidós, Barcetona, 199a, p. 30i LurM^NN, Nikias,Sociol.,gía del .iesgo, trad. varlos, Universidad ibe¡oame¡icanaUniversidad de Guadalajara, Mérico, \992, p. 127.

7 Cfr. HRscH, Hans J., "sistemática y limites de los cletitos dc peliga , en Reüista de Dereóho Pen@l 'Deiitos de pelig¡o -l l ' (dir. EDc^RDoA. DoNñ^), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2OO8 t, p. 3t; HassEMEk.Winfried, "El dcstino de los deiechos del ciudadanó en un DerechopeDal tficaz"', trad. F¡ancisco Muñóz Conde, disponible en http://www.cienciaspenates.org/REVISTA/2008/ hassemerOa.him (últi-na risita, 2 /2 /2009).

3 uo¡¡noesr, Roland, ':Debe ocuparse el Derecho penal dc ¡ies¡jos l!tu¡os?", trad. Eduardo Salazar Ortuño, en Re,ista Electróni.a de Cienc¿a Penat lt Ctiñinoloqía, 4 14 l2OO2), p. 1, en htrp//cri-niinet.'.¡g.es./recpc lúliima visita, 22/rO|2OOA). También,

^LcÁcERGrnAo, Rafacl, "La protección del futu¡o y los danos cumulati-vos", en Reris¿a ¿¿ec¿róníca de Derecho Penal g Críminología, 1 Oa(2002), disponible en http://criminet.usr.es/redpc {última visita,2a/ro/2ooalp.7.

e Expresión acuñada y propiciada po¡ JaKoBs, cúnther, "Crimj-nrlización en el estado p¡evio a 1a lesión de un bien juridico", enLfó.1etña dogmática pena¡. Estu¡lios compllados, trad_ Enrique pe-L,hnda Ramos, Porrúa, México, 2006, p. 394, afiatada en Jakoss,( ii,nlher, Dc¡echo penal deL ciudadano y Derecho penal del e¡emi-,1i, trad. Canció Mcliá, en Ja(oBs, Günthcr, y CÁr-cro MELr¡, Manuet,1).\.cho penal.lel enemigo, Thomsón Civitas, Madrid, 2003; J^KoBs,(iiir'lh.r, 2Derecho penal dei enemigo? Un estúdio acerca de losr, ,,\rpL'estos de lajuridicidad", en C^Ncro MELra, Manuel, y GóMEZr\k^ l) rir, Carlos, Derecho penal del eaemigo EL discúrso penat de/i',r.r,'¡-.ntr, Ddisofe¡ BdcF, Buenos Aires, 2006, 2.

I

48 C^RLos A. Et-|l,iR1. l,^|r^N l. Il^r.(.,\Ñ(.t,:

de ciudadanos (concepto norn Lrivo), y:r (lui(.r¡cs enditgael carácter de naturaleza (concepto u¡rt)r ( oJ, c()r¡oj porelcmplo, musulmanes, inmig¡antes, terccr munclisl¡ts, lati-nos, aiiicanos, pob¡es, según el lugar en clonde l.r doctrinatenga lecepción. Se insufla así, un ma¡cado pertil preventivo a este sector del ordenamiento juridico, con el mismorasgo de falacia naturalista que aiguna vez tuvo e1 positivismo criminológico de Lombroso, Garófalo y Ferri, en eltratamiento de los anarquistas, indeseables o peligrosos.

Una politica populista ha llevado a p¡oclamar a 1a legislación penal como elixi¡ de todos los males de la sociedadLo, mostrándose a cada reforma de ese talante comopanileto recepto¡ de los reclamos sociales. La políticac.iminal, así entendida, no tiene rumbo definido; se veconsustanciada con la supuesta satisfacción arihoc de in_te¡eses de potenciales votantes. y si, entre bambalinas,algún rumbo lógico se 1e encuentra, L¡rsre es reconocerque se conñgura como un lazo de medidas concatenadasalrededor dei marginado, restringiéndole hasta lÍmitesinimaginabies sus derechos individuales, en el caminoineluctable hacia la cárcei (delitos de tenencia, coerciónpreventiva) ilegitimas ab ouo, flagrancra como sucesorade la exigencia de los elementos estructurales de tipo,penas desproporcionadas en ¡elación a la afectación delbienjuridico {que aseguran la prisión cautelar durante lasustanciación del proceso) y, por último, la t¡ansaccióncomo sustituta del juicio previo.

Otro fenómeno latente es la tan ansiada pa¡a algLrnos- unifrcación I' de las legislacíones penales {Unión Eu

ro Cfr. ALBREC¡rr, peter-Alexis,,.Et Derecho penal en ta jnterven,.ió¡ de la politica popullsta , irad. Rjcardo Robles ptanas, en RoM.oC^s^!oN^, Ca¡los M. (ed.), ¿a tnsos¡entDle sttuación det Derecha pe-¡dl, c.mares, cranada, 2000, p.487.

" Sobreci tema, SrLva S^xcHEz, Jesús Maria,.,Los prin.if ios i,)sr)i

VrsróN cRiTrcA coNTEMpoRÁN¡tA DE LAs ctENclAs... 4r)

ropea, Me¡cosur, Merconorte) que, lejos de reducir las reglas viBentes, tiende a multiplicar las que ya existen. Essabido que la protección burocrática de los intereses de lascomunidades ileva, fatalmente, a una transformación de]a regulación administrativa en legislación penal.

Si bien el principio de sobe¡anía ya no tiene la fuerza que tuvo otro¡ar2 respecto de los Estados nacionalesy sus respectivas ¡egulaciones criminales (hoy se aludeal p¡incipio de territorialidad comunitariaL3), ei efecto deesta "regionalización trasnacional" implica, en 1os hechos,la entronización de los Estados Unidos como poticia uni-versal, con la potestad de iniciar guerras preventivas, sanciones ejemplares, etc.; en medio del silencio cómplice dela Eu¡opa occidental. Paradójicamente, aquellos que, consus guerras e industrias ilimitadas, cuyos daños colaterales nunca fueron previstos '4, hoy se convierten, bajo elglamo¡oso título de "Primer Mundo", en paladines de laprotección del medio ambiente. Lo pintoresco es que, además, se atreven a conside¡ar a ciertos territorios de losque ellos denominan "Tercei: Mundo", con altos contenidos

radores de las propuestas de un De.echo penal eu¡opeo- Una aproximación criiica", en R¿rista cle Derecha PenaL, D' 13, pp. 145 y 1216.

'' QurNrERo OL¡\^REs, Gonzalo, "La unlficacióD de la Justicia Penal en Eu¡opa", en Reuis¡a Penal, n'3, cnc¡o 1999, p. 52.

r3 Cfr VocEL, Joachim, "Principio de lcAalidad, territorialidad ycompetencia j ud ici al", en TTEDEM^NN, Klaus, {dir.), Durodetitos. ELDerecho penal ecoñttñico en la UIíón Eúrcpea, trád. Adán Nieto Martin, Universidad de CastiLla La Mancha. Cucnca,2OO4, 1, p.31.

" Cfr. HERzoc, Feiix, "Sociedad del riesgo, Derecho peDal del ¡ies-Eo, regulación del riesgo. Pe¡spcctivas más allá del Derecho penal",lrad ¡iduardo Demetrio Crespo, en ARRoyo Z^parERo, Luisi NELTN,^NN,

Ulfr , y NLf o M^kIN, Adaú, Crxica u jusriJicación del Derecho penal.n.l.a¡tb¡o.le sigb, Cucnca, 2003, p. 253. Los argcntinos cono-.( ,nos .l.l 1.¡ra: cxpo.tación francesa de materia fecal, o establcci¡r¡i( | l() (lc I).tn k,r ¡s .n las rjbe¡as de nu.stros fros.

50 CARLos A. ELBERT - FABrÁN I. BALCARCE

de agua potable, vegetación y oxigeno, como patrimoniosinternacionales, afectando la integración territorial de va-rios países en vias de desa¡rollo,

EI principio de legalidad, c.uyo objetivo en et ámbito penal e¡a refrrmar la existencia de las lagunas como modalidad propia que establecía el principio de Jtagmentariedad,ha quedado en el olvido. Alcanza una nueva conducta quese estime de algún modo pe¡udicial para que ia maquina-ria represivolegal se ponga en marcha cubriendo el "ba,che" de punición. En la ¡ueva alquimia sobre el bien ju¡idico, su afrrñación, lejos de poner coto a Ia violencia delEstado, justifica la construcción de nuevas mandas pai.aprotege¡ en forma exhaustiva, hasta el agobio, todos losflancos del interés protegido's.

La actual p¡oliferación de tipos abie¡tos y en blancoconsprra contra e1 mandato de determinación 16 y, por otrolado, también infrciona el principio de legitimación demo-crática, poniendo muchas veces en cabeza de la adminis-tración la determinación de lo que es punible. para colmode males, el proceso de reenvios en que se embarcan losnuevos preceptos parece interminabletT. Pero 10s rnales noterminan allí, sino que se extienden a todos los principiosbásicos de un De¡echo penal liberal: asi, se relativiza laretrcactiDid.ad. de Ia leg penal mó.s benigna, atendiendo acuál ha sido el objetivo de la modiñcación de la ley penalen blancors; al principio de lesíúidad se lo disuelve gra-

VrsróN cRlT¡cA coNTItMpoMNDA DE rÁs clllNclAs-., 5l

dualmente {cabe recordar ia idea de Feuerbachre ace¡ca de que las lesiones a bienes jurídicos colectivos debiaencontrarse en el ámbito de las infracciones de policia),sucumbió ante la introducción de la teoria del bien juri_dico de Birnbaum (1834):o, superando, asi, la doctrina delos derechos subjetivos en pos de la protección de bienescolectivos (tesis expansionista).

Ahora bien, si de 10 que se trata es la teoriá de Goids_

chmidt de distinguir cualitativamente entre inf¡acción pe

nal fma¿c¿ in se) e infracción administrativa \quía prohibít'a) -cont¡avención- 2t a fin de enfatizar Ia importancia de

ca y retroactividad de disposiciones favorables: eL casó de las 'levesen blanco"', en tacia ¿n deftcho penal eco^ómico eurcpeo, Boletí¡,Oficial del Estado, Madrid,1995, ps.720-722-

re Fnunrercrr, Anselm u, Ttatado de Derccho pend¡, t¡ad. EugenioR. Zaffaroni e l¡ma Hagemcier, Hammurabi, Buenos Aircs, 2007,

5 22, pp. 55 y 56.20 La denominación aparece en Arch. d. K¡iminal¡echts, N.F,

1834. Cfr. RoxrN, Claus, Derccho Peial Patte general, !, Úad D MLuzón Peña - M. Diaz y Garcia conlledo _ J. de vicente Remesalcivitas. Madrid, 1997, I,2/8. También, STRATENVERT¡, Gúnter, Dere-cho pcnol. Porte genera¡,1, El hecho puniblc,2" cd castellana, trad.Manuel Cancio Meliá - Marcelo Sancincttt, Hammurabi, 2005, p.

65. Sobre la función de la denominación, NuñEz, Rrc^RDo c., ?la¡adoaIe Derecha Petal, Lefter, córdoba, 1988, lll, P 15.

2' La bibliografia es abunda¡te: GolDscflñrDr, James, v ANDERS'

Georg, "Deslinde €ntie los delitos administrativos y los criminalesy aplicacjón de las normas generai€s del Derecho penai al delitoadministraiivo", e EI Derecho penal administmliuo, Facultad de

De¡echo y ciencias Sociales, UNC, 1946, p. 52; SctroNKE, Adolf, "Ladoctrina de Derecho penal admi¡isrativo de J Goldschmidt y sureconocimiento en la lcgislación alema^a", en Reúista de Derecha?¡ocesal. Año lX. n"'3-4, Ediar, Buenos Aires, 1951, p 298; Sclr_

MlDr, Eberhard, Las rcpet.usiones de la obra cientifca.le JañesGokl s.h midt sobre la legislactón g Ia ciencia de Alemon¡a {trad. Wcr-

',cr (:¡)l(ts(:hmidrl. cn R.uista de Derecho Pto.esdl, Ano Ix, n' 3-4

|]i(li:ú. llrn ¡()s Aiü s. 1951. D. 2A3i GolLts.rMrDr, Robcrto, La lcoria

'r z^FFARoNr, Eügenio Ri ALAcrA, Alejandro, y SLotuR, Alejand¡o,Derccha penal Parte ge¿eral, Edia¡, Buenos Ai¡es, 2000, p. 121.

'" Sobre la temática, c^Rcra Rrv^s, Nicolás,.,El p¡incipio de tega-lidad en el Derecho penal económico", er Publicacio¡es det portaltberoañerícano de tds Ciencias Penales, disponible en hrtp://wwwcicnciaspenalcs.net (úuime visita, r5/r/2009), pp. 3 y 4_

" Rcspecto de esta clasificación, M^RrINEZ-BLJJ,TN pÉREz. Ca¡los.Dclccho penal económico. Pane General,'ti.ant lo Bla¡ch. Valencja.t998, pp. r2O-127-

a S,,v^ S^N(r¡rz, Jcsús-Maria, "Legislación pcn.l socio c(!)n,rnl

52 CARLos A. ELBERT FABrÁN L BALCARCE

1a primera, debe decirse que el nacimiento del Estado deBienestar diluyó la posición.

Por último, la propuesta de Binding, de que las conductas de lesión o peligro conc¡eto hacia los bienes juridicosestuvieran contempladas en 1a legislación penal, mientrasque la pelig¡osidad abstracta se mantuviera en el ámbitode una regulación de segundo ord€n, también cedió con eltranscurso del tiempo. La proliferación de delitos de peli-gro abstracto, en el seno de la p¡ime¡a, también hizo caeraquel proyecto.

Tampoco rindió frutos, en elámbito de la legislación pe-nal, la propuesta de un De¡echo intermedio, o de segunda\ clo. .ddd. ub., 3do er r rF el do m in isl rétivo y él pcné | "

Hoy se ha pasado de ia p¡otección de los derechos sub-jetivos a la de bienes jurídicos universales (ia rTloral, lareligión, la administración). Y como si elio no fuera suficiente, bajo ]a denominación de "bienes jurídicos supra-individuales" también se abarcan ahora bienes ju¡ídicoscolectivos y bienes jurídicos difusos. En suma, el Derechopenal liberal cambió derechos subjetivos por bienes jurídicos; el Derecho penal económico consumió al Derechocont¡avencional; el Derecho penal del riesgo se encuent¡amuy cercano al Derecho de policía23.

a"l O".""f.o pe"at aaminlstrativo y sus criticos", en La Ley, t. 74,secc. Doctrina, p- 445; G^vÍtk, E¡nesto, 'James Goldschmidt y elDerecho penal administra¡ivo", en E¡ Derecho penal administratiuo,UNC, Facultad dc Derecho y Cie¡cias Sociales, Imp¡enta de la Uni'versidad, Cófdoba, 1946, p. 18.

" HASSDMER, winf¡ied, y Muñoz coNDE, F¡ancisco, La responsabi-Lidod par eL prcducto en Derecha penal, Tta tIo Blanch, Vaiencia,1995, p.46. La critica a este planteo en DE L^ CUESf^ Ac!^Do, Paz,"Sociedad, tecnoLogiay globalizacjón dei Derecho penal", en AA.VV.,Derecho penal ecaióñico, E.J.C., Mendoza, 2003, p. 31.

'?tr H¡r,zor;, Félix, 'Algunos riesgos dcl Derecho pcnal dcl ¡ieseo",

(tf.d. ItDfique Anartc Bo¡rallo), en Reris¿a Peña¡, n' 4, Prayis, ll¡r

VrsroN cRÍTrcA coN'rEMpoRÁNEA r)E LAS ctENcr^s... 53

Por si fuera poco con las mutaciones indicadas, no fal-tan qulenes pretenden ver un "bien jurídico intermedio,'o con lunción espiritualizada. La ratio legis del preceptopasafia, asi, a ser algo como un bien juridico complemen-tario y paralelo.

Es paradójico que en algún momento se haya pensadoque el ascenso social de los grupos marginados produci-¡ia una reducción importante de las regulaciones penales,porque el transcu¡so del tiempo se encargó de demostrarque mientras más grupos emerglan, más legislación penalse p¡oducÍa, en un crescerldo exponencial.

El De¡echo constitucional compa¡ado había hecho, delprincipio de e)c¿rema rat'io a través de la prohibición de ex-ceso-unabarrera frente a la irresponsable proliferación depreceptos penales; actualmente, sin embargo, en \a prohibición de dekcto 17a encontrado un a¡gumento legitimantepara el nacimiento de nuevos intereses a proteger por víapenal. Tan asi es, que en las crónicas constitucionales seliene dl prin( ipio de u/¡rao 'otio por desapare. ido .

Podemos ver, entonces, que el bienjurídico se ha t¡ansformado en una sombra caricaturesca de lo que en ve¡dadfue. Pareciera -según la doctrina en boga- que lo que protege la ley penal es la vigencia de la no¡ma?s; el principio

'" BosD, Martin, "Derechos fundamentalcs y Derecho penal comoDerecho coactivo", trad. Maria Marrin Lorc¡rzo y Marga¡ita VatteMariscal de Gante, en HEFENDEHL. Roland (ed.), La tearíd del bienjurídica ¿Fundamenta de Leg¡timación del Derecha peftal o juego cleabalarias dagmótica?, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007, pp.14o y 146. BuNZEL, Michael, "La tue¡za del p¡incipio constitucionalde p¡oporcionalidad coúo limite de ia protección dc bienesju¡idicoscD ia sociedad dc la información", t.ad. Maria Gutié¡¡ez Rodriguez,{:n I rnfliNDa¡rL, ¿a ¡eoríd..., cjt., pp. i5a y 159.

" Cfr .t^Kols, cún1he¡, "Sociedad, nornLa y perI'r dc u¡ llc,ccho pcnal tuncional , trad. Manucl Cancio Meliá yJrfrl'ilr(l', Ir, i¡¡) Srln.hcz, .¡ Mo.1en1a.logmdtica pena? ]'s¡e.t¡os

)4 CAtLos A. EL8¡]R1. [i.^rr¡AN L B^t_c^j,lct.j

)l:;:11b1,,1.9 ."1 srdo re¡oi,,(ro. rrr, rcndo que rá capaci.raa dc rmpurabitrdad se resuetvil ,.r ,.,r"" a. io po",a¡i¡Joa

';:::::\?,:::k":i..t#*;T":::.,"onnic,os.cia,de

fi :i." j..::"1Lil:'f il,li xx..;l* .1;:T::";#1:jjil, f

.:i,i:". kj, 0",,..,.^i"" "..'".1:"j:.1iil:[:.:"i.noelrdad al dej echo. a cLtalquter prec¡o.

ff ¡.T:lr':11ii:.T!:::,L:T:.1:::"1:.11?ti*ii;Xñ!.ofJ"T::*'ón senerar ru qu" rr'n. a.

