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EXMO.SR. MINISTRO YVES GANDRA DA SILVA MARTINS VICE-PRESIDENTE
DO EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO PRESIDENTE DOS
TRABALHOS DO DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA ECONÔMICA E DE
GREVE – PROCESSO Nº TST-DCJ- 23507-77.2014.5.00.0000
SINDICATO DOS PETROLEIROS DO ESTADO DA
BAHIA – SINDIPETRO - BAHIA, entidade sindical de 1.º grau, pessoa
jurídica de direito privado, CNPJ n. 15.532.855/0001-42, com sede na Rua
Boulevard América, 55, Jardim Baiano – Salvador – Ba, por seus
procuradores, com escritório profissional em Brasília, SHIS, QL 02,
Conjunto 7, casa 14 – Lago Sul – Brasília – DF, CEP 71.610-075, vem mui
respeitosamente à presença de V. Exa, nos autos do Dissídios Coletivo Da
Natureza Jurídica interposto por PETROBRÁS - PETRÓLEO BRASILEIRO
S/A, vem apresentar sua
D E F E S A
pelas razões de fato e de direito que passa a expor ao longo da presente:
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I) SÍNTESE DA HIPÓTESE FÁTICA E NORMATIVA
A suscitante Petrobras fundamenta a sua demanda na
contrariedade com o resultado da interpretação construída nos últimos
anos pela Justiça do Trabalho, que culminou com a decisão da SDI-1 do
TST, no ano de 2013 (precedente E-RR-848-40.2011.5.11.0011).
Especificamente opõe-se aos parâmetros interpretativos fixados
pela SDI para o correto cálculo da parcela Complemento da
“Remuneração Mínima por Nível e Regime de Trabalho (RMNR)”,
gratificação prevista em Acordo Coletivo de Trabalho desde 2007
A partir do inconformismo com o resultado da interpretação, alega
configurado o suposto conflito de interpretação de cláusula de Acordo
Coletