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CARLos A, ETEERT FAB¡AN I. BAI,CARCE Pror..or tih¡la¡ dc De¡ccho F¡ál U Córdoba - Alsent¡na EXCLUSION Y CASTIGO EN LA SOCIEDAD GLOBAL ## //,.'a;-- 0bo /2 ffiefl 2009 lt,l!i, G¿st gai.a - F¡ditor

Exclusión y castigo

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Text of Exclusión y castigo

CARLos

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FABAN

I.

BAI,CARCE

Pror..or tihla dc Deccho Fl U Crdoba - Alsentna

EXCLUSION Y CASTIGO EN LA SOCIEDAD GLOBAL

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ffiefl2009 lt,l!i, Gst gai.a - Fditor

INDICE

PREsENaAcTN Colecci.: Mtmona Criminolgica, N' 7 Dirigida por: Calos Alberto Elbelt, pfesor de Derecho Peml y Criminotogla en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la PRMERA PARTE

9

Universidad de Bumc Aes. Coordinada poi Flavia Vlgiuti docente de la Carera d Espdializacin en Dercho Penal y del Curso de Actualizacin Dechos del Nio, Universidad de Buenos Ates.LS.B.N.:

CAptrul-o

I

m

APUNTES PARA UNA VISIN CRITICA DE LAS CIENCIAS SOCIALES

978-9974-676-36-7

CAptruLo

II23 24 27 2A 29 32

EL MARCO GLOBAL DE LA POLITICA CRIMINAL

E

Buenos Aires, Repblica Argentna:

O Euros Editos S.R.L. Av. Congeso 4744 (C143

lAn - TI./F* (005411) 4522-1443

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OBdeFLtda.

Buenos Aires 671 ICP 11000) Tel./Fax (0059821976-5234 e-mail: [email protected] \?lw.editoria-tbdef.com

I. Las leyes de mercado y la exclusin social II. El ocaso de la autoridad III. La legitimacin del clamor popular IV La inseguridad como temor al delito v' La modernidad contra el sentido comn VI. Las transformaciones culturales y el populismo penal de Ia sociedad VII. El fracaso del discuso penal liberalSEGUNDA PARTE UAPITULO ITI

36 39

Heho eI depsito qw estabkce

La

leg. Dere.hos resetuados.

Encuadenado po. nardaTudn lat" AnEd. -'t.: 4222-AO4O lpreso en la Agentine., en er mes de noviembe de 2OO9 por:Ma To'las, Murguiondo 2160, tel: 4686-0106 (144O) Buenos Aires, Repblica Algentina.

Vf SION CRTICA CONTEMPORNEA

DE LAS CIENCIAS PENALES 45

CARLosA. ELBERT - F^lil^N L

lr\ {

|

C^Pf ulo IV LA POLITICA CRIMINAL EN LA AItCI.]N I'IN^

L Una Poltica criminal, intra o extrasistcmril i( ;:) IL Los delitos de tenencia como especie de los (l( lil()s pemanentes y de peligro abstracto. . ......aJ fenen< io g porlacion dc arnos .-..... bl fcnPn.io d. est upefaciPnP .. .. lll. Tipos r siduales y subsrdr.lr ior..... lV Crimindlrsricd dF pre, inlo V t\4edLdas d" roercion ilegals ............ VI. Flagrancia y privacin cautelar de la libertad...... VII. Aplicacin de teoras de la excepcin a las \. usione: pobalor ia-............. vlll. Jurc10 4DrevI4oo...... ............. lX. Revitalizacin del juicio abreviado inicial .....-.... X. Reconstruccin: Estado de Derecho y efi cien, ia judtcral....

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PRESENTAC]ON

7l74

75 76

7879

85 89 99

C^P|IULO

V

CONCLUSIONES

to7

l. Es posible neutralizar al populismo penal?....-.- -. 107 109 II- La "pax" neoliberal que supimos disfrutar '. . III. La desigual distribucin de oportunidades ..... 112 y dolores -. - . ......... - - - criminal mteva Politica lV. Cmo construir una 114 desde el Derecho penal? ................ .. ..... \ L-r l^ombre delin.unle el delinruFnte Fn'migo ........... 117 y el contrato social ................... . llS de resistencia VL EI garantismo como discursoBIBLIOGRAFA GENERAL 1.ll

habla castellana y de ms larga trayectoria. Me refiero al Pol D. Carlos Alberto Elbert. Dicho encuetro fue en el contexto del Primer Congreso de Derecho Penal Mnimo:.La desesperanzadoi.a evolucin de la Poltica crininal y e1 De_ echo penal", celebrado en 1a Ciudad de Crdoba (muy .cr(a de La Landal. \ cuy orBniza.'on esuvo r re de la Universidad Blas Pascal, donde el reconocido doceite disert, el da 26 de abril, sobre el tema,,tl populismo penal; ealidad transitoria o denitiva?". Un dia antes, tras de mi popia exposicin acerca del "Derecho penal de los marginados, lineas d Foltica criminal argentina" -presentaciones de rigo mediante-, El bert me informaba que, por sobre las diferetes pel spec tivas de bordaje, las tesis que ambos desarrollbamos en mrestras ponencias se asemejaban en los fundamen_ tos y conclusiones, Supuse que tal concordancia resultara de la influencia que cl trabajo cientifico de Elbert hubiera podido tener en mi pensamiento, a travs de sus publhaciones. No obsrn.e. luego d es, r. ha-.u ponn, id mequed cldro qu^. td.1 o d"sd la op.rcd crr-rino,gi, a. (ooo dFsd- lr dogmtica y la politica- ambos denuncibarnos un fen mcno peocupante: la inllacin penal en los rjltimos aos y su intcncin represiva, dirigida, fataimenle, a las clascs socrates margjnadas. Todo ello ms all det discur s{) tr(.{cncliclamentc universal de esa legislacin v cle lr

El 25 de abril de 2008 tuve e1 gusto de conoce per sonalmente a uno d los ms relevantes cimin1ogos de

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CARLos

A. ELBERI

FABIN

I

B^LcARcli

pREsENTActONcanos-

t

1

presunta existencia de una legislacin penal econmica, destinada a asegurar el principio de solidaridad, propio del Estado social. Comprendi tambin que uestras monografias conguraban la advertencia sobre la intensi6ccin del control contra los ms dbiies. En ambos trabajos se observaba el efecto de la economa neojiberal en ]a diagamacin jur_ dica y el claro dominio de pequeos sectores sobre el resto de la pobtacin: la lmposicin, en paises como el nuestro, de polticas provenientes del denominado 'Primer Mundo"; la improvisacin como sino legislativo del presente; la instalacin de Ia sociedad de1 riesgo; ]a exiSencia de "seguri_ dad" hasta limites inimaginables; la insercin del extrao o enemigo como naturaleza ya no como ciudadano digna de se sometida a medidas de seguridad; la relativizacin de los derechos individuales y de las garantas constitucionales; el estancamiento acadmico de quienes vean en el Derecho penal un limite a la potestad represiva del Esiado y la paulatina sustitucin del Deecho penal liberal. En suma, todos estos sntomas advierten sobre la instalacin del populiso penaL y nos obligan a un imperioso estudio de su naturaleza, gnesis y mecanismos de produccin Entusiasmado por aquelias coincidencias, se me ocuri que podria ser interesante la publicacin conjr.rnta de las dos ponencias, aunque guadaba cierto escepticismo, por cuanto, en el mbito juridico, ]a sepaacin entre ctencias normativas y empricas fue siempre muy fuerte. Sigo pensando que la interdisciplinariedad se practica poco en nuestro campo de accin terica y que, por ello, el acercamiento entre los enfoques que integraan las ciencias penales parece un anhelo realizado slo en parte Para mi fortuna, la humldad del maesti.o no se hlzo esperarl acept el convite, con una apertura acadmica y personal que derrib todas mis dudas. Por tales y tan personales motivos, me siento honrado (lc compa 1ir este espacio de intercambio dc ideas con Lr r( pr.s.n1nlri dcsllcaclo dc los crirrinlogos llirrorrrr('ri

Este tipo de oportunidades no se pesentan dos veces en la vida. Por nada del mundo la desaprovecharia. En algunas ocasiones los sueos se convierten en rea_ lidad. (omo lo demr,Fsrrc FSLp rdbrjo. Tengo. esperrza oe oue er est op..-lo haVrmos ogr.rdo una dder udoa ruslon de nuestros enfoques, para que tengan la capaci dad de transmitir un mensaje de cuestionamiento, de de safo, pero tambin de compromiso para las batallas del lutr-u:o, contra la situacin de las polticas criminales de la etapa global.F^ErN

I.

BALCARCE

Crdoba, agosto de 2009.

Pnr

veerr Prnrn

CaPiruLo

I

APUNTES PARA UNA VISIN CRTICA DE LAS CIENCIAS SOCIALES

En publicaciones previas se han sealado los arduos poblemas que plantea la definicin de los conceptos de ciencia, mtodo y objeto, como parte de ]a compleja situacin de las ciencias sociales en el terreno epistemolgico. Como es sabido, ellas no alcanzaron una clara precisin de sus objetos y proceden con dudosa o nula objetividad, poque siempre involucran a1 obsevado en sus pocedimientos. Ahoa bien, estas diflcultades de las cencias sociales no causaon su desapadcin, No se advierten, en el campo de la sociologia, por ejemplo, propuestas de clau surada, por su incapacidad de alcanzar un pleno estatus d,e cencia. Tampoco ocui:re algo semejante respecto a la psicologa social, pese a su naturaleza de mera disciplina. Podra decirse que Ia bsqueda de saberes o conocimientos sociales se parece a la de Ia felicidad o a la prolonga cin de lajuventud, objetivos inalcanzables, a los que, sin embargo, nadie renuncia, Se sabe que es imposible ia objetividad en cualquier ciencia humana, y que 1os conocimientos que ellas pueden obtener son fatalmente parciales y provisoios; no obstante, las distintas facultades y centros de estudios soca les prosiguen con entusiasmo sus tareas, pese a ser rs o menos conscientes de esas limitaciones. Sin embargo, pesc a unos perles tan crticos, no se ha establecido en las ciencias sociales una bacanal de la subjetividad ana

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C^RLos

A.

ELBERT _ F^BIN

I.

BALCARCE

APUNTES PARA UNA VISTON

CRTICA,.-

I

basndose en sus sensaciones, o, simpLemente, por anto jo de decir cuaiquier cosa La interelcin comunrcatlva subsistc, colno un pr'rente indispensable para intercam biar saber, y todava Parece legtio exigir clue cualquier petensin de cientificidad sea razanable A iustficada' con las heramientas ms elaboadas y transmisibles que

litica; as, por ejemplo, nadie podria sostener alguna ldea

La criminologa comparte, entonces, las dicultades propias de 1as ciencias sociales en general, y esto no de

beria llama la atencin, en e1 marco de la profunda cisis de tos paradigmas cienticos que estall en el ltimo frn de siglo. Habindose negado viabilidad a la ciencia misma y carcter de tal a las ciencias sociales, es obvio que tambin se pltede negar a la criminologia la pertenencia al cuadro de los estudios sociales; de hecho, por distintos caminos, algunos crimintogos azonaon de ese modo Sin embargo, como el siglo XXI plante, desde su inicio, problemas numerosos y apremiantes, sin bases estables de articulacin, no puede negarse 1a ventaja de contar con herramientas interpretativas como la criminologa, que eclaman, e este contexto histico, una nueva oportuni dad. Lamentablemente, desde hace un par de dcadas la criminologa permanece atomizada, encerada en compar timientos estancos. Cada enfoque que se practica bajo su nombre est ensimismado, autsticamente, en aspectos te_ mticos especificos, tales como drogas, menores, crceles' , If obl^n r dc.3 segurldd. cl. sin que se apl'er ien mayores esfuerzos por trascenderlos e insertalos en una u sin terc7 generc\l Una prueba de ello es La poliferacin de "libros recopilaciones" en los cuales numerosos autores escriben sobre temas diferentes, sin que pueda verse al grr hilo conductor comn, pese a 1os impactanles titulos quc csos trabajos suelen ostenta En tal sentido, se ha instalclo una (lispersin por "especi.tlidades", similaf a la qr.r. t)r.scnia 1a sociologia A veces se ptetcnde clisi lrLrl

tal estado de cosas acudiendo a la,,trans disciptinariecta(1 . casl como una salida de emegencia- para continua. ct la elaboracin de discursos parciajes y paalelos, o bien cn la acumulacin de teorias contiapuestas que han hecho de la criminologia un espacio extremadamente compiejo y hasta abstractoReconociendo las limitaciones indicadas, y desde e1 ob jetivo de aplica un saber a la bsqueda de bases siidas y fundamentos i.acionalmente articulados, consideramos imprescindible desarrollar un conjunto explicativo arrn_ nico, que permita comprende (en todas sus implicaciones) el grave momento que ataviesan ias llamadas ,,ciencias penales", o sea, las que se ocLrpan de las herramientas concretas del control social (penas, sistemas procesales, organismos de juzgamiento y ejecucin, etc.). Este ensa_ yo pat1r, entonces, de una pespectiva holistica, porque creemas que es imposibLe camprender la problematica ac tual de Ia materia jurdico-penal, sin nsertarla en el can texto de la globalizacin g sus consecuencias sociales y culturales, No puede se de otro modo, en tanto se admita que nos encontramos en una etapa indita (e inslita) de la historia de la humanidad que plantea complejos diiemas, tanto a los estudiosos como a los agentes prcticos delcontr.ol social.