"o,,i.iiao'.__No,obstante

los procesos sFnalados, es en la parte Es-ff.":i i:;,f ii;'.:"1Xlij'.: l1i* * 0,. ".. "

n .on-J.más bienes jurjdicos, or",.*"r"".."J,t"tten

I ran cada vFz

más-nguras penares ;i* ":ü; i iiffil,,.,.;: ::iil::nadás'leyes^comp¡emenlarias ; especrales,.,

::f ".i:,1""::ill:i."Tfl ";::'."_i.":j';*J:I,J:T;::]..:?

no-s€Jos adscribir¡e /3 responsabiJidad penal a las personasJunO¡caS, lransformar lo que era netu n sec r o¡ de s ¡ in ad o ;,; ;;: ;:,,f '¿ff :' ;,:"J..,",",'J:,fi

ii{l!!! 1i,}; :i ; gx,#..,.ii;i r"iitxTi,i;; . llj,:l:.i:.t,::':"13:H*#::ff ,,:ii J;.¿T.fil::;:il.J,ff::.

" " ;:'""#:,1: :T;;;:.'ff 'J,,li#,'":l ::: l ;ón" r r¿d ca r, os J

; :x, l:1":;iái lt ill,"i..ji.iÍful;",1r i:::,: ;:,i,:;:- Sobre teorra de la imputac,ón. S^N.,,F

, i',.,, --,., ;;,:-"*;: ii;T;,ii:'Jí, ?.:';,i:j,.,,,,ffi l;

v¡stoN cRlT¡cA coNTEMpoMNEA DE rÁs ctENclAs,.. 55meras actividádes. omisiones por doquier. representan alas nuevas reguiaciones), ya no se observan descripciones fácticas externas o internas. Se t¡ata de adscribir aun sujeto delerminado Io ájeno a la normalidad. Se hal:.-Íl::l:. r"" involución a épocas prelériras. en las quecuarquler suceso de la naturaleza podia ser colocado encuenta de un ser humano. La idea de control total que ha::.T}:d? l...i"l:* -en parte eneañosamenre-. impricaque arguren ha sido responsable dei suceso.

La metodología se torna cada vez más abstracta; unbizantinismo infinito se muestra en cada uno de los con-ceptos e institutos de las ciencias penales. La ideologíaque mueve este saber o ciéncia ya no se encuentra con_sustanclada con el espirttu dc const:lujj un .limtfe a lapotestad.represiva del Esrado,: por el contrar io. parecieraque los doctr¡narios se esforzaran más y más pár justiñ_car no sólo la existencia de regias penales vigentes, srno-ro que es mas grave de allanar el .amino, a parrir de losconoctmrentos adquiridos, a nuevas reformas vinculadasal uso de la violencia o¡ganizada del Estado.

En cuanto al Derecho penal procesal, puede constatar-se.que se comienza a ve¡ en él cierto sintoma de "des_gaJamie¡to", porque ya no alcanza con un único p¡ocesopenar para la nutrida y diversa gama de figuras delicrivasexlstentes. Se piensa ya en un Der€cho penal procesalsexual, en ot¡o de carácter económico2e, * ufg""" q"acomp-aribilice con la vlolencia de género y. si algún espacioqueda todavia, dtagraftar una récnica que permitá repri_mir aquellas .onduc-as que ¿feclan. va no a los bienesJurrdl(os. srno a la sFguridad de los ciudadanos.

, ..,. |1. :r,.* :, rema. AFocL.l^. cr¡srávo A . y B{L.rp.L, F¿br¿n

n¡h¿t rconóai.o proces¿1 , disponible en hrrp://www..r ¡, 'x

., !n. ¡ ry¡ rca s/ derecho%2opena lolo 2 0."o"o-i"ozoiiá."""r.(iA'1,:lr)y,2, :.rOl.ll ¡r{tf (ritr¡n,".,i"¡t", ¡Olt/ZOOS)

i¡r) C^RLos A. EL]j¡,:RT - FAB|^N l. B^LCARCD

lln los últimos años se corrobora una afectación alt)riDcipio de la formalicl¡(l, qu(.(.rl igLral que el de legaiid¿dcn el ámbito sustantivo) cur¡tl)l('l¡ Iirnción de scr el ol)srá,culo más importante f¡ente ¿r Lrs p(.fsrcu(.ionos eslr¡tr1cs.Su flexibilización se muestra por clo(tuit.¡. ( n inli'ri(l:rcl deasuntos. Asi, por ejemplo, el n¿rrcot f:iflc{), lo cl( nominada"crimlnalidad o¡ganizada" y el terrorisnrc han abicrto (ycon mayor fuerza, después del 11 S) el camino de la priva-ción de la libertad sine die, y también el control constantede personas "sospechosas", la renovada utilización de latortura, 1a posibilidad de que los sometidos a proceso de-claren sin la presencia de defensor técnico, la incomuni-cación, etcétera.

La masa incontrolable de causas que ingresan al sistema han forzado soluciones "efrcientistas", tales como eljuicio ab¡eviadoro, que terminan desnaturalizando al proceso penal.

Curiosamente, quien no quedó al margen del cambioha sido la víctima, Durante casi dos siglos estuvo ausentedel p¡oceso penal (a partir de la teo¡ía del bien juridico),pero hoy se pretende un espacio en la actividad persecu-toria que se torna asimét¡ica con los pdncipios, sin medirios efectos del impacto. La polisemia del término ',victi-ma" permite que cualquier persona, que apa¡ezca comoverosímilmente aiectada por el hecho delictuoso, cumplaactividades en el carácter de querellante pa¡ticular en losdelitos de acción pública. Su posición es asimétrica res-pecto del imputado. Este se considera inocente hasta queuna sentencia frrme 10 declare culpable (concepto normá-tivo), mientras que la victima se considera ofendida hastaque una sentencia firme declare la inocencia del imputado

30 H^ssEMeR, Winfriect, "Vicjo y nuevo Derccho penat", en persono.

'nundo A responsab¡?idad, trad. Irrancisco Muiroz Conde, Tira¡lk) ljlandr, Valen.ia, 1999, p.64.

V]SIÓN CRI'I¡CA CONTEMPOR\NEA DE LAS CIENCIAS'''

o corrobore. a través de la condena, que efectivamente era

el sujeto pasivo del delito. Se coñfunde el concepto c¡1mr-

nológico de victima (persona que ha sufrido efectivamenteoor ia.omisrón cle un h"cho deliclivo) con el norm¿livo-jurídico (consecuencia de la sentencia firme que declara laiesponsabilidad penal del sometido a proceso penal)'"

Por otro lado, la visión crítica y más bien de izquier-da lvéase Schünemannl de los aulores que prelenden

criminalizar a los denominados "delincuentes de cuelloblanco". ha ¡ecibido loas de quienes consideran agotada

la capacidad de los establecimientos carcelarios, estancados en el hacinamienlo de meneslerosos carenles de

capacidad mínima para participar en el sistema social

Lo cierto es que, salvo Iaras y poquisimas ex'epciones(normalmente constituidas por sujetos a los cuales se

les suelta la mano por parte del grupo de poder al que

pertenecían o porque, de antemano' mediante contratosespurios han asumido la obligación de hacerse respon-

sables), el Derecho penal económico, asi como también el

Derecho penal del riesgo, se transforma en Derecho penal

simbólico, carente de efectos instrumentales ¡r ' Satisface

momentáneamente la sed de ¡evancha de determinadosg¡upos, pero su destino es caer, ta¡de o temprano, en

una red de complicaciones que hacen imposible Ia pe¡

secución, esclarecimiento y ¡epresíón de dichos hechos

delictuosos lp.ej.. impurados.on poder igual o superioral de los jueces, estudios jurídicos empresariales, falta

3' AMELING. Knut, 'El conccpto 'bicn juridico'en Ia teo¡ia dc la

Drotección penal de biencs juridicos"' trad lñigo Ottiz dc U¡binaGimcno. en HEFENDETL, ¿4 t€or¿d- cit , p- 262' nota los'

'i;r Di¡/ RrpoLr-rts, José Luis, "El Derecho penal simbólico v los

,1,, 1,,s d, lJ pcn.i. cn Sorp¡ur MPflcano dc D.¡..ho CnmPotaclo

^'ro XXXV. n' lO3. encrt abrit, 2OO2 disponible en httpr//www

i(, i(1i.,rs úrlr¡ nrx/Ptrl)lica/rtv/bolr¡tin/.ont/lo3/ar1/art3 h!m(ullr¡,',, !É¡l:'. :l/:l/1¡OO¡))

.T

58 C^RLos A. ELBERT _ F^RIÁN I- BALCARCE

de especialización en los encargados de la persecución,carencias técnicas y humanas, complejidad de la prueba,ausencia de reglas de la experiencia acerca de la comisión de los entuertos, flaco eco en los mass medio por el

hermetismo al que están sometidos los hechos' etc.)

Lo que no se advierte es que el cuchillo de la ley penalhaciéndonos eco de algunos sonados sucesos en nuestro

pais- estaba destinado a cortar al perejil del ámbito penalnuclear pero se torna insuficiente Para tlozar los duroshuesos que pr"senla la delincuen.id e(onómica

Pai.ece ser, entonces, que la )egislación penal tiene unnacimie¡to histórico ca¡acterológico. Estuvo destinada a

protege¡ principalmente la propicdad, la libertad y la vidade quienes podían gozar de ella materialmente, frente aaquellos a los que sólo formalmente se les otorgaba talesprerrogativas (p¡oletariado). Era el dominio de los prime_

i:os ¡especto de los segundos. Las revoluciones, aun lascientificas, no se producen por el cambio de los abusos,sino también de los usos. El formato de legislación penalvigente no puede cumplir más función que atrapar 'peces

chicos". otro será el camino si lo que se pretende es el cont¡ol y sanción de las clases sociales que contribuyeron aconstruir el apárato pdmigenio de violencia estatal.

Lo que la politica y Ia doct¡ina no han entendido hastala fecha es que, a pesar de ias buenas intenclones que se

puedan perseguir en la implementación de nuevas leyes,

el background del sistema está impregnado siempre de untinte clasista. El substrato no ha mutado, sino que, simplemente, toda reforma penal, en mayor o menor medida'sigue recayendo directa o indi¡ectamente sobre los mar-ginados. La cárcel no ha cambiado de clientela y no c¡ee-

mos que cambie, El poder se encuentra en los tuétanosde la criminalización. La racionalización de la ley del másfuerte no puede más que satisfacer su propia naturaleza:proteger efectivamente al más fue¡te.

CAPiruLo IV

LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ARGENTINA

L UNA PoLITtcA CRIMINAL, ¿INTRA o ExrRAslsrEMÁTlcA?

Actualmente se distinguen dos conceptos especiñcos

de polítíca crímina|l . wr'o, ifttrasistemótíco, el ot¡o, erf¡osistemátíco2. El pfimefo es p¡opuesto rlesde las usinasprogramáticas del funcíonalismo3 madetado

'(Jrr,o obJe

iiv;central de la interpretación teleológicai; sc proponc

I Sob¡€ las tesis de unidad identiñcación v cont¡aposición entre

De¡echo pedal y Politica criminal, vó{sc M¡rrra!Es, Carlos' Cuestio_

nes de P;lúica climinal U Derecho Penol, Fabián Di Plácido' Buenos

Ai¡es, 2002, pp. 44 y ss También cl enjundioso tlabajo de RrautRr'

Marcelo, Crisi! penal, Ediar, Buenos A¡rcs' 2007, pp 3s v ss

2 Pa¡ece adheri! a la tesis enunciada C^Ncro MELú, Manuel' Dog

mática v Política üiminal en una tearía Jtncianal de¡ delifo' Rubin

zal-Culzoni, santa Fe,2oO0, P 146.

3 "F. Nowakowski {1957) v P Noll (1966) pueden se¡ consrde

rados precursores directos de esas recientes tentativas por con

cretar 1os conceptos do8ñálicos, en especial el de culpábilidad'desde el punto d; vista de la función del sist€ma pcnal" (B¡RArrA'

Alessandro, "Integ¡ación-prevención: una'nueva' fundamentaciÓn

de la pena dentro de la rForr¿ sisreñica en C'¡ñ&ologn A si\tPmo

¿cnai. colección "Memo¡ra Ctiminoló8n a" n I lrad Emil'o Gar-

"i' Méndez Emi¡o Sandovai Hue¡tas' Bde4 Montevideo-Buenos

Aircs,2004, P. I, nota 1l

'| Sobrc los c.inones de in¿e¡pte¿o¿ión, valor, núúero v evoluclón

hisr,)ri.¡, ^,-!:\Y,

Robcrt, Teor¡a de la argumentaciót1 jutídica' rrad

^,,r!¡\. rv4¡¡,üt, y Dji'tr.¡r, lsabcl C.li C M!drkl, 1997 Pp 24 v ss'

rt

60 CARLos A. ELBERT - F

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**-$ffiifii.t**fufr+$t.1ilff'r,:lffii;,1ff ;Hi::ii"ffi #:ilr1;".""rr^.,.";

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LA pol,f¡cA CR¡M¡NAL

*$**'H*ffi*+iiii*.t'.""'",*11.,,ff tx.itffi

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62 C^Rtos A, ELBERT - FABIAN I BaLcARcE

inasen o modelo del De¡echo vigente que el legislador sólo

pueáe trazar a grandes rasgos" ¡'.

Se diferencia, de esta manera, del funcionalismo ra'dica¿ que apela a un modelo sistémico de sociedad como

respuesta al para quét2 de las regulaciones represivas,y p."pon. un molrismo nofmatiuísta carente de limites.xi.rno= ". Vale la pena un pequeño excurso en relación

a ciertas aporías en el ámbito no¡mativo: ha de tenerse

en cuenta que, normalmente, una violación de los lími-tes entre ei Derecho penal (entendido como legislaciónvigente) y la Politica c¡iminal suele lleva¡ a una falacianormatiuista. Por el contrario, una transgresión a los co-

tos existentes entre Derecho penal (en el sentido de legis_

lación vigente) y la Criminología, culmina' a menudo, en

una falacia ¿atL¿ra¿ist'¿Expresa Jakobs: " .el funcionalismo juridico_penal se

concibe como aquella teoria según la cual el Derecho pe-

nal está orientado a garantizar la identidad no¡mativa, ¡a

constitución y la sociedad"la Continúa, quien fuera pro

fesor en Bonn: "...es imposible desgajar al Derecho penal

de la sociedad; el Derecho penal constituye una ta¡Jeta oe

oresentación de la sociedad altamente expresiva ' 15 En

io oue aquÍ interesa, el autor culmina: " existe una de

oendenciá recipro.a enlre 1a sociedad y l-l Derccho penal:

cabe pedir alberecho penal que realrce esfucrzos para

asumir nue,"os problcmas soclales. hdslJ quF 'l r;slema

iur idico alcance complejidad adecuada 'on referencia al

iistema social. del mismo modo que. a la inversa el De-

recho penal puede reco¡da¡ a la sociedad que se deben

tener en cuenta ciertas ñáximas que se consrderan lncrls

Donibles. Pero ello debe ser compatible con las condiciones

ie la evolucion. lv¿ e¡ s¿stema social ni el sisrcma iuríd¡cosalt(¿n por encíma d.e su propia sombrd t6

'Es distinto también al funcionalismo monista-índíuidua'

l¿s¿ar7, que ofrece una peñpectiva de carácter minimalistay una metodología empirista orientada a las coÍIsecr'len_-cias

v recondr.ciáa al bienjuridicor3 lprincipio de lesividad

u ofásividad), como límite externo de Ia actividad legisla-

tiva y de la construcción analítica, y conducto de reg¡eso

al "buen Derecho penal liberal" Asimismo, asume conto¡-

nos propios respecto del anáIisis económico del DerechÓ'

de o;igen estatal liberal, que pretende obtene¡ el mayor

rédito;e las lnstituciones jurídicas en la distribución de

bienes escasos dentro de una sociedad determinada (prin_

ciDio utilitadol 'e.

LA PoLiTlcA CRIMINAL EN r¡ ARGENT¡NA

rs J^(oBs, Soci¿dad, ¿orma a percona , cit ' p 22't6 id , p. 2+- l-a cu¡s¡va es nuesra't7 StL\^, Política criminal. , cit.' p 39'rs HassE ER, winfried, "Rasgos vcrisis del Derecho Penal moder-

¡o", i¡ad. Elena La¡rauri. er, Anuaria de Derecho A Ciencias Pena'

i"., üiii"-¡ ¿. ¡."icia, Madrid, enero abril 1992, t' xl-v rasc

I, pp. 235 v 236.l" Cor<;tr",¡r¡, R¡urrez DE AcurL¿RÁ, Emilio; PoM^REs HÉRN^I¡DE2'

t¡r,r,{ n). v Il^M^ MñlÁ!, Dk na, "A¡álisjs e'onómico dcl Derccho:

63

I' RoxtN, Claus, Derccho penal Patte Genenl' trad Diego-Ma_

nuel Luzón P€ñar Miguel DÍaz y García Conlledo v Javie¡ de Viccnte

Rcmesal, Civitas, Madrid. 1997 ' r,7 /69. p 22S'r? "Desde un punto de visia histó¡ico' el análisis funcional cs

rr¡á modificación de la explicación teleológica, es decir, de la exPli-

.{ción no tanto por ¡efcrencia a causas que 'produci¡án' e] hecho

.n .uestión, sino po. referencia a fines que deterñinan su curso"k.f¡ . H !M pEL, Ca¡l G. , La expticación científca, trad. vados, Paidós 'ir,r¡celona,2005, p. 399) Sobre la ambigúedad del vocablo, N^GEL

Itf¡est, ¿a esrrLrctur@ de Ia ciencia' trad Néstor Miguez' Paidós

I]frcnos Ai¡es, 1968, PP 470-473-rrsrL.v^, op. cit., p.38.L'r (:rr. J^((nrs, Günthcr, So.iedad, notma A perso^a en una teoríd

dr u¡ l).r..ho Pcnol lt¡¡.ion{¡, lúd M. Can.io Mcliá v A Fcijóo

S,¡rr'|l z, ('ivllrs. M¡dr i(1, l9{)iJ, p l¡i

64 CARLos A. ELBERT - FABIÁN L B^LCARCE L¡ Polirrc¡ ce¡¡,¡ttl¡l- eN LA AFcr:NrN^ l):l

e^ \ímite infranqueable de la Palítíca criminal, coma Mutt,útCarta del delíncuente", reformulada, luego, por Naucke' ,

coÍrc Magna Carta del ciudadano " . Corl Io cual no se qucria decir otra cosa que la ñnalidad político-criminal y lavoluntad de1 juez penal tienen sus límites en la ley (iLLs

poenale). "La ley no sólo es pa¡a el condenado, fundamentode su condena, sino también protección ante los excesos,garantia de equidad y control"2s.

En el último de 1os ámbitos descriptos se suele afirmar que, po¡ estos 1a¡es, no existen hoy lineas politicoc¡iminales transparentes que permitan colegir un conjunto ordenado de principios directivos- Sin embargo, puedeapreciarse que el ase¡to es relativo; un detenido análisisde nuestro ordenamiento juridico muestra una marcadatendencia clasista, profundizada en los últimos años Pue

de adelanta¡se la opinión de que 1a legislación penal no ha

22 VoN Lrszr, Frarz, SttuJrechtLiche Aulscitze und Vortrage. Bd ,

1985, p. 80 ("Uber den Einfluss de¡ soziologischen und anthropo-'og s h_n !o 5.f rng_r, a .fd " Grúndb"Ar'lrF Jcs S ¡ere'h's" G -

rachten fur dle Aligemeine VersammLung der J RV, 18931, Mittc-ilungen, lV, Ct. A. u. v., li, 80, desar¡oLlado a partir de pp 75 y ss ).El texto se8ún lo expresa RoxrN (Pol¡¿ica .rimina¡ .., cii-, p 46l adviértasc, proviene de los últimos anos de] sigLo XIX. Asimismo. VoN

Llszr, Franz, llatado de Derecho Penal, trad dc la 20" ed alcmanapor Luis Jiménez de Asúa, Reus, Madrid, 1927, ll, p 65: "El Dere-cho penal es la ba¡rera intransgrediblc de la Politica c¡iminal"

23 NAUC(0, wolfgang, Derccho penal. Uña introducciÓn. rrad- L.o'nardo Germán Brond, Astrea, Buenos Aires, 2006, p 84.

?a La cual no debe confundirse con identica exp¡esiÓn utilizad:rpó¡ Hasscmer, pero en senlidó antitÓtico HassEMEF, winl¡ied, ("Eldcstino de Los dercchos del ciudadaúo en un Derecho penal 'cficaz"".i Persana, mundo A rcsponsobi¡i.la.], trad Francisco Munoz condc, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. a2)

"5 lr¡.,,"""',, winfried, F¿nd@mearos del Derecho Penal t.adIr!^r(r r 1i N'lL M)7 C()NDtr Y Luis Arroyo Zapatero, Bosch, Ba¡celona

En el funcionalismo radical, el límite de1 Derecho penalse encuentra en sw ef.cacia (capacidad de lograr el efectoque se desea o espera), entendida como 1a reañrmaciónde los valores o las normas básicas de la sociedad. En elanálisis económico del Derecho, si bien también se alude asimilar -no idéntico- desiderato, se hace referencia a unape¡spectiva dife¡ente: una contribución a Ia rlayor efciencia (capacidad de disponer de algo para conseguir el efecto¡Fie, ñir¡¡^t .-^-Á-i-" ro

El segundo, y tradicional, es aquel que parafrasea alconjunto de decisiones estatales (de cualquiera de las fun-ciones del poder) que, en procura de objetivos deñnidosprF\:¿mFnle. derermin¿ los dFliloe y sus conse.ucnciésjurídicas {penas y medidas de seguridad en el sistema bi-nario tradicional; reparació¿ pública del daio ocasionádoa la victima y consecuenci&s jurftLicas acceso,.ias pai.a laspersonas juridicas, como tercera y cuarta vías de manifestación contemporánea), orElaniza ias respuestas públicas, tanto pa¡a impedí¡los (prevención) como para sancionarlos (represión), dete¡minando los órganos y los pro-cedimientos a tal fin21. Es en este punto donde segúnla famosa frase de v. Liszt- el Dc¡echo penal se convierte

una visión selectn,a de la li¡eralura reciente", cn Dere.ho g .anaci-mi¿nlo, vol '1, Facr¡l1ad de Derecho, Univcrsidad de Huelva, p. 332.También, PosNE!. Richa¡d. "El análisis económico del Derecho euel common la¿¿,, €n €l sislema romano ge¡mánico y en las nacionesen desarrollo", eú F€rista de D.onomía A Derecho, voL. 2, n' 7, Pc¡ú,2005, pp. 8 10.

20 R^cuES I V¡LLES, Ramón, "Retos actuales de laPohtica criminaly la dogmática, Confcrencia di.tada en el marco de ]a Ca¡rera deEspecialización en Dcrccho Penal, dictada por U.N.L.'U.N.C. {Córdoba, Argentina), 2003, p. 21.

2t Mutatis r|utandi, C^FFER¡r NoREs, José L. y otros, Ma¡!.¡ .l¿Derc.ha ptucesal penal. colccción C¡cnci¡, Dcrecho y So.i(t1,,(1 ,[.i) C.S., Li N.C] , Córdoba, 2O{J4, pp. 3l y ll:l

66 C^RLos A. ELBERT - FaBlÁN L BALCARCE

perdido su sesgo caracterológico; sigue siendo una racionalización de la ley del más fuerte sobre ei más débil, delque tiene más poder en relación a quien no lo posee _o sóloalberga una pequeña dosis en una sociedad determinada. La legislación penal no ha podido desprende¡se de eselastre discriminatorio.

La expansión del De¡echo penal, manifestada a travésde la proliferación de nuevas y agravadas ñguras delíctivas'?6 y la reinterpretación -en pos de su flexibilizaciónde las garantías clásicas de1 Derecho penal sustantivo yprocesal2T es un fenómeno masivo en Occidenters. Sobrep¡oliferación de legislación penal en A¡gentina, principalmente en el primer lustro del siglo, ha descrito ARoCENA:"En nuestro pais, y en el lapso comprendido entre e1 1ocle enero de 2000 y el 30 de mayo de 2004, se promul_Saro]r qu¿nce leges que modificaron el Código penal...',re.Más adelante, agrega eljurista mediterráneo: ,,...e] ensanchamiento del Derecho criminal se concreta en leyes queamplían el ámbito de 10 penalmente prohibido, ya creandonuevas figuras delictivas, ya ampliando los tipos penalesexlstentes; en otros, aquél se materializa en conjuntosnormativos qúe endurecen la sanción preuista como con-

'?6 CaNcro MELra, op. cit., p. i23.

'?7 El aná1isis en SrLv Sn¡crrEz, Jesús-María, La expansión deLDerecho penal. Aspectos ¡1e td política criminal eñ tas sociedadespos¿tnd¿s¡/iales, Civitas, Mad¡id, 1999, p 17.

'!e Véase DSER, ^lbin,

"La nu€va evolución del D€recho penaL cconómico", en Reúista de Derecho pen¿¿, 2OOO,2, Rubinzat Cr¡lzonl,2001, p.41.

2s A¡ocen¡, Gustavo, tnsegutidad urband ! L€y penat, Alveroni,Córdoba, 2004, p. 20. La enume¡ación cxhausriva en CÉs^ro, JosaD., "lntodlicción: el cxpansionisDo penal como nota.lisliDtivade Ia Politica c¡iminal argentina reciente,', en ABoso, custav. li. yotros, Reto¡mas ol Código Penal, BdeF, Montevideo Bl,enos

^ircs,2005, pp.9-18.

LA PoLlTrcA cRTMTNAL EN LA ARGENTINA lt t

secuencia para 10s iiícitos ya incluidos en e1 ordenamienl()juridico vigente"3o.

La mayoria de estas nor¡raas han tenido que ver con elenca¡nizamiento de1 Derecho penal nuclear3r, La expan-sión, antes qve extensiua (anpliación del discu¡so ¡epre-sivo a nuevos secto.es), ha! sido i¿t'ens¿ua (inc¡emento dela punición de cierto tipo de delincuencia clásica). No obs-tante, ampliando el vaficirio teñporal, rcali.zado ó.écad.asatrás por Gimbernat, a los ámbitos espacial y personal,podriamos asegurar en e1 llresente q]ue en Argentína haADerecho penal para rato, p¿ra tado A para todos, aunque laaplicación siga siendo sele ctiva. Y segr-¡imos importandomás Derecho penaL3'?, la "globalización" nos deglute, comoparte de 10 que pai.eciera s er un fenómeno universal: "Enel ámbito de la discusión pública sobre los problemas sociales puede considerars€ corno una tendencia generalizada en todos los partidos pollticos la reacción permanente e

Inmediard mFdianrF ]a llarrr ada a1 Dere( ho penal r.

30 axoc r¡, ob. cit., p.20. Bn el Derccho coúparado, RacuÉs IV¡r.LÉs, Ramón, op. cit., p.3.

3' Ctr. cEsaNo, José D.,'Disc urso de emergencia y politica c¡imi-,ral derlvas d€ la Poliiica c¡jmin al argentina en los albo¡es del sigloXXI (Ent¡e el simbolismo y el resu¡simiento punltivol", en D€¡echocontemponaneq Serie Azul, ARocENA, Cuslavo, y BALcaRcE, Fabián| (dj¡s.), vol. 6, Mediterránea, Córdoba, 2004. Una dura critica a¡ stc cxpansionismo pcnal es la nzada por BuoMp oRE, Jorge 8., enl¡ Presentación a la séptima edición" de Derecho penal. Parte Es'r{.¡ol, originaria de Carlos Creus y puesta al dia po¡ el primero,Astrca- Aucnos Ai¡es,2007, I, tr- v.

l Ley nácional 26.628, que legulalo vinculado a ]a asoci@ción¡ln'¡h terrorista A Jinan iación del terrarLsmo-

rr Albrccht, Petcr-Alexis, "Et Derecho penal en la intervención(1,. lrr polilica pópulista", irad Rica¡do Robles Planas, en RoMEo C^..^lrN^, Cirlos M. (cd.) ¿a inso.s ¡renible situación del Derecho PenaL,( \),¡1,'J.s, (ifanada, 20OO, p. 47f .

1)13 C^RLos A. ELBERT - FABrÁN I. BALCARCE

Mlrcho tiene que veir con este presente la ab¡umador:r aceptación de Ia preuención ge¿er.¿¿ como teoria de lapena: "La prevención general expresada como teoria de]a pena y su imposición signifrcan que cada intervencióna costa del individuo desviado normativamente habrá deconducir, a1 mismo tiempo, al bienestar general; en el Derecho penal del Estado como instrumento de la politicasocial, en el sentido amplio y dentro de la praxis penalde la vida cotidiana, cotno estabilizador de las normasde los grupos a los que se hace ¡eferencia"ra, Más aún:"...eI De¡echo penal estabiliza mediante la ayuda de leyesseveras ia confranzajurídica de ia población y de las no¡mas sociales relativas al Derecho"3s.

Se puede sostener la existencia de un Derecho penal demtlrginadas que discur¡e por el De¡echo penal, sustantivo y procesal, en forma secuencial: delitos de tenencid oresiduales, críminalística de prec¿¿¡o, medidas de coercióniLegaLes, Jlagrancia como sLrsL¿h.¿t'a de¿ sistetn.¡ de La tearíaanalítica deL delito, apLicacióiL de teorías de la excepción al.].s exclusit nes proba¡o,.¿as y, por frn, juicia abreL)iada.

Relevaremos a continuación, una a una, las ca¡acteristicas de los fenómenos apuntados en el pá¡rafo ante¡ior.

Il. Los DDLlros DE TENENCTA coMo ESpEctE DE Los DELrrosPERMANENTES Y DJ' PELICRO ABSI'RACTO

Cabe recordar que existe 1a trádición de dividir a losdelitos en activos y omisivos, según se lesjone una prohi-bición (comisión) o un mandato (omisión propia y omisiónimp¡opiar6). No obstante, se ha ¡elevado últimamente una

" H^SSEMEF, winf¡ied, "Prevención gene¡al y aplicación de ]apena", en N¡uxD-H^ssoMER-LüDERssEN, Ptincipales probleñas de Lapreúención general, trad. Gt¡stavo Aboso y Tea Lów, BdeF., BuenosAjfes Montevideo, 2004. p. 52.

ri Hrss,rron, op. cit. en nota anterio¡. p. 56.r' C.i¡i.o de la dcnominacióD comislón pór ómis¿ó¿, K¡,,ri1^rN

LA PoLiTrcA cRrMrN^L EN LA ARGENTTNA 69

terce¡a categoria: los delitos de ¡ene¿cia. Se t¡ata de aquellos que describen exp¡esamente ]a actividad punible comoel "tener" una cosa inc¡iminada. Los delitos de tenenciason delitos de peligro abstracto. Sobre ellos, Hasseme¡ haseñalado 1() siguiente: "Una sola ojeada a los códigos pe-nales actuales muest.a que 1os delitos de peligro abst¡actoson la forma delictiva que corresponde al Derecho penalmoderno. Los delitos de peligro concreto o ]a lesión pa¡ecen anticuados"3T, No obstante, resulta inconcuso que unprograma político fundado en la prolife¡ación de los deli-tos de peligro abstracto trae aparejado un problema queGunther Terrbner ha ca¡acterizado como trilema regulador("¡eguiatorisches Trilemma'): la indiferencia reciproca delDerecho y la sociedadj la desintegración social a través delDerecho y la desinteBración del Derecho a través de expectativas excesivas de 1a sociedad33.

En Argentina se han ¡eceptado legislativamente ciertosparadigmas de esta "modaiidad conductual" -si asi se lapuedellamar,asaber:

a) Tenencia A partación de armas3e

El art. 189 bis, inc. 2', de1 CP, dispone:l,a simple tenencia dc armas de luego de uso ciü], sin la

debida auto¡ización legá], será reprimidacon p¡isión de seism^".s - clos .rio ) n ' ,a de mrl p^\os u d.,z mrl p".n

Lrñin, Dagmática de los del¡¿os d¿ oftisió¡, trad. Joaqujn CuelLoConl¡cras y Josó Luis Serrano Gon2álcz dc Murillo, MarciaL Pons,Madrid-Barcclona, 2006, p. 279.

37 nrssuNan, Rasgos y crisis..., cit., p. 242.33 HDFzoc, Feljx, "Limires al cont¡ol penal de los riesgos social(is

(U¡a pcrspcctiva critica ante el De¡echo penal en peligro)", tf¡d.El(irl, r-¡, r.uri P¡oán y Fernando Pérez

^l\arc., .n Anuar¡a de D.

r,.lo /1¡tr¡/ ir Cic¿.ids Penoles, cnero - ab¡ll, 1993, pp. 19.r y ltr¡' 1.( \, ,,,,, i'n,iL ?s 48.j, a.l. 1"{4O,5/5/2004).Dnun¡proi.is

I7A CARLos A. ELBERT - FABIÁN I. BALCARCE

Si las a¡mas lueren de euerra, la pena será de dos a seisanos de prisión.

La portáción de armas de fuego de uso civil, sin ]a debi-da autorización legal, será ¡epri'¡ida con prisión de uno a

Si las armas fueren de gueÍ¿r, la pcna scrá clc trcs años yseis meses a ocho anos y seis meses de reclusión o p¡isión.

Si e1 poftado¡ dc las armas a las cuales se refie¡en losdos párrafos que antecedcn, fuere tenedo¡ autorizado delarma de que se trate, la escála penal correspondiente ser.du.ir¿ én un Fr' iñ del n,ñrmo ) del narrñ.

La misma reducción prevista en el párafo ante¡jor podrá p¡acticarse cuando, po¡ las circunsiancias del hechoy Las condiciones personales del autor, ¡esultare evidente1a f¿1ta de intención dc utiliza¡ las armas po¡tad¿rs con

En los dos casos p¡ecedentes, se impondrá, además, in-habilitación especial por eI doble de tiempo de la condena.

El que registrare antecedentes penales por delito dolosocontra las personas o con el uso de armas, o se encontraregozdndo d. uni .x.d'.Éla.ion o exen, ion dé oris.on án-terior y po¡ta¡e a¡ma de fuego de cualquie¡ calib¡e, seráI Fp.mido , on pric.ón dp ( udrro a die/ d-o>.

Lá elevación de los mínimos en abst¡acto de la penaprivativa de la libe¡tad en el Código de fondo incide en 1a

aplicación de los Códigos de forma- Se subvierten los sistemas, tanto el nacional como los provinciales, de mantenimiento -exención o recuperación excarcelación de1a libertad du¡ante la sustanciación del proceso penal através de la elevación de 1os mínimos de las penas de pri

LA PoLÍr'rcA CRTMTNAL EN r-A ARGENT]NA 7l

sión o reclusión, impidiendo, de esta mane¡a, 1a prognosis de condenación condicional -p¡evista para los delitossancionados con pena de prisión de tres años o menos(art. 26, CP) y, casi automáticamente, proclamando laprisión preventiva hasta el momento de la sentenciaao(falacia sustafttru ist4.

Históricamente, con la introducción de estos tipos, elIegislador nacional -atento a mrestro sistema fede¡a1, endonde los CPP quedan en manos de los Estados locales(salvo el federal), y el CP incumbe a 1a Nación ha manipu-lado las instituciones procesales de provincia. Se ha p¡o-piciado, de este modo y paralelamente, la profundizaciónde la crisis de nuestro supuesto federalismo y un resurgirdel punitivismo a'-

b) Tenencia de estupefacientesa2

El art. 14 de la ley nacional 23.737, de jurisdicción federal, p¡evé:

Será repnmido con prisión de uno a seis anos y multa deciento doce mil quinientos ados millones doscientos cincuent€. mil australes el que tuüere en su pode¡ estupefaciertes.

La pcna será de un mes ¿. dos años de p¡isión cuandopo¡ su escasa cantid¿rd y demás circunstancias, surgiereinequivocamcntc que la tenencia es para uso personai.

Los delitos de tenen¿ia han sido sometidos a una constante diatriba: se trata, en opinión de prestigiosos juris-

a0 La manipulación ha sido denunciada en Alemania por VoLK,Klaus, "La dogmática clásica de la Parte General ¿Amenazada decxtjnción?", er La rcñad sobre la ,er.lacl y o¿ros es¿u.lios, trad.Dugenio Saffabayrouse, Ad Hoc, Buenos Ai¡cs, 2007, p. 159.

