Exegesis Edicion Agosto 2014

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Revista de Ciencias Jurdicas EXGESIS Agosto 2014 Tomo 25 /ISSN 2312-5101

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Instituto de Ciencias Jurdicas Lexis Legis L&L

Instituto de Investigaciones Jurdicas Lexis Legis L&L

Revista de Ciencias Jurdicas EXGESIS

Tomo 25 - Ao III

Agosto 2014

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Instituto de Investigaciones Jurdicas Lexis Legis

EXGESIS

DIRECTOR

Oscar Martn

Guerrero Snchez

Revista de Ciencias Jurdicas

Manzana U Lote 9 Fermn vila Morn/Chiclayo-Per Central Telefnica: 074 624338 / Fax 074 601488 Rpm: #979972685 - Rpc: 949209750 Vistanos en:

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Revista de Ciencias Jurdicas

REVISTA de Ciencias Jurdicas EXGESIS AGOSTO 2014 Ao III / Tomo 25. 800 Ejemplares COPYRIGHT INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS LEXIS LEGIS L&L PRIMER NMERO, JULIO 2012 IMPRENTA EDITORIAL EL GRAPHICOMP E.I.R.L. Calle Leoncio Prado, 467, Chiclayo Lambayeque - PER

AGOSTO 2014

Ao III

TOMO 25

Revista de Edicin

Mensual

EXGESIS Revista de Ciencias Jurdicas

DIRECTOR

Mag. Oscar Martn Guerrero

Snchez

COMIT CONSULTIVO Pilar Garca Crdova Dvalos

Romina Saldaa Fernndez

Eugenia Delgado Avalos

Martn Videla Chvez

COMIT REVISOR Mag. Roco de Ftima Guerrero de Vargas

Dr. Rogger Pool Ramrez Snchez

EDITORES EJECUTIVOS Jess Alonso Barrantes Vargas

Juan Martnez Sandoval

CONSEJO EDITORIAL Mag. Ulises Henry Urtecho Florin

Docente Universidad San Martn Filial

Chiclayo.

Dr. Carlos Snchez Loayza

Docente Universidad Alas Peruana Filial

Chiclayo

DISEO Y DIAGRAMACIN

Norma Saavedra Carranza

Edith Gonzales de la Piedra

8


HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER

N2014-10166

ISSN VERSIN IMPRESA 2312-5101

IMPRENTA EDITORIAL EL GRAPHICOMP E.I.R.L. 20480017421

Esta publicacin no puede ser reproducida, todo en parte, ni registrada o trasmitida por un sistema de recuperacin de informacin, en ninguna forma ni por ningn medio; sea mecnico, fotoqumico, electrnico, magntico, electroptico, fotocopia o cualquier otro medio; sin el permiso previo por la Editorial

Derechos reservados. D. Leg. N 822

El Instituto de Ciencias

Jurdicas Lexis Legis L&L

no se responsabiliza ni se

solidariza necesariamente

con las ideas u opiniones

vertidas en esta revista.

javascript:sendNroRuc(20480017421)

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Editorial En estos ltimos aos la sociedad peruana ha estado sometida a diversas presiones

generadas por el incremento de la violencia delincuencial. De esta forma, hemos sido

testigos de una virulenta ola de delitos que han azotado despiadadamente nuestras

ciudades, haciendo impotente la respuesta de las fuerzas del orden pblico para

contrarrestarlas.

La inseguridad ciudadana se ha convertido en una clara manifestacin de desconfianza

por parte del pueblo hacia sus instituciones tutelares. El sistema judicial tambin ha sido

afectado por esta situacin, al hacrsele responsable en gran medida de la proliferacin

de los delincuentes debido, supuestamente, a su tibia respuesta persecutoria y punitiva.

Visto as el panorama, el ciudadano comn ya no tiene fe en la capacidad del Estado para

defenderle y, recurre muchas veces a la accin directa para ejercer su derecho defensa,

lo que nos dice a la clara del serio retroceso social y jurdico que se est viviendo.

Pero el problema no consiste en dictar leyes ms draconianas, pues ya lo hace

recurrentemente el Congreso de la Repblica, al modificar constantemente las leyes

penales aumentando las penas previstas hasta los lmites permitidos por la propia

Constitucin. Visto as el panorama, se corre el peligro de que la propia ciudadana

termine por aceptar el quiebre del estado de derecho ante cualquier discurso

oportunista que pretenda utilizar esta problemtica como argumento para justificar su

irrupcin en el poder, algo de lo que ya tenemos experiencia quienes vivimos los 90 y

fuimos espectadores del derrumbe del estado constitucional tras el golpe de estado del 5

de abril de 1991.

Por otro lado, los medios masivos de comunicacin lejos de comprender las verdaderas

causas de este fenmeno, en una clara actitud irresponsable, han desatado una intensa

campaa de desprestigio del rgano Jurisdiccional y del Ministerio Pblico, impulsando

de esta forma no solo su desprestigio ante la sociedad sino tambin exacerbando el

resentimiento ciudadano hacia sus instituciones pblicas.

Con esto no se quiere tampoco negar las responsabilidades que pueda haber lugar dentro

del sistema de administracin de justicia, pero debe entenderse que el fenmeno

criminal no es un producto coyuntural sino estructural y que, por tanto, es

responsabilidad de toda la sociedad y cada uno de nosotros como conformantes de ella.

El Director

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11


Presentacin Nos es grato dirigirnos a la comunidad jurdica nacional para presentar esta

nueva entrega de nuestra Revista de Ciencia Jurdicas Exgesis

correspondiente al mes de Agosto.

En este nuevo nmero, gracias al brillante aporte de los doctores que han

participado en esta edicin, se acopian una diversidad de temas de gran

actualidad y connotacin que tocan aspectos muy puntuales de la doctrina

jurdica. As, en el derecho procesal penal se aborda el siempre discutible tema

de la confesin sincera. Asimismo se discute el rol de la vctima dentro del

marco del nuevo modelo procesal penal as como el controversial asunto de las

intervenciones telefnicas. Por otro lado, se realiza un anlisis de la ruptura de

la cadena de custodia a la luz del Plenario n 6-2012 y las ltimas tendencias al

respecto.

Dentro del campo de los derechos humanos, se trata el tema del proyecto del

genoma humano y su connotacin dentro del campo de los derechos humanos.

Se incluye tambin en este nmero investigaciones realizadas por nuestra

editorial, doctrina seleccionada, jurisprudencia y normas al da.

De esta manera, este octavo nmero de nuestra revista, correspondiente al ao

2004 se presenta a nuestros lectores con la siempre modesta intencin de

alcanzar una contribucin al desarrollo del Derecho y a la bsqueda de nuevas

alternativas de solucin a la diversidad de problemas que, da a da, se van

dando en el campo jurdico y que gracias al aporte de nuestros articulistas, son

tratados y analizados de forma muy profunda y profesional.

El Director

12


13


Escriben en este nmero

NGELES VALIENTE JORGE EDUARDO Fiscal Provincial Provisional en la Primera Fiscala Provincial Penal

Corporativa de Yungay Distrito Fiscal de Ancash

Maestra en Derecho con Mencin en Ciencias Penales de la Escuela de Post-Grado de la Universidad Nacional Santiago Antnez de Mayolo de Huaraz-Ancash.

Doctorado en la Escuela de Post Grado de la Universidad Particular de San Martn de Porres-Lima.

FUENTES RAMOS DE FERNNDEZ LILIANA Fiscal Provincial de Civil y Familia de Nazca y del Despacho de

Prevencin del Delito en el Distrito Fiscal de Ica.

Maestra en Derecho Penal-Post-Grado egresada de la Universidad Nacional Federico Villareal.

Doctorado de Post-Grado en la Universidad Nacional Federico Villareal

HERNNDEZ MARTNEZ JOS ANTONIO Abogado Defensor Pblico - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

Ancash-Huaraz.

Integrante de la Sub Comisin de Capacitacin y Difusin del Cdigo Procesal Penal a cargo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

Docente Universitario en la Universidad San Pedro De Huaraz en la Ctedra Derecho Procesal Penal.

Estudios Concluidos de Maestra en Ciencias Penales

LPEZ PAPA CRISANTO JOS

Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscala Penal Corporativa de la Provincia de Huari

MEDRANO SULLCA ROSALIN

Fiscal Adjunta Provincial Provisional de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Yungay, Distrito Fiscal de Ancash.

Abogada en la Universidad Nacional Hermilio Valdizan de Hunuco, con Estudios Superiores de Postgrado en la Universidad San Martin de Porres estudi Maestra en Derecho Penal.

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15


Abreviaturas

ADP Anuario de Derecho Penal (Per)

AJ Anales Judiciales (Per)

CADH Convencin Americana sobre Derechos Humanos

CC Cdigo Civil

CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

CIJ Corte Internacional de Justicia

Const. Constitucin

CP Cdigo Penal

CPC Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil

DL Decreto Ley

DLeg Decreto Legislativo

Doc. Documento

DP Defensora del Pueblo

DR Decreto Regional

DS Decreto Supremo

DT Disposicin Transitoria

DUDH Declaracin Universal de los Derechos Humanos

Ed. Edicin

Exp. Expediente

f.j / ff.jj Fundamento Jurdico / Fundamentos Jurdicos

16


inc. / incs Inciso / incisos.