La enorme complejidad y apdez de los cambios experrmentados en la itima dcada por las sociedades del mundo, hacen cada vez ms difcil razonar 1os aconrecrrnrcntos mediante nuestras categorias convencionales previas. No slo se modificaron la economa, la vida social y los valores, sino que ello desencaden efectos y fenmenos luevos y multifacticos, de forzosa perrrnencra en nuestro rrlteial de estudio. De alli la necesidad de realizar este rrrilisis previo, paa ubicar los posibles significados de las ttiticas de contencin del delito en ia etapa posmodena (l( l historia, y evalua el alcance de la cisis en el inte I r)f (tc los sislcmas dc control formal. La interaccin con

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18

CARLos

A.

EllrLitl

F^rrr^N

I

IJ^I.(^llcE

ApuNTEs pARc uNA vtsN

cRtTrcA,..

lrl

la materia penal es, al respeclo inevitrl)l(r, porque las heramientas del control social no emanan clc l sociologia' la psicologia ni cualquier otra ciencj socil La norma tividad jufidica tiende a alejarse de esos Prrnetros explicativos y de cualquiera que no responda a sus pautas, que se ranejan e interrelacionan con unn lgica propE sumamente abstacta. A raiz de esa dlfci] relacin entre el mundo normativo y sus instituciones con el entono sociai y la visin que de ste aportan oti.as disciplinas, intentaremos demostra aqu, sobre 1a base de situaciones concretas, cmo la legislacin penal y su pais se contradicen, tautolgicamen te, con una tozudez que paece ir ms all de todas las pruebs en (onltano. dcumuldas por un.r e\perienci secular, paa desembocar siempre en lo misn1o: IIls leyes, ms penas paa resolve los males del mundo, y ms impunidad para los poderosos que pretenden aseguar lo que consideran el estado ideal de ]a humanidad, siempre y cuando les Pertenezca Hoy nos encontramos en una coyuntua de transicin que deja al Derecho penal libeal ms desampaado y estri1 que nunca. El ecetario humanista y garantizador de Beccaria es sometido al abucheo pblico, y hasta el concepto de "garantismo penal" se ha vuelto estigmatizante. A esta etapa muchos autores la denominan "modernidad tardla', y hasta se le ap1lca eL neologismo "tardomoderni dad", remedando a vocablos tcnicos compuestos, del tipo de "turboh1ice". Estimamos que tales conceptos son 1ncorrectos, ya que e1 sentido del adjetivo fardio en lengua castellana lleva a pensar en una modernidad que lleg tar de, pero que "est llegando"'. En ealidad, se alude a una

cosmovlsrn que parece estar desvanecindoSe. La ejarl)it actual nos remite a los valores de una modernidad dbil, en crisis y sin colsenso social, que corresponde delinir, entonces, como "postrera,,. Por su parte, la llamada ,,posmodernidad" creci al it mo de la globalizacin, desmiticando las fronteras j:acio, nales construidas durante la etapa moderna, proponiendo cambios culturales igualadores, iconoclastas, en nombre del frn de la historia, del hombre, de los grandes discusos, de la posibilidad humana de comprender nada, aseguran_ do que ]a vida se desarrolla en un puro presente, sin visio_ nes claas del pasado ni de1 futuo, en medio de un gan caos de acontecimientos 2, Los opositores al discurso posmodeno han identica do sus debilidades fundamentales, como el recurso en cubierto a 1a azr\ o la inhumanidad de la eliminacin cle toda perspectiva filosca de futuo3. Sin embargo, no parecefl haber inclinado an ]a balanza en su favo, en ]a lucha contra un conjunto de ideas y n estdda d.e nimo intelectual que fueron aprovechados hbilmente po e1 poder econmico, para presentaj. como datos de la redlldad cuestiones que, en vej:dad, ienan un profundo sentido ideolgico. El modelo productivo que desaroll los cambios tecno_ lgicos y las nuevas modalidades de flujos flnancieros, es

rez alg tirmpo ms del

egular eue sucede clespus dei tiempo oporuno e quc se nccesiraba o esperaba,,.

Lenq& Espdola, Real Academia EsPaola, vigsima edicin, t ll Nla.lrid, r98.1, cs ia sjguicnler "Que tarda en venir a sazn v mndl

' La dcfinicin dcl trino 'tardio", se8n el

Dionario d a

: vasc rr(fiy M^, Fancis, ra71 de Ia Historicr v et ttima horbr., Plair'ta-Agostini, Barcclona, i995; Lvor^RD, Jean_F.anqojs, Ld 1i.:, posmodet\@, ptaneta Agostini, Bacelona, 1993, y Gr,^1r. Al(lJ (cop.), Crsis e ta rozn, Sjglo XXl, Mxico, 1993. l)(.s(,. (. {:r perspccrlvaj vase pcry, as ogenes de l.r /,.:i,!r/r,,.1.1, Anagraa, Barcelona, ^NDERsoN, 2OOO, y MaRru;Er, He l,i,1,J.V1.:i,',:.abcrtasLJ..tu.Las.1eamo.:lerntd.l,Unjversidacl,llLrLr":^L:O02

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CARLos

A.

ELBERT

-

F^BI^N

L

B^t.(:,\ticr.: ApuNTEs pAR^ uNA vsot! cRircA,,,

financiero, corrompiendo as d_ Dltes estrucluras esLatales sobrevivienles a las poillcas neoliberales. E1 poclamado n de los granOes pemiti el intercambio verstil de argumentos cliscusos cle supe_ cie. para jusrificar (juridicamente, to inJusricable. Los ulscuJsos tueron adaptados a la nueva situacin, como ro prueDan laJurjspr udencia de ia corte suprema agen_ tina y de otros tribunates de la dcada 1990_2000s. Tal como se.seal po aquel entonces en diversos trabajos, la intoduccin de institutos pj:ocesates estadouniden-

el capitalismo itimitadq posterior a la Cucrrrt Fria, basado en un co4junto de ideas que ent.onizat or ir la .nr,, ."ll nomrca como bien supemo, desplazan.lo poiitica Lr y tableciendo la fatalidad de un lLamaao ..1,(,nsatnicnto es_ ni_ co"a. En base a tales ideas se llevaron (.rDo r tirs poliicas economlcas neolibeales, de desmantelanlieDto y su pivatizacin. La modernidad postrcrQ nodi Estado consigue, en tanto, adaptar su discuso ni su epertorio institu;io_ nal a esos cambios intensos y fulminanres, o entados por visra esencialmenle pragmt rcos.,,," ."p.i"., rooa esl ructura a_\iolgica o juridica que prct.ncla limilar sus lmpulsos de expansin iiimitada y fulminante. . Las normas y valores han sido ebajados a la condicin de mero obstculo a sorec,: El soborno, la llave que abe ls puertas de los grandes negocios, opera desinhibtda. menle en todo el planeta, como parte ..normal..de cuaf

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Lln,.. pp 2t5 y ss. La sLpervivencra ocr sNrem dc gumentos luridrcos de( tamaroros. .on nes rnsrrumcntates, puede constatarse en BovrNo, Albe.t",;u. A pop^: jlo d(l voro de Riggr en et clso ,Chdban.... ";"i.t.. rn Nu,.uo

c,iminotosa tattr.oom icana, uni'/ir\i , .,' Y::-: ! :: . c.artos.parre sg,,., ..r. ,rIl "La administa. ljcs :11. iu:l':: lc:q. .!on^deluc,i. en Amaic

R^Io:{Er, rslacio (coord.), pensam,n *,-4..Y:ls: menfo nco, Debate, Madid. 1993.

to cttico vs. pensa-

r',t I\'ntt 2ltt6

A.e

12?

D.crrt

CAPTULo

II

EL MARCO GLOBAL DE LA POLfTICA CRIMINAL

En divesas publicaciones se han analzado los pro_ blemas que plantea (al mundo de valoes precedentel el lriunfo del modelo global y sus objerivos iconomicjsas (mxima rentabiiidad con menor esfuerzo y ausencia total de compi.omiso social), hasta genera la presente crisis de seguidad r. Damos por conocida esa problemtica respec_t

Vase de ELBERT, Ca.tos, "La pena de muerte y el enduecimiento del sistema penal: Solucin paa el sentimienio colecrivo de inse gu.idad?", en Rerist'a Derecho penal. D" 6 , Rosario, 1998; .La Doti 'i'. los medios) IadesrirLcin deun juez len.oauto,ia,on ei on Scrgio Mara Oribones), ea Cuadernos de Doctrina g Jurisprudencia i,ena Ano VIl, n" 11, 2OOt, pp. 567/579, Ld Hoc, Buenos Aires. v ' n la agna wpb [email protected]: "El , orrol srn Estdo y s:n potiricas .dminales en la Amrica Latina globalizada", en.evista Documenos tbnales A Criminolgiros, vol. I, 2001, p. 555, Hispamer, Managua; ''Cilobalizacin y desintegracin insritucional,', eD Libro de homenae ,tt rrcJesor Hnesoso,Vnivesidd Erternado dF Cotonbia. Bogo!;. :1004; "El sistema penal ante ias exigencias del pesente',, en e1 iibo ,lcl mismo nombre, (Primer Encuentro Argentino de profesoes de l),,fccho Penal), Rubinzal-Cutzoni, Santa Fe, 2004; ..Los medios, ia ,,segt'ridad y el fenmeno BlumberA',, eo rcvista Abogdos, {Coiegio l\,lti.o de AboAados de 1a Capltal Fedeal), n 82, 2OO5; ..Seglridad l1r (lica, valoes y sociedad,,, en cfirdades Cientncas 2AOS. n" 17, ,l, L' de Psiclogos Forenses de ta Repbtica Argentina: ''1.:' 'scguridad, ^sociacjn el dcrecho y 1a politica ciminat det siqlo XXI',. en t t, ,1\ \,,L'e J\ti;d p-nat. c" honpnajc a Juto MQea -Ed roes d"l .Hacia una nueva I'rr.rr(). Rrcnos Dolftica cimidl'