'" Cfr. C^Ncro, op. cit., p. 132.'" La critica punlltal en F^LcoN!:, Roberto, y CApp¡RELu, Facundo,

'It¡ili.o dp rstutt.*rcientes lt Derecho pendl. Ad-Hoc, Bucnos Aifcs,,0lX). l)') la¡l 171

cuidad legislativa digna de critica, el conócimiento de los hechosa subsumi¡ en lós incs. 1', 3'y 5'del articulo se ha otorgado a]a jurisdicción federal (art. 3' dc la ley). Las conside¡acioncs puntuales sobre estas frgu¡as dehctjvas en B^Lc¡R.r, Fabián I, ¡¡mns.municiones V ñdteiales pe¡igrosos en e¡ Có.i¡go P.nal ktt. 19t) l)i:r.Lerúer, Có¡doba, 2004, pp. 75'll2

72 C¡R¡-os A. Elernr - FABrÁN L BALCARCE

tas, de lrn t¡aspié legislativo aplicar castigos en un estadio previo a la lesión del trien jurídico'i3. se añrma que1a expresión "tener" no describe en absoluto formas deconducta humana.

La prohibición genérica de posesión de objetos peligro-sos pe¡sigue aquellas ñnalidades o proyectos que ponenen peligro un bienjurídico, con lo que la prohibición da piea una mera pena por la sospechaaa.

Según la forma gramatical, "tene¡" es un verbo que parece exp¡esar una actividad; sin embargo, el uso lingú1stico entiende por "tener" o "tenencia" ¡elaciones de deter-minada clase entae una pe¡sona y una cosa: "ll' tiene unacasa, un arto, una emp¡esa, etc. Pero la palabra "tener"puede expresar que a una persona le coi.responden dete¡minadas propiedades o capacidades: "x" tiene humor,comprensión, un conocimiento extraordinario de la lenguacastellana, un gran talento musical, buen gusto, Con 1a

palabra "tener" también son descriptas relaciones entrepe¡sonas: "X" tiene una mujer, dos hijos, pero ya no pa-dres. Además, con elia puede ser caracterizada la estima-positiva o negativa que se le profesa a una persona oa una cosa: "X" tiene e1 afecto de su familia, el respetode sus coiegas, la confianza de sus colaboradores, pocosenemigos. Ninguno de estos significados concierne ni remotamente a una conducta. En el lenguaje de la ley civil,la palab¡a "tener" ¡efrere a una relación de dominio (o a underecho personal) y no a una actividadas.

'' cfr. NESTLDR, co¡nelius, "El prjncipio de p¡otección de bienes

lurÍdicos y la punibiLidad de la posesión dc a¡mas de fucgo y dcsustancias eslrpefacientes", trad. Guillermo Bcnloch Petit, cn ¿oiasos ¡€n¡¡¡e .si¡¿ación. .., c¡¿., p. 65.

L\ESrLrF. op crr . p o/¡5 Sigo en esto el pensamicnto de Srts!ENsrü, Eb€rharrl. l-{)s ¡cli

ios de tenencia", en Prob¡cmos capi¡al¿-s ¿le¡ D¿rccho t).¡rtl nr\ lt I tú'.tfad. Fcrna.do C()..lobr, BLL..os Air!'s, l9'ra. 1)P l(f/' ll '

LA POL¡TICA CR¡MINAL EN LA ARGENTINA 73

Ahora bienj el "tener" como "hacer" puede presentar-se: a) como adquisición de la tenencia por medio de unaacción; b) impedir mediante una acclón 1a pérdida de latenencia; c) emplear o utilizar la cosa. De todas fo¡mas,adquirir una cosa precede a1 tenerla. La preservación tam-poco describe mate¡ial y lingüÍsticamente una conductaque pueda ser caracterizada como un mero tener. Por último, eI empleo del objeto incriminado como subsunción en¡enencia conduce a intrincadas dificultades en las regiassobre el concui.so de hechos punibles, dado que, por ejem,plo, la utilización de ai.mas está ya compi.endida en nume-rosos tipos penales. A partir de Ia sensibilidad lingüísticaparece altamente dudoso concebi¡ el empleo, uso o utilización de una cosa como "subcasos" de un "tene¡ activo".

Asimismo, el "tener", como ejercicio del poder de hechosobre una cosa, desc¡ibe la relación de coordinación en-tre una cosa y una persona y presupone, evidentemente,que la persona no se haya desecho de el1a. Pero seríaabsurdo concebi¡ ta1 actitud como 1a "omisión de abandona¡ la tenencia".

En sintesis: desde un punto de vista racional, el legisla-dor debe¡ía declarar punibles sólo acciones aprehensibles,como la adquisición de armas no permiticlas- También podria se¡ necesario cr:ear, paralelañente, tipos omisivos decontornos claramente trazados, Además, seria cohe¡entecon ello la eliminación de tipos como el de tenencia nopermitida que, según su tenor literal, declara punibleun mero estado , que, po¡ via interpretativa, no confo.mamás que una ligura amo¡fa.

Según la concepción dominante, 1os tipos de tenenciaIo¡man parte de los delitos permanentes. En ellos, el ilicito se intensifica en la medida de 1a intervención en e1

bicn, mediante un actuar u or¡itir posterior dcl autor. Laconclucta delicliva se prolonga, entonces, en la conductasiguicÍrte, en la que es posible la participación, impide lapr(scripcjón, etc- Esta deñnición es más p¡ecisa, porquet)¡fir qLr(i la ¡dlnisión de un delito pcrmanente se base.x

74 CARLos A. ELBERT - F^BjAN I. BALCARCE

presamente en Lrna conducta posterio¡, falta la aclaraciónde,q.ue"la conducta pos¡error d¿be realiza, .l .i"-" ;i;;;;oFtr¡o de comisión o un deliro impropio de omi",On que sicorresponda simFtricamente con l3 ar.lon. En los deiitosde"tenencia, esta clasificación presupone que en el ¡enerdeba ser vista una condacra delictiva del aitor._ r¡andaca y Mus(o expresan: ..A(.(ua¡mente,

la doctrina domlnante ¡ echaza la denominaa" .o"".pa,in bfr..áser,oetjlo permanenre. según la cuat la fase ¿e ta ll#lii::::il:":tur se realiza con un"

"..ia,, y

"qu"tt, a"i_lilrenrmrento con una omisión, En eI

:Tbtll: ¿"; ;1" ;:iil;H; il::? ":: ::ff;::: :;;q¡¡q u,¡¡¡rro¡¡, mlentrás que se admiLe que el estado an¡üu_.,o:1o ll.q. ser mantenido, con accrones posrrrvas..4D.

. ¿n conctus¡on, podemos decrr que esre modo de lipificar

ii¿Hf"fi;:,'ii "tarmente derberecho penar de iecho

IIL Trpos RESIDTJALES y suBslDraRros

^_Au-nque con diferencia de naturaleza en relación con losa¡tenores, la receptación torma üna suerte cle pac¡r con latenencia de estupefacientes J la renencta y poriéción de

:L:las, -completando el conjunto ae regtas propias aeiOe-rec¡o penal sustantivo de los ma¡ginados.

D¡spone et art. 277. inc. to, ap. ¡), cp:

- Se¡á ¡cprjmido con p¡isión de seis meses a trcs años elquc, tras ta comisión de un deljio ejecuraoo po¡ otro, en el

¡;: ff"H:'i;:*T#nd;'fi i$ilA ;:.:b",.J."¿ü;,-.

Aunque Ia ley contrene una mú ltiple .an tidad de ,e,bosr¡p¡cos" fadquirir. re( ibir. oculrat), ;n la cotidiane;da;,;

. ,"i_l'j":l^ .g:",:,i, v Mus, o. Eozo. De¡.ca o pcnot. ro,tc c,.n..14¡..rrad Lu¡s Niño. Temrs, Bogotá, r006. p. ,rU6.-' Sobre los compo.tamientos ripicos, Ckdrs BrkrMjr,r¡, ot) .il ,

LA polhrcA CRTMINAL EN Lq ARGENTTN^ 75

:lllalo empírrco, la tenencia de los obtetos, mencionadosen lr manda. llcva a Ia in.riminacion del sr,rjero poseed-o'ri

.t-n ta práctica. por ot ra pa¡ rc. el erc¡.?br¡_,""jo ,Jp,"."ni"como hgura residual. Un caso paradigmarico ¿. ?""ü"-clon que conforma rm n.,auo tipo

mienro o ta urilización * ,; -J;.or'J:,:j:jj.i;:tJj::te'" ,(cgotamientol. Los meros delttos de aprovFchamrentoqueda-n desplazados por el delito de adqui"i"i¿.r,

"o-o "".1:11:.:,"."". de g¡avedad del ataque delictivo, en tantono le ¡r¡oguen al afectado un daño enre¡amente nuevo ono se dirijan co¡1t¡a un bien jurídico nuevo. Ante la faltade,prueba-del dellto principal, el delito a. u".g.,rurni.rriJs,rrve pa-ra facititar la r-epresión y elimina¡ r^ poiit iá"JJJuna lagúna de punibilidad.

lV. CRTMTNAL¡srrcA DE pREctNTo

- La. investigación de los casos mencronados te¡minaapoyándose en un difuso ofalo po¿ic¿"/. C"" ta¡

"*;;;.;;;h€.emos rcferen.ia ¿l r"conocimienfo politico de erQcacia a:'^.j:T-11,"t_"tu",.". .dquiridas, a t¡avés de ta expe.iencia,p_orrntegr:antes de la fuerzas policiales adrni"i",á*._p..1fflfluas (n"r ooosrción a ta poticia Jud ic," r_r"pr""Ju¡ !u"¡acllrlar¡an. suplreslamente. el esclarecimi"nf o de conduc_las

-de .ará.rcr dél;.ri\o. A semejanzd de tos canes, loslun.lonarios se convier¡en en sob¡.psos con un paj I tcu Ia rclon de adivinación. Normalmente 1

que pr e.edé ar proceaim;ento por'ici.:".i;'illx 111 ilii,: li;l:,l"l.On supu.esto suJeto acrivo, su orrgen. la edad, elrargo de su cabello, la büoularos, píercmg, erc.J, accesorios

fiF*,"- v i; .,11:,

J;:'s:: :" ::;::i,z:: T:,::;;11 1'"1,i:Í,{.,ii:"i i3;, "" ';'lll: * Mánue, Bav¿,d Bdsombrio

,,"," 'j;",;l;""' *''0" e Manua! dc Derecho pcnar, rcmis, Bosorá.

CARLos A. ELBF)tT - FABrÁN L B^Lc^RcE LA PoLiTrcA CR¡MINAL EN L^ ARGENTINA 77

y tatuajes explícitos, la vestimenta utilizada, los sitios adoncle asiste y ios tugares de clonde proviene, etcétera_

El olfaro po .,aJ ororga. ., , ie-ros - .iFtos. un Jmpliocampo en el proceso de criminalizacrcn prlmano, cons-tituyéndose así en quienes van á determinar la futuj.a'clientela" estable del sistema penal.

V. MED¡DAS DE coERctóN tLEcALrrs

EI olfato palícial ptesume un entlrerto penal, y el pasoque le sigue es la coerción di¡ecta. El funcionario dispone, matu praprLa, restricciones a la intimidad, facilitadaspor determinada no¡mativa para supuestos de excepcióno bien lo solicita al órgano judicial competente, valiéndosede dos medidas: la ¡equisa o e1 allanamiento.

La ¡eq¿¿isa es la medida de coerción (generalmente subsidia.ia de ia orden de presentaclón) destinada a la búsqueda,que afecta la privacidad corporal de una pej:sona, dispuestapor un organo judicial cuando hubiere motivos suficientes(o bastantesl para presumi¡ que oculLa en su cuerpo) o ene1 ámbito de lo que lleva puesto sobre é1, cosas ¡elacionadascon un.delito (instrumenta sceleris o producta sceleris).

E] allanamíenta también es un acto de coerción, limita_tivo de la intimidad hogareña, consistente en el franquea_miento compulsivo de un luga¡ cerrado, en contra;e lavoluntad (expresa o presunta) del mo¡ador, dispuesto porla autoridad judicial, cumplido por e11a o sus delegaaosprocesales, con formalidades esenciales, cuando ex-istenmu¡ivos b¡sr¿rtc. p¡r¿ prFr. n:t que s. pur dé en.on.tar.rt¡r ¡l .oroe ho.o de h¿b-r .orierido un jli,.lo pen€i, olrren cosas relacionadas con ese delito,

Arnbos modos de coe¡ción foj:man parten de lo que se

'nLreslra iclealmente como sector basjco del Dereclú penalt "\, \.t,lpl.n, F;go ". a.ono p"rr" in-"gr.nre de o.1u"

¡)/ !ic,,¡.ion quc obed.(a. i l. nomoñt..l,Lii, r),¡,r,rtr,,1:L 1¡),

algunos autores locales han denominado una concepciónbéIica del procesa pen¿¡ s0. En tal sentido, expresa Jakobs ;r:

"Está coacción no se dirige cont¡a la persona en Dei.echo

-ésta ni oculta pruebas ni huye-, sino cont¡a el individuo,que con sus instintos y miedos pone en peiigro el decursodel ordenamiento de1 proceso, es dccir, se conduce, en esamedida, como enemigo", En consecuencia, el sujeto no seriatratado como persona, concepto normativo y propio de1 ámbito comunicativo, sino como enemigo, paradlgma aferradoa lo cognitivo y atinente al mundo de la naturaleza.

La ley pasa así a ejercer elfuml¿s bonis iurisy periculümi¿ mora, como consecuencia del aiejamiento del Derecho pe-nal del ciudadano que estas medidas implican. En cuanto alo primero, requie¡e un conjunto de elementos p¡cbatoriosde cargo que demuestren la vinculación del sujeto restrin-gido en sus de¡echos individuales con la realización de unhecho delictuoso. Respecto de lo segundo, resulta indispen-sable el ñesgo inminente de desaparición de los datos obje-tivos que puedan servir para el esclarecirniento del supuesto de hecho concr.eto o la elusión de la acción de lajusticiapor el sospechado. Ambos conceptos en latin provienen delDerecho procesal civil, y tienen que ve¡ con la preexistencia

¡^<o¡." ( r.i-i""ti"ic.,..ng in Vorfelcl einer RechtsgulsverLetzung",en zeítschríft fúr die sesamie S¡rat?.h¡t iss¿/ischoj¡, n" 97, 1985,pp. 75r y ss.). Existe t¡aducción castellana de Enrique PeñarandaRamos en una colectánea del auior citado: "Criminalización en elestadio p¡evio a Ia lesión de un bien juridico", en Fundamentas detDerecho penal, Ad Hac, Buenos Aires, 1996, p. 179.

50 C^FFERAT y otros, op. cit., p. 347.s'JaRoBs, Günther, "De¡echo penal del ciudadano y Derecho pe

nal del enemigo", trad. Cancio Mcliá, en J^cKoRs, Gúnther, y C^N-.ro MELr^, Manuel Thomson-Civitas, Mad¡jd, 2003, p. 45. Tambión,J^(.rns. Gtrnther, '2Dc¡echo penal del enemigo? Un cst!¡dio acerca(l(: l.s presupucstos de la juridicidad", en Derecho penal dcl etle,r¡¡/o, olcct¿'nea de Jakobs-Polaino Navatete Polaino Orts, t.ad.Ml,,rLr'1(li,¡( b N,lcliá, Mcdi!cÍánea, Córdoba, 2007, p.3n

78 CARr,os A. ELBERI FABrÁN I_ B^LCARCE

de elaboración dogmática, respecto de principios gene¡alespara las medidas cautelares, en aquel tipo de p¡oceso_ Enefecto: "El paso siguiente que efectuó 1a doctrina fue adap-tar los conceptos elaborados en 1a ciencia del proceso civilal ámbito del proceso penal"s2.

Vl. Fr,AcRqNcn y pRrvAcróN CAUTELAR DE LA LLsLir fAL)

Los delitos de tenencia también el cle receptación , porsu particular estauctura, contienen !rna singular cualidad: su detección se produce en estricta flagrancia; estoes, en el momento en que precisamente se están,,come-tiendo": en ei instante en que se está "teniendo" (!).

Resulta sorp¡endente que Ia fiagrancia, ríinúsculo presupuesto pi:obatorio de la existencia del hecho delictuoso,se p¡etenda transformar en la exhaustiva adscripción deuna acción tipicamente anttu¡ídica y responsable social eindividualmente. El trámite p¡ocesal, en estos casos, aniquila el esfuerzo cientifico de1 sistema propio de la teoriadel delito. El Derecho penal procesal tergiversa al Derechopenal sustantivo.

En una sociedad donde los avances cientíñcos y tec-nológicos nos han sob¡epasado, que se siga teniendo a laflagrancia como piedra de toque del único segmento deeficiencia de ]a administración de iusticia penal (Derechopenal de pobresl en la acreditación de conductas cj:iminales, deberia p¡eocupar. El hecho denota directamente lacomisión de un comportamiento subsumible en 1a figurade tenencia o receptacíón. La requisa y el allanamiento seconvierten en núc1eo de obtención de ]a prueba de cargojmas aún: por tratarse de delitos de acción pública (art. 21,

LA PoLIT¡CA CRIMINAI- EN LA ARGENTINA 7t)

CP) y estar sancionados con pena privativa de la libert.rd,traen adherida la privación cautelar de la libertad de ]apersona objeto del procedimiento en forma de aprehensióno detención. La captura del sospechoso resulta parte de

la normalidad, lo cual tiende a ratificarse a nivel judicialen virtud de las penas en abstracto dispuestas para la fi_gu.a delictiva (improcedencia de la condenación condicio-nal), ios antecedentes penales con los que cuenta el sujeto(generalmente, hechos de la misma entidad), o la faltá de

residencia {debido a los bajos recursos del encartado)

VII. APLICACIÓÑ DE TEORÍAS DE LA EXCEPCIÓN A LTS EXCLUSIONES

Los derechos individuales reconocidos a nivel constitu-cional son inma¡cesibles, Só1o pueden ser restringidos en

los confines de la reglamentación pertinente, en tanto no se

violente su espíritu. Normalmente, la reglamentación tiendea limitar esos derechos individuales con el objeto de garan-tizar que el Estado, en labúsqueda de pmeba de cargo, den

tro de un pr.oceso penal, pueda hacer uso de coerción Por

ejempLo, el dolnicilio es inviolable, pero puede ser allanadocon las formalidades previstas por las leyes pertinentes

Toda prueba que se obtenga transgrediendo los principios constitucionales, reiativos a los derechos individualesy las leyes que en su consecuencia se dictan, se constrtuyeen ilícita. Según \a regla de ¿xc¿¿¿s|ón, ningún elementoque se haya obtenido, en fo¡ma directa, violando reglasconstitucionales o los procedimientos legales previstos,puede tene¡, dentro del proceso penal, eñcacia probatorias3. Esta postura fue inicialmente adoptada por la Corte

s3 co¡robórese EDV^FDs, carlos E., ¿¿praeba il egal en eL plóceso

?)cn¿¡, Lcrner, Córdoba, 2000, p. 45; asimismo, JaucHEN, EduafdoM., 'ti a td.tó .le la prúeba en ma¡eri¿Peno¿, Rubinzal-Culzoni Santaln , l¿0O2, pp. arl3 Y 61'1.