IBD. Ibdem (en el mismo lugar)

n. Nmero Marginal

NCPP Nuevo Cdigo Procesal Penal

Ob. Cit. Obra Citada

p./ pp. Pgina / pginas

Res. Resolucin

R. Leg. Resolucin Legislativa

RTC Resolucin del Tribunal Constitucional

s. / ss. Siguiente / siguientes

S.C Sala Civil

T. Tomo

T.P Ttulo Preliminar

TUO Texto nico Ordenado

Vid Ver en

17


ndice General

Editorial 9

Presentacin 11

Escriben en este nmero 13

Abreviaturas 15

19

LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA DE ACUERDO A LA POSTURA DEL

ACUERDO PLENARIO N 6-2012 25

25 HERNNDEZ MARTNEZ JOS ANTONIO

43

LA EFICACIA Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL: EL ROL DE LA VCTIMA 49

49 NGELES VALIENTE JORGE EDUARDO

LA PROBLEMTICA DE LA DECLARACIN UNIVERSAL SOBRE EL GENOMA

HUMANO Y LOS DERECHOS HUMANOS ANTE EL VACO JURDICO EN NUESTRA

LEGISLACIN 83

83 FUENTES RAMOS DE FERNNDEZ LILIANA

LA CONFESIN SINCERA Y SU IMPACTO EN EL PROCESO PENAL 115

115 LPEZ PAPA CRISANTO JOS

LAS INTERVENCIONES TELEFNICAS EN EL PROCESO PENAL Y SU RELACIN CON

LA PRUEBA ILCITA 141

141 MEDRANO SULLCA ROSALIN

167 INVESTIGACIN REALIZADA POR LA EDITORIAL

CUNDO SE VUELVE LEGTIMA LA AUTORIZACIN DE INTERCEPTACIN TELEFNICA? 169

DERECHO AL SECRETO E INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES 172

CONFESIN SINCERA 181

DOCTRINAS SELECCIONADAS 191

TEMA CENTRAL: INTERVENCIONES TELEFNICAS 193

TEMA CENTRAL: EL ROL DE LA VCTIMA 195

TEMA CENTRAL: CONFESIN SINCERA 198

18


TEMA CENTRAL: CADENA DE CUSTODIA 201

TEMA CENTRAL: EL GENOMA HUMANO Y LOS DERECHOS HUMANOS 204

207 JURISPRUDENCIA

PROCESADOS EN EL CASO MARCO ANTONIO SON CONDENADOS POR ROBO CON MUERTE

SUBSECUENTE Y NO POR ASESINATO 209

IRREGULARIDAD DE LA CADENA DE CUSTODIA NO GENERA LA VULNERACIN DE DERECHO

FUNDAMENTAL ALGUNO: CASO BUSINESS TRACK 222

N O R M A S A L D A 249

19


20


21


Jos Antonio Hernndez Martnez

LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA DE

ACUERDO A LA POSTURA DEL ACUERDO

PLENARIO N 6-2012.

22


23


SUMARIO

La Ruptura de la Cadena de Custodia de

Acuerdo a la Postura del Acuerdo

Plenario N 6-2012

JOS ANTONIO HERNNDEZ MARTNEZ

1. INTRODUCCIN

2. CONCEPTO DE CADENA DE CUSTODIA

3. EL PROCEDIMIENTO DE CADENA DE CUSTODIA EN

EL NUEVO PROCESO PENAL

4. LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA SEGN

EL ACUERDO PLENARIO N 6-2012

5. CONCLUSIONES

6. RECOMENDACIN

7. BIBLIOGRAFA

24


25


LA RUPTURA DE LA CADENA DE

CUSTODIA DE ACUERDO A LA POSTURA

DEL ACUERDO PLENARIO N 6-2012

ARTCULO POR: HERNNDEZ MARTNEZ JOS ANTONIO*

MEMBRETE BIBLIOGRFICO

HERNNDEZ MARTNEZ JOS ANTONIO LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA DE ACUERDO A LA POSTURA DEL ACUERDO PLENARIO N 6-2012 Revista de Ciencias Jurdicas Exgesis Tomo 25 Agosto (2014), ISSN: 2312-5101.

En el presente artculo, el autor realiza un anlisis exhaustivo de la postura

tomada por la Corte Suprema a travs del Acuerdo Plenario N 6-2012

determinando que la violacin de la cadena de custodia como sistema de

autenticacin no significa, necesariamente, que deba eliminarse el objeto de la

prueba o el cuerpo del delito, pues an queda la posibilidad de probar su

autenticidad, lo que segn criterio del autor, lesiona el derecho de defensa del

imputado.

Palabras Clave: Proceso penal, cadena de custodia, prueba, valoracin,

defensa, imputado.

In this article, the author makes a thorough analysis of the position taken by

the Supreme Court through the Whole Agreement No. 6-2012 determining that

the violation of the chain of custody and authentication system does not

necessarily mean that be eliminated in order to test or body of the crime, as

there is still the opportunity to prove their authenticity, which according to the

author's criteria affect the right of defense of the accused.

Keywords: Criminal procedure, chain of custody, testing, assessment, defense,

defendant.

* Abogado Defensor Pblico - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Ancash-Huaraz.

Integrante de la Sub Comisin de Capacitacin y Difusin del Cdigo Procesal Penal a cargo

del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

Docente Universitario en la Universidad San Pedro De Huaraz en la Ctedra Derecho Procesal

Penal.

Estudios Concluidos de Maestra en Ciencias Penales

RESUMEN

ABSTRACT

26


LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA DE ACUERDO A LA POSTURA DEL ACUERDO

PLENARIO N 6-2012

27


INTRODUCCIN

a actividad funcional de la Polica Nacional (PN en adelante),

en relacin a los delitos de acuerdo al nuevo modelo procesal

asumido as como a las competencias y deberes funcionales

establecidos a partir del referido marco jurdico, resulta

objetivamente compleja y obliga a tratar y concordar lo que el

nuevo Cdigo Procesal Penal instaura, para tan importante

organismo constitucional.

Lamentablemente, el legislador ha sido muy escueto al tratar acerca de la

actividad policial, en relacin a la investigacin del delito, en el Ttulo

Preliminar del novsimo cdigo adjetivo, que, conforme a su dcimo artculo,

debe ser utilizado como fundamento de interpretacin de todo el resto de dicho

cuerpo legal.

La explicacin de tal situacin1, se debe probablemente al hecho de que la

Polica Nacional fue la gran ausente en la discusin de la normativa procesal

penal, a pesar de que es una institucin vinculada a lo que se denomina como la

justicia2 o que, inclusive, se le considera parte del sistema de justicia

3.

As es que en la prctica, las referencias a la Polica Nacional, explicando el

gnero de su participacin, solo se realizan en el artculo IV del Ttulo

Preliminar del Cdigo adjetivo, que se refiere a la funcin, obligaciones y

caractersticas del trabajo que debe desarrollar el Ministerio Pblico, siendo en

tal tratamiento, que salen a la luz dos temas:

a) Que el Ministerio Pblico conduce y controla jurdicamente los actos de

investigacin que realiza la Polica Nacional (artculo IV, numeral 2).

b) Que los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional no tienen

carcter jurisdiccional.

1 CUADRADO SALINAS, Carmen. El Ministerio Pblico y su incidencia en la fase de

investigacin penal. En: Actualidad Jurdica. Tomo 141, Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2005,

p.119. 2 HAMMERGREN, Linn. La experiencia peruana en la reforma judicial: Tres dcadas de

grandes cambios con pocas mejoras. En: En busca de una justicia distinta, experiencias de

reforma en Amrica Latina. Consorcio Justicia Viva, Lima, 2004, pp. 326, 328 y 329. 3 SAN MARTN CASTRO, Csar. Introduccin general al estudio del nuevo Cdigo Procesal

Penal (Apuntes preliminares). Vol. II. Grijley, Lima, 2006; CUBAS VILLANUEVA, Vctor,

El proceso penal teora y prctica . p. 45. 5 edicin Palestra editores, Lima 2003, pp. 11 y 12.

L

1

MARTNEZ HERNNDEZ JOS ANTONIO

28


Ahora bien, dentro de ese contexto, la Polica Nacional en coordinacin con el

Ministerio Pblico, tienen a cargo el desarrollo de acciones muy especficas

que son de gran importancia para el esclarecimiento de los hechos una vez

producido el acto crimingeno. Entre estos se encuentra el procedimiento de

cadena de custodia el cual constituye una de las innovaciones ms importantes

dentro de la actividad investigativa en el nuevo proceso penal. Y es que su

relevancia se encuentra especficamente en el conjunto de actividades que se

desarrollan para la identificacin, recojo, embalaje, conservacin de las

huellas, rastros y evidencias encontradas y que posteriormente han de servir

para la identificacin del autor o de la vctima, as como de los medios

empleados para la comisin de un hecho punible.