^ifcs,2005j

24

C^RLos

A. Er.BIrRl F^rr,\N I. B^r.(

^RcJt

EL MARco cLoBAL DE LA poLiTlcA cRIMtN^,

25

to de la cual existe, por cierto, una i|rtcrcsn1c bjbliog.a fa nacional e internacionalI. Aqui se sealaran, cle modo sumario, ios rasgos ms cruentos del moclclo en curso, desde el que se estn elaboando los proycctos rctuales de control social. I. LAs LEyEs DE NIERCADo y r-a rlxclusrNsocrar,

tienen mayor volumen que las economias de cientos deEstados nacionales. El efecto social de este modelo esult pavooso, poque reemplaz una era de estabilidad laboral por la desocupacin en masa, los empleos precarios y el debilitamiento de los deechos laboraies. Miuones de pesonas quedaron libradas a su suerte, conformando una masa de "supe fluos", que, en adelante, slo podrn obtener trabajo precaaio o informal, con ingresos ocasionales de subsistencia, sin retorno al sistema, y sin poder programai: su futuo o afrontarlo sobre bases seguras. Esto es, por ciei:to, una i seguriddd existencial, que afecta todos los aspectos de la vida pivaday social, cuestin que se ha puesto al rojo vivo a resultas de la debacle interna de la economia de Estados Unidos, a nnes de 2OO8 3. Como resultado, e1 porcentaje de personas que participar', reeLmente, de la vida econmica, social y cultural del planeta, en condiciones cualitativas propias de este sig1o, es cada vez ms exigua e inestablea. Al frente de estos sisternas de exclusin de1 trabajo y de los sevicios se encuentra un segmento social menoj. en lo cuantitativo, que impone al resto de la sociedad sus pautas morales, culturales, polticas y econmicas, esta bleciendo su propia lgica de la realidad, reproducindo1a en las leyes y usos culturales. Este proceso se desarolla insensiblemente, en especial, a tavs de los medios de comunicacin. Con todo, el tereno donde la hegemonia de Los sectoes dominantes se expresa con mayor xito, es en materia politico-criminal. All se constata un retorno sin oomplejos los postulados de Spencer, que se expresa en

Tras el tiunfo del capitalismo en Ia Guera Fria, su modelo econmico se expandi en tiempo rcord dejando establecida la competencia econmica sin ]mites, dominada por violentos flujos financieros de origen licito e ilcito que arrollaron alas legislaciones antimonoplicas previas; hoy, las concentraciones fi nancieras privadas resultantes

v Encuenlro argenlio de Profesores de Dcrecho Penal y Jornadas Argentinas de Derecho Penal, TucumAn, oclubre de 2005, y en Suplemento Penal de EIDa..om, biblioteca juridlca o, Iine, 11,/9/2006; "Lajsticia antc las actualcs dcmandas de seguri dad", Ponencia presenladaal Primer Cngreso sobe Seguidad y Dslado de Derech, Faculiad de Deecho {UB^) , agosto de 2006, evista Pensamento Penal .lel Sut, 3,2OO9t "Hacia una ueva politica ^' ciminal, pero cul? , contlibucin al bro de,Llonenaje al prcJesor Francsco Castillo Ganzilez, Ju.idica Continental, San Jose. CstPonencia paa cl Rica, 2007t "Medios, iDseguridad y control en la era global", relis ta Pensamienta Penal A Crimnolgica, n" 11, 2007, Crdobai [anlal BLsico de Crminologa |.4" ed., ampliada y corregida), caps. 14 y 15, Eudeba, Buenos Alres, 2007. ? Vease, por ejemplo, ZaFFARoNT, Eugenio, "La globalizacin y las actuales orientaciones de la politica criminal", en En rorao .1. la cuestin penal, Bde4 Montevideo Buenos Aires: 2OO5; Vrac!L-r\r, Jrrljo, La nzn ausen, Edltores del Puerto, Buenos Aiies, 2005; B^UM^NN, Zygmunt, a globalizacitr, consecuencias humanas, Fodo dc Cultlrra EcoDmica , Bucnos Aircs, 1999, y va lqeila, Paids. Bues Aires, 2006; W^cao^Nf, Loic, ds crees de ld miseria, Nra.antial, Buenos Aires, 2OO0; Yourc, Jock, a sociedad excluAente. lil arcial Pons, M ad rid, 2 0 03; S^ FR^NS(J, Rdiger- Cutnta globalUacin po.i.,,os sopord/?, Tusquets, Bucnos Aies, 2OOsi CASTEL, Robe , ,n iIsc!urLlaLl :rx nrl, Mananlidl, BL'cns Aires. etrc otros

'Vcasc Ri'rrN, Jeremy,tte t\t.stt)s ttr nbcio:eL

El Jnt del trabajo. Nueuas tecnolagas cojlnaLimicnto Lle una ner [email protected], Paids, Bue

'Vi.rls,. llir{*, (r,l()s, c, inoo./k l.inaa .rit:an L, Udivsidad, llLrirrrAl,.:, l()r)r),t):Lrlr'rtr.ri!rlkLr,.t) lll: Nr:xL.rrli(ln.tmrtcril

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CARLos

A.

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EL MARco cLoBAL

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cRtMtN^l_

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popuestas como: "A los delincuentes hay que encerrarlos y ti.ar 1a llave", o "Persiganlos, viglenlos, detnganlos, en cirenlos", y otros semejantes, de moda en Estados Uni dos s, o sus sucedneos de la Argentina, como "meter bala a los delincuentes", "tirarlos al mar" o 'encerrarlos de por vida', que expresan 1a misma filosofia. En un prmer momento, la exclusin social afect en profundidad a los pases perifdcos, pero, en 2008, las consecuencias dei desmontaje de los Estados de Bienesta se perciben agudamente tambin en los pases centales, Las noticias ms alarmantes provienen de Italia y Espaa, donde se constata un incontenible retroceso de las clases medis, de modo simila al experimentado en la Argentina. El fenmeno puede apeciarse tambin en paises con los mejores estndares de vida, como en Holanda, Alemania y Francia. Millones y millones de personas estn siendo privadas, en casi todo el mundo, de sus recursos esenciales de subsistencia y proteccin, en nombre de un "progreso material" que beneflcia slo a los operadores ligados a las tecnologias informticas o a los movimientos de capital. Para quienes conciben este cuado de situacin como cgo ptimo para eI progresa del mundo, no cabe duda de que jos excedentes humanos del sistema resultan un lasf,'e, del que querrn liberarse de manera ms o menos expli cita. Invertrr en asistencia social, o sea, nanciar (para "esa gente") hospitales, escuelas o polticas sociales, constituye -desde la perspectiva de Ia optimizacin de ganancias un despilfao, "una inversin no productiva", dado que esas multitudes no tienen utilidad econmica, ni son

aptas paa el consumo. Para decirlo claramente, 1a econo ma neoliberal globalizada propone una visin insensible, cruel e injusta de la existencia, a pesar de que, en defi nitiva, resulta slicida para la presenacin de la especie humana y el planeta. La pretensin de mantener los nichos de priviiegio de los superricos y superfavorecidos en medio de un mar de miseria, exclusin y violencia, es una utopia mayor que cualquiera de 1as antes conocidas, en especial, poque se trata de una Lt'[email protected] egat';rc, indiferente por la suerte del mundo. Los poderosos bailan en la cubierta del Titanic, mientras los pasajeros de tecera clase son adormeci dos mediante el opio televisivo y audiovisual. Los pi vilegiados por la concentracin de ia riqueza pretenden goza de sus benefrcios de manera idlica y hedonista en sus yates, campos de golfy barrios cerrados, desentendindose de la degradacin social que se multiplica a su ali:ededor; consideran que sus privilegios son aigo asi como un derecho divino que les habra sido conce dido por razones de inteligenci, capacidad profesional, o algunas otr:as virtudes que se autoatribuyen. Es fcil suponer, entonces, el tipo de polticas de contencin que estos grupos tienden a propiciar, y sus ideotogas justi, ctivas; seguramente ser la mxima contencin y rigo posible con los desviados predatorios, que peturban Ia calma de su paraso consumista. Estas observaciones anticipan nuestra conviccin de que todo intento de intepretar la inseguridad o las po li.as (rimtnalcs sin un analisr! so.ioe(onm:, o prelio, cpaz de evaluai. la equidad de las filosofias desde las cuales se generan las noirmas y sus fines, resultar in (!nlpleto o errado.

s Economizacin del bi1o de Ia criminalidad.dl1, tlueos

y su control", Con-

Il. Iir..x.^soA parli r( s

DE t,a AU,roRrD^D

f--recia dictada por Fritz Sack, en el Simposio Argentino Alemn Ci mnia\.lac1, eolucn del Derccha penal V crtica al Derccl p..n ..1 ta

^ir.s,

dicicmbrc de 2007 (manus.ril.

ofi|ij,l)

c1 despresiigio de tas dictaduras miti (por sus atrocidades), hizo que los cent.os IXrriferics

tir .le 1990,

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A.

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uq PoLiTlcA

CRTMTNAL

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de poder mundial asumieran la compleja tarea de lograr sus objetivos apoyando ahora a las democracias fo'ma y Ies y los partidos populares, para luego corromperlos conicio.trlo". Las reglas del juego fueron manipuladas para que los gobiernos Iocales se ocupaan de desmontar sus propias estructuras estatales y concedieran garantlas juridicas nunca vistas a los inversores trasnaclonales' pesuntos salvadores de la economia. En este punto, lo acontecido en la Argentina ente 1990 y 2001 resulta un y modelo universal sobre la colonizacin de la economla sus consecuencias. Los procesos de cooptacin poltico-econmica fueron posibles mediante formidables inyecciones de dinero' abu;dantes sobonos y el dominio monoplico de las cade nas de comunicacin, absorbidas tambin por las grancles aedes multimedia internacionaies. Sin partidos ni repesentantes conables, sin Estados .rp^aa" d" ta*ra. politicas autnomas, manchados por la coirupcin y ta irnpunidad ms escandalosas, la credibi lidad de "los representates del pueblo" desemboc e la impopularidd, Ia apatia y el escepticismo De este modo lar"tal ,-,tt^ da"aonianza permanente hacia los funcio_ "a narios de los tres Poderes del Estado' dejando la conviccin generali.,ada que allt cohdbitan mafias inlerescdas nicamente en beneficiarse con privilegios y sobornos'

reclamos populares, desarrollaron la tactca de adherir Iis& g llanamente a ellos (o simular hacerlo) para cooptarlas, desuiando la atencn hacia chivos expltorios g exhbien do ufta presunta "camprensin A solidardad con el sentir ciudadao". Esto es, ntidamente, 1o que ocurri en el caso de los familiaes de vctimas de "Coman"6. Lamentablemente, la mayoa de esas opei:aciones de autolegitiacin de Los gobiernos, med.iante solidaridad.es repentinas A medidas improvsad.as, han sucedido mayormente dentro del campo de la Politica ciminal. Estos fenmenos, acontecidos en plena decadencia de los valores humansticos y solidarios de hace uas dcadas, abrieron paso al "sefido comn" de reclamos estrafalaios, irracionales y cruentos para deotar al mai absoLto, que se concentrari en los delitos contra bienes y personas. Los apropiadores de los reclamos populaes suelen aumentai: la apuesta, paa recupea la iniciativa, expandindose en sus eacciones ms all de toda legitimidad constitucional. Este proceso de accin y reaccin ha sido denominado, po algn autor, como "populismo penal"7, y est acontecien do en todo el mundo. Veamos, con algn detenimiento, Ios mecanismos que alimentan el fenmeno.IV, LANsouRrDAD coMo rEMoR AL DELlro

incapaces de satisfacer las necesidades acuciantes de los

IIl, L^

LEclrlMAclN DEL cLAMoR PoPULAR

La impotencia de los Poderes pblicos fue siendo cues tionada por protestas populares Fsportncas de mayol

Los profundos cambios sociales y culturales antes scalados desencadenaron lo que hoy se denomina "socicdades de iesgo" o "culturas del riesgo"3. Por cierto,

a o menor organizacin, para interpelar pblicamente -co

los funcionaios, visr.lalizados genricamente como rruptos". El desprecio a las autoridades, que estall con h c.isis del 2OOl implic una negacin de su legitimiclad v la pretensin de compelrlas, mediante exlgenclas l)e i"r,to.i.", . ciertas tomas de decisin Po su parte los lon(los administradores de estos Estados dbiles y'rresl

' tir.lrRr, Carlos, y otros, Insegwidad, uctimas uictidris, Ar 1r nta 2OOI/2oOZBdcF, Montevideo-Buenos Aires,2007, cap. V.

!

/ Ptr^rr, Jobn. t'enal Populism, Routledgc, Londres,Nrcva York, .l(xr7, , il{io tr Srck cr la confcenci indicada en nota 5.t

" ll, , h. tJlr nt. (lL,ico cstableci el concepto cn su libro Rskoae tl,t t\tlt Atl tlt i W( tt ^ air. antktr. Mo.lce (Socnrlad dc ricsrlo,

30

CARLos

A.

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F^BIN

I.

B^LcARclt

EL MARco GLoB^L DE L^ pol-i,t.lcA

CRTM]NAL

ii

I

contra muchos de esos peligros, como los desastres na_ turales, guerras o accidentes de todo tjpo, no existe posibilidad de coberiura total- Sin embargo, en ia demanda generalizada de segutidad frente a Ia delinceci se cree posible alcanzar un "perfecto grado" de proteccin As, 10s tericos norteamericanos de 1a foeranca cera af\rfia' ban "poder ganar 1a guerra contra el deliio" con el mismo entusiasmo que Lombroso prometia la cura mdica del morbo delincuencialEn realidad, el clamor contra la inseguridad seccior'a ese concepto, ocultando una buena parte de los lnme nos que impiica. E1 uso sesgado de "la inseguidad" con_ sagr el sentimiento general de que eI nico factar que nos impde uu narmalmenfe son los delincuentes, olvidando 1a destruccin de las redes sociales, la decadencia de las clases medias, el relajamiento de los vncnlos solidarios, familiares, sociales, po1ticos y sindicales, el caos cultual, etc- Casualmente, esas circunstancias contribuyen en me dida sustancial al aumento eal y psicolgico de la vulnerabilidad, sotedad e indefensin de miilones de personas' En esas condiciones, la hiptesis del extrao que viene a agredir se toi.na una pesadilla potenciada. La inseguridad frente al delito posee una naturaleza esencialmente psico lgica, interior a 1os individuos Debe reconocerse, por cierto, que la victimizacin de miembros de clases medias y altas se ha intensifrcado, y algunos casos -como el de los secuestros extorsivos- ge neran una alarma comprensible entre los sectores socia les altos, adicados en sitios con niveles extraordinarios de proteccin privada- Ello expLica la descomunal reper_

mejoes defensas, Lo cierto es que, ante ei aumento del .iesgo delictivo (sea ste imaginario, real o exagerado) 1os niveies de tolej:ancia deciinaon, instalando un temo. diluso hacia ios extraos y diferentes; en especial, hacia los portadores de esteeo tipos de apariencia (mal aspecto, vestimenta pobre, cabe llos largos, suciedad) o raciales (indgenas, negros, rabes, pei.sonas pobres de tez oscua, inmigrantes, etc,). En me_ dio del anonimato de las grandes ciudades, los reflejos de desconfianza llegan a1 paroxismo, procurando impedir la circulacin de indeseables o presuntos ladrones. For ota parte, se puede vericar (tambin a nivel pianetario) un crecimiento de las denuncias y tasas de delitos registrados contra todos los sectores sociales, predominantemente en materia de delitos contra la propiedad y las personas, colt mayor empleo de armas y violencias. La posibilidad potencial de se vctima de un robo (por poseer blenes caros, como el automvil, los electrodomsticos, las tarjetas de crdito, etc.), consag, asi, el temor al delito como el miedo especrtco de las clclses ntegradas, propagndose, po reflejo, incluso hasta a los pj.opios sec toes excluidos. Por su paj.te, los medios de comunicacin cxacerban con verdadera fruicin esos sentimientos, pro_ paLando constantemente e1 mensaje de que la seguridad .lc las posesiones y de ta vida estn en peligro y q-ue ,.na_ rlie" puede sentirse seguro en.ninguna pate,,, eprodu

cusln meditica que alcanzan los robos en coLntrics, pese su escasa representatividad estadstica, debido a la insegr-lridad psicolgica que despiertan en 1as clases al ras cuando constatan que el delito traspasa hasta a sus

ha.ia un nueva modernidad), Suhrkamp VerlaB, Frankfurt a M , 1986, y Paids, Bacelon, 1998 vase tambin, ALLEF Gemn C..sponsal,irlad scia, Soci.iod de riesgo ! Dere.ho penal d"I ,,k 9., ca.los lvrez Edilor. Motcvideo,2OOo

csladisticas y grficos en ClaF rDrNr, Mariano, Detiro .'V.i,,s. trrt\tItr r't Le AtgLrina, ArjcL, Buenos Ajes, 2006, cap. lrr, y S^rN, N4;1,, rl,, /1)/ftr?. r,oft iir ! .1etiro, Capital Inielcctlal, B;cnos-Aircs,

32

C^RLos

A. ELBIjRT F^B]^N l-

B^LCARCE

EL MARco cLoBAL oE

LA po!-i,

c^ CRIMNAL

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ciendo hasta el hartazgo la lista clc delitos impactantes que se cometen cada dia, y enfatizando ios ms especta culares. Se canalizan asi, a travs del miedo a los otos, numerosas insatisfacciones colectivas, resumindolas en una sola, obsesiva, que desborcla en proyecclones venga_ tivas e histricas, dispuestas a aplaudir cualquiet etceso, justicndolo por 1a {presunta e insoportablel condicin de corderos indefensos, a los que e1 Estado no brinda poteccin ni presta inters ro. En muchas de esas reacciones se percibe, incluso, una cierta nostalgia por 1a seguridad que podra brindar un gobierno militar, como una especie de "tolerancia cero" de natualeza absoluta. En tanto, no deja de ser paradjico que 1os promotores entusiastas del des puace nFo..lrcrll de Esldo y sus empresas sear quienes ahoa reclaman, desesperados, un Esado /aerte que les brinde proteccin oficial. Por su tematizacin intensa y permanente, el "factor inseguridad" devino prioritario en las discusiones de los candidatos a cargos pblicos, acaparando las promesas electorales y el discurso de ciertos comunicadores con fuerte presencia en los medios. Tan gande es el temor al delito, que, en algunas encuestas de opinin, un porcenta_ je elevado de ciudadanos de las clases medias privilegian la seguridad por sobre la libertad o la democraciall.V. L\ vLD ,\IDAD o\rR, ' L \LN .l o ' v\ Los cambios sociales han hecho que la riqueza sea consideada hoy casi un valor suPemo, la nica va rpida paa accedei. una vida placentea, hedonista y super

(

" ItL anlisis ms completo y claro dc estos fenmenos cn las so i.ddcs dcl Primcr Mundo. puedc se mpliado en GRL^ND, David,

cial. Este estilo de vida pctico y poco propenso al sacri ficio (ltght) generaliz una conviccin simplista, segn ta cual, los poblemas sociaies deben ser resuettos rpida y pragmatlcamente, para que "dejen de molestar', a lo sus tancial, o sea a la economia y al placer. Se petende que los cambios necesarios ocurran como por medio de un control remoto, sustituyendo automticamente la realidad desagradable po programas entretenidos. Una de 1as razones de1 xito del discurso perentoj.io de los sectores integrados con poder, radica en la aptitud cle presentar sus aflicciones como problemas cornunes a\ conjunto de la sociedad ("todos somos argentinos',, ,,to dos somos ciudadanos", "somos la gente honrada y tra bajadora amenazada por un mal", "nuestros hijos estn en peligo", etc.) incluyendo, en esa ilusin de pertenencia genrica, a vastos sectores de clase media cLue se identifi can con los ricos en el temor compartido a los,,secuestros exprs", 1as "salideras bancarias", o los robos violentos a jubilados. El fenmeno Blumberg fue, en este sentido, un ejemplo notable de la capacidad de los sectores empresarios y mediticos para constujr in pratotipo prapia de padre V uctima "decente", elevAr,dalo ai rango mesinico cle objetor supraconstitucional, como de vengador eficientc y prcticoL2. En suma, Blumberg encarn 10 que hoy se denomina "un buen geenciador", y no por casualidad llam la atencin cle conocidos empresarios como posible candidato p01tico. Tan eficaz fue la presin instrumentada a travs de Blumberg, que este personaje sin preparacin se dio el lujo de intima (e intimidar) a los tres Podercs de1 Estado, obte n'cndo en tiempo rcord- engendros como el Plan Nacional tL Sr:guridad y diversas leyes, sancionadas de apuro en el(l(n1{r eso, a su gusto y palada. En cierto momento, parcca

,a . rl ht r.1 ( Lcl cantral, Gcdisa, Barcelona, 2005

I V{,s. AxFN, Guslvo, Ins.glrildd urbana A ley P.nat. l!, i,)rii. (.r(l()br,2O0'l

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34

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EL MARco clBAL

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poll)cA

CRIMINAL

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un deber civico

de los lirncionarios y lcgisla.lores obedece los reclamos del Hombre Providencial. sin chista a En otro trabajo se document en detalle el modo en que ciertos sectores manipularon los eclamos de 20021-2005, instalando el "populismo pena]", desatado por el damatismo de casos que hicieron permeable a la sociedad -emocionlmefe- para las campaas de Ley y Orden. Cabe recordar, por su poder ilustrativo, el hecho de que la madre de un secuestrado {hija de un milita), reclam al gobieno, mediante una carta abiei.ta, ]a instalacin de un "Museo de la Memoia" en homenaje a las victimas del delito'3. EI populisma penal es una actitucl radicctlmente pragmtica ante las prcbleas poLtico'crimnales, a los que conc be como fcles de resaler, medante uncL rgida ualuntad represira. Estos arrebatos airados se desentienden de toda coherencia fr]osca entre la Constitucin y las 1eyes, es pecialmente en referencia a las garantias procesales, desacreditadas como "concesiones", para que ios delincuentes obtengan impunidad. As, se ha irlstalado, como dato de sentdo comn del imaginaria soia, que los juristas (en especial los tericos del Derecho penal y los jueces) son personas "embobadas por la teoria", que "no comprenden el sufrimiento cotidiano de la gente simple". Segn esta visin, 1a tica humanista no deberia aplicarse en la lucha contra enemigos pevesos, que amenacen la tranquilidad pblica. Estos presupuestos lievan a identificar al delito con un estado de grra, en el cual los valores de supeNi vencia justifican excesos semejantes a los que se infligen l n.migo cn , Lra q -rer 5ir ud( ion bl i.a. La fuerza de los reclamos por ms y ms duro contol social, logaron hacer retoceder, incluso, a algunos tericos del Derecho, que juguetean con Ia teora del ,e,.e(:ha penal del eneigo. Esta espuesra de sectores ilustra-

yo discecionalidad a la polica, la estigmatizacin de los jueces "garantistas'', etc_ Este acopio de reciedumbre legal epresenta un deteioro sostenido de los pincipios del Derecho penal liberal. La "obra populista" Iogr, adems, ridiculizar, a travs de los medios, a grandes tericos y especialistas, suplan tndolos por pesonajes de oscuro pasado y,'formadores de opinin" que suelen alcanzar mlrcha popuiaridad y consenso social_ En crialquier programa, radial o tele visivo, los verdaderos especialistas en po1tica criminalson agredidos, provocados intempestivamente, lozados

dos, dramticamente emparentada con la ideologa nazi, tiende tambin a satisface desde el campo acadmico el clamor popular mediante construcciones juridicas abstractas, que justifiquen 1()s ',efectos colateales,, de la ''guera conta el crimen"t4. En los captulos siguientes se ha. un desarollo de este fenmeno, desde e1 punto de vista juridico. Lo cierto es que, en teoria y prctica, el populismo pe nal est ganando ampliamente la batalla a 10s defensores del Estado de Derecho. Sus logros han sido el constante endurecimiento de las leyes procesales, 1a introduccin de agravantes en los tipos penales, la permanente crea_ cin de nuevos delitos y calicaciones, el abarrotamien_ to de las crceies, los esfuezos po copiar ecursos de1 arsenal estadounidense (tolerancia cero, ..tres golpes y afuera", estigmatizacin pblica de delincuentes sexua_ 1es), la complacencia hacia 1a tortura, la cesin de ma

L'i

rrl.1., cap.

lll

ncs. crt., p. 203, Ja(oBS, Gnther, y caN.ro MEA, ManueL, De n\t1. t)cnol d.l enelniao, Hammuabi, Buenos Ajres, 2005; ALLER, (i.,ri!.|, (.) rr-.ron.s.bilida1.., ob cft., y C^Ncro MjLi, Manuej y (ilf/ ,r^lL J) L.r. (rrlos, t.oords.), Dcrecha penal det e.:mga, ds1,ir",).,. Inl,.l,, lrL!

Viase Zaf^FoNr, "La gtobalizacin y tas actuales oneniacio

'us Air( s Monlcvidco, 2006.

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FABIAN

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B^LCARCE

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cRlmtNAL

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a contestar en segundos, interrumpldos por interlocuto res inesperados y sometidos a argucias divesas, hasta hacerlos queda, ante el pblico, colo tontos ineptos a los que sus entrevistadoes ponen lcilmente en ridiculo, "probando", de ese modo, lo fcil que seia elimina el delito, sin necesidad de conocimientos complejos ni tanto apego a las leyes. En suma, ia ideologa del popuiismo penal est slida_ mente instalada en ta Argentina, especialmcnte en el saber comn, los medios, ia dirigencia politica e, incluso, en vastos sectores acadmicos. Cmo pudo ocurrir esto, luego de la.gas dcadas de pacfica aceptacin de las reglas de un Derecho moderno? Entendemos que ei terreno propicio fue abonado po. los drsticos cambios en las condiciones de existencia y 1os valores culturales de nuestra sociedad La ideologia populista nace del empeoramiento generali zado de ia calidad de vida, de la crisis de legitimidad de ias autoridades y de ia necesidad de stas de huir hacia delante, apelando a medidas inconstitucionales para capitaliza el "clamor popular". En las secuencias del proceso de destitucin de1 jefe de Gobierno de Buenos Aires, en 2005, pueden constatai.se infinitas variantes de tcticas de seduccin del humor pblico, mediante el manejo contradictorio de las heramientas legales. El galimatas fue tan grande, que confundi a muchos intelectuales capaces y a los propios organismos de derechos humanos'5. VLLAS TRANSFoRMACIoNES crNR-\LEs Y EL PoFULlsMo FENAI DE

anomla masiva alter las reglas dejuego establecidas por la modernidad durante lanto tiempo. El debilitamiento de los vnculos solidarios desdibuj Ia identidad de 1as clases sociales y desacredit a todo tipo de autoidades epresentatrvas, en especial las polticas y sindicales, im_ porentes paa resotver 1(rs desafos que plante eI nuevo escenario. Hoy, la mayoria sientc 1a insignificancia del suDsrstlr en un srstema annimo e indilerente, en el cual el nico ,.econocmieto es la autosatisfaccin_ Tambin puede advertirse el deterioro cultural que afecta a la ma yo1a de la sociedad, y 1a gestacin de un imaginaio ata vesado por factores irracionales que tastocan la memo_ ia histrica, mezclando datos diversos, combinndolos en un drscurso ertico, contadictoio, y hasta antide mocrtico. Sucede que estamos frente al hombre glabal, que dej de ser cudadana, y hoy slo ticne relevancia mediante su pode adquisitivo, su capacidad de consumo y, eventualmente, su protagonismo pblico. El contexto del hombre global tiene, necesariamente, un clcveni ca lrco, sin valores generales, referencias culturales lljas, ni rccursos afectivos que lo oienten. Confunde el uso del cclula con la comunicacin humana y sus conoctmren los precedentes 1e resultan obsoletos e inaplicables para comprender su crisis de identidad'6. r-otno .ealn lo- dulorcs q re segu.nos en esrc punlo. Lur clato clave es el agatcLmiento det Estado camo institucn '\ladara de sentdo" a los hechos soclles, destruyendo asi LLs subjetividades que aquellas instituciones establecjan. | ) lcho cn lenguaje jurdico, los individuos Va no se sienten

El cambio global desmantel en poco tiempo los valores y pautas prececlentes de comportamiento social e inleprctacin de la realidad. Como consecuencla, una

V(:s. 's.r.i1.r./, /i./inds !.. , .1t.,

p

1:

VV (Cft4ro Do.e): Det ltugment a Ia studcin (jvods so !111\.tiriddd ctltetnpon.a), cfica Mxic, Buenos Aircs, .rr)1rl v,,, ( r,ii.,c.la ttacia una nueva polilica oimidal,,, en V r,f! |( rrtr() Arjr{ Itino d. prolsorcs de Dcrech penai y Jornadas ,rr'r lriLrL:; rl, l)! rii.i) tl,t,.rrrclintn, ocrubrc de 2005.AA

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I

POLTNCA

CRIMINAL

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parte de lo's operacones insttucionalcs que antes los contcnan A relacionaban. Lo grave es que esta crisis no consisie el el pasaie de un modelo agotado a otro superador. por el conr rario, a crisis global ofrece un devenir errtico, sin reglas frjas ni mode_ los sustitutivos; hay una totalidad descompuesta, un pro_ ceso de desintegracin social, sin que se avizore ninquna forma de recomposi.in rzonablmente previsibleri En consecuencia, Ios investigadores deben interpetar a un hombre escptico, frustrado y perplejo, con escasa o nula tolerancia hacia los dems, que no entiende ios parme_ tos que egulan el devenir de su existencia, a la que, sirl embargo, se resigna sin convicciones, como una fatalidad_ Los tericos tambin debeemos admiti que, pertenecien do al mundo integrado, tendemos a consiroa, uatores cer canos a las races tercas en la,s cuales fuimos forados, mientas que los excluidos (la mayoral pierden y olvidan sus races culturales. ste es el abismo que media entre protagonistas sociales reciprocamente alienados, que viven en univelsos.ulturalS conriguos. pero jncompatibles. La distancia social es figida y no escucha argumentos: fun_ ciona por imgenes, que identifican al otro como un mar_ ciano. Las subculturas opuestas genean modelos de vida, vestimentas o modos de hablar incompatibles, salvo que la explotacin comercial las rena ocasionalmente, como en el caso de Ia msica popular o el fritbol. Por otra parte, la gran mayoria de las personas estn sometidas a lo que Sartori llama unproceso d.e estupidzacin global. promovido escn.;almenle desde la relevisin, que reemplaz el acto de disc,,rpor el de ue4 desplazan do cualq\rier parmetro cultural precedente, borando los

limites entre lo verdadero y lo falso, 10 tico y lo inmoral; pero, fundamentalmente, Io eal de lo vituI, mediante un Conslanle consumo de pasatiemposra, primer problema qr]" t.r,.rno, por delanle consiste, .El entonces -nada menos que en inuentar una lgica capaz de asignar sentida a estas manfestaciones sociales. Todo parece indicar, por de pronto. que la tdea de contraLo so cial deer ser reemplazada por algo mucho ms flFXible y amorlo o sj se quiere .iiqrldo . capaz de conicnernos en l; olversidacl lracturada y hosti de hov re,VIL EL FMcAsoDEL DtscuRso PENAL LTBERAL

sistema econmico que las genera. Las popuestas filosfr_ cas sobre Ia continuidad o declinacin definitiva de la mo_ dernidad, dependern, po cierto, de1 carcter ,,cerrado, o

La racionalidad moderna desemboc en un espcio abierto, de reglas flexiblesro, donde los mercados apli can la ley de- Ia selva. Algunos autores, como Habermas y Giddens, defrenden la posibilidad de recuperar el ideario de-la modernidad. aciulrzrdolo, para ponerto al servicio der cambjo social. y podemos decir lambin que el desafio ." imaginar l nuevo pacto sociat que lo haga ::1,"J:* posLore. en medio de l6s exclusiones del presenre. y d-el

13 Sron, ciovanni, Iomo uidens. La ,. Ta\rrus, Buenos Aires,

199a.

sociedad teledirigida,

su oba cjrade, La rczn dusene lapendicel, Jlllio Vi..'".Dn ,,.rn. prcpone..a fn de e..ituir legilimrdd al podpr pol i.o, .hdndicap. de.tudadaaro- rndcadores der 'ilj .n llir:j:i::i": n, .\ r',sront para -spe.r(ar grado d" pri\a, rn d" sra cr;da_ pF a a l" "r respon)bjrid.d oenat. peo no

IAnacio, pensar sin sado, paids, Bucnos Ai frs, 2004, y SrLl.^ko, Rlcado, a .riss de Esado, libms d11 t, j,s {lrl^). s.rn "lixtr.mros'. n" I, Bucnos Aircs,2OOl.

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cR|\{tNAL

"abierto" con el que se la entienda.r, pcro, entetanto. el eslado dc.osas rmpranrado por el l),.p,rlr:''mo penal reduce as conquistas lericas de la llustr;rckjl| lt ro;qo de lo de_ corativo. Por ello. co-no ya se seal. n,,r,1..d;r uado ha_ bla_de una moderndad postrera que n(, Iogra ya adaptar Su dlscurso nr su i:epertorio de recursos inslitucionales a los cambios y discursos en boga, inmrnes a todo areu_ mento que prerenda lrmitar los impulsos prrnitrvos fuliri_ nantes e ilimitados que exige la sociedad. En el campo acadmico y te co del derecho penal se _ observa una palisis que impide una reelaboracin del sstea conforme a los cambos de la readad, con Docas excepciones. Por Io dema. rodrs las declarccion". pr_,Sii_ cas de decanos, profesores y tratadistas, ..en defensa del Derecho penal libeal y de los prircipios de Ia Ilustracin qrre los sustentan', no producen ekcto alguno en Ia socied.ad n en Los pod.eres pbicos. En el mbito acadmico predomina, entonces, la tendencia ingenua, conformista. de reermar entre pares. .olegas y amrgos los viejos lura_ menros de 6delidad a las normas, pero sin promover;uen_ tes de comunicacin efrcaces y activos con la comunidad redl.de hoy. Todo indrca qu es imprescindtble una pro_ lunda aulocril.a en estos medios, en lugar del enclaus_ rramento normativo; en suma, no es posible que todos es_ tn equivocados, menos los juristas. Despus, el principal objetivo deberia ser el cultural, tratando de obtene ca _ bios en la percepcin social de nuestros ciudadanos. por anora, pareciera que el esfuerzo se iimita a asegurar que del alumnado de las facultades .gr.sen algun .;.renes convencidos del credo gaantista, para que lo repoduzcan en el futuro. ttiamos que tal esfuerzo es insucentc_ Nuestra decisin de reclamar un retorno a una proteccrcn

4l

utgorosa a kjs garantas del Derecho penal bea sucnu (.onmovedola y grali6cante. pero, entretanto, no se estu. para ograr ese objerivo. mienrras que el :l:1.'.. ":*,''.. la inroterar.ia no deja de expandirse, :l:cuiso,9e que un qta nos enteremos de que las facultades hasra de De rccho tueron clausurdas por cldrror populal, mientras estbamos encerrados hacipndo profesn de fe de una concep.on luficlica sin reconocimtento ni vigcncia prc tica, Por doloroso que resulte reconocelo, vamos hacia srtuaciones que sen ms absurdas an que las ya vivi_ das. Vale la pena, preguntarse, entonces: cmo iomper el encapsulamiento insula del discuso garantista? La prosresista det campo del erecho penai, 11,^"]::,ylttd"O parte de un anlisis de la realidad sociopoltica actual, o simplemente de un estado de indignacrn moral frente a clescrriadas? deberian Cules ser los objerivos ]as-oveJas r nmediatos a abordar? Trata I emos de responder y aporla algunas ideas en el capitulo destinado a las conclusiones.