'r M^ts N CoNz^LEz, Juan, "Las medidas(,r rl ¡u.vo (lódigo Pro.esal Penal chileno",lrotd tt,tut isptu(l.nc¡c1 Penal,

^ño tX, n" 15,

cautelarcs persónalescn Cuatl.rnas de Do.:

^d tloc, Buc¡os Air.s.

80 CARLos A. ELBERT F^BrÁN L BALCARCE

Suprema federal estadounidense en e1 precedente ,,lyeeks,s. U¿ires Sfa¿es"s]. Su ñnalidad cs netamente preventiva;pretende disuadir a los órganos de la persecución penal deincurrir en violaciones firtuj.as a taics p¡eceptos. Es quesei.ia una contradicción fundamental pretender conve¡tir atEstado en beneñciario de un ilícito.

De acuerdo corl Ia doctrína cleL fruta del drbol enoene-¿ado, todos aquellos elementos probatorios que sean de_¡ivación de una rest¡icción ilegal d(] derechos individualestampoco pueden tener validez probatoria en contra del sometido a1 proceso penal ss.

No obstante, existe una fuerte y ,,persuasiva, doctrinaque p¡omocrona la existencia de excepciones a las mencionadas e¡clusiones probatorias basadas en distintos argumentos. A fln de eludir el coto anterior, se b¡indan disímilestesis para evadir Ia ¡egla de exclusión: a) a los elementoscte cargo se puede llegar por medios probatorios legalespresentes que no tlenen conexión con la violación constitucional (_rfL¿¿n¿e independíente); b) et elemento de prueba sehabría adqui¡ido indefectiblemente en e1 futu¡o (descubJ.i-miento ¡neuitabLe); c) 1a prueba (dato) se obtuvo sin intención de infringi¡ principios constitucionales -o¡a, po¡ erro.;ora, por ignorancia lbuena fe): dl la propagación del viciose encuenti.a atenuada por la falta de ínmediación entre elelemento de pmeba a utiliza¡ y el acto o¡iginai ¡ealizadoen forma ilegal (purgcLd to.inl e) ta g¡avedad del acto ilegales de menor envergadura a las consecuencias que traej:ia

54 232 U.S. 383 (19ra). cfr c!^Rrclu, Fabricia, Concepto, fn aat.ance de las prohibiciones de úatordción probatoria en et procedi-tnr.ntó penal, Edito¡es del Puerto, Buenos Aires 2005, p. 13. H^j,frf .ir ÁN, Maximiliano (r¡caciLr de la prueba ¡tícita g sus de¡nla¿1ast r rl proccso penaL l\d rloc, Bl¡enos Ajres, 2002. p. 38), remo¡la cio,ir.c¡ ¡ lloyd vs U.S." (116 U.S. 616,18a61.

' I). m¡ncra slñilaf, EDñ¡FDS, ob. cit., p. cl3; J^uorEN, ()b .it .

LA PoLiTrcA cRrMlN^I, liN LA ARGDNTINA

aparejada 1a eventual inefrcacia dci elemento de prueba(proporcionelidecL); f) la infracción a la regla, la cantida.l dcinvasión y la conciencia de violación es inferior al daño quela exclusión podria ocasior,ar lbalancíftq tesl), etcéterasú.

La secuencia, pues, es la siguientet en el proceso penal todo se puede probar y por cualquier medio de prueba príncípio de líbertad probatoric|-. No obstante, existenhechos que no se pueden probar (prohibición probatoriaabsoluta) y determinados medios de prueba inadmisibles(prohibición probatoria relativa) exclusiane s probatorias-.Sin embargo, existen ciertos ai:gumentos que facilitan 1a

acreditación del hecho o la introducción del elemento deprneba prima facíe ¿líc¿to, recupe¡ando vigencia la reglagenetal -excepción a la.s excLusiones probatorias

Habremos de ¡ealizar algunás precisiones acerca denuestra visión sobre el tema-

El p¡oceso penal es Derecho constitucional reglamenta-do o refo¡mulado s7. El Derecho penal (y, particularmente,el procesal) es e7 termómetro de Ia libertad palítica.$. Lascódigos procesales penales reglamentan los estándaresvalorativos previstos en las cartas magnas. En tal sentido,a fin de facilitar la actividad del Estado en la persecución,investigación y condena de hechos delictuosos, e1 legislador constituyente limita los de¡echos individuales del ciudadano. Así las cosas, 1a persona púede verse privada deia libe¡tad individual compuesta por ]a libertad de auto-determinación v.gr., citación-, la iibe¡tad de movimiento ej., aprehensión, captura , y 1a libe¡tad ambulatoria-v.gr., prisión preventjva- (arts. 14 y 18, CN) en virtud de

só Me he tundado en 1a exposición.le HArR^BEDrÁN {ob. cit., pp.67 y ss.).

v. u'io B J De,é.\o p,o.e.at peaa, I Fund. mFrlosIidilofrs.l.l |L¡.rto, Buenos Aires, 2002, S 3, p. 163.

" V,)r 1,,,r . ,t¿¡n.ro, cit , II, p. 56. con cita de Vincenzo Manzi¡i.

a2 CARLos A. ELBERT - F^BrÁN I. BALCARCE

la restricción denominada en forma amplia arresto _pa_.adójicamente p¡ivada de valencia sclrannca por nuestradoctfina, en razón de la interpretación exage¡adamenteextensiva del mencionado vocablo en el art. 18 de la CN, eIcua1, jurídicamente, es vehículo de un derecho individualy noj como parece a la doctrina en general, una potestadrepresiva del Estado _ También puede ve¡se limitado el derecho a la libre comunicación y la privacidad de los papeles p¡ivados (art. 18, CN), mediante la intervenci¡n áe co-munlcaciones y Ia interceptación de cor¡espondencia_ Dela misma mane¡a, a frn de permitir la actividad estatal, serestringe el ámbito de intimidad domiciliaria (art. 18, CN),a través del allanamiento; o la intimidad física y psiquica,via inspecciones personales o requisas; o el pat¡imonio,por conducto del secuestro o 1a ciausura de locaies. peroéstos son los 1ímites máximos hasta donde puede ejercersela violencia organizada det Estado.

Por ser excepcionales, e1 constituyente y el legisladorcomún rodean a dichas limitaciones coe¡citivas de forma-lidades esenciales que deben p¡ecede¡le (motivos para pre-sumi¡), rodearlo (auto fundado de autoridad competente),o seguirle (comunicación a los habitantes del lugar), a fincle evitar el exceso por parte de los delegados (policia oIuerzas de seguridad) se. No debe olvidarse que .l;lt hechode que el derecho procesal p¡escdba foj.mas pa¡a el desenvolvimiento de la actividad de la administración dejusticiay exija absoluta observancia de estas formas, encuentrasu senticlo prolundo y su justificación en la expe¡iencia desrglos acerca del arbitrio de Ia autoridad g de tos peligrosdc JuzgamÉntos desprouistas de farrncltidades" 60

.

"'r Cn. AYAN, Manuel N., Reca¡sos en materia penat priñcip¡os.trü.t.a1c.,2" cd, act. custavo A. Arocena y Fabián I. Balca;ce,l.' ,,'.,, c{tdob¡, 2001, p 123.

'' s,,,M ,r, r,rbrrlr¡r.1, Los lündatnentós LL\)rú:o!: Lt ..r:.túr1.1t,

LA PoLiTtcA CRIMTNAL EN LA ARGENTINA 83

El deber ser óe antaño se opone al ser actual: "Desde

f" p"..".".i¿" a" inocencia y el principio de culpabilidad'

. tl" ..glu" clel debido proceso y Ia jurisdiccionalidad' pa-

;á; ñ la totalidai de los conceptos de la teoría del

.1"1 r^ :l coniunlo cle prin'ip os \ garc'1rt¿s del Dere' ho

oa"", t".o^**ofr. 'omo sulilé7¿s que se oponen 3 Jna

solución real de los problemas"o'"" ii.Jo"ttao ¿l",otsiona las formalidades exigidas para

t. mavo¡ .est¡icci¿,t del derecho individual' o lesiona la

;:.';;.', en sup.rror medida a lo que lé esrd permrrr-

5" " t-"'t-'ti" J"¡'ido proce "o E¡ e:re i a:o sc ' omoe cl

coni¡ato, y et n"tado se transforma en una máquina p¡o

áLi"t" i'" "i

.", "on

serio riesgo para Ios derechos fun

;;;;;.1;". La défensa social -expresaba el maestro ca-

.otli'- o.eae ffe"* en ciertos casos a legitimar también

l. uiolaciirt d.l de¡echo individual si se amplia ei pelrgroso

iltJoiá .",".o"o,ica suprema lex est; pero esto no pr.ede

:;;;;;;;;;;"'."ho penar' pues al sr'rstituirse por er do

-i"tá de t" *ut¿"¿ 'l áominio de la justicia' 1as ieves son

ii"táá". " r" violencia Dicho de otro modo: el legislador

:;;"il";; ha facilitado la-actividad rep¡esiva del Es-

,"ao pot ."aio de €x' Fpcionale\ 'Ft-rr"

rone' a dFre' hos

t"a''i¿r"'." es"n.:ales rLberlad indivrdLr¿l inrcgridsd li

"-iJ", l. i",i-i¿"¿ ¿omiciliaria, fisica' psíquica' de los pa-

oaf"" ptiu"¿o" o de las comunicaciones y el patrlmonloj'

i""l" íi i-" *"4. de acceder a prueba de cargo por los

;;;;;;;-i" p".""'ución, dentro del proceso penal Aho

noi-Ñ o.nr¡o D'o'|''Ó P 'at ¿^d Jo'" M"t '' AlLm/ B

"'i"",,r'" ¡,e"" rra. B-'ro \rrF lor/ Pp lo ) - L¿ rs'\o

"' Srlva, ob. cit , PP 55 Y 56

"' a^",**, "*.**t " 'agrama 'iel

Curso de Derccho Ctiminal

,,,,,.,i'.1,'i" """i'ii",,"-"

¡daá de Pisa' trad Misuel Guerre¡o rc-

,ii s In,s,n¡, ll, $ nl5 P 274

.|-

B4 CARLos A. ELBERT - FABIÁN i, BALCARCE LA PoL T¡cA cFIMINAL EN L^ ARGrN I NA u5

Continuando con la secuencia' en lo que respecta a los

delitos de tenencia, e1 olfato Policial determina la realiza

ción de una medida de coerción en contra de Ia pe¡sona del

impr.rtado o su morada con el objeto de obtener elementos

reiacionados con determinados supuestos delictivos Nor

malmente, lo que se encuenti:a en e1 lugar son cosas rera

cionadas con otros delitos, diferentes al investigado (ej ' en

la casiLla de las villas miseria a¡gentinas o favelas brasi-

leñas, es común que 1a mayoria de los muebles que lnteq¡an dicho hogar provengan inmediata o mediatamente de

átaques contra ia propiedad; que existan armas o ciertas

..r-rtid"d." de estupefacientes, etc.) En virtud, principal-mente, de Ia teo¡ia de la buena fe, como excepción a las

exclusiones probatorias, se legitima e1 elemento de p¡ueba

de cargo obtenido y, de ese modo, en fo¡ma tangenclal, se

llega al resultado qr.re se presumía de antemano: el sujeto

en cuestión es, como e¡a de esperar, un delincuente, aun-

que el hecho cometido sea distinto o se subsuma en figuraáeiictiva dife¡ente. Por otro 1ado, nucstra cultura efectista'

de resultados, cohonesta aquellos procedimientos que han

tenido como consecuencia resultados "exitosos" {secuestrode grandes cantidades de cocaina o marihuana, arsenales

o sirnúmero de elementos robados), aunque se hayan omi

tido los requisitos de t¿mus bo¿is ¿&ris y periculum in mora

(teoría de 1a Propo¡cionalidadiALcanza con unas pocas órdenes de allanamiento o

requisas ¿n sl¿u en dete¡minados ámbitos espaciales de

nuestro pais (zonas de riesgol, para asegurar el flujo nor

mal de ingreso de causas penales al sistema'

Vlll. Jurcio ABRtvlADt)

El delito de tenencia o 1a receptación que lleva a la res

tricción cle de¡echos de manera preventiva (allanamiento)'

por l¿r linea investigativa del olfato policia1, a la privación de

ia lil;r:r t:rcl cle quien es encontrado en situación de flagran-i i¡ y rl tirirrrl( nimicnto de csta medi'{a cautelar en virtucl

ra bieni utilizar nuevamente el argumento de la necesidadde garantizar la actividad represiva del Estado, facilitandola obtención de elementos de prueba acusato¡ia a través delimitaciones a derechos individuales, más allá de los casosexcepcionales previstos po¡ e1 legislaclor constituyente (ocomo los movimientos autoritados hoy tituiant .,mediante

excepciones a las exciusiones probato¡ias"), es ingresa¡ enuna falaciá denominada "circulo vicioso"63. Se preguntas1 se pueden resti:ingir 10s derechos individuales más alláde los Iimites previstos por la tey (constitucional y común).Se contesta que, más allá de las limitaciones a de¡echosindividuales excepcionalmente previstas po¡ el legislador,estas nuevas ¡estricciones á aquéllos se encuent¡an justi-ñcadas en homenaje a la función represiva del Estado. Loque no se aclvierte en Ia aporía es que el mismo a¡gumentoalegado a favor de 1a excepción ya se encuentra insito enlas restricciones originarias legalmente p¡evistas. Dichode modo más explícitot 1os de¡echos individuales se res-tringen en beneñcio de la función represiva del Estado. Ala p¡egunta: ¿puedo restringir los derechos individualesmás ailá de lo previsto por la 1ey pa¡a asegu¡ar la funcióni:ep¡esiva del Estado?, se contesta: "Sí, para asegurar lafunción represiva del Estado''(!) 6a.

Coúo expresa Luigi Ferrajoli6s, los principios ético po-líticos, como los de la lógica, no admiten contradicciones,so pena de inconsistencia: pueden rompe¡se, pe¡o no ple_garse a placer.

63 V¿ase T¡ro, Camilo, Sojisnas, El Copisla, Córdóba, 1996,pp 43 y ss.

"'En denniriva. "el nn justifica los medjos', (HassENER, Winfrjcd,-Rasgos y c¡isis del De¡echo penal modeño",.n Anúario.te Dete".ho g Cíencias Penales. Ministerio de Justicia, Madrid, enero,abrilItJ92, t. XLV, fasc. i, p.239).

¡"' l¡r.kR^ kni, Luigi, ,erecho g /azón, tra.l. varios, Trorra, Madrü,

¡.16 CARLos A. ELBERT FABTAN L BALCARCE

cle los antecedentes penales del imputado, el elevado mínimo de pena para ei delito endilgado o ia falta de residencia,se resuelven en una novedosa institución del De¡echo penalprocesal, como es el j¿1lcio abreüiado. Se t¡ata de una alte.nativa de procedimiento, y sustitutiva del juicio comúntradicional, que requiere el acuerdo de flscal e imputado, lahomologación del t¡ibunal y la confesión previa, circunstanciada y l1ana de culpabilidad por pa¡te de1 sometido aproceso penal, mediante la cual se dicta sentencia condena_toria iúndada en las pruebas recogidas en la investigaciónpenal preparatoria, no pudiéndose iúponer una sancronmas gravosa que la pedida por e1 órgano de la persecuciónlne est iudex ultra petita partiumlír'.

En virtud del sistema federal de proceso penal (un di_gesto y una est¡uctura de administración de justicia dis_tintos para ]a jurisdicción nacional y pa¡a cada una delas provincias), muchos Estados argentinos han receptadoeste p¡ocedimiento; algunas limitando los hechos clelicti_vos a los cuales el juicio abreviado puede aplicarse: otros(entre 1os que se encuentra Córdoba), permitiendo que lainstitución se aplique en cuatquier típo de caus.' (art. 4lS,CPPI A por cualquier clase de hecho.

La inserción de este p¡oducto de ,,eficiencia' ha traíclovarias consecuencias; en pdmer luga¡, el aumento de laspenas que se imponen en los juicios comunes como unasue¡te de "venganza pública,, por no acordaj: sometersea1 trámite celerísimo y económico apuntado. En segundolugar, la ti:ansformación de la garantía del juicio previoen un recuerdo arqueológico. Más del setenta po¡ ciento.lc las causas penales se resuelven por esta vía. E/jüicioabreuíada se ha canuertida en la regla, devaluando al jui

"" V,r 7 M^kr.,)ND., ^lfrcdo.

D.:/..ho proce.sat pendt,2" r.1 , a.l.N¡ ru..l N Ayan .iosó l. C¡ffcr.r¿ Nores, I_cr¡.rr, Crir.lob¡, i.)86,

LA PoLiTlcA CRIMTNAL EN LA ARGENTINA 87

(io.omún al raogo dc una excepcior v. pare.iera ser quecondenándolo a su paulatina desaparición p¡áctica. Porúltimo, la confesión, al igual que en el sistema inquisitivo,se convierte en la "reina de las pruebas".

Asi como a t¡avés de la modificación del Derecho penalsustantivo se desnaturaliza, muchas veces, al Derecho Penal procesal (¡ecuérdese el aumento de los minimos de laspenas por e1 legislador nacional, a fin de evitar la aplicación de las normas procesales provinciales reiacionadas alós institutos de exención de prisión o excarcelación), enestos casos, por via de los acuerdos, en mayor o en meno¡medida, se maltrata al Derecho penal sustantivo; los eng¡anajes de ]a dogmática no se ponen en marcía"1 \falacíaprocesalista). Nace así un Derecho penal procesal simbólico y el juicio común resulta ser pui.á apariencia.

"Los acuerdos... se o¡ientan, para todos los participantes, en primera medida por las consecuencias: si ya se alcanzó un dcucrdo sob.e ellas. )a podrán crearse ) exprPsa¡se los presupuestos necesarios. Esa es ]a primera razónpor la cual la dogmática, en los acuerdos, sólo desempeñaun papel insigniflcante. No se ¡equier:e de ia funcionalidadde la dogmática en el campo de los acuerdos, sino que ellaes justamente, contraproducente"63.