De esta manera, la cadena de custodia que abarca dentro de sus alcances todo

lo detallado lneas arriba, representa una pieza fundamental en el desarrollo del

proceso penal, sin el cual, se desarmara totalmente cualquier intento de

construir las inferencias jurdicas y los argumentos fcticos con los que se

pueda desarrollar el proceso penal. En otros trminos, el fiscal carecera de la

certeza probatoria suficiente como para construir su teora del caso as como la

defensa perfectamente podra invalidar cualquier pretensin acusatoria, pues

las pruebas no tendran validez cientfica lo suficientemente confiable como

para determinar la responsabilidad del autor, la identidad de la vctima y de los

medios utilizados en la comisin del delito.

En consecuencia, se trata de que la cadena de custodia permita el

establecimiento de condiciones mnimas de conservacin orientadas a

garantizar la autenticidad e integridad de las fuentes de prueba que han de ser

introducidas al juicio oral con potencialidad de generar certeza en el juzgador.

No obstante que la mayor exigencia en el cumplimiento de estas reglas se ha

producido tradicionalmente en la escena del crimen o allanamientos, se

extiende a cualquier otro objeto, elemento o sustancia que, por un lado, puede

ser entregada voluntariamente por un particular (v. gr. cintas magnetofnicas,

documentos materiales o inmateriales, entre otros); o, por otro lado, es

incautada a un sospechoso (v. gr. armas, dinero) o se obtiene a consecuencia de

una autorizacin judicial (v. gr. intervencin de comunicaciones personales).

Ahora bien, cuando se produce la ruptura de la cadena de custodia se presenta

la situacin de prdida de la garanta de identidad entre lo incautado y lo

entregado al fiscal, perito -organismos tcnicos periciales, laboratorios

forenses, universidades, instituciones pblicas o privadas, institutos de

investigacin (artculo 173, apartado 2, NCPP)-. En estos casos se genera una

situacin irregular o un acto procesal defectuoso, que suele ser utilizado por la

defensa como argumento para solicitar la exclusin del objeto del delito,

alegando que su aceptacin vulnerara los derechos del imputado. El


PLENARIO N 6-2012

29


razonamiento es que, por ejemplo, la pistola encontrada en la escena del crimen

podra haber sido cambiada por otra, se le pueden haber incorporado huellas

digitales distintas a las que originalmente tena o, incluso, se han podido borrar

las que se encontraban originalmente impregnadas.

Sobre el particular, el Acuerdo Plenario N 6-2012 de la Corte

Suprema ha determinado que la violacin de la cadena de

custodia como sistema de autenticacin no significa,

necesariamente, que deba eliminarse el objeto de la prueba o

el cuerpo del delito, pues an queda la posibilidad de probar

su autenticidad. Asimismo, resuelve que no toda alegacin de

ruptura de cadena de custodia debe ser atendida; por el

contrario, solo sern consideradas las que estn debidamente

fundamentadas y acreditadas.

Se trata pues de una posicin nada pacfica si se consideran las diferentes

posturas que existen al respecto, argumentos que son materia de anlisis en el

presente artculo, particularmente la posicin tomada en el Acuerdo Plenario

N 6-2012 de la Corte Suprema.

Por ello, en el presente trabajo se intentar de dilucidar la pertinencia o no de la

referida postura de la Corte Suprema.

CONCEPTO DE CADENA DE CUSTODIA

Segn Bravo Llaque y Portilla Guerrero:

la cadena de custodia de la evidencia es el procedimiento a travs del

cual se aseguran las condiciones de identidad, integridad, preservacin,

seguridad, continuidad y registro de los indicios materiales relacionados

con el delito, desde el instante en el que se produce su localizacin hasta

que es presentado como prueba para que sea valorada durante el

juzgamiento. En tal sentido, su finalidad real es la de garantizar la

autenticidad del inicial elemento de conviccin para convertirse en una

prueba vlida que sustente la imputacin y que permita al juez de

juzgamiento pronunciarse sobre su legalidad y contenido.4

Por otro lado, de acuerdo a la Oficina de las Naciones Unidad Contra la Droga

y el Delito, la cadena de custodia se concepta bajo los siguientes parmetros:

4 BRAVO LLAQUE, Csar William / PORTILLA GUERRERO Roco del Pilar, La cadena de

custodia en los delitos de ejercicio privado dela accin penal: a propsito de la Casacin N 63-

2011-Huaura, Gaceta Penal, Editado por la gaceta Jurdica, Coleccin: 37 - Tomo 33 - Numero

7 Mes - Ao 2012, Lima.

2


30


A menudo se considera que la cadena de custodia es el punto dbil de las

investigaciones criminales. Se entiende por ella la documentacin

cronolgica y minuciosa de las pruebas para establecer su vinculacin

con el presunto delito. Desde el principio hasta el final del proceso

cientfico policial es fundamental poder demostrar cada medida adoptada

para garantizar la trazabilidad y la continuidad de las pruebas desde

la escena del delito hasta la sala del tribunal5.

Esto significa que el procedimiento de cadena de custodia alcanza a toda cosa u

objeto que ha de servir como medio de prueba en el juicio oral

independientemente de su forma de obtencin. En la sentencia objeto de

comentario se analiza la incidencia que puede tener en el nivel de admisibilidad

o de exclusin6 el no cumplimiento de los procedimientos de cadena de

custodia, especficamente si tiene alguna relevancia la proteccin de un casete

entregado por un particular a la polica, o de un arma de fuego incautada en

intervencin policial.

De esta manera se afirma que la cadena de custodia viene a garantizar el

aseguramiento y perennizacin de e aquellos para su posterior recojo del lugar

donde sucedieron los hechos, el cual, viene a ser la pieza fundamental de este

procedimiento ya que es donde el autor o partcipe, de manera consciente o

inconscientemente, deja los objetos, huellas y rastros que pueden ser

significativos para establecer el hecho punible y la identificacin de los

responsables.

Por ltimo, el artculo 7 del Reglamento de la Cadena de Custodia de

Elementos Materiales, Evidencias y Administracin de Bienes Incautados7

ensaya una definicin del procedimiento de cadena de custodia, sealando lo

siguiente:

5 JIMNEZ N. Sergio, Fiscal Penal, Distrito Judicial de Lima. Citando el Informe de La

escena del delito y las pruebas materiales Sensibilizacin del personal no forense sobre su

importancia Oficina de las Naciones Unidad Contra la Droga y el Delito. New York. 2009,

Lima 2013 Ver:

http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2681_02cadena_de_custodia.pdf 6 Cabe advertir que la referencia al concepto exclusin en el presente texto se hace en sentido

amplio conforme es empleado por el legislador en el Cdigo Procesal Penal de2004, y no en

sentido estricto y tradicional como lo entiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los

Estados Unidos y que hace referencia a la regla de exclusin delas pruebas obtenidas con

vulneracin de derechos fundamentales exclusionar y rule. Sobre este ltimo sentido: SALAS

CALERO, Luis. Problemas modernos y complejos de la prueba en el proceso penal: ltimas

tendencias en Estados Unidos sobre las reglas de exclusin probatorias. En: Prueba y proceso

penal. Anlisis especial de la prueba prohibida en el sistema espaol y en el Derecho

Comparado. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 467 y ss. 7 Aprobado por Res. N 729-2006-MP-FN, del 15 junio 2006


PLENARIO N 6-2012

31


La cadena de custodia es el procedimiento destinado a garantizar la

individualizacin, seguridad y preservacin de los elementos materiales y

evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en

toda investigacin de un hecho punible, destinados a garantizar su

autenticidad, para los efectos del proceso ()8.

EL PROCEDIMIENTO DE CADENA DE CUSTODIA

EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Hay que sealar, que en el antiguo Cdigo de Procedimientos Penales se tena

establecido un modelo de investigacin dirigida por el juez instructor, quien

deba actuar de oficio las pruebas que considera pertinentes dentro de la

instruccin. No exista un procedimiento normativo procesal con respecto a la

recoleccin, tratamiento y conservacin de las evidencias, labor que era

delegada y confiada a la Polica Nacional que participara en una intervencin e

incautacin9.

Siguiendo su lnea escriturista resultaba condicin suficiente las actas que

son documentos en los que se haca constar el hecho referido a una

intervencin (el lugar, fecha, hora, identificacin del intervenido, identificacin

del interviniente) o incautacin (con la correcta individualizacin de los

bienes). Visto as este procedimiento, no era extrao que en el proceso

inquisitivo, las actas se convirtieran en elementos probatorios suficientes para

sustentar la culpabilidad del imputado con prescindencia de llamar a juicio a

quienes intervinieron en el acto de incautacin o que hubieran tenido contacto

con la evidencia. De esta forma, no era necesario introducir, por ejemplo, el

revlver o la navaja incautados para su reconocimiento, pues bajo esta lgica

los objetos incautados no posean ninguna funcionalidad, siendo almacenados

en depsitos sin mayores exigencias en su custodia10

.

En el sistema acusatorio el tratamiento de las pruebas fsicas y documentales

siguen, en cambio, un procedimiento y una lgica muy distinta en

consideracin al propio marco garantista que rige el proceso penal. De esta

forma, las pruebas fsicas slo pueden ser incorporadas respetando un

escrupuloso procedimiento previo que garantice su idoneidad, autenticidad,

conducencia y conservacin sin elementos externos (contaminacin,

8 CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros, pp. 11 y 12.

9 CUADRADO SALINAS, Carmen. El Ministerio Pblico y su incidencia en la fase de

investigacin penal. En: Actualidad Jurdica. Tomo 141, Gaceta Jurdica, Lima, agosto, 2005,

p.119. 10

Estas prcticas producen, como es evidente, una considerable disminucin de las

posibilidades de contradecir las pruebas de cargo. En tal modelo de investigacin inquisitivo o

mixto las evidencias fsicas y documentales se reputan pruebas durante todo el proceso desde

la etapa de instruccin, incluso policial, hasta el juicio oral.

3


32


manipulacin indebida, deterioro, etc.), que afecten su calidad y naturaleza tal

como fueron recogidas en el escenario de los hechos, posibilitando el ejercicio

del derecho de contradiccin desde su misma aduccin y hasta su total

incorporacin. Slo de esta manera adquieren la debida legitimad de ser

instrumentos portadores de conocimiento e informacin respecto a los hechos

sucedidos en la escena del crimen, generando el proceso cognoscitivo y

valorativo necesario que requiere el magistrado para formar los criterios de su

decisin11

.

Recordemos al respecto, que de acuerdo al artculo 158, inc. 1

del NCPP En la valoracin de la prueba el Juez deber

observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de

la experiencia, y expondr los resultados obtenidos y los

criterios adoptados.

Esto significa que el magistrado, apreciando segn su conciencia las pruebas

practicadas en el Juicio, las razones expuestas por la acusacin y la defensa y

lo manifestado por los mismos procesados, dictar Sentencia dentro del

trmino fijado en la Ley. En otros trminos, segn nuestro NCPP, las pruebas

que han de servir de base a la sentencia, absolutoria o condenatoria, son las

practicadas esencialmente en el juicio oral. El juicio verdadero no comienza

sino con la calificacin provisional y la apertura de los debates delante del

Tribunal, que, extrao a la instruccin, va a juzgar imparcialmente, mirando las

cosas por este prisma y aceptando la idea fundamental de que en el juicio oral

y pblico es donde ha de desarrollarse con amplitud la prueba, donde las partes

deben hacer valer en igualdad de condiciones los elementos de cargo y

descargo, y donde los magistrados han de formar su conviccin para

pronunciar su veredicto, con abstraccin de la parte del sumario, susceptible de

ser reproducida en el juicio.

Por otra parte, la prueba y la actividad tendente a conseguirla vienen regidas

por diversidad de principios que pretenden materializar los postulados poltico-

criminales subyacentes al modelo procesal penal del Estado de Derecho, Estos

principios son los de inmediacin, libertad, (legalidad y pertinencia),

comunidad y carga de la prueba.

Slo puede generar conviccin judicial, aquella actividad probatoria que resulta

directamente aprehendida por el rgano jurisdiccional. Por esta razn se

entiende-como regla- que solo puede ser calificada como prueba aquella que es

11

HAMMERGREN, Linn. La experiencia peruana en la reforma judicial: Tres dcadas de

grandes cambios con pocas mejoras. En: En busca de una justicia distinta, experiencias de

reforma en Amrica Latina. Consorcio Justicia Viva, Lima, 2004, pp. 326, 328 y 329.


PLENARIO N 6-2012

33


recepcionada durante el juzgamiento oral'12

. El reconocimiento del principio de

inmediacin de que justamente aprecie la actividad probatoria13

.

Este problema tiene que ver con el ejercicio del derecho de contradiccin que

asiste al imputado y que integra, a su vez, los derechos a cuestionar, a oponerse

y a objetar la prueba, cuando la misma no cumpla con los requisitos necesarios

que le acrediten su carcter de fehaciencia mnima necesaria.

Esto por supuesto, conlleva la exigencia de que la cadena de custodia se

mantenga desde la diligencia preliminar hasta el propio juicio oral,

demandando en ello la calidad tcnica y cientfica por parte de la Polica

Nacional para su recojo, transporte, estudio y conservacin durante todo este

tiempo evitando que se rompa la misma de tal forma que no se produzca

ningn tipo de contaminacin de las muestras ni de error en su manipulacin.

Por ello, existe la necesidad de garantizar la correccin del procedimiento de

cadena de custodia hacen que tanto el fiscal, en su condicin de director, como

la polica, en diligencias preliminares o por delegacin de aquel, cumplan

determinadas pautas para asegurar la evidencia que ha de ser, en su caso,

peritada e introducida al juicio14

.

En esa lnea, RUBIO AZABACHE nos recuerda que la cadena de custodia es

un medio reconocido de autenticacin de evidencia demostrativa que no es

susceptible de ser identificada por su apariencia externa ni susceptible de ser

marcada. Se trata de establecer la mismidad requerida, esto es que la

evidencia ofrecida sea la misma que el proponente sostiene que es,

acreditando su custodia o paradero desde su vnculo con los hechos en

controversia (por ejemplo, la ocupacin de la droga de un acusado por parte

de un agente) hasta su presentacin en evidencia15

.

Desde un punto de vista metafrico, se puede decir que la cadena de custodia

est estructurada de tal forma que cada eslabn que la compone constituye una

unidad especfica que requiere determinadas medidas y procedimientos a fin de

12

Vase: NAKAZAKI SERVIGN, Csar. "La utilizacin de las declaraciones producidas en

el procedimiento preliminar corno prueba en el juicio oral en caso de testimonios

contradictorios". En: Advocatus. N 13. Lima. 2006. Pg. 291. 13

REYNA ALFARO, Miguel, El proceso Penal Aplicado, Editado por la Gaceta Jurdica,

Lima 2006, Pg. 14

RUBIO AZABACHE, Segundo Csar, La exclusin de la fuente de prueba por ruptura de la

cadena de custodia en el nuevo proceso penal, Alerta Informativa, ver:

http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/modulos/documentos/descargar.php?id=3971 15

RUBIO AZABACHE, Segundo Csar, La exclusin de la fuente de prueba por ruptura de la

cadena de custodia en el nuevo proceso penal, Alerta Informativa, ver:

http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/modulos/documentos/descargar.php?id=3971


34


mantener la continuidad de la lnea hasta la exhibicin de las pruebas durante

el juicio oral16

.

Lo anterior ha de servir de premisa para fijar el objetivo prioritario de la polica

cientfica en nuestro pas que es el de ayudar a formar la conviccin judicial.

De la fiabilidad de las tcnicas utilizadas, la garanta de la cadena de custodia

de las muestras, la claridad de los informes y la defensa que de las mismas se

haga ante los tribunales de justicia depender el que se alcancen o no esos

fines.

Un elemento nuevo ha tenido incidencia en lo anterior. Este elemento nuevo lo

constituye el Tribunal de Jurado. Establece la Exposicin de Motivos de la ley

orgnica que lo regula que "...se quejaba ALONSO MARTNEZ de la

costumbre, tan arraigada de nuestros jueces y tribunales, de dar escaso o

ningn valor a las pruebas del plenario, buscando principal o casi

exclusivamente la verdad en las diligencias sumariales practicadas a espaldas

del acusado".

La presente ley concibe que el juicio oral ante el tribunal del jurado debe

culminar la erradicacin de esa malformacin procesal, mediante la prctica

ante l de toda la prueba.

Aparece, pues, en nuestro ordenamiento jurdico un nuevo elemento, cual es el

del tribunal del jurado a que hace referencia la citada ley orgnica. La

incidencia que tal hecho tiene en todo lo referente a polica cientfica es

inmensa. Los tribunales de justicia ordinarios, por propia dinmica de

formacin y fundamentalmente de prctica, valoran e interpretan las distintas

pruebas que son aportadas por parte de polica cientfica. Por el contrario, los

tribunales de jurado estarn formados por ciudadanos en los que no concurren

motivos que lo impidan y su desempeo constituye un deber para quin no est

incurso en casos de incompatibilidad o prohibicin ni puedan excusarse

conforme a ley. Cualquier persona, en esencia, con las naturales limitaciones

para ser designado jurado, puede serlo, lo que tiene incidencia en el desarrollo

de toda la actividad probatoria ante el mismo. No se puede pedir a un miembro

de jurado que cumpla una serie de requisitos en cuanto a nivel cultural o de

conocimiento en una materia, como aqullas de las que entiende la polica

cientfica, de por s complejas.

16

En lo prctico, consideramos que era la polica la institucin a la que hubiera correspondido

informar sobre todas las temticas que hubieran ilustrado, respecto de las limitaciones y

dificultades en la investigacin del delito. Temas que obviamente los expositores extranjeros

jams manejaron y era lo que tena que considerarse, para las formas de coordinacin con los

fiscales y respecto la labor de direccin de estos ltimos.


PLENARIO N 6-2012

35


La transparencia en todo aquello llevado a cabo debe de ser el norte que debe

guiar a toda la actividad probatoria citada bajo los siguientes parmetros a fin

de evitar el peligro de la ruptura de la cadena de custodia:

A) El reforzamiento de todas las garantas que en orden a la constatacin

de recogida de elementos probatorios debe llevarse a cabo. Cualquier

omisin en cuanto a tal constitucin originar, y de hecho as se est

produciendo en estos momentos, la duda en cuanto que tales elementos

pueden servir para formar la conviccin necesaria para destruir la

presuncin de inocencia.

B) El afianzamiento de todo el proceso de manipulacin de los elementos

o indicios recogidos con ocasin de un hecho delictivo. Cualquier duda

en cuanto que all pueda producirse cualquier tipo de error en los

elementos citados, tendra unas consecuencias similares a las descritas

en el apartado anterior. Actualmente en los laboratorios cientficos se

trabaja con una cantidad muy importante de muestras, lo que hace

necesario un mayor aseguramiento mediante etiquetado y control de

calidad de que no se ha producido ningn tipo de cambio o

contaminacin de forma involuntaria.

C) La cualificacin del personal encargado de recoger elementos

probatorios. No es suficiente el disponer de una certificacin que

habilite para tal prctica. Se exigir una cualificacin ms acorde con lo

que constituye un programa de entrenamiento peridico en las tcnicas

utilizadas para los fines expresados.

D) La validacin cientfica de las tcnicas utilizadas en la elaboracin del

informe pericial.

E) La certificacin del equipamiento utilizado. Si el instrumental con el

que se lleva a cabo el procedimiento analtico no aparece certificado

como tal y no se lleva a cabo su calibracin peridica mediante los

correspondientes contratos de mantenimiento, malamente se puede

llegar a resultados de tipo homogneo en pruebas que se consideran

ultrasensibles.

F) El ajuste del informe pericial a las partes ya definidas en la Ley de

Enjuiciamiento Criminal; la determinacin de los antecedentes del

hecho; los procedimientos utilizados; las bases cientficas y de

experiencia del perito y las conclusiones a las que se llega de una forma

clara, constituyen los ejes en los que debe de girar el informe pericial.

Cada vez ms deber de desterrarse la prctica de utilizacin del

lenguaje oscuro no slo en cuanto a los informes, sino tambin en

cuanto a la prctica utilizada. Igualmente deber de desterrarse la

costumbre existente de consignar el resultado del informe pericial en un


36


simple escrito en el que consten nicamente los resultados con la

descripcin de las tcnicas y mtodos utilizados en tales anlisis. La no

inclusin de estos elementos constituye indefensin del acusado, puesto

que imposibilita en muchos casos la posibilidad del ejercicio de una

defensa eficaz, por su parte; aparte de que priva al tribunal de la

posibilidad de constatar la validez de los mtodos utilizados.

G) Conservar una parte de la muestra para hacer posible, si se estima

oportuno, por parte del rgano competente el que se lleven a cabo

contraperitajes. Caso de que la muestra fuera insuficiente, tal

circunstancia debera de ser comunicada al citado rgano competente

para que decida acerca de la conveniencia de la prctica del

correspondiente informe pericial, con el gasto de la muestra.

H) La necesidad de hacer ms de un informe pericial, en aquellos casos en

los que la imposibilidad de las pruebas practicadas en aquellos

supuestos en los que las penas sean especialmente graves, coincidente y

por parte de laboratorios acreditados.

LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA

SEGN EL ACUERDO PLENARIO N 6-2012

Es absolutamente imprescindible ejercer un rigurossimo control sobre la

cadena de custodia. En este sentido, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del

Estado practican la inspeccin ocular en el lugar del delito y recogen las

pruebas e indicios ponindolos a disposicin del Ministerio Pblico. La

constatacin de tal recogida mediante actas, fotografas y cualquier otro

mtodo que se estime oportuno, opera en favor de una seguridad jurdica y

debe de constituir, igualmente, un objetivo prioritario del control de manejo y

control de calidad, puesto que la sensibilidad de las pruebas a practicar podra

dar lugar a falsos positivos.

Por su parte, el fiscal y su equipo deben ejercer una constante verificacin de

que las normas y procedimientos que regulan la cadena de custodia se cumplan

escrupulosamente, pues de no hacerlo, se corre el riesgo de hace colapsar los

argumentos de la acusacin durante el juicio oral.

Desde la otra rivera, el defensor tambin tiene que ser un experto en la cadena

de custodia, pues de sus observaciones y verificaciones que realice de su

continuidad y escrupulosidad, depende el encontrar las fisuras que le sirvan de

sustento para rebatir el caso que presenta el fiscal y su equipo.

Asimismo, el juez debe ser amplio conocedor de la materia, ms an que su rol

si bien no es de control o fiscalizacin de la cadena de custodia en cuanto a su

4


PLENARIO N 6-2012

37


cumplimiento o no, si lo es como evaluador y valorador de las pruebas que se

van exhibir durante el juicio oral por lo que debe tener, para determinar quin

tiene la razn, un dominio y una percepcin muy profesional para poder

determinar cul de las partes tiene razn en cuanto a la validez o no del

material probatorio exhibido.

Ahora bien, cuando la cadena de custodia se quiebra el elemento probatorio

experimenta una degradacin en cuanto a la calidad, autenticidad y fehaciencia

que lo inutilizan para fundamentar el argumento acusatorio referido al mismo,

quedando expuesto a su cuestionamiento por parte de la defensa. Este hecho no

slo tiene que ver con una cuestin de estrategia sino esencialmente del respeto

del derecho de defensa del imputado en cuanto sera totalmente inadmisible

para el marco garantista que regula el proceso penal, la admisin de una prueba

que no posee la calidad necesaria para poder servir de fundamento

argumentativo al magistrado al momento de emitir la resolucin de sentencia.

HERNNDEZ MIRANDA17

sostiene al respecto, que, cuando la cadena de

custodia se rompe, el elemento queda expuesto a que sea sustituido, alterado,

deteriorado, destruido, pues precisamente aquella existe para protegerlo de

tales avatares. Seguidamente agrega que, no obstante se haya roto la

cadena de custodia no significa que el elemento haya sido sustituido, alterado,

deteriorado, destruido; se debe diferenciar, por ende, dos aspectos: que la

cadena de custodia se rompi, y que el elemento haya sido suplantado,

alterado, deteriorado o destruido. Que la cadena de custodia se haya roto no

significa lo segundo: puede o no suceder; el juez lo determinar, porque es

quien evala la prueba. En otro giro, que la cadena de custodia se encuentre

rota, no significa la inutilidad del elemento, toda vez que el juez evaluar la

trascendencia de la ruptura y, de acuerdo a ello, decidir lo que corresponda.

Ninguna norma contempla la inutilidad de la prueba por ruptura de cadena de

custodia; entonces, mal podra un juez excluirla de suyo. Que la ruptura de

cadena de custodia no sea siempre fatal en el mrito probatorio del elemento

es trascendente para el encargado de la acusacin, pues a la hora final su vida

procesal no pender siempre de aquella.

Es decir, segn la autora, existe una situacin de relativismo con respecto a

la ruptura de la cadena de custodia, situacin que devendra en una graduacin

valorativa de la intensidad de la ruptura y del grado de perjuicio ocasionado al

elemento probatorio. No estoy de acuerdo en delegar al juez tal valoracin,

pues existen aspectos tcnicos con respecto a la naturaleza de la prueba que no

pueden ser determinados de manera absoluta por parte del juzgador que

17

HERNNDEZ MIRANDA, Edith, La ruptura de la cadena de custodia no invalida

automticamente los elementos de prueba, Coleccin: Gaceta Penal - Tomo 55 - Numero 5 -

Mes-Ano: 1, Lima 2014


38


requeriran nuevas pericias, ya no sobre el origen y significado de la prueba

sino sobre la condicin de la calidad de la misma al momento de su exhibicin

y del grado de degradacin o alteracin que pudiera haber experimentado en la

ruptura de la cadena de custodia.

Tampoco concuerdo con lo expresado por el Acuerdo Plenario analizado, en el

sentido de establecer como criterio interpretativo que la ruptura de la cadena

de custodia o de su omisin no genera necesaria o automticamente que el

cuerpo del delito sea inautntico y, por consiguiente, que carece de eficacia

probatoria18

. Al respecto, debo precisar que este criterio apertura en primer

lugar la admisibilidad del descuido en el manejo de los elementos probatorios,

al reblandecer la exigencia respecto a su cuidado y mantenimiento; relativiza la

significancia de los mismos al decir que la cadena de custodia solo busca

facilitar la demostracin de su autenticidad a travs de un conjunto de

formatos y procedimientos estandarizados y protocolizados19

y que, adems,

en materia de prueba rige el principio de libertad probatoria (artculo 157

apartado 1 del NCPP); de suerte que las partes pueden acreditar la autenticidad

de la prueba material presentada por los diversos medios de prueba

reconocidos por la ley.

Si bien es cierto, como apunta QUINTERO, la ruptura de la cadena de custodia

no inutiliza, de suyo, el elemento probatorio20

, tambin es cierto que ello

genera un precedente negativo en cuanto a la fehaciencia de las pruebas

esgrimidas por el Ministerio Pblico. En otros trminos, refleja el descuido y la

falta de profesionalidad, tanto de la polica especializada como del propio fiscal

y su equipo en el mantenimiento de la cadena de custodia. Por otro lado, yerran

los magistrados del Acuerdo Plenario tratado, al subestimar la importancia de

la cadena de custodia y al conceptuarla casi como un mero acto procedimental

de carcter burocrtico, echando por tierra la trascendencia e importancia que

sta posee para el adecuado esclarecimiento de los hechos, pues,

contrariamente a lo que sealan, la exclusin de la prueba si exige la legalidad

del medio de conviccin, pues la valoracin y ponderacin judicial de la misma

no puede construirse sobre dudas o incertidumbres respecto a la calidad del

elemento probatorio exhibido.