'' Vnsc. M^FrukEL, Hernin J., yisor{.s iDk,r.s t (rritt: ( kt r\l, tatla,l tlnrr'rsti'!t, tir,,.,,,,\ .r I ^,r,,\I

lr

Scu;ro,r Panr s

I

III VISIN CRiTIcA coNTEMPoRNEACAPiruLo

DE LAS CIENC]AS PENALESNo es fcil se optimistas respecto al estado espiritual ' de las ciencias penales en el mundo2; ms an si Io que se

pretende, de un modo tai vez utpico y hasta ingenuo, es promove una visin limitadora o minimalista d las regu laciones punitivas. La ganancia ms fcil la obtendr, se guramente, el que apuesta al segundo de los trminos en ei binomio "derogacin-sancin" de ieyes de tal especie. Hoy, en la lucha entre teoras expansionistas y reduccionistas, la teoia del big [email protected] representa a las primeras, y la del btg crunch, a las segundas3. La impesin es que en los diversos estadios lgico histricos donde se hanI Expresin formulada po el alemn Thoms wurtenbereer en su discurso inaugual, "La situacin espiitual de la cienciajuridi co-peal alemana", de1 ano 1955, asumida por los autoes penates para aludi a] estado cultural de la ciencia que practican (SCHND M^NN, Bernd, Consideraciones tcas sobre la situacn espiritual de la ciencia jurdio-penal aleana, t.ad. Manuel Cancio Meli, Univcsidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 11).o" (trad. Enrique Anarte Borrallo), en Re,is de Derecho pendr. A,, 1994, p. 37, disponible en wwv.cienciaspenales.net (ltima visira, 24/1l2OO9). " M^ rN liz'R, f^N P.k.z, C arlas, Derecho penal econmico ! de ta emt'n sa. t \trt ' (;tat.raL, 2" .d., Tiranr lo Blancb, valencia,2OO7, p.79.2 Sobre la evolucin equiparable en el sistema continental euro peo, H^ssEMER, Winfried, "Perspectivas del Deecho penal del futu-

16

CARLos

A. ELBERT

F^Lrr\N

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B^r-c^RcE

y derechos individuales, y hasta cl t)rcsente, siempre ha

producido los encuentros entre propr.rcstas "eficientistas"

clltNcr^S... q7 tastrfrca6 de su propio semblante- ha promocionadoVtsN cRiTrcA coNTEMpoRNEA DE LAs

quedado un saldo a favor de 1as primcrrs. Si se alude a la evolucin de Ia legisl^cin penal repe siva -en cualquier lugar del mundo , sra ha adquirido una extensin y ribetes impensados, incluso para el ms retocido repesor de las pocas viviclas a partir de Ia con figuacin del denominado "Derecho penal Liberal". La violencia organizada del Estado produce metstasis sif Denia uerbo , inflltrndose en 1a regulacin de todos y cada uno de los sectores de1 ordenamiento ju dico- Se aduea de lc! parcels de ot rs ramas F impone su in p, r,o sanciona torio; el fenmeno denominado "panpenaiismo"* obtiene, de ideologias transversales, su justifrcacin discursiva. El pensamiento crtico anudado al.Osfado sociapromueve la represin de los econmicamente poderosos s- Expresa Teubner: "Con la llegada del Estado social e intervencionis, ta, se ha puesto un mayor nfasis en el derecho racional mateia1, i.e., en el derecho usado como instrumento para interveni en la sociedad de una maneraJqnalisfa, orientado hacia la consecucin de flnes concretos..."5 bi". La sociedad. del riesgo -la q.ue brinda una imagen ca

la creacin del bien juridico segurdad7; incluso, en su transcurir mesinico, se siente con el poder suficiente para proteger generaciones futuas mediante 1a herra mienta punitiva3. El Derecho penal del enemigo,, que distingue a los se es humanos entre aquellos a ]os que otorga el cacter

" BEc(, Ulrich. a socie dad

deL

liesgo Hacn una nueta moderni

dad, trad. vaios, Paids, Barcetona, 199a, p. 30i LurM^NN, Nikias, Sociol.,ga del .iesgo, trad. varlos, Universidad ibeoameicana Universidad de Guadalajara, Mrico, \992, p. 127. 7 Cfr. HRscH, Hans J., "sistemtica y limites de los cletitos dc peli ga , en Reista de Dereho [email protected] 'Deiitos de peligo -l l ' (dir. EDc^RDo A. DoN^), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2OO8 t, p. 3t; HassEMEk. Winfried, "El dcstino de los deiechos del ciudadan en un Derecho peDal tficaz"', trad. Fancisco Muz Conde, disponible en http:// www.cienciaspenates.org/REVISTA/2008/ hassemerOa.him (ltina risita, 2 /2 /2009). 3 uonoesr, Roland, ':Debe ocuparse el Derecho penal dc ies jos l!tuos?", trad. Eduardo Salazar Ortuo, en Re,ista Electrni .a de Cienca Penat lt Ctiinoloqa, 4 14 l2OO2), p. 1, en htrp//criniinet.'.g.es./recpc lliima visita, 22/rO|2OOA). Tambin,^LccER GrnAo, Rafacl, "La proteccin del futuo y los danos cumulativos", en Rerisa ecrnca de Derecho Penal g Crminologa, 1 Oa

Anr. Mercedes, "ConstitlLcin y Derecho penal, vein te aos despus", en AFFoyo Zp ERo, Luis, y BERDUCo GM.z DE L^ ToRRE, Ignaclo, l.lits.l, Hanenaje al Dr Marina Barbero Santos. In memoram, Universidad de CastilLa - La Mancha Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 292. s Sobre el tema, Pkamz, Cornelius, Sociedacl del riesgo y Dcrecho penai" en ARroro Z^p^rDRo, Luis; NEUMNN, Ulfridi y Nii.ro M^Rrix, Adn (coords.). C/iica gjsrAcacin de1 Derecho penaL en el canbio de sigla, Universidad de Castiua La Macha, Cuenca,2003, p.263.

a Gnc

(2002), disponible en http://criminet.usr.es/redpc {ltima visita,

2a/ro/2ooalp.7.e

"'" trn, cunlher, "Eleenros malcialcs y rcflexieos en el Dr.{,.ho modc.no', cn BouRDrDU, Ple(e, y1'r!BrER, ALrn(1,.r, /,d /1,... ? .!.1 Derccit. Siglo d.rl I ombr c, nogot, 2005, ff. ln r' 85s

Expresin acuada y propiciada po JaKoBs, cnther, "Crimjnrlizacin en el estado pevio a 1a lesin de un bien juridico", en Lf.1eta dogmtica pena. Estulios compllados, trad_ Enrique peL,hnda Ramos, Porra, Mxico, 2006, p. 394, afiatada en Jakoss, ( ii,nlher, Dcecho penal deL ciudadano y Derecho penal del eemi,1i, trad. Canci Mcli, en Ja(oBs, Gnthcr, y Cr-cro MELr, Manuet, 1).\.cho penal.lel enemigo, Thomsn Civitas, Madrid, 2003; J^KoBs, (iiir'lh.r, 2Derecho penal dei enemigo? Un estdio acerca de los r, ,,\rpL'estos de lajuridicidad", en C^Ncro MELra, Manuel, y GMEZ r\k^ l) rir, Carlos, Derecho penal del eaemigo EL discrso penat de /i',r.r,'-.ntr, Ddisofe BdcF, Buenos Aires, 2006, 2.

I48C^RLos

A. Et-|l,iR1. l,^|r^N l.

Il^r.(.,\(.t,:

VrsrN cRiTrcA coNTEMpoRNtA DE LAs

ctENclAs...

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alrededor dei marginado, restringindole hasta lmites inimaginabies sus derechos individuales, en el camino ineluctable hacia la crcei (delitos de tenencia, coercin preventiva) ilegitimas ab ouo, flagrancra como sucesora de la exigencia de los elementos estructurales de tipo, penas desproporcionadas en elacin a la afectacin del bienjuridico {que aseguran la prisin cautelar durante la sustanciacin del proceso) y, por ltimo, la tansaccin como sustituta del juicio previo. Otro fenmeno latente es la tan ansiada paa algLr nos- unifrcacin I' de las legislacones penales {Unin Eu

de ciudadanos (concepto norn Lrivo), y:r (lui(.rcs enditga el carcter de naturaleza (concepto urt)r ( oJ, c()roj por elcmplo, musulmanes, inmigantes, terccr munclislts, latinos, aiiicanos, pobes, segn el lugar en clonde l.r doctrina tenga lecepcin. Se insufla as, un macado pertil preven tivo a este sector del ordenamiento juridico, con el mismo rasgo de falacia naturalista que aiguna vez tuvo e1 positi vismo criminolgico de Lombroso, Garfalo y Ferri, en el tratamiento de los anarquistas, indeseables o peligrosos. Una politica populista ha llevado a poclamar a 1a le gislacin penal como elixi de todos los males de la socie dadLo, mostrndose a cada reforma de ese talante como panileto recepto de los reclamos sociales. La poltica c.iminal, as entendida, no tiene rumbo definido; se ve consustanciada con la supuesta satisfaccin arihoc de in_ teeses de potenciales votantes. y si, entre bambalinas, algn rumbo lgico se 1e encuentra, Lrsre es reconocer que se congura como un lazo de medidas concatenadas

ropea, Mecosur, Merconorte) que, lejos de reducir las re glas viBentes, tiende a multiplicar las que ya existen. Es sabido que la proteccin burocrtica de los intereses de las comunidades ileva, fatalmente, a una transformacin de ]a regulacin administrativa en legislacin penal. Si bien el principio de sobeana ya no tiene la fuer za que tuvo otroar2 respecto de los Estados nacionales y sus respectivas egulaciones criminales (hoy se alude al pincipio de territorialidad comunitariaL3), ei efecto de esta "regionalizacin trasnacional" implica, en 1os hechos, la entronizacin de los Estados Unidos como poticia universal, con la potestad de iniciar guerras preventivas, san ciones ejemplares, etc.; en medio del silencio cmplice de la Euopa occidental. Paradjicamente, aquellos que, con sus guerras e industrias ilimitadas, cuyos daos colate rales nunca fueron previstos '4, hoy se convierten, bajo el glamooso ttulo de "Primer Mundo", en paladines de la proteccin del medio ambiente. Lo pintoresco es que, ade ms, se atreven a considear a ciertos territorios de los que ellos denominan "Tercei: Mundo", con altos contenidos

radores de las propuestas de un De.echo penal euopeo- Una aproxi macin criiica", en Rrista cle Derecha PenaL, D' 13, pp. 145 y 1216.

.i

ro Cfr. ALBRECrr,

irad. Rjcardo Robles ptanas, en RoM.o C^s^!oN^, Calos M. (ed.), a tnsosentDle sttuacin det Derecha pe-

de la politica popullsta ,

peter-Alexis,,.Et Derecho penal en ta jnterven,

dl, c.mares, cranada, 2000, p.487.

"

Sobreci tema,

SrLva S^xcHEz,

Jess Maria,.,Los prin.if ios i,)sr)i

'' QurNrERo OL\^REs, Gonzalo, "La unlficaciD de la Justicia Pe nal en Euopa", en Reuisa Penal, n'3, cnco 1999, p. 52. r3 Cfr VocEL, Joachim, "Principio de lcAalidad, territorialidad y competencia j ud ici al", en TTEDEM^NN, Klaus, {dir.), Durodetitos. ELDe recho penal ecottico en la UIn Ercpea, trd. Adn Nieto Mar tin, Universidad de CastiLla La Mancha. Cucnca,2OO4, 1, p.31. " Cfr. HERzoc, Feiix, "Sociedad del riesgo, Derecho peDal del iesEo, regulacin del riesgo. Pespcctivas ms all del Derecho penal", lrad iduardo Demetrio Crespo, en ARRoyo Z^parERo, Luisi NELTN,^NN, Ulfr , y NLf o M^kIN, Ada, Crxica u jusriJicacin del Derecho penal .n.l.atbo.le sigb, Cucnca, 2003, p. 253. Los argcntinos cono.( ,nos .l.l 1.ra: cxpo.tacin francesa de materia fecal, o establcci ri( | l() (lc I).tn k,r s .n las rjbeas de nu.stros fros.

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CARLos

A.

ELBERT

-

FABrN

I.