En definitiva, el juicio abreviado es una mane¡a ¡ápidapara que el imputado conozca cuál es Ia moneda que se

debe pagar al Estado por el delito y durante cuánto tiempo,porque 1os plazos varian. Eljuicio abreviado se hace en unlapso temporal relativamente corto'e, mientras que eljui

"7 VoLK, La dogmática c1ásica...", cit., p. 163.

"" lbid.r"'l'o, disposi.ión leCal (CPP Cba., art.3'1 bis) las Cáúaras en

l. arr inrir¡l se divi.len en t¡es salas unipersonalesi tas que proce-,1, ,:,,, (lr rtr ucfdo con las normas del juicio común, asumiendo la,,r !li, (,,),i, ,.sp..livamcntc cada unó de los vocalcs, cn ejercicio

88 CAk¡,os A. ELBERT FABIÁN L BALCARCE LA PoL¡TrcA CRTMTNAL EN LA ARG!]NINA li( )

'L V,n ii, l(l:Lus, "Vcrdacl y Dcrccho matcrial cn cl p¡oceso pcnal i,

' I Lti t\\.111.¡ | tt t) ()r)

clo comun requiere una espera más prolo¡gada. por cierio, los piazos serán mayores todavia si el imputado optapor el juicio con tribunal de escabinado {integración deltribunal con t.es jueces técnicos y cLos legos, para detitoscuya pena maxima exceda los quince años de prisión).. En sintesis, el Estado ha negociaclo, a traves aei ¡uicloabreviado, dos obligaciones que tradicionalmente le incum

bian en el De¡echo penal denominado ,.liberai,,t su deberoc emptear un tlempo razonable 70, para dar al imputadouna rcspuesta ju¡isdiccional sobre su responsabilidad porcl.hecho y, por otto lado, el de exigir (Organo de persecucronl e rmponer (órgano jurisdiccional) sóio una pena pro_porcional at hecho cometido (principio de culpa;ilidaá). Ac¡mbio de esta nimia segu¡idad -de cumplimiento obliga-lono si estuviéramos en un pleno Estado de ¡erecho_ hoysc solicita la confesión lisa y llana del enrost¡aclo. Si a ládicho se suma Ia relatividad actual de la presunción de

(lc las atribuciones propias del presidentc y dct üibunal encargadodc aquél. En la actualidad, et ejercicio dc iajurisdiccion en cof,giocs la excepción fcpp Cba., art. 34 rcr).

70 La exigcncia sc encuent¡a ya en tas Sjete pa.tidas. p¡ccisa,n,nr". l" P-.r.a Sr, le r¡rJoXXI\ tcvsr-,é ah.maL_,a L ut_''O'-o I rn¿noamo.. qu^ | nBUr 1,,-yro, rimra¿. rouDr., de dJrd- má . d. do med.o ror pLdr-,cr .a_bt. l¿ v .d-d d-l . ,ado. t.|pros Lñ. b.pi que s^d s,,.,do de ld.á ¡r Fr 'ilueF¡.p.-su p d"qo po, \t r:r!. - o-n Dpna ¿ a,usado.,ascr 'onod.¡rró ..1 , Ilrtu o d- td ¿,u-d.o¡-s.r L r,. qq¡fab,lan cn esta ¡azó¡ Isicl, (¿as s¡e¡e par¡¡das ri er Sabio ReU Atfó;sal',! -".:'i. ,' :' '' '" :rrnLopa2.d.t(ot\¿¡ap.ot.t. tnd¡ñsd. ¡4,r. tmp,rnr¿ d- c, oiroBérFn-. llr.,ion" .82¿ tV.op. ...v -l8. c r 8.,"...,t-b:"

, /oldll- d, r trñ,.. o . ¡ n Cúa.]. r ao. opt D?pot,o:., :.to :-t.?|::ho.r.rc, at v pra-,..o r,.o,2.,onal..,,p., .^.,. ..,

-,r. t- 1 I,tñ ro to zonabL- -., r prc. é.a d-l F..ada J. Lr., ¡. h.. ^

. t .lAdcnaucr Stiftung-Ad,Hoc, Ruenos Ailcs, 2OO2. Ij 102, no1¡ til)

inocencia (só]o se puede privar de la libertad a una persona después de un proceso y una condena), puede convenirse en que la tortura tiene, contemporáneamente, el.ostro sutil del juicio abreviado, obligando a1 ciudadanoa permanecer entre rejas mientras espera una sentencia.l¡ónicamente, ha de recordarse que "llla abolición de latoi.tura no obedeció a que dejó de creerse en el deber delsospechoso de decir ]a verdad, sino, en parte, por razoneshumanitarias, y el p¡edominio de un punto de vista pragmático que consideraba escasa su utilidad comparada conel ñn pretendido" T'.

IX, REvtrALtzActoN DEL JUIcto ABREvtADo lNtctAL

Aunque no se ha utilizado en la práctica, se recepta enlas legislaciones {v-gr., Córdoba) eI juicio abreuiad.a ifticial(art- 356, CPP) que el juicio puede llevarse a cabo hasta 1a

clausura de la investigación penál (fiscal o jurisdiccional)preparatoria, siempre que ja persona sometida a proce-so haya sido aprehendida en flagrancia y confiese, siendocompetente, para dictar la sentencia condenato¡ia, el juezde instrucción (con funciones de control o, también denominado, "de garantías").

En la actualidad, existen dive¡sos proyectos pa¡a revitalizar y darle un nuevo impulso a esta institución, a finde lograr un mayor número de causas resueltas. El argumento que se esgrime es que, de esta manei:a, medianteel descongestionamiento de 1a administración de justicia,acelerando 1as causas de1 De¡echo penal nuclear, se logrará reservar recursos para 1a investigación de aquellas causas vinculadas al Derecho penal económico; sin embargo,nada está más alejado de la realidad. Este tipo de delitos

90 CARLos A. ELBERT _ F¡e¡Áv L E¡¡,c¡¡c¡

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LA poLiT¡cA CR¡MiNAL EN t,A ARGENTINA

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92 CARLos A. ELBERT - FADTAN I. B^LCARCE

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LA PoLiTtcA CRTMTNAL EN L,\ ARcENltN,\ 93En el Derecho comparado. e

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r)1 CARLos A, ELBERT FABrÁN I. BALCARCE

l)csdc entonces, esta fecha figu¡a en e1 calendario de ladiáspora armenia en un ejercicio de memo¡ia histó¡icay de evocación del sufrimiento de sus antepasados. Sinembargo, en 1a histo¡ia oficial de Turquía este hecho no

El negacionismo cuenta con sendos pi.omotores de Ianegación. Paul Rassinier, quien publicó en 1964 The Dra-ma óf the European Je¿rs, es ei iniciador de esta coi.riente negacionista respecto al Holocausto; lo continúa, en.o88. el norreameri.¿no fréderi.k A. {}réoJ Leuchter, Jr.,

y aho¡a el último presidente de Irán, Mahmoud Ahmadi-nejad y su prime¡ ministro y ministro de ¡elaciones exteriores, Manouchehr Mottaki. En el caso chileno se ubicanPablo Rodríguez y otros "conspicuos" militares y civilesdel régímen civico militar. A estos iniciadores le siguen yse suman adeptos capaces de refuta¡ contundentes pruebas con argumentos de ]a mayor falacia. En la Argenti-na, algún sector miiita¡ sigue sosteniendo que en el paishubo una "guerra" du¡ante e1 denominado "Proceso de¡eo¡ganización nacional" (1976 1983), y que muchos delos desaparecidos en realidad huyeron a1 exterior o semataron ent¡e ellos,

Sin duda, 1a fllosofia de la negación debe se¡ anatemati-zaday criticada, pero, no obstante, resulta incomprensiblellegar al extremo de la punición penal para restringirio.En tal sentido, se ha dicho: "Pero si de 10 que se ti.ata conesta defensa de la penalización del 'negacionismo' es de toque, sin temor a sei. retorcidos, podemos llamar 1a 'juridificación de la ve¡dad', esto es, parapetar la verdad detrásde la fuerza coactiva del De¡echo, es obvio que la preguntaque antes habría que ¡esponder es si alguna vez los historiaclores necesíta¡on una Ley Gassot para abordar susrnvestigaciones, si alguna vez eI público necesitó 1a protec,ción cle las autoridades para impedir ia difusión de ta men-tira. Los quc, con esta juridificación de la ver.lad'aspiranr¡ qr¡c l¡ v(:rctacl no salga malparada, sal).n rnr¡y bjen quc

LA PoLlTtcA CRTMINAL EN LA ARG0NT¡NA 95

una verdad defendida por e1 Derecho deja de ser verdad yse convierte en acatar¡iento " ?ó.

El fenómeno de pandemia penal adquierc ribetes tan in-usitados que, en algunos casos, estamos frente a lo que sepodría denominar una "paradoja de 1a inversión". Así, po¡ejemplo, los grupos que tradicionalmente brega¡on po¡ unamayor eficiencia en la represión, proponen el juicio por ju-rados de tipo anglosajón (receptado por el legislador de 1a

p¡ovincia de Có¡doba). Esta institución pretende que, con 1a

pa¡ticipaciónciudadana, sepodrápone¡cotoalpodergubernamental desmedido y a1 lobbu constante sobrc los órganosjurisdiccionales, que normalmente proviene de los g¡uposde poder. Por contra, aquellas o¡ganizaciones no guberna-mentales ot¡o¡a comp¡ometidas con el respeto ir¡estricto deios derechos individuales, son hoy defenso¡as acérdmas delas que, en un futuro no muy lejano, se denominarán "fiscalias de flag¡ancia'(y cuyo subtÍtulo deberia reconocer susraíces: Bíenuenidas a La Santa Inquisición -in memo¡iam l).

En el nuevo contexto, estas fiscalias serán, seguramente,las encargadas de p.omociona¡ eljuicio abreviado inicial.

Vivimos en una sociedad ultracriminalizada. EI juegode poder transita por sabe¡ quién, en la coyr.rntura, tienemayor capacidad de presión pa¡a enca¡celar a1 prójimo o,mucho menos que eso, pa¡a 1og¡ar e1 mero somelimientoa proceso penal. si bien sostenemos que existe un excesodel Derecho penal para pobres, podemos adherir a lasacotaciones de Lüde¡ssen77i "Cie¡tamente, comparto 1a

's\¡/T,."o\.'uar .pr wu w.plp.is., om p- to/L/07 D-"coagradecer a Fernando Córdoba, Prol Adjunto de la U.B.A. (Argentina), haberme ilustrado sobre esta temátic.

77 LuD¡*ss[N, Klar¡s, "El Derecho penal entre el funcional]sñoy elpc¡sañicnto vinculado a los principios 'eu¡opeos tradicionales'. O:

¿Adiós ¡l I)(iccho pcnal curopco tradicional'?", trad. Manucl CancioM.l,a, .n (r(,¿.r,.s d. Da.triñd lt Júrisptudencia Pena¿ ano V, ¡' 9,A.|, ¡.,,. \,r,- t.,n t.8.. lJ .rsiv" m-ppr Fn",p.

96 CARLos A. ELBERT - FABIÁN L BALC^RCE

preocupación que manifiesta Schünemann73 en relacióna la aparición de un Derecho penal de clase (mantenimiento de la'pe¡secución de 1a criminalidad de 1a pobre-za y la miseria', mientras se renuncia a la per secución dela criminalidad, por asi decirlo, de nivel superior). Tansó1o ext¡aigo la conclusión opuesta de esta constatación:también queda reducida ia legitimación del De¡echo pe_nal restrictivo. En todo caso, lo que no se puede haceÍ eshuir hacíd delante"-

Hoy Ia doctrina coincide plenamente en que el postulado del principio inquisitivo de legatidctd procesal cuyaprosapia asciende a 1as teorlas retributivas de la pena\quod d.elicta, fo¿poena) es una utopia, empídcamente inalcanzableTe. No se pueden conocer todos 1os delitos; notodo delito conocido es investigado; no todo delíto investigado se esclarece; no todo delito esciarecido llega a condena; no toda condena se cumple. Más aún: se advierteque la denominada cifra negra tar.lbiérl es vehiculo válidode estabilización de las expectativas sociales acerca de lavigencia de la no¡ma.

Los aportes de Hassemer y Muñoz Conde30 aclaran lape¡spectiva: "Por supuesto que ninguna sociedad puede{o quie¡e) alcanzar una t.ansparencia total del compor

73 Para Espana, Gucrr M^Rr ^,

Lurs, p¡olegón¿,1os p.ata ta tLLchapór ta modernización y ..xpansión d.4 Derecho penal v para Ia c.ítica¿lel .lisc¿/so de ¡esls¡cac;d. Tirani to Blanch, Vatencia, 2003.

ie D^Lc^ictr, Fabián, Dl mat tlamado .principio de oporrr-rnidaci'.Relaciones potestativas cntre Nación y p¡ovincias. inte¡prctacjóndel art. 71 CP, ias nuevas propueslas respecto a la d isponibi ljda.t dcLa ac.ión penal pública y 'el cue¡ro de ¡a buena pipa,,,, cn ARo.DN^,Custavo, y B\LctrR.r, Fabián, An.1¡¡s¡.s pcnd¡ próccsa?, EJC, I,te.doza, 2004, pp. 246 y ss

'" Il¡ssrir¡,r, Winfried, y Muñoz Cr)rDr:, F.rn(.i:n!¡. /¡¡¡o.ir..¡ó¡ .1a C' ihli¡ú)latl¡.a u al D.recho Pcr¿¡_ Tifa¡1 to BLirr! lr. V,rl(,n.i¡, t()a.).| /P|,.t, ,.r,|.,.,.,

LA PoLiTlcA CRIMINAL EN l-A ARGENTIN^ 't i

tamiento; ningún sistema normativo aspira ¿i (lur{ r¡lrr rl

todas las infracciones, ni ningún sistema sancio¡rrrl',r r,'

garantiza su función protectora a base de elimin¿1r t( )( lj r:.

las infracciones normativas. La ignorancia de la crimirr:rlidad 'real' desempeña sin embargo, 1a función (posilivily estabilizadora) de regrila¡ el sistema de control social ydentro del mismo el control juridicopenal; de dar la im-presión de ¡espeto y mostrar su capacidad de elaboracióndel conflicto".

Como bien explica Freund, denostando el empíricamente indefendible p¡incipio de legalidad procesal, " ..inte¡pretando que el Derecho obliga a perseguir incondicio-nalmente ¿odos los delitos (p¡esuntamente cometidos), se

proyecta sobre la praxis cotidíana la negra sombra de lapreva¡icación" 3r. Concluye, entonces, el jurista alemán:"...semejante deber incondicionado de perseguir delitos re-sulta ajeno a una cori.ecta concepción del Derecho sustan-tivo"r'?. Vale deci¡: "Como mero principio, el de legalidad es

excesivamente débil como para implantarse realmente enla práctica de la persecución"33.

Otro p¡oblema, entonces, sin solución hasta la fecha es

\a tegalidad procesa¿, la cual, desde un perfil empírico, es

una ilusión. Sin €mbargo, la opo¡tunidad consuetudinaríamente estipulada tiene por resultado una ingente gimnasia penai, pero sólo a costa de los ma¡ginados.

En f,n; no se puede pretender, tras la violación inci-piente de todas las garantías de los marginados, asegurar la persecución de los otros sectores sociales No

3r Fnruro, Georg, "Sobre la función legitimadora de la idea deñn en cl sistema integ¡al del Derecho peral", en woLrER, J, FRE-

uND, G. (.ds.) E¿ s¿s¡ema integral del Detecho Pen@i, Marcial Pons,Madri.l,2OO4.

a'IrsNN¡), op. cit., p.94.Nr l,r,r., rL), sobrc la lunción cit , p. 94.

98 CARLos A. ELBERT FABI^N I. BALC^RCE

útj"".: : i¡ii i T illlil'l,lli ;, * l'": ::.i: [*',::i:T::;.';:';: j;"":;::j;"0;::: "",*.,"" ",,,

...,i i. "en er ahorro a"'r.,.Ji". plr" ,irl"r'"' -td'du se rustifi(a

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^_^t:l:l: de que empecemos a comprender la cifra ne

fl$$"i{,1.:;lllf.:'":*:";:n*H:n*"*:"¡"t:i:::::::i,iii".'"::T:TJff J:í:"::i:1*t*g*::O:_:,-T-"1.'

las decisiones y tos programas de decisión

#ii:ü ti i;:iT ü1i'ii';; ii1::.:ila:::":[". H;il Ti'ii:""il]ff ::":11':"

¡eare s v ra voru n -

g=:¡,¡i¡¡::* *lr*:n"T".';3* j*x;ii.. ::ÉiF:+i:.i:.i".il:; i""fi r:, :n:r;:.;,::sH:"":::h: "

acción, y su vehiculo son ro" ,,,.á,o"

::i:l+i$:iii1::i:T:"'ü.':i.?.ü*.'::":JJ::::flde,he.hos con(retosy que, por tanto, no puede sej m¿nifiiil"s'.iJ:i:i'r'c''H:l*:"' susta nr iva que p, etenda

LA PoL¡T¡cA cRtMTNAL EN LA ARcriNl.rN^

X. REcoNsrRUccróN: EsrADo DE DERECHo y EFlc¡ r¿Ncr^ |l | , h | \ ,

-^-Puede a6rmarse. cle plano. que en la Argenrrnr s,.,t,sarrotia una poiiti.a crrminal qu" conc"ae prior r,lnil :, t.,en.ten( ia. en desmedro dF las garantra, constitu.ion.rii.:,

::_,o. qu" menos tjenen. por-cierro, eslos secrorFs ¡icnen escasa incidencia en la march

::i: e."t : a" p." "io"'. l"ñ

" f .xffi ff :T:"ir'""JTil:::":,"::*t dominante. Fue¡te incldencia en la decisiónestatrl tiene Ia reducida oposición que pl¡e.len presenrarlos rntegrantes cle Fsie sector como grupo de presión, Denecho. en ei contrato e¡tre burqu(nacimienLo ñ¡osófi co r, r;*;;;;.:".';,i"?:l::i.:H :l:Éoan representados, En todo casonació_ rambien

"" "urafi","ii ' ;:u

en ese a( to fundanrcros

.derivado ¿" r, n"...;¿j¿ ;ii;:::j;tlX!,.:ñ:T¡j:::

rconv_rene recor_dar én es,e punro a o".L¡._, " "riárálclqa senrencia de que "una so(iedad ."r"

".".";,; i;;;,oellncuencia, para legjtimarse,,),

¡^^Los_de¡echos de los marginados s. encuentj an devalua

::"- _:': .,,1" de ser privados de la libe¡rad , ,, u,,Jr?l_11.."19.i.: La rectusron resutra. para e os. una meraconllnuidad de sus ¡estricc:ones soctales.ra n€mos analjzado que, con la dis_urasderi*ivascomo*;;;;"";;"",:;T,?Ij.:,i:,[: jX"r:rracto. de los delttos de tenencia v D€

:1t i e-n con r.". 0.,,.",i" ii,,¡ J" :ü T"XI,:,::::.T: :ü:o€,lm^ar¡amen¡e de¡ ideai proclamado por et principio de les¡vrdad y et Derecho penalde acto lacbien,

-en ese

"o","*,i, ."""i.' u"r;'ril",lj',iiliiilll;LTijse lé olorgan potestades discre, ronal*s en tas a.rividadesoe Inleligencia .rim;nal. se promuevc una oelormacjón y

Ir:lI i i: II:l ji:, lm',:),;i,.:T:,T:;a):.1ffi1':?[::J:::

, ,& B^pñÍ4. Alessandro, -Funciones ¡nst!'i, I D-¡,e.ho penar. rind d,*."r.."; r; ;;;;Jlll:j:i l.lT."::":,:'.:.',.: .,1 c,mnotnsQ ! s;st"ao p.4ol. rr.,,r \,r ,,.,,,. M,,,1;n'r 5r,r, t,,7. Bd( F aur¡,o\

^,rés tr_loni ,,A,,, ,,",, ,. , ,r!.1 r rv¡¡ :.,rn r ,t,5

too CARLos A. ELBERT - FABIÁN I. BALCARCE

paupe¡ización de los métodos cientifrcos de investieación_rergiversdndo ¿ la Crtminaltstrca. Los ( r,terios récni.osson suplidos por la arbitra¡iedad del funcionario.