18

ACUERDO PLENARIO N.0 6-2012/CJ-116, fundamento 14. 19

ACUERDO PLENARIO N.0 6-2012/CJ-116, fundamento 14. 20

() consideramos que sin llegar a la exageracin de la legislacin americana de rechazar

el aseguramiento de la prueba cuando el funcionario no puede demostrar que ha mantenido la

cadena de custodia o la sucesiva posesin de los elementos materiales de prueba, lo que se

debe tener en cuenta es ante todo la individualizacin de lo que ha sido objeto del

aseguramiento, por ejemplo, que el revlver que se decomis en el teatro de los

acontecimientos es el mismo que se exhibe en la audiencia pblica y que fue objeto del examen

tcnico: que presenta la misma marca, el mismo calibre, los mismos desperfectos, etc.

(QUINTERO OSPINA, Tiberio. Lecciones de procedimiento penal colombiano. Tomo II,

Librera Jurdicas Wilches, Bogot, 1988, p. 134).


PLENARIO N 6-2012

39


Concuerdo si, en que no se debe automticamente marginar la prueba del

acervo probatorio sin antes no examinar el grado de dao ocasionado por la

ruptura de la cadena de custodia, pero que dicha valoracin no debe recaer slo

en el juez, sino tambin en un equipo de peritos que pueda determinar en qu

medida la prueba pudiera haber sido afectada y como ello va a alterar la

acreditacin o autenticidad de ella en cuanto a su credibilidad y potencial

persuasivo. De igual forma, es claro que tampoco la ruptura en la cadena de

custodia supone necesariamente la inadmisin del elemento material

probatorio; asunto diverso es que el juez pueda inadmitir la prueba, no por

considerarla ilegal, sino por carecer de fuerza demostrativa en cuanto atae al

thema probandum del diligenciamiento, al advertir falencias en su recoleccin,

su produccin o su autenticidad21

. Esto ltimo tiene que ver ms que todo con

la mala prctica de algunos abogados defensores que pueden utilizar esta

herramienta para obstaculizar o dilatar el trmite o, peor an, en instrumento

para conseguir la impunidad mediante la utilizacin irracional de las

formalidades, siempre que se preserve su razn de ser y se cumplan los

cometidos garantistas que le dan sentido a su institucionalizacin por va

legislativa en el estatuto procesal penal22

.

CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto, podemos arribar a las siguientes conclusiones:

a) La cadena de custodia constituye la garanta jurdica que va a permitir el

manejo idneo de todas las evidencias que pudieran haber sido recogidas

en la escena del crimen con el fin de evitar su destruccin, modificacin,

alteracin o contaminacin, generando su adecuado tratamiento y

preservacin durante su trayectoria por las distintas dependencias que

cumplan funciones de investigaciones penales, criminalsticas o forenses,

hasta la culminacin del proceso. Por tanto, todo aquel que participe en el

proceso de cadena de custodia, deber velar por la seguridad, integridad y

preservacin de dichos elementos.

b) La ruptura de la cadena de custodia representa un serio problema que

genera una diversidad de reacciones con respecto a la calidad, autenticidad

e idoneidad del material probatorio lo que puede motivar su

cuestionamiento e invalidez durante el desarrollo del juicio oral.

c) La ruptura de la cadena de custodia debe evaluarse de acuerdo a la

intensidad de la misma a fin de verificar si realmente amerita la invalidez

de la prueba o no, postura que promueve el Acuerdo Plenario N 6-2012,

generando con ello una ponderacin y una valoracin respecto a este

21

Ver: CSJ Sala Casacin Penal de Colombia, Sentencia 30598 del 19 de febrero de 2009. 22

Ibdem

5


40


hecho por parte del juzgador, situacin que a mi juicio considero

insuficiente pues esa decisin debe estar refrendada a su vez por un

conjunto de peritos que certifique realmente si el dao es lo

suficientemente trascendente como para determinar la invalidez o no de la

prueba.

RECOMENDACIN

Sugiero replantear el tema de la ruptura de la cadena de custodia en la medida

que el tema, de acuerdo a mi criterio, no se ha agotado con lo determinado por

el Acuerdo Plenario N 6-2012 y muy por el contrario, ha aperturado una

intensificacin respecto al debate de esta materia por parte de posturas que, a

mi entender, requieren ser resueltas de una buena vez a fin de que no se afecte

la integridad y constitucionalidad del proceso penal y sus garantas procesales.

BIBLIOGRAFA

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judicial: Tres dcadas de grandes cambios con pocas mejoras. En: En

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6

7


PLENARIO N 6-2012

41


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busca de una justicia distinta, experiencias de reforma en Amrica

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Grijley, Lima, 2001

42


43


44


45


Jorge Eduardo ngeles Valiente

LA EFICACIA Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL: EL

ROL DE LA VCTIMA

Liliana Fuentes Ramos de Fernndez

LA PROBLEMTICA DE LA DECLARACIN

UNIVERSAL SOBRE EL GENOMA HUMANO Y LOS

DERECHOS HUMANOS ANTE EL VACO JURDICO

EN NUESTRA LEGISLACIN

Crisanto Jos Lpez Papa

LA CONFESIN SINCERA Y SU IMPACTO EN EL

PROCESO PENAL

Rosalin Medrano Sullca

LAS INTERVENCIONES TELEFNICAS EN EL

PROCESO PENAL Y SU RELACIN CON LA PRUEBA

ILCITA

46


47


SUMARIO

La Eficacia y la Crisis del Derecho

Penal: el Rol de la Vctima

JORGE EDUARDO NGELES VALIENTE

I. INTRODUCCIN 1.1. Realidad Problemtica 1.2. Tesis del Ensayo 1.3. Objetivo del Ensayo

II. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Vctima y victimizacin 2.2. Las expectativas y las necesidades de la vctima 2.3. La vctima en el nuevo Cdigo Procesal Penal 2.4. Indicadores de la eficacia del sistema penal 2.5. La crisis del derecho penal

III. DISCUSIN DE LA TESIS PROPUESTA SOBRE LA EFICACIA Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL

IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 4.1. Conclusiones: Seis tesis sobre la eficacia del sistema penal 4.2. Recomendaciones

V. BIBLIOGRAFA

48


49


LA EFICACIA Y LA CRISIS DEL DERECHO

PENAL: EL ROL DE LA VCTIMA

ENSAYO POR: NGELES VALIENTE JORGE EDUARDO *

MEMBRETE BIBLIOGRFICO

NGELES VALIENTE JORGE EDUARDO LA EFICACIA Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL: EL ROL DE LA VCTIMA Revista de Ciencias Jurdicas Exgesis Tomo 25 Agosto (2014), ISSN: 2312-5101.

En el presente ensayo, el autor explora la actual situacin del derecho penal a

partir de la tesis de que no se debe limitar el conocimiento de su eficacia slo

desde el punto de vista del delito y del delincuente, sino que supone reconocer

la realidad de que la vctima influye asimismo en la evolucin del resto de los

parmetros que se tomen como indicadores de la eficacia del sistema. Ello no

poda ser de otro modo, dada la unidad del fenmeno criminal y la interaccin

entre sus elementos.

Palabras Clave: Derecho penal, eficacia, crisis, vctima, delito, delincuente.

In this essay, the author explores the current state of criminal law from the

thesis that knowledge should not limit their effectiveness only from the point of

view of the crime and the offender, it means recognizing the reality the victim

also influences the evolution of the rest of the parameters are taken as

indicators of the effectiveness of the system. This could not be otherwise, given

the nature of crime unit and the interaction between its elements.

Keywords: Criminal law, effectiveness, crisis, victim, crime, criminal.

* Fiscal Provincial Provisional en la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa de Yungay

Distrito Fiscal de Ancash

Maestra en Derecho con Mencin en Ciencias Penales de la Escuela de Post-Grado de la

Universidad Nacional Santiago Antnez de Mayolo de Huaraz-Ancash.

Doctorado en la Escuela de Post Grado de la Universidad Particular de San Martn de Porres-

Lima.

RESUMEN

ABSTRACT

50


LA EFICACIA Y LA CRISIS DEL DERECHO PENAL: EL ROL DE LA VCTIMA

51


I. INTRODUCCIN

1.1. Realidad Problemtica

uienes piensan que el Derecho es una ciencia que debe

evolucionar de acuerdo a las necesidades sociales de

naturaleza jurdica no estn equivocados; no obstante, su

percepcin an es conservadora si se considera que la

dinmica de las sociedad humana ha adquirido un ritmo

vertiginoso que sobrepasa con creces todos los clculos y

estimaciones as como las previsiones que pueden

desarrollarse y que superan raudamente todo el proceso

que conlleva, dentro de nuestro sistema jurdico, generar las leyes que son

necesarias. Es decir, en otros trminos, la dacin de normas por parte de las

instituciones encargadas de esa tarea, se somete a un procedimiento lento,

excesivamente meticuloso en cuanto a las formas y, curiosamente, muchas

veces descuidado en cuanto al fondo de las leyes en s, lo que genera

antinomias jurdicas y evidentes conflictos constitucionales. Sin ir muy lejos, la

reciente Ley que obligaba al aporte obligatorio de los trabajadores

independientes a la Administradora de Fondos de Pensiones Hbitat y a la ONP

fue derogada por el propio Congreso a fin de evitar una vergonzosa accin de

inconstitucionalidad o, el emblemtico caso de la Ley N 28704, del ao 2006

que incorpor como delito de violacin sexual a las relaciones sexuales entre

adolescentes de 14 a 18 aos modificando el inc. 3 del Art. 173 del Cdigo

Penal (CP), lo que motiv un contundente rechazo de la sociedad al considerar

que se estaba coactando el derecho a la libertad sexual de ese grupo

poblacional, derivando en la inconstitucionalidad de la norma por parte del

Tribunal Constitucional23

y la derogatoria del referido inciso mediante la Ley

N 30076.