BALCARCE

VrsrN cRlTcA coNTItMpoMNDA DE rs

clllNclAs-., 5l

de agua potable, vegetacin y oxigeno, como patrimonios internacionales, afectando la integracin territorial de varios pases en vias de desarollo, EI principio de legalidad, c.uyo objetivo en et mbito pe nal ea refrrmar la existencia de las lagunas como modali dad propia que estableca el principio de Jtagmentariedad, ha quedado en el olvido. Alcanza una nueva conducta que se estime de algn modo peudicial para que ia maquinaria represivolegal se ponga en marcha cubriendo el "ba, che" de punicin. En la ueva alquimia sobre el bien jui dico, su afrracin, lejos de poner coto a Ia violencia del Estado, justifica la construccin de nuevas mandas pai.a protege en forma exhaustiva, hasta el agobio, todos los flancos del inters protegido's. La actual poliferacin de tipos abietos y en blanco consprra contra e1 mandato de determinacin 16 y, por otro lado, tambin infrciona el principio de legitimacin democrtica, poniendo muchas veces en cabeza de la administracin la determinacin de lo que es punible. para colmo de males, el proceso de reenvios en que se embarcan los nuevos preceptos parece interminabletT. Pero 10s rnales no terminan all, sino que se extienden a todos los principios bsicos de un Deecho penal liberal: asi, se relativiza la retrcactiDid.ad. de Ia leg penal m.s benigna, atendiendo a cul ha sido el objetivo de la modicacin de la ley penal en blancors; al principio de lesidad se lo disuelve gra-

dualmente {cabe recordar ia idea de Feuerbachre ace ca de que las lesiones a bienes jurdicos colectivos debia encontrarse en el mbito de las infracciones de policia), sucumbi ante la introduccin de la teoria del bien juri_ dico de Birnbaum (1834):o, superando, asi, la doctrina de los derechos subjetivos en pos de la proteccin de bienes colectivos (tesis expansionista). Ahora bien, si de 10 que se trata es la teori de Goids_ chmidt de distinguir cualitativamente entre infaccin pe nal fmac in se) e infraccin administrativa \qua prohib t'a) -contavencin- 2t a fin de enfatizar Ia importancia de

ca y retroactividad de disposiciones favorables: eL cas de las 'leves en blanco"', en tacia n deftcho penal eco^mico eurcpeo, Bolet,

Oficial del Estado, Madrid,1995, ps.720-722-

Derccha penal Parte geeral, Edia, Buenos Aies, 2000, p. 121. '" Sobre la temtica, c^Rcra Rrv^s, Nicols,.,El pincipio de tegalidad en el Derecho penal econmico", er Publicacioes det portal tberoaercano de tds Ciencias Penales, disponible en hrtp://www

'r

z^FFARoNr,

Egenio Ri

ALAcrA,

Alejandro, y SLotuR, Alejando,

cicnciaspenalcs.net (uime visita, r5/r/2009), pp. 3 y 4_ " Rcspecto de esta clasificacin, M^RrINEZ-BLJJ,TN pREz. Calos. Dclccho penal econmico. Pane General,'ti.ant lo Blach. Valencja.

re Fnunrercrr, Anselm u, Ttatado de Derccho pend, tad. Eugenio R. Zaffaroni e lma Hagemcier, Hammurabi, Buenos Aircs, 2007, 5 22, pp. 55 y 56. 20 La denominacin aparece en Arch. d. Kiminalechts, N.F, 1834. Cfr. RoxrN, Claus, Derccho Peial Patte general, !, ad D M Luzn Pea - M. Diaz y Garcia conlledo _ J. de vicente Remesal civitas. Madrid, 1997, I,2/8. Tambin, STRATENVERT, Gnter, Derecho pcnol. Porte genera,1, El hecho puniblc,2" cd castellana, trad. Manuel Cancio Meli - Marcelo Sancincttt, Hammurabi, 2005, p. 65. Sobre la funcin de la denominacin, NuEz, Rrc^RDo c., ?laado aIe Derecha Petal, Lefter, crdoba, 1988, lll, P 15. 2' La bibliografia es abundate: GolDscflrDr, James, v ANDERS' Georg, "Deslinde ntie los delitos administrativos y los criminales y aplicacjn de las normas generais del Derecho penai al delito administraiivo", e EI Derecho penal administmliuo, Facultad de Deecho y ciencias Sociales, UNC, 1946, p. 52; SctroNKE, Adolf, "La doctrina de Derecho penal admiisrativo de J Goldschmidt y su reconocimiento en la lcgislacin alema^a", en Reista de Derecha ?ocesal. Ao lX. n"'3-4, Ediar, Buenos Aires, 1951, p 298; Sclr_ MlDr, Eberhard, Las rcpet.usiones de la obra cientifca.le Jaes

Gokl s.h midt sobre la legislactn g Ia ciencia de Alemona {trad. Wcr-

t998, pp. r2O-127a

S,,v^ S^N(rrz, Jcss-Maria, "Legislacin

pcn.l socio c(!)n,rnl

(:)l(ts(:hmidrl. cn R.uista de Derecho Pto.esdl, Ano Ix, n' 3-4 ',cr |]i(li:. llrn ()s Ai s. 1951. D. 2A3i GolLts.rMrDr, Robcrto, La lcoria

521a

CARLos

A. ELBERT

FABrN

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BALCARCE

VrsroN cRTrcA coN'rEMpoRNEA r)E LAS

ctENcr^s...

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primera, debe decirse que el nacimiento del Estado de Bienestar diluy la posicin. Por ltimo, la propuesta de Binding, de que las conduc tas de lesin o peligro conceto hacia los bienes juridicos estuvieran contempladas en 1a legislacin penal, mientras que la peligosidad abstracta se mantuviera en el mbito de una regulacin de segundo ordn, tambin cedi con el transcurso del tiempo. La proliferacin de delitos de peligro abstracto, en el seno de la pimea, tambin hizo caer aquel proyecto. Tampoco rindi frutos, en elmbito de la legislacin penal, la propuesta de un Deecho intermedio, o de segundaclo. .ddd. ub., 3do er r rF el do m in isl rtivo y l pcn | " Hoy se ha pasado de ia poteccin de los derechos subjetivos a la de bienes jurdicos universales (ia rTloral, la religin, la administracin). Y como si elio no fuera sufi ciente, bajo ]a denominacin de "bienes jurdicos supraindividuales" tambin se abarcan ahora bienes judicos colectivos y bienes jurdicos difusos. En suma, el Derecho penal liberal cambi derechos subjetivos por bienes jur dicos; el Derecho penal econmico consumi al Derecho contavencional; el Derecho penal del riesgo se encuenta muy cercano al Derecho de polica23.\

tan qulenes pretenden ver un "bien jurdico intermedio,' o con luncin espiritualizada. La ratio legis del precepto pasafia, asi, a ser algo como un bien juridico complementario y paralelo. Es paradjico que en algn momento se haya pensado que el ascenso social de los grupos marginados produciia una reduccin importante de las regulaciones penales, porque el transcuso del tiempo se encarg de demostrar que mientras ms grupos emerglan, ms legislacin penal se poduca, en un crescerldo exponencial. El Deecho constitucional compaado haba hecho, del principio de e)crema rat'io a travs de la prohibicin de exceso-unabarrera frente a la irresponsable proliferacin de preceptos penales; actualmente, sin embargo, en \a prohi bicin de dekcto 17a encontrado un agumento legitimante para el nacimiento de nuevos intereses a proteger por va penal. Tan asi es, que en las crnicas constitucionales se liene dl prin( ipio de u/rao 'otio por desapare. ido . Podemos ver, entonces, que el bienjurdico se ha tans formado en una sombra caricaturesca de lo que en vedad fue. Pareciera -segn la doctrina en boga- que lo que pro tege la ley penal es la vigencia de la noma?s; el principio

Por si fuera poco con las mutaciones indicadas, no fal-

a"l O".""f.o pe"at aaminlstrativo y sus criticos", en La Ley, t. 74, secc. Doctrina, p- 445; G^vtk, Enesto, 'James Goldschmidt y elDerecho penal administraivo", en E Derecho penal administratiuo, UNC, Facultad dc Derecho y Ciecias Sociales, Impenta de la Uni' versidad, Cfdoba, 1946, p. 18.Lidod par

winfied, y Muoz coNDE, Fancisco, La responsabiprcducto en Derecha penal, Tta tIo Blanch, Vaiencia, 1995, p.46. La critica a este planteo en DE L^ CUESf^ Ac!^Do, Paz,

"

HASSDMER,eL

"Sociedad, tecnoLogiay globalizacjn dei Derecho penal", en AA.VV., Derecho penal ecaiico, E.J.C., Mendoza, 2003, p. 31. Hr,zor;, Flix, 'Algunos riesgos dcl Derecho pcnal dcl ieseo", '?tr (tf.d. ItDfique Anartc Borallo), en Rerisa Pea, n' 4, Prayis, llr

'" BosD, Martin, "Derechos fundamentalcs y Derecho penal como Derecho coactivo", trad. Maria Marrin Lorcrzo y Margaita Vatte Mariscal de Gante, en HEFENDEHL. Roland (ed.), La teard del bien jurdica Fundamenta de Legtimacin del Derecha peftal o juego cle abalarias dagmtica?, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007, pp. 14o y 146. BuNZEL, Michael, "La tueza del pincipio constitucional de poporcionalidad coo limite de ia proteccin dc bienesjuidicos cD ia sociedad dc la informacin", t.ad. Maria Gutiez Rodriguez, {:n I rnfliNDarL, a eord..., cjt., pp. i5a y 159. " Cfr .t^Kols, cn1he, "Sociedad, nornLa y per

I'r

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Jrfrl'ilr(l',

u llc,ccho pcnal tuncional , trad. Manucl Cancio Meli y Ir, i) Srln.hcz, . Mo.1en1a.logmdtica pena? ]'se.tos

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CAtLos A. EL8]R1. [i.^rrAN L B^t_c^j,lct.j

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rrr, rcndo que r capaci resuetvil ,.r ,.,r"" a. io po",aiJoa

fi :i." j..::"1Lil:'f il,li xx..;l* .1;:T::";#1 .:i,i:". 0",,..,.^i""a cLtalquter preco.

"..'".1:"j:.1iil:[:.:"i.a.

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ff .T:lr':11ii:.T!:::,L:T:.1:::"1:.11?ti*ii senerar ru qu" rr'n.

los procesos sFnalados, es en la parte Es__No,obstante 0,. n .on-J. ff.":i ii;'.:"1Xlij'.: " I ran cada vFz ms bienes jurjdicos, or",.*"r"".."J,t"tten ms-nguras penares i nads'leyes^compemenlarias

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55 meras actividdes. omisiones por doquier. representan las nuevas reguiaciones), ya no se observan descripcioa nes fcticas externas o internas. Se tata de adscribir a un sujeto delerminado Io jeno a la normalidad. Se ha r"" involucin a pocas prelriras. en las que l:.-l::l:. suceso de la naturaleza podia cuarquler ser colocado en cuenta de un ser humano. La idea de control total que ha l...i"l:* -en parte eneaosamenre-. imprica ::.T}:d? que arguren ha sido responsable dei suceso. La metodologa se torna cada vez ms abstracta; un bizantinismo infinito se muestra en cada uno de los conceptos e institutos de las ciencias penales. La ideologa que mueve este saber o cincia ya no se encuentra con_ sustanclada con el espirttu dc const:lujj un .limtfe a la potestad.represiva del Esrado,: por el contrar io. pareciera que los doctrnarios se esforzaran ms y ms pr justi_ car no slo la existencia de regias penales vigentes, srno -ro que es mas grave de allanar el .amino, a parrir de los conoctmrentos adquiridos, a nuevas reformas vinculadas al uso de la violencia oganizada del Estado. En cuanto al Derecho penal procesal, puede constatarse.que se comienza a ve en l cierto sintoma de "des_ gaJamieto", porque ya no alcanza con un nico poceso penar para la nutrida y diversa gama de figuras delicrivas exlstentes. Se piensa ya en un Dercho penal procesal sexual, en oto de carcter econmico2e, * ufg""" q"a comp-aribilice con la vlolencia de gnero y. si algn espacio queda todavia, dtagraftar una rcnica que permit repri_ mir aquellas .onduc-as que feclan. va no a los bienes Jurrdl(os. srno a la sFguridad de los ciudadanos.

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derecho%2opena

, disponible en hrrp://www.