Una vulga¡ Criminologia etiológica32 hace eclosión eJ.arn¿e en 1os prejuicios policíacos, indicando a ciertos sujetos, con dete¡minada imagen de degradación en relación con los parámetros sociales en uso, como potenciaIes delincuentes.

Un breve ¡esumen de su ñsonomía: ,.El delincuente erael 'ot¡o', una persona distinta de las demás, en términoscuantitativos, un producto ajeno a la propia sociedad y ex-terno a la misma; procedente, desde iuego, de las clases demás baja extracción social, Las causas de comportamien_ro (rrminal se buscaton siempre en det.rrn¡najos fa.to¡esindivtduales biof.srcos y lriopsiqui( o!. sin que sea nc, e_rario rccordar ahora el cono(ido esLercotrp; lombrosianode delincuenre. El c¡imen apare.ia. nalu;almenre, comocompo¡tamiento disfuncional, nocivo, patoiógico fruto,incluso, de Ia p¡opia 'patologia social, que la sociedad tenla que extlrpa¡ como cuestión de supervivencia,,B3,

. Que el positivismo criminológico más duro _ei biológico,el dei criminal atávico 3e- se encuent.á anidado en la construcción de estas leyes no es obra de la imaqinación. porejemplo. vcano\ . dmo se expech¿ el serador Menen ¡ "speclo de la modihca(ion ai ¿rr. 189 bis del Cp: .Ouicro hacer

LA PoLITTCA CRIM¡NAL EN LA ARGENTINA 101

una última reflexión sob¡e el tema de la pena más dura omas blanda. PosiblemPnlF las peres son ün po.o ele\adasEscuché decir que e1 que va a cometer un delito no se estáfijando en la pena. H¿) quienes se pregunLan: ¿Acaso us-tedes han visto algún deiincuente que diga: 'vamos a ir arobar. ¿A ver qué dice el Código Pena1 ..?' No es cierto; nadiese qja en eso. Eso en cuanto al sentido disuasorio que pue

de tener la pena. Pero 1a pena tiene también un sentido retributivo de castigo, En consecuencia, si bien el que comete

ciertos tipos de delito, como los que están hoy en boga, no lovamos a disuadir de que no los cometei.á si ga tiene en susgenes eI hecho de ser delincuente, como decía Lombroso- , se

aplica¡ía aqui el sentido retributivo, ya que lo vamos a sa-

car de circuiación para que no siga cometiendo delitos"eo.Como consecuencia de estas interpretaciones, la pre-

sunción de inocencia, en su corolario de íft dubio pro reo,

se ve afectada po¡ medidas de coerción dictadas sin elsustento probatorio indispensable para ejerce¡ I¡edidasde coei.ción cautelai:es; en este sentido, ya se ha señaladocómo las teo¡ías de 1as excepciones a las exclusíones pro-batorias violentan lógicamente los de¡echos individualesa la intimidad hogareña y corporai También hemos vistocómo el juicio abreviado, basado en la flagrancia, afectalos postulados esenciales de la garantia del juicio preuio'yal mismo tiempo, debilita la función de la dogmática p.opia de la teoría del delito. Asi, asegura Hasseme¡eri'..enmi opinión no son una opción en sentido ve¡dadero, sínomás bien una resignación impuesta por las necesidadesdel Derecho penal mode¡no".

eo Cor¡ob¿¡ese "Antecedentes Pa¡lamentarios" en ¿a ¿ev Bue_

nos Ai,cs, ¡r.yo, 2OA4, P.9A2. B^Lc^RcE, Armas, ftúnic¿oaes g crt

"L ll^,r !ñ,,. wl,rlrcd, Rasgos g crisis del Derecha Penalmodetna

37'lFon", de t¿ .¡rmiralrddd por opocrc,on a rd- d" td ,r,min¿lza,ion .rera,,rori,,a\ y dehr.roIdte\j. C^-rÁ pAB o.,Antomo,'H-acia una ¡elisión de los postutados de la C¡iminologiat.adicional", en Anúa¡io de Derechó pendl V Ci¿nc¡as pen¿¿¿s, ú!niste¡io de Justicia, Madrid, mayo agosto reA:, t. XXXVI, fasc.II, p.261.

3s G^FciA P^uLos, op. cit., p.3zlt.3e Cir. T^y,.oF, Iani Wab.oN, paul, yyo!NG, Jock, ¿

k).¡d, l¡¡d. ^dol¡o

Crosa, ^morro¡tu,

Buenos ^irrs,

l,),)7 t, r,r

I O:? ( \r<Los A. ELBEFT l'^rrr^N I B^LCARCE

l,r (lrsyuntiva presente es clrril: con tantas garantlas() sc puede lograr eficienci¿r cn l¿t investigación, escla

'ccimi;nto y sanción de los hccbos delictuosos Por ello

sc suele expresare2 que asi collro l:r. justicia se encuentra

respecio de la seguridad jur r,lr i ( n una contlaposiciónde o¡incio.o. Io mismo o, Lrrr . r" 'r' lrr 'ormalidad de la jus

ticia y laifrciencia del Derecbo penal y del procedimiento

pencl. Caoe responder a esle crrfn'lt¡c que un instrumen-tal enérgico es una tipica amcnÍrza de los derechos del

impurado en el proceso penal Si sc reúnen en una sol¿

i.l; la confo¡midad al Estado de Derecho y la energia,

entonces se vota en favor de la cncicncia (quizá sin perci

birlo), siendo que el Estado de Derccho vive de la contraposi;ión entre formalidad de Ia justicia y eñciencia' y laconfo¡midad al Estado de Derecho debe codtrolar y fre-

nar al Estado fuerte, idealmente' debe pode¡ quebrarlo,

en caso de conflictoDe acuerdo con lo hasta aqui afirmado, puede decirse

que el enfrentado binomio Estado de Derecho-eñcienciaj;dicial es un falso dilema. No puede existir eficienciajudi-

"iul "i ,ro

"" aot ta"peto de todas y cada una de las garan

tias que comprende el Estado de Derecho El garantismo,

hoy tiansformado en d.íscurso de resistencide3, no elabo¡a

Droqramás politico-criminales sino que se constltuye en

iro "¡"lr.ru.r. t .nt. . los posibles abusos del poder públj'o

al desarrollar tales programaser; los principios limitado-

'r' H¡ss¡u¡r, Winfried, "Lineamientos de un proceso Penal cn el

Estado de Derecho", en CtXica al Derecha peftdl de hov, trad Paticia Ziffer. Ad-Hoc, Bucnos Aires, 1995, p. 80'

'r3 ctrya argumentación le ¡esulta ^simpática' a P^R'nEs c^sr -

¡,,¡, ¡"s¿ Uanuel, 2Al otro lado del discurso j urid ico penal'? sobrc

lrrs trascs politico_criminales de la'modefniz¡ción' (l'l I)(:rccho Pc

,,,,1 , cn I'o¡it¡.¿ crinind¡, n" 2 r'7.p 19

''11)i / llr,¡.Lns. ob cit, p l23

1,1 PoLITICA CRIM¡NAL EN r'1 ARGENTINA I o:t

res de la poleslad punitiva del Esrado están por delanle dc

los obtetivos polilico-criminales "La"violencia estatal organizada que desborda los limites

constitucionales es tan ilicita como 1a violencia delictiva

oue pretende Ieprimlr -o quizás más-y'enesecaso es

preferible vivir huérfano dc organjTación que legirimar un

Estado "delincuente"

"' P¡RfoEs c^sr^NóN, oP cil ,P 25

Tencene P,q.nre

CAPÍTULo V

CONCLUSIONES

En este t¡abajo hemos intentado un eje¡cicio poco fre-cuente en ios tiempos que corren; combinar, en una visióninterdisciplinaria, problemas de técnica juridica actual,poniéndolos en el contexto del marco social que da títuloa esta publicación. La pregunta candente es, si (tras eldiagnóstico general previo) es posible elaborar conclusio-nes comunes¡ de cara al futuao, esbozando aigunas ideasfue¡za, para dar batalla (desde nuest¡a perspectiva) contrael populismo penal, que se expresa en el plano jurídicocomo neopunirivismo. Hacia alli procuramos en.aminarias siguientes líneas.

L ¿Es posIBLE NEUTRALTZAR AL popul-lsMo PENAL?

Llegados al punto de cielle, debemos confesar que nodisponemos de una respuesta afirmativa o concluyente alinterogante decisivo. Si tal ¡espuesta existiese, depende,ria de un universo de factores que es preciso investigar yanalizar en p¡ofundidad, tarea que no está plenamenterealizada, pero que es imperativo realizar con urgencia.No obstante, podemos señalar aigunos aspectos sobre losque resuita imperativo trabajar de inmediato. El primerode ellos es, sin duda, el estudio de la construcción socialde la realidad, en la que se apoya esencialmente el po-pulismo penal; esto es, el monitoreo de la incidencia delos medios masivos de comunicación, en su actual (y c¡ecicntc) grado de concentración global. Consideramos como

108 CAFLos A. ELPT RT - FABr,\N 1. B,\LLARCE

ta¡ea imprescindible la lucha por la clemocratización delos espacios mediáticos, para que la sociedad .ecupere suderecho de acceso a la pluralidad cle fuentes de informa, idn. que l" perrr ran for mdr:L¡" , onvi..rores s.n pr"Jujcios subliminales-

Resulta paradójico que se llegara a1 actual estado decont¡ol privado monopólico de los medlos levantando labandera de la "libe¡tad de expresión", que, en realidad, re-sultó se¡, apenas, una libertad para acapara¡ esos medios_Si los centros de poder económjco-ñnanciero se adueñandel discurso de las sociedades civiles, seguirán teniendo lacapacidad de mostrar una reaiidad sesgada, como si fuesela única ve¡dad, construida con mayor sutileza, para apoyar sus rntereses particulares. El ejemplo más g¡otescodc este fenómeno es el caso Berlusconi en ltatia, pero lamanipulación de ia politica en el plano interno a¡gentinopuede proveer más pruebas del funcionamiento de estosmecanismos, cor¡o se señalará enseguida.

En cuanto a ia criminalidad en si misma, 10s indicadores disponibles revelan hoy datos ciertamente preocupantes, no sólo por el aumento de los delitos convencionales(un aspecto de la realidad), sino po¡ el desarrollo de lasmodalidades de gran magnitud, como el tráfico de drogas,de ai:mas, de personas y el iavado de dine¡o, po¡ citar losmás nolables (aspectos de una realidad que no se e¡hi-be). Todo ello indica que estamos ante un empearamientogLobcLl A general del panardma de¿¿cf¿t o, el que, mediantetecnologias, sobornos o armamentos, se expande en susformas más o.ganizadas- alcanzando un poder e impuni-dad nunca vistos, que van mucho más allá de la llamada"delincuencia ordinaria", no só1o por el pelig¡o real quc representan, sino también por el daño social que p¡ovocan.

Irónicamente, ese estado de cosas es presentado porcl sentido común televisivo como si el Írnico aumento ciecriminalidad (o el único preocupante) fucsc ol (lc 1¡ rlclincucncia conún, predatoria, la quc anrcllirzr¡ liL s,.Uüri(lld

CoNcLrJstoNES I 09

material o fisica de los "sectores sociales normales, deccn

La ceguera de los sectores quc lávo¡ecen o alimentaneste clamor de clases medias contra la delincuencia común es doble: primero, por hacer c¡eer que, mediante elrigor, es posible erradicar la delincuencia directa y preda,toria, sin atende¡ a la problemática social de 1os actores, ysegundo, porque mediante ese planteo se ocultan 1a macro-delincuencia y la delincuencia de cue11o blanco, que enapariencia no exisli¡ian (o se hace "como que no existen"),porque no molestan de manera inmediata, directa, a lasvictimas potenciales (la sociedad en su conjunto).

Pa¡a ilustrar, en perspectiva, lo elemental de esa "frloso-fia" {lamentabiemente generalizada) y su cortedad de mirás. nadd mcior que , olai¿r Fxpenen( as oroo.a\ ) ajFnas.Asi, por ejemplo, conviene ¡ecordar ios casos de Colombia,México o Brasil, donde diversas organizaciones armadasde gran magnitud (en especial, pe¡o no únicamente, lasdedicadas a1 na¡cotráñco), terminaron gencrando situaciones de guerra y crisis institucional que impusieron laintervención militar directa, y voivie¡on imposible la vidacivil "normal" en ciudades o regiones ente¡as. Pero ta]¡bién poseen actualidad los casos del defa¿¿l¿ argentino en2001, y ]a reciente quieb¡a de los especuladores bancariosy financieros en Estados Unidos. Estos acontecimientos,,lp giganres, d magnrtud y rrémcnda< ronse.uer cias. mo,-traron cómo muchos señores de traje y corbata -de losque claman por (mayor" seguridad (su seguridad) mere-ce¡ian, en realidad, estar tras 1as rejas. Se pretende negarque ellos también sor\ peLigrosas para La sacied.ad, parquer¡o llevan revólve¡ y lucen estereotipos positivos.

ll l,^ ",^\" Nr)óLrBEri^L euE suprMos DrsFriu'fAR

l,ll ¡)rrniqLrcisrno en 1a captación del fenómeno criminal, rlrr (lr ¡ (t I i¡ r¡r(.D{c liltrrclo a la ideología de1 poder económico,,l l,rv,)li! L(1,) prr h lxtx rtrtlibtral, que, ai momcnio d.r cs

lto C,\Rr-os A. Er,Brikl I,/\]|^N I. B^r_cARcFi

cribir estas lÍneas, pretende r(:staurar sus logros, pese a la.¡rtást¡ofe global a 1a que conrlLrto. pero _como si la existen-( i¡r cle una filosofia económica arnorai y destructiva fueset)oco problema- su globaiización gcneró un fenómeno aúnrnás complejo, por ei que diversas actividades que antes fueit)n del¡tos contra La ecanomía n(rcio al, pasaron a se¡ contluctas Licitas en la econañía mundi..L, crrya consecuencialLre forzar la impunidad de muchos dc esos delitos a escalanacional (recordar el paradójico dcstino de la tristementecéieb¡e "ley de subversión económjca' y las circunstanciassemiclandestinas en las que fue derogada).

La magnitud creciente de1 cleliro económico tiende aadueñarse de 1a economia mundial, y la cor¡upción con_vpn(ional queda opr' €da por t¿ mctr¡ oecan oñi. a. sin queexlsta un poder regulado¡ capaz de controlar la masa deti.ansacciones turbias en danza'_ Hoy se sostiene, poj.ejemplo, que 1as utilidades que hace circular el negocio dela droga ocupan el segundo puesto en el mrindo, tras lasganancias que produce la come¡cialización del petróleo.

Y si el mundo de los grandes negocios y el del poder semanejan sin vaiores de referencia para obtener benelciosa costa de lo que fue¡e, cabe preguntar: ¿por qué habria demanejarse, conforme a los valores de las clases medias, elmundo de los excluidos?

En cuanto a Ia necesidad de un retorIlo a la pax nealiberal, están a la vista quienes pj.etenden ¡estaurarla: losenriquecidos sin limite ni proporción, que creen mas enla eñciencia mercantil que en los vÍnculos humanos, yentienden a la democracia como una concesión graciosa,cuando favorece a sus ganancias. Aludimos a secto¡es degran pode¡ concenti:ado, con un discurso pragmático quese modela según el humor de1 momento (por defrnición, el

I Z^.FlRoNr, EuAe.io: .La gtobalizaciótr y las actu¡l.s o.icnr¡cn)f.s . ', cit., pp 190 y ss.

CoNcLUsroNEs 111

de 1os mecanismos bursátiles, o sea, voláti1 e impaciente),y cuentan con un arma más pode¡osa, capaz de enlientara los tres poderes del Estado juntos: el control hegemónicoo total de los medios de información; desde e11os, tienenla capacidad de modelar el sentido común social y predis-ponerlo en la dirección deseada. Sus agentes ideológicosson los "comunicadores" con mayor audiencia (millones depersonas pasivas en simultáneo) actuando en sus variantes persuasivas o grosei.as, que van de lo monacal a lo cir-cense, pero con un discu¡so uniforme, hasta que el goteoperfora la piedra.

Estas tecnologías audiovisuales concentradas son hoy,en realidad, medios de /orm¿ció¿ cultural. reemplazan ala lectu¡a, el aprendizaje o el debate ¡acional y presentan,con habilidad magistral y seductora, sus modelos idílicosde existencia, de modo que parezcan los de todo un país,a1 que, sin er¡bargo, estafan de manera sistemática e impune. Si se piensa que esto es una exageración, baste con(irar por e émplo. las pri\arira.iones ) .on( esionés ,?onsa¿ct.¿s, la estructura tributariá a.gentina, Ios niveles deevasión impositiva, o los "blanqueos" para el retorno defortunas emigradas por vías clandestinas, pa¡a tener unaidea de la magnitud económica fabulosa, en cifras, de 10

que apenas se sugiere con estos pocos mecanisños, deentre muchos más.