En sntesis, existen serios problemas de adaptabilidad de parte del Derecho a la

realidad social y ello se refleja con mucha ms preocupacin en el campo del

Derecho Penal, el cual tiene que hacer frente a un desborde de la violencia

criminal y de la corrupcin sin precedentes en nuestra historia, lo que ha

alentado la inseguridad ciudadana y la presin meditica que responsabiliza a

las instituciones pblicas de ser responsables de ese descalabro.

23

Inciso declarado inconstitucional por el Resolutivo 1 de la Sentencia del Tribunal

Constitucional, recada en el Expediente N 00008-2012-PI-TC, publicada el 24 enero 2013.

Q

I

NGELES VALIENTE JORGE EDUARDO

52


Ahora bien, el sistema de la justicia penal constituye un mecanismo, o ms

bien una maquinaria, de respuesta frente al problema de la criminalidad: es el

llamado sistema del control social formal, que es objeto de estudio por la

criminologa moderna, como consecuencia del influjo de la sociologa y de

modernas teoras, como la del labelling approach (teora del etiquetamiento

y de la reaccin social)24

.

Surge por tanto, y tiene su razn de ser en ello, como una de las respuestas o

soluciones para el hecho criminal. Pero ste ltimo es un fenmeno complejo

que no se agota en el delito y el delincuente, los cuales constituyeron el objeto

de la criminologa tradicional, positivista, hasta el nacimiento y consolidacin

en su seno de la victimologa.

A la vista de las aportaciones cientficas de la nueva disciplina, podemos -y

debemos- considerar al fenmeno criminal como comprensivo de los siguientes

trminos o elementos, que lo integran:

a) El delincuente y su medio) (su persona, sus caractersticas y su medio).

b) El delito y su correlativo, la victimizacin (qu son, cmo son, cul es

su gnesis respectiva; cmo se controla el delito y cmo se previene, se

impide o se trata la victimizacin). Ambos conceptos son subaspectos

de una misma realidad, aunque en algunos casos pueden existir delitos

sin victimizacin en el sentido ms estricto; y son susceptibles de

considerarse como producto de la interaccin delincuente-vctima-

medio social.

c) La vctima (sus necesidades y expectativas, su medio, su influencia en

el delito, etc.).

La eficacia del sistema penal no puede ser contemplada slo desde el punto de

vista del delincuente (reincidencia, etc.) o del delito (aumento o disminucin de

su nmero, extensin del campo negro, etc.). Si el problema tiene tres

trminos (o cuatro si se quiere, pero sin olvidar que delito y victimizacin estn

ntimamente unidos), la respuesta, esto es, la accin del sistema de la justicia

penal, necesariamente acta sobre todos ellos, y a todos les afecta. Su eficacia

deber contemplarse desde la total perspectiva del conjunto, y por lo tanto,

tambin desde el punto de vista de la vctima.

24

GARCIA-PABLOS MOLINA, A., Manual de Criminologa, pg. 103, Ed. Espasa Calpe,

Madrid, 1988, p. 72


53


El olvido de la vctima producido con el Derecho penal civilizado25

, patente

en la criminologa tradicional, se trasluce tambin en los modos de medir la

eficacia del sistema penal. Los indicadores empleados para medir

empricamente tal eficacia a menudo carecen de referencias a la vctima. Como

dice GARCIA-PABLOS, la calidad de un sistema legal no se mide slo por

su capacidad disuasoria, potencial o comprobada, sino por el grado real de

satisfaccin de las diversas expectativas que el crimen, como problema social,

genera. Las actitudes de la vctima hacia el sistema legal y la respuesta de ste

a las expectativas de la vctima son, por tanto, indicadores muy significativos

de la eficacia y calidad de un sistema legal26

. Contina afirmando que la

calidad del sistema no depende slo de la correccin de su aparato normativo o

de la calidad de sus operadores, o del volumen de criminalidad detectada y,

castigada. Antes bien, una evaluacin de la justicia penal parece obligada a

ponderar cuatro factores -y en todos ellos tiene un papel destacado la vctima

del delito-: cmo concibe el hecho criminal y qu rol asigna a sus

protagonistas; en qu medida satisface las expectativas de stos; cul es su

coste social, y cules son las actitudes de los usuarios actuales y potenciales

de la misma.

Recuerda GARCIA-PABLOS, como realidad emprica demostrativa de la

influencia de la vctima, sus vivencias y sus percepciones, en la eficacia del

sistema, el dato de que todos los estudios ponen de manifiesto que

prcticamente slo se persiguen, de hecho, los delitos denunciados. Por otra

parte, la pasividad de la vctima, su desconfianza y falta de colaboracin se

traduce estadsticamente, en un incremento de la cifra negra de la criminalidad,

e influye en la prevencin general, por la devaluacin del efecto intimidatorio

(ya que disminuye la posibilidad de ser descubierto y castigado).

1.2. Tesis del Ensayo

No limitarse al conocimiento de la eficacia del Derecho Penal desde el punto

de vista del delito y del delincuente, no slo es lo ms razonable, por abarcar el

total fenmeno criminal en todos sus trminos y por brindar una informacin

til o muy importante, sino que supone reconocer la realidad de que la vctima

25

GARCIA-PABLOS MOLINA, A., El redescubrimiento de la vctima: victimizacin

secundaria y programas de reparacin del dao. La denominada victimizacin terciaria (El

penado como vctima del sistema legal), ensayo publicado en Cuadernos de Derecho Judicial,

volumen XV, La victimologa, editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid,

1993, pg. 290. Expone con suma claridad este autor cmo la vctima tiene su mximo

protagonismo durante la justicia primitiva, privada, siendo despus neutralizada por el

sistema legal moderno, en aras de una aplicacin racional, desapasionada y objetiva de la ley.

Sin embargo, ello condujo a su olvido. 26

GARCIA-PABLOS MOLINA, A., Ob. Cit.


54


influye asimismo en la evolucin del resto de los parmetros que se tomen

como indicadores de la eficacia del sistema. Ello no poda ser de otro modo,

dada la unidad del fenmeno criminal y la interaccin entre sus elementos.

1.3. Objetivo del Ensayo

Establecida, pues, la importancia de las referencias a la vctima para evaluar la

eficacia del sistema, ser preciso determinar con detenimiento las nociones

bsicas de vctima y victimizacin, as como sus necesidades y expectativas.

II. ESTADO DE LA CUESTIN

2.1. Vctima y victimizacin

a) Concepto de vctima

El concepto de vctima admite diversos niveles o acepciones. En sentido

estricto, podemos entender por vctima aquella persona que ha sido sujeto

pasivo de un delito, es decir, de una accin que por ser considerada contraria a

los intereses generales, adems de a los individuales, en su caso, ha sido

tipificada como tal por el legislador, asignndole consecuencias penales. La

vctima ser, pues, la persona fsica o jurdica que soporta directamente la

accin delictiva, por recaer de modo directo e inmediato sobre su persona,

patrimonio u otros bienes jurdicos atacados. En tal concepto puede entenderse

tambin incluido al Estado cuando se lesionan los bienes jurdicos que le son

propios, entre los que hay que incluir el respeto a la ley.

En un sentido ms amplio, pueden incluirse en un concepto de vctimas a otras

categoras de sujetos; as, se pueden considerar como tales a los perjudicados.

Estos son los que, sin ser los titulares del bien jurdico protegido, experimentan

un dao moral o patrimonial, como consecuencia del delito. El clsico y claro

ejemplo del homicidio ilustra perfectamente esta situacin: la vctima en

sentido estricto es el muerto, y los perjudicados, vctimas en sentido amplio,

son los familiares (cnyuges e hijos, dependiendo econmicamente de l) que

han experimentado un dao moral y patrimonial por su fallecimiento.

Junto a los perjudicados, el sentido amplio ha de hacerse extensivo a lo que

podemos llamar vctimas colectivas, indirectas o reflejas. BERISTAIN refiere

los supuestos de delitos terroristas en los que los sujetos pasivos (los heridos o

fallecidos) son en cada caso un nmero mayor o menor, pero limitado, mientras

que las vctimas que hemos dado en llamar indirectas o reflejas pueden ser

II


55


muchas ms. En algunas ocasiones, dice, pueden ser miles los militares o los

periodistas que ante el asesinato de un militar o un periodista por la banda

terrorista se sientan directamente aterrorizados, victimizados27

. En tales

casos el colectivo de militares, periodistas o funcionarios intimidados, y sus

familias, seran tambin vctimas del delito cometido.

La victimologa, desde sus orgenes, ha aadido, junto a las vctimas de delito

propiamente dicho, las de los abusos de poder. Para los efectos de este curso

(sera para los efectos de este ensayo o a qu curso se refiere?) nos

centraremos slo en la victimizacin producida como consecuencia de la

comisin de delitos.

b) Victimizacin

Se denomina victimizacin o victimacin (ambos trminos se usan

indistintamente por los autores) al resultado de la accin delictiva que, al recaer

sobre una o ms personas, las convierte en vctimas; es por tanto aquel efecto

del delito que se produce cuando la accin delictiva afecta a alguna persona en

concreto, a la cual causa una serie ms o menos extensa de perjuicios,

padecimientos, molestias y menoscabo o privacin de derechos. La accin,

considerada como contraria al orden y a los intereses sociales, y descrita por el

legislador en el tipo penal, ser por s misma constitutiva del delito, y al

generar un conjunto de efectos directos o indirectos desfavorables para alguna

persona, produce victimizacin. Es por eso por lo que podemos decir que el

delito y victimizacin son dos realidades ntimamente unidas, como las dos

caras de una misma moneda. Por extensin, se considera tambin victimizacin

la vulneracin de los bienes jurdicos del Estado.

La disciplina cientfica que estudia la victimizacin es la victimologa, a la que

definiremos como la rama de la criminologa que estudia tanto los efectos del

delito sobre la vctima, como la propia persona de la vctima: su relacin con el

delincuente, sus expectativas y necesidades, los modos de reparar el dao, la

prevencin del delito, etc.

Se distinguen claramente al menos dos clases de victimizacin: la primaria y la

secundaria28

.

27

BERISTAIN IPIA, A. La sociedad/judicatura atiende a "sus" vctimas/ testigos?, en

Cuadernos de Derecho Judicial, vol. XV, La victimologa, ao 1993, editado por el Consejo

General del Poder Judicial de Espaa, pg. 186. 28

Es frecuente que se aada tambin por los autores una clase ms, la victimizacin terciaria,

para referirse a los efectos perniciosos del sistema penal sobre el victimario o autor del delito,


56


Por victimizacin primaria se entiende el conjunto de padecimientos

ocasionados a la vctima por el propio autor del delito; es decir, los que son

consecuencia de la accin delictiva, propia y primeramente. La victimizacin

secundaria la constituyen los padecimientos sobreaadidos para la vctima,

como consecuencia del contacto con los rganos del sistema de la justicia

penal; bsicamente, polica y tribunales.

2.2. Las expectativas y las necesidades de la vctima

a) Diferencias entre expectativas y necesidades. Las expectativas de la

vctima

Expectativas y necesidades son dos conceptos distintos y describen aspectos

diferentes del fenmeno de la victimizacin. Denominaremos expectativas a las

aspiraciones legtimas de la vctima, es decir, a intereses que legtimamente

puede pretender y aspira a ver satisfechos por el sistema de control social

formal, o lo que es lo mismo por la Administracin de Justicia e instituciones

colaboradoras (polica, servicios de vctimas, etc.). Entre esas aspiraciones -

expectativas- se encuentra la de que sean atendidas ciertas necesidades

perentorias.

La accin delictiva, que convierte en su vctima a una persona, provoca en sta

el nacimiento de una serie de exigencias imperiosas, como consecuencia del

delito mismo o del contacto con la Administracin de Justicia y sus rganos

colaboradores, que deben de ser satisfechas, o en caso contrario ocasionan

padecimientos para ella, que pueden llegar a afectarle muy gravemente. Estas

exigencias, a las que es preciso atender para mantener o restablecer la salud y

el equilibrio psquico, social, econmico, familiar, o en general personal de la

vctima, roto por el delito y por el contacto con el sistema penal, constituyen

las necesidades a las que nos hemos referido antes.

El hecho criminal y la victimizacin correlativa producen o pone de manifiesto

la existencia de carencias urgentes y perentorias que hay que satisfacer para

atenuar o contrarrestar los padecimientos causados por el delincuente o

eliminar o disminuir los originados por la victimizacin secundaria. Las

expectativas son las aspiraciones de la vctima, aquello que espera obtener; o lo

que es lo mismo, los distintos intereses que espera ver satisfechos. Pero de

entre todos ellos, slo algunos se presentarn con esas caractersticas de

que a su vez quedara, de alguna manera, convertido en vctima. Por este camino y por otros se

est produciendo una ampliacin del concepto de vctima, que, como seala GARCIA-

PABLOS, Ob. Cit., amenaza con desvirtuarlo e inutilizarlo (Manual de Criminologa, pg. 85).


57


exigencia vital de satisfaccin imperiosa, que permitirn identificarlo como

necesidades.

b) Las expectativas de la vctima

La observacin de la realidad permite identificar determinadas aspiraciones de

las vctimas de delito, que hemos llamado expectativas.

A continuacin examinaremos las que en mi opinin pueden constatarse en el

trato diario con los afectados por las consecuencias de los actos delictivos, si

bien hay que hacer la precisin de que no necesariamente todas ellas han de ser

sentidas igualmente por cada persona concreta. Puede suceder que alguna no

constituya una aspiracin para una vctima determinada; y por otra parte no

todas han de ser sentidas con igual intensidad por cada persona victimizada.

Las expectativas que comnmente pueden pretender ver alcanzadas las

vctimas son las siguientes29

.

1) Restablecimiento del orden jurdico y social perturbado.

Frente al delito pueden generarse ciertos sentimientos, determinados, en mi

opinin, por la conciencia de pertenencia a un cuerpo social o por ideas o

anhelos ligados a los conceptos vitales de justicia o verdad, y no derivados

de intereses materiales del caso concreto. Por eso podemos distinguir diferentes

aspiraciones dentro de este grupo:

Investigacin de los hechos y determinacin de los autores.

29

En un sentido prximo al que aqu se utiliza, GARCIA-PABLOS habla tambin de

expectativas de la vctima y afirma que sta suele esperar no slo el castigo del infractor y

compensacin econmica, sino ciertas actitudes de l, tales como arrepentimiento, etc., as

como tambin espera un trato adecuado por parte del sistema penal, informacin comprensible,

respuesta pronta y justa a su demanda y reparacin del mal causado.

A ello se refiere este autor en la ponencia El redescubrimiento de la vctima..., ya citada y

publicada en Cuadernos de Derecho Judicial, en las pgs. 310 y 311; ver, tambin su Manual

de Criminologa, citado, pg. 100, sobre las motivaciones de la decisin de denunciar.

Puede atisbarse en parte, la enumeracin de expectativas que proponemos, y de las

necesidades, que se exponen ms adelante, en el grfico sobre intereses de la vctima que

recoge Esther GIMENEZ-SALINAS I COLOMER, tomado de la evaluacin que se realiz

sobre el desarrollo de la experiencia de mediacin llevada a cabo en Catalua, en el mbito de

la justicia de menores. Cfr. GIMENEZ-SALINAS I COLOMER, E., La conciliacin vctima-

delincuente; hacia un Derecho Penal reparador, Ponencia publicada en Cuadernos de Derecho

Judicial, volumen XV, La victimologa, editado por el CGPJ, Madrid, 1993, pg. 365. Tambin

puede tener alguna utilidad el examen de los datos recogidos en la Memoria de la experiencia

de colaboracin entre el Juzgado de Instruccin nm. 2 de Valencia y la Oficina de Ayuda a las

Vctimas del Delito, de la Generalitat Valenciana, publicada en el mismo volumen titulado La

victimologa, antes citado. Cfr. DE JORGE MESAS, L. F., Memoria de la experiencia de

colaboracin... , en particular vase la pg. 43 1.


58


Desde el punto de vista de las vctimas, se busca que el delito sea investigado y

puedan descubrirse las circunstancias del mismo, el mvil que impuls al

autor, los medios utilizados, etc. Su intensidad depende del dao ocasionado.

Incluso puede predominar, con mucha diferencia, sobre la exigencia del castigo

para el culpable, que es distinta.

Reproche social formal.

Al rgano jurisdiccional se les exige que pronuncien un juicio de reproche

formal: el juicio de culpabilidad.

Este ltimo, precisamente, se define en la doctrina penal como un juicio de

reproche a una persona determinada porque poda y en consecuencia deba de

haber obrado de otra forma30

. Pueden subdistinguirse, a su vez, dos aspectos

diferentes: el reproche en s mismo, y el castigo del culpable. Ambos pueden

ser sentidos, asimismo, con distinta intensidad.

2) Restablecimiento de la situacin anterior al delito, en la esfera

personal, familiar y social de la vctima.

El Cdigo Penal reconoce el derecho al agraviado o al perjudicado, a obtener

la restitucin de la cosa o la indemnizacin de los daos y perjuicios (arts. 92 al

101 del CP) as como el de considerar como uno de los factores determinantes

de la pena, el de los intereses de la vctima, de su familia o de las personas

que de ella dependen (Art. 45, del CP).

Por su parte, el inc. 3 del Art. IX del nuevo Cdigo

Procesal Penal (NCPP), prev que el proceso penal

garantiza, tambin, el ejercicio de los derechos de

informacin y de participacin procesal a la persona

agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad

pblica est obligada a velar por su p

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Exegesis Edicion Agosto 2014