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los ltimos aos se corrobora una afectacin al t)riDcipio de la formalicl(l, qu(.(.rl igLral que el de legaiidd cn el mbito sustantivo) curtl)l('l Iirncin de scr el ol)sr, culo ms importante fente r Lrs p(.fsrcu(.ionos eslrtr1cs. Su flexibilizacin se muestra por clo(tuit.. ( n inli'ri(l:rcl de asuntos. Asi, por ejemplo, el nrrcot f:iflc{), lo cl( nominada "crimlnalidad oganizada" y el terrorisnrc han abicrto (y con mayor fuerza, despus del 11 S) el camino de la privacin de la libertad sine die, y tambin el control constante de personas "sospechosas", la renovada utilizacin de la tortura, 1a posibilidad de que los sometidos a proceso declaren sin la presencia de defensor tcnico, la incomunicacin, etctera. La masa incontrolable de causas que ingresan al sis tema han forzado soluciones "efrcientistas", tales como el juicio abeviadoro, que terminan desnaturalizando al pro ceso penal. Curiosamente, quien no qued al margen del cambio ha sido la vctima, Durante casi dos siglos estuvo ausente del poceso penal (a partir de la teoa del bien juridico), pero hoy se pretende un espacio en la actividad persecutoria que se torna asimtica con los pdncipios, sin medir ios efectos del impacto. La polisemia del trmino ',victima" permite que cualquier persona, que apaezca como verosmilmente aiectada por el hecho delictuoso, cumpla actividades en el carcter de querellante paticular en los delitos de accin pblica. Su posicin es asimtrica respecto del imputado. Este se considera inocente hasta que una sentencia frrme 10 declare culpable (concepto normtivo), mientras que la victima se considera ofendida hasta que una sentencia firme declare la inocencia del imputado

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C^RLos A. EL]j,:RT

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V]SIN CRI'ICA CONTEMPOR\NEA DE LAS CIENCIAS'''

oor ia.omisrn cle un h"cho deliclivo) con el normlivojurdico (consecuencia de la sentencia firme que declara la iesponsabilidad penal del sometido a proceso penal)'" Por otro lado, la visin crtica y ms bien de izquierda lvase Schnemannl de los aulores que prelenden criminalizar a los denominados "delincuentes de cuello blanco". ha ecibido loas de quienes consideran agotada la capacidad de los establecimientos carcelarios, estan cados en el hacinamienlo de meneslerosos carenles de capacidad mnima para participar en el sistema social Lo cierto es que, salvo Iaras y poquisimas ex'epciones (normalmente constituidas por sujetos a los cuales se les suelta la mano por parte del grupo de poder al que pertenecan o porque, de antemano' mediante contratos espurios han asumido la obligacin de hacerse responsables), el Derecho penal econmico, asi como tambin el Derecho penal del riesgo, se transforma en Derecho penal r simblico, carente de efectos instrumentales ' Satisface momentneamente la sed de evancha de determinados gupos, pero su destino es caer, tade o temprano, en una red de complicaciones que hacen imposible Ia pe secucin, esclarecimiento y epresn de dichos hechos delictuosos lp.ej.. impurados.on poder igual o superior al de los jueces, estudios jurdicos empresariales, faltaKnut, 'El conccpto 'bicn juridico'en Ia teoia dc la Droteccin penal de biencs juridicos"' trad ligo Ottiz dc Ubina Gimcno. en HEFENDETL, 4 tord- cit , p- 262' nota los' 'i;r Di/ RrpoLr-rts, Jos Luis, "El Derecho penal simblico v los ,1,, 1,,s d, lJ pcn.i. cn Sorpur MPflcano dc D...ho CnmPotaclo XXXV. n' lO3. encrt abrit, 2OO2 disponible en httpr//www ^'ro rlr nrx/Ptrl)lica/rtv/bolrtin/.ont/lo3/ar1/art3 h!m i(1i.,rs i(, (ullr,',, !l:'. :l/:l/1OO)) 3'AMELING.

o corrobore. a travs de la condena, que efectivamente era el sujeto pasivo del delito. Se cofunde el concepto c1mrnolgico de victima (persona que ha sufrido efectivamente

30

H^ssEMeR, Winfriect,

"Vicjo y nuevo Derccho penat", en perso

no. responsab?idad, trad. Irrancisco Muiroz Conde, 'nundo A k) ljlandr, Valen.ia, 1999, p.64.

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de especializacin en los encargados de la persecucin, carencias tcnicas y humanas, complejidad de la prueba, ausencia de reglas de la experiencia acerca de la comi sin de los entuertos, flaco eco en los mass medio por el hermetismo al que estn sometidos los hechos' etc.) Lo que no se advierte es que el cuchillo de la ley penal hacindonos eco de algunos sonados sucesos en nuestro pais- estaba destinado a cortar al perejil del mbito penal nuclear pero se torna insuficiente Para tlozar los duros huesos que pr"senla la delincuen.id e(onmica Pai.ece ser, entonces, que la )egislacin penal tiene un nacimieto histrico caacterolgico. Estuvo destinada a protege principalmente la propicdad, la libertad y la vida de quienes podan gozar de ella materialmente, frente a aquellos a los que slo formalmente se les otorgaba tales prerrogativas (poletariado). Era el dominio de los prime_ i:os especto de los segundos. Las revoluciones, aun las cientificas, no se producen por el cambio de los abusos, sino tambin de los usos. El formato de legislacin penal vigente no puede cumplir ms funcin que atrapar 'peces chicos". otro ser el camino si lo que se pretende es el con tol y sancin de las clases sociales que contribuyeron a construir el aprato pdmigenio de violencia estatal. Lo que la politica y Ia doctina no han entendido hasta la fecha es que, a pesar de ias buenas intenclones que se puedan perseguir en la implementacin de nuevas leyes, el background del sistema est impregnado siempre de un tinte clasista. El substrato no ha mutado, sino que, sim plemente, toda reforma penal, en mayor o menor medida' sigue recayendo directa o indiectamente sobre los marginados. La crcel no ha cambiado de clientela y no ceemos que cambie, El poder se encuentra en los tutanos de la criminalizacin. La racionalizacin de la ley del ms fuerte no puede ms que satisfacer su propia naturaleza: proteger efectivamente al ms fuete.

CAPiruLo

IV

LA POLTICA CRIMINAL EN LA ARGENTINA

L

UNA PoLITtcA CRIMINAL, INTRA o ExrRAslsrEMTlcA?

Actualmente se distinguen dos conceptos especicos de poltca crmina|l . wr'o, ifttrasistemtco, el oto, erfo sistemtco2. El pfimefo es popuesto rlesde las usinas programticas del funconalismo3 madetado '(Jrr,o obJe iiv;central de la interpretacin teleolgicai; sc proponcI Sob las tesis de unidad identicacin v contaposicin entre Deecho pedal y Politica criminal, v{sc Mrrra!Es, Carlos' Cuestio_ Buenos nes de P;lica climinal U Derecho Penol, Fabin Di Plcido' Aies, 2002, pp. 44 y ss Tambin cl enjundioso tlabajo de RrautRr' Marcelo, Crisi! penal, Ediar, Buenos Arcs' 2007, pp 3s v ss 2 Paece adheri! a la tesis enunciada C^Ncro MEL, Manuel' Dog Rubin mtica v Poltica iminal en una teara Jtncianal de delifo' zal-Culzoni, santa Fe,2oO0, P 146. 3 "F. Nowakowski {1957) v P Noll (1966) pueden se consrde rados precursores directos de esas recientes tentativas por con

cretar 1os conceptos do8licos, en especial el de culpbilidad' (BRArrA' desde el punto d; vista de la funcin del sistma pcnal" fundamentacin una'nueva' Alessandro, "Integacin-prevencin: de la pena dentro de la rForr sisreica en C'&ologn A si\tPmo cnai. coleccin "Memora Ctiminol8n a" n I lrad Emil'o GarMndez Emio Sandovai Huetas' Bde4 Montevideo-Buenos "i' Aircs,2004, P. I, nota 1l '| Sobrc los c.inones de inepteoin, valor, nero v evolucln Robcrt, Teora de la argumentacit1 jutdica' rrad hisr,)ri., ^,-!:\Y, y Dji'tr.r, lsabcl C.li C M!drkl, 1997 Pp 24 v ss' rv4,t,

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63

inasen o modelo del Deecho vigente que el legislador slo '. puee trazar a grandes rasgos" Se diferencia, de esta manera, del funcionalismo ra' dica que apela a un modelo sistmico de sociedad como respuesta al para qut2 de las regulaciones represivas, y p."pon. un molrismo nofmatiusta carente de limites .xi.rno= ". Vale la pena un pequeo excurso en relacin a ciertas aporas en el mbito nomativo: ha de tenerse en cuenta que, normalmente, una violacin de los lmites entre ei Derecho penal (entendido como legislacin vigente) y la Politica ciminal suele lleva a una falacia normatiuista. Por el contrario, una transgresin a los cotos existentes entre Derecho penal (en el sentido de legis_ lacin vigente) y la Criminologa, culmina' a menudo, en una falacia atLraist' Expresa Jakobs: " .el funcionalismo juridico_penal se concibe como aquella teoria segn la cual el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad nomativa, a constitucin y la sociedad"la Contina, quien fuera pro fesor en Bonn: "...es imposible desgajar al Derecho penal

oe de la sociedad; el Derecho penal constituye una taJeta 15 En ' expresiva altamente oresentacin de la sociedad io oue aqu interesa, el autor culmina: " existe una de penal: oendenci recipro.a enlre 1a sociedad y l-l Derccho

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nuel Luzn Par Miguel Daz y Garca Conlledo v Javie de Viccnte Rcmesal, Civitas, Madrid. 1997 r,7 /69. p 22S'

RoxtN, Claus, Derccho

penal Patte Genenl' trad Diego-Ma_'

cabe pedir alberecho penal que realrce esfucrzos para asumir nue,"os problcmas soclales. hdslJ quF 'l r;slema iur idico alcance complejidad adecuada 'on referencia al iistema social. del mismo modo que. a la inversa el Derecho penal puede recoda a la sociedad que se deben tener en cuenta ciertas ximas que se consrderan lncrls Donibles. Pero ello debe ser compatible con las condiciones sisrcma iurdco ie la evolucion. lv e sstema social ni el t6 propia sombrd por su d.e encma ' salt(n Es distinto tambin al funcionalismo monista-nduidua' minimalista lsar7, que ofrece una pepectiva de carcter y una metodologa empirista orientada a las coIsecr'len_ -cias v recondr.cia al bienjuridicor3 lprincipio de lesividad u ofsividad), como lmite externo de Ia actividad legislativa y de la construccin analtica, y conducto de regeso al "buen Derecho penal liberal" Asimismo, asume contonos propios respecto del anIisis econmico del Derech' de o;igen estatal liberal, que pretende obtene el mayor rdito;e las lnstituciones jurdicas en la distribucin de (prin_ bienes escasos dentro de una sociedad determinadaciDio utilitadol 'e.

rr modificacin de la explicacin teleolgica, es decir, de la exPli.{cin no tanto por efcrencia a causas que 'producin' e] hecho .n .uestin, sino po. referencia a fines que deterinan su curso" k.f . H !M pEL, Cal G. , La expticacin cientfca, trad. vados, Paids ' ir,rcelona,2005, p. 399) Sobre la ambigedad del vocablo, N^GEL Itfest, a [email protected] de Ia ciencia' trad Nstor Miguez' Paids I]frcnos Aies, 1968, PP 470-473rrsrL.v^, op. cit., p.38. L'r (:rr. J^((nrs, Gnthcr, So.iedad, notma A perso^a en una teord dr u l).r..ho Pcnol lt.ion{, ld M. Can.io Mcli v A Fcijo S,rr'|l z, ('ivllrs. Mdr i(1, l9{)iJ, p li

r? "Desde

un punto de visia histico' el anlisis funcional cs

rs

J^(oBs, Socidad, orma a percona , cit '

p

22'

t7 StL\^, Poltica criminal. , cit.' p 39' rs HassE ER, winfried, "Rasgos vcrisis del Derecho Penal modero", iad. Elena Larauri. er, Anuaria de Derecho A Ciencias Pena' . ."icia, Madrid, enero abril 1992, t' xl-v rasc

t6 id p. 2+- l-a cusva es ,

nuesra'

i"., iii"-

I, pp. 235 v 236. l" Cor.

sin o reclusin, impidiendo, de esta manea, 1a progno sis de condenacin condicional -pevista para los delitos sancionados con pena de prisin de tres aos o menos (art. 26, CP