Pero, por si nos hubiera faltado un ejemplo pa¡adigmá-tico, transpai.ente, del comportamiento universal de estasnuevas tendencias restauradoras del mercado-juez supre-mo, implacables en la defensa de sus intereses, los acontecimientos de Honduras en junio y juiio de 2009 consti-tuyen un caso de notable capacidad didáctica. Allí (y enotros países latinoamericanos) se ha demost¡ado que, en( l rnociclo de poder de los favo¡ecidos, la integ¡idad demo-crrili.:¡r cs, ápcnas, ¿¿n@ estructura para desarrolL@r nego-.k)s. Si ¡ltlr sc interpone a las ganancias fluidas, existenl,! n()loJ1í;¡s t)rr:¡ "rcponcr cl orclcn dcseado" y "ende¡eza¡

II2 CARLos A. ELBERT - F^BrÁN I. BALCARCE

el pensamiento de cualquier socjedad, que se ejecutan, invariablemente, en nombre de la.delensa de la democ¡acia',y la "calidad de las instituciones".

IlI. LA DEsrcuAL t)rsTRlBUctóN DE opoRTUNIDADES y DoLoREs

En cuanto a la delincuencia predatoria común, ya diJlmos que es innegable su aumento, al menos en el campo del delito registrado- Y si bien no existe una relaciónde causa a efecto entre marginálidad y delito, sería absurdo negar Ia ligaz1n que media entre el deterioro social y sus efectos degradantes sobre el conjunto social,predisponiendo 10s procesos de criminalización. La faltade expectativas y chances de millones de personas lastransforman en la "mano de obra desocupada,, (deses-perada), de Ia que se nutren o¡ganizaciones deiictivasde toda clase, ofreciéndoles trabajo estable y bien ¡emu_nerado, imposible de obtener en mej.cados laborates demera supe¡vivencia,

El otro fenómeno reciente al que hemos aludido, o sea,eI cLamor papulaL nediante el cual se expresan los secto-¡es sociales damnificados po¡ acontecimientos concretos,son, en sentido amplio, un efecto del desc¡édito de las autoridades e instituciones de la República, de una visiónescéptica y níhilista de la sociedad, pero también un indicador dramático de la necesidad apremiante de discutirotro Pacto Social, uno que incluya a todos sus adhe¡entes,respetando diferencias, pero incorporando posibilidadesreales para que todos los firmantes puedan llevar unavida básicamente satisfecha.

En el curso de los fenómenos de clamor popular, se discllten daLares particulares para ocultar las causas gene,"ales de ]a cor¡upción y el dete¡ioro social. En torno a lasdesgracias particulares merodean la falsa solidaridad y]a manipulación, para mantener los aconrecrmtentos en clmero terreno emocional y en una caccria dc chivos rxpir¡torros, como "consuelo" para los.l¡rrrnifi(.1(los.

Co¡rcr-usro¡¡r:s i 13

C¡eemos ilegado el momento de dejar de lado las utopías nunca realizadas de la Ilustración, como que "todosios ciudadanos son iguales ante ]a 1ey", y partir de unaaceptación realista de los abismos que separan a nuestiasociedad, en la que los beneficios y el progreso alcanzan auna minoria ínfima, que, sin embargo, hace creer al resto que todos se benefician con sus ganancias. El reclamo"del campo", desde 2oo8, es un claro ejempio en tal sen-tido: los más poderosos del sector pretenden ganar más ysin limites, t¡as pe¡suadi¡ a la sociedad y a buena partede sus aliados (mediante una intensa campaña mediáticaconcentrada) que su "c¡isis" es insostenible, y que el futu-ro del pais depende de que se los libere de contribuir consus ganancias ext¡ao¡dina¡ias al bienestar general. De locont¡a¡io -amenazan- deja¡án de producit y todos moriremos de hamb¡e,

También es preciso admitir que lasjerarquias cultu¡alesdel siglo XX están pasando al olvido, y habrá que iniciar unpaciente rcscate de los valores positivos de ia historia de lahumanidad, para adecuarlos al momento actual.

Por último, recordemos que, irónicamente, la cultu¡aposmoderna comparte con eI Dei.echo penal liberal unpdncipio básico, cual es el del libre albedrío: cada uno esresponsable exclusiuo por sus ¿¡cfos V jfracasos. Con esteargumento, el sistema económico justifica la exclusión social y los penalistas las condenas a ladrones de gallinas,cxcluyendo a los vaciadores de bancos, justificados siempre por lcs "cmergcn( lds e, ononr\ ss .

La nuestra no es una sociedad justa ni igualitaria, ydebe admiti¡se que el Dc¡echo penal tampoco, salvo, quizá, en el plano discursivo. Po¡ eso, el populismo penal hapuesb al Derecho penal liberal como furgón de cola de losinter eses del mercado.

Scr ¿i pi eciso, entonces, asumir este dato de la realidad,r¡nlcs cle cstlLcliar con delenimiento 1a esencia de los re-( l¡rnr(,s.lc l,cy y Orclcn, para imagina¡ respuestas pcnales

t

L l4 C¡elos A. Eleenr FAB]ÁN L BALCARCE CoNcLUstoNES I l5

' ( ^r,¡i^, Fr¡n..:s( r. Proarctnd del Carso de Derccho Criñiñal

.1¡úa.1. rn la Rt\tll1nitt*itjarl de P¡sd, trad. Sebastián Solert Erneslr) (irvn r y lln rr(h Nrrn.z. I)( t)lrlm., Burnos Aircs, 1945, Ill, p l4

eficaces, que no impiiquen retroceder teóricamente hastae1 Medioevo o al nacionalsocialismo.

La tarea cuitural abarca, en suma, no sólo la búsquedade medios idóneos para hacer comprender a la sociedadla importancia de muchos valo¡es notables de la modernidad, sino también la reformulación del sistema penal, desde el plano de 1a ¡ealidad a la que será destinado. Existe,al úenos, una circunstancia favorable: el populismo penales un espejismo que pierde fuerza a medida que se repite,y termina siendo, indefectiblemeÍIe, eI modeLa de controlque los poderosas imponen a las excluíd.os. Degenera en uncontrol social de1 sfaf¿¿-qL(o, y en algún momento, como enel cuento de1 pastor mentiroso, Ia sociedad se abu¡rirá dela idea de obtener seguddad aumentando penas. En esainstancia, los penalistas y c¡íminólogos debe¡án esta¡ preparados para un g¡an debate cultural, que arranque de1

Pacto Social, pero que establezca un proyecto sociai y unanueva visrór ( ulr ur¿l que lo jusrifiquc.

Es preciso, en síntesis, romper ei limite de las ilustresproclamas institucionales y el trabajo en las Comísionesde Reforma, como si las mejo¡as técnico legales fuesenel único caúino posible a transita¡. Es p¡eciso produci¡ideas eñcientes y novedosas que posibiliten e1 rescate delas conquistas más impo¡tantes de la Ilustración, pe¡oacompañadas de 10 que hoy ca¡ecen, y que tuvie¡on al momento de sei. consagradas: la conñanza de 1a sociedad, noen abstracto, como un mecanismo funcional, sino comoparte de una distribución más justa de ios bienes y malesque debemos compartir en comunidad.

IV. ¿CóMo CoNSTRUTR UNA NUBVA Pol-iTrca CRTMTNAL DESDE EL

DEREcHo PENAL?

En el siglo XIX, Francesco CaIIaia escribia: "La locaidea de que la medicina debe exti¡par todos los morbosconduciria a la ciencia salutifera al empirismo, inducicndo.l pueblo a tener fe en los curanderos. l.a loca iclea dc qlr(

el Derecho punitivo deba extirpa¡ los delitos de la tierra,conduce en la Ciencia penat a la idolatría del terror y a1

pueblo, a la fe en el ve.dugo, que es el verdadero curanderodei De¡echo pena1"'.

Sin embargo, desde el nacimiento de 1a denominada"Ilustración", 1a teoría de1 Contrato Social fue p¡esupuestodel Estado y la const¡ucción de1 Derecho penal libe¡a1, yla legislación penal ¡eco¡rió -a nivel global- una alocadaexpansión que pretende abaircar todos los aspectos de lavida social. En teoria, el Derecho penal de hoy ha llegadoa todos los sectoi.es del ordenamiento jufidico; en la p¡ác-tica, se alimenta mediante su aplicación a unos pocos, alos que selecciona desde pequeños, para introducirlos enél ñFr.r/l^.1é lá né¡r

Históricamente, puede obseNarse que la protección delos de¡echos subjetivos (naturales) fue ampliada, a princi-pios de1 siglo XIX, incluyendo a 1os intereses estatales (nacimiento del bien jurldico). En ese momento, ia proteccióne.a me¡amente formal, y el príncipio de abstención era sufundamento.

A frnes de1 siglo XIX y comienzos del siglo XX se pro-dujo una nueva expansión, que abarcó bienes jurídicosgenerales (de la sociedad o de determinados sectores deella). Los g¡upos emergentes clama¡on por más legislación¡ep¡esiva, que alcance a los secto¡es que iueron la causade su estancamiento- Se pretendia que la protección fuesematerial, con fundamento en el principio de solidaridad.

La finalización de la Segunda Guerra Mundial trajoaparejado el nacimiento de nuevos de¡echos (los de par-ticipación politica), y su fundamento era e1 principio deinteruención del ciudadano en la ¡es pL¿b¿ica.

I16 C^RLos A. EL8ERT FABjÁN L BALCARCE CoNCLUSIoNEs tt7En la actualidad, podemos comprobar que en el último

tercio del siglo XX, al agotarse e1 Estado de Bienestar, sep.omovió, como nuevo bien juridico, a la seguridcld, rla_ciendo el Derecho penal de riesgo, para "adelantar la ba_i:re¡a de protección". Aho¡a se t¡ata de proteger no sólo 1osbienes de las generaciones presentes, sino, también, los de1as del futuro. Ei aplacamiento del desarollo es su eje, enpos de evitar Ios efectos colaterales de1 progreso_

En la ho¡a actual, ei panorama que ofrece el Derechopenal está plagado de bienes juridicos supraindividua-les (de carácter colectivo o dífusos, de segunda, terce¡a ycuarta generación), y proliferan los delitos de peligro abs_tracto y ios "deberes de obrar". De tal modo, la om¿sió¿imprudente se]navrtelto et paradigma delictivo de nuestrosdías. La consecuencia es que todos nos nemos vuelto res_ponsables de todo. No hay lugar para el caso fortuito, y enese tipo de situaciones, alguien, seguramente, tendrá queresponder. Y no sólo po¡ el daño material efectivo, sino porla afectación de las mínimas condiciones de segu¡idad quepermitan plasmar el "siento, luego existo" que suplantó aiparadigma ca¡tesiano del cogito ergo sum.

Abandonados los dioses y sustituida la conciencia porel logro del máximo placer previo a la culminación de laexistencia, ya no convencen frases taies como,,los últimos serán los primeros", "bienaventu¡ados los humildes',o el imperativo categórico kantiano. La religión ha dejadode se¡ un somnífe¡o para los ciudadanos, y 1a ética hape.dido su lugar a manos de1 éxito económico y el consu-mo acelerado de bienes mate¡iales. Nuestros honorables"principios y creencias' quedaron al final, en el menú deprefe¡enciás de la sociedad actual.

No obslante, pese a todo lo prometido y esperado, losnuevos preceptos no han tenido ei éxito ¡epresivo que sepropuso ]a pristina tarea legisiativa del Estado liberai. Losnuevos modelos interpretativos chocan contra lar ¡ealicl¡rd.ic ün eterno punto de llegada: l¡rs r.cgl¡s (lc I¡ viotcrr¡:ia

organizada del Estado terminan aplicándose só1o a gruposcarentes de poder en la sociedad. La legislación penal tie-ne como contrapartida a una persona fisica huérfana demedios. No se le pida má!: asi na.ió. y ¿!: morirá.

V. EL HOMBRE DELINCUENTE, EL DELINCUENTE ENEMIoO Y EL

La Políticá crirninal, si bien promueve la elaboración demás y nuevas formás delictivas, tiene un efecto bc'omerangrespecto de los sector.es marginados de las prestacionesbásicas para el desarrollo humano dent¡o del sistema so-cial, po¡que a mayo¡ legislaclón penal, mayor la ¡epresiónqr¡e se aplica a estos sectores,

La legislación penél liené romo eném:go único y acér rimo al ma¡ginado, al hué¡fano de p¡er¡ogativas. Al mismotiempo, no alcanza a los grupos o¡ganizados, co¡po¡acio-nes, a los poderosos, en suma, cuya capacidad de gestióntorna precarios, e insuflcientes, los medios de persecucióncon los que cuenta la justicia, En conclusión, es evidente(y ya seria ho¡a de que se lo admita) que e1 Derecho penalno nació para cumpli¡ estos cometidos. El Derecho penalno tiene "resto" est¡uctu¡al pa¡a sopo¡tar semejante an-damiaje represivo y su ¡evisión nos conduce a analizar laest¡uctu¡a del Estado que le dio nacimiento, a la teoríaque lo iegitimó (la del Cont¡ato Social) y a las ideas de don-de surgió (1a Ilustración). Es hora de recorrer nuevamenteese cámino hasta la cirla; uer qué hd pasado can elpensamiento en tod.os estos años; despojarse del "grís sobre gris"hegeliano que nos impicla uer eI principio del camína A que,por uía d.e inercia, nos está lLeuanda no sabemos adónde.

Estamos obligados a revisar el concepto lógico de Cont¡ato, para reformularlo o suplirlo por algo mejor. Reciéncuando 10 hagamos, estaremos en condiciones de avizorarun modelo de Estado y legislación acordes con la sociedad de hoy, tan alejada clel concepto de soberania social yo¡i¡ nlitdr, sin rcg¡cso posittc, a su lransnacionalización.

CoNcLUsroNEs r l9114 CARLos A. ELBERT - FABjAN I- BALCARCE

La nueva entelequia a construir tend¡á que ser 10 sufr-cientemente amplia para reconocer a todos los grupos en.lisputa, reducir a su máxima exp¡esión las condicionesde confrontación, y dete¡minar el inst¡umento más racio-nal posible de desarrollo y contención de los conflictos.En todo momento, sin embargo, es preciso reco¡dar que elfin del ordenamiento jufidico es asegu¡ar la convivenciapacifrca en sociedad, logrando e1 máximo desarrollo de to-dos sus integraotes con el menor eje¡cicio de vioiencia quefuese posible.

Vi. EL cARANTtsMo coMo DtscuRso oE RESISTENCTA

La Política criminal así como el De¡echo penal es ¿1t'!ma ra¿io en el ordenamiento juridico- deberia constitui¡ elúltimo ámbito de discusión del poder, sólo digno de aper-tura ante 1a inevitable necesidad de represión frente atfracaso de 1as otras políticas (preventivas, educacionales,sociales, etc.l del Estado. Es necesa o ¡echazar y desmi-tifica¡ la "...elevación acfitica de la idea de seguridad ap¡incipio rector de 1a Politica criminal y de ia dogmáti-ca"3. Los principios centraies del gara¿¿isr4o deberán se¡utilizados, entonces, como un disc¿,'so de reslsfencia, quebajo ningún aspecto deberia ceder ante el Derecho penalde seguddad ciudadana, desa¡rollado a la sombra de lallamada "sociedad del riesgo".

Es preciso tomar conciencia de que no es cierto, como seproclama, que carezcamos de po1íticas criminales. En ver,clad, existe una secuencia, de planificación gubernamental, que avanza sobre ios principios básicos de cualquierCarta Magna vigente en e1 mundo, respecto a la clase so-

r Clr. N¡vneRo C^RDoso, Fe¡nando, "El De¡echo pcnat.tel ricsgo yli, nl.^ dc segurldad. Una quiebra del sistcma sancnNador", en p.,n\.¡ü.nk) P..nalA Cimiñóló9ico, Año VI, n' to_ 2oo5, Medil..ránc.,

cial dejada fuera del contrato del (presunto) Estado liberal.El Esfado social ¿L¿sen¿e len su faz positiva de prolllociónde los ciudadanos en los sistemas socíales) es suplantado,cada vez más, po¡ una C¡iminología etiológica apoyada enherramientas tales como Derecho penal de autor, el olfatopolicial, la presunción de culpabilidad, el in dubio pro Es¿ado, y los p¡ocesos ajenos a la garantia del, juicio preuío(faz negativa rep¡esivo-intervencionista del Estado social).

La pena, por último, es el sustituto dc los mcdios quc elEstado debía proveer {y no proveyó) al ciudadano para suparticipación en el sistema social. De tal modo, se enmascara el necesa¡io enfoque estructural detrás de la perspectivá exclusivamente volitiva, por ia cual cada quien esexclusivo responsable por sus comportamientos.

Ni qué hablar de reintroduci¡ estos p¡ogramas comoPolítica criminal intrasistemática. El monstruo se retroa-limentaria hasta e1 punto de convertirse en un glotón autoritario. Esta política se ha desembarazado del discursojurídico penal poniendo en serio peligro" el tradicionalt¡abajo dogmático s.

Debe enfatizarse que no es de buen "1iberal" reducirgarantías en un sector del De¡echo penal a 6n de log¡a¡una más efrciente (persecución) en el ot¡o. En todo caso,un hombre de Derecho deberia afrrmar la existencia dep¡erogativas individuales y garantías en donde sea queaparezca la violencia o¡ganizada del Estado. Si ello no fue

" DiEz RrPoLLts, op. cit., p. i66.s Sob¡e el lalo¡ de ia dogmática, GTMBERNAT oRDErc, Enrique,

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r2a CARLos A, ELBER'| - FABrÁN I. BAr,cARcE

se posible, se encenderia la alerta roia, indicativa de laagonía de aquello que concebimos colro Estado Social deDerecho, esto es, el marco de referencia para un efectivoDerecho penal libe¡al, y los penalistas seguiremos siendoespectadores de una situación dramática en la que se ins-talan {para no irse) una legislación penal de emergencia,una concepción bélica del proceso, y un Derecho penaldel enemigo. Frente a esta situación, debe afirmarse undiscurso de resistencia. La ,'población,' atacada -como hasido costumbre- es la de los que menos tienen, La batalla,en suma, debe continuar en un nuevo escenario. De lo quese ha tratado aquí, es de mostrar el estado espi¡itual delDerecho penal a¡gentino para los marginados, en teo¡ía voráctica. Si el planreo ha resulrado crudo, puedF decirs;que mucho más cruel es la realidad.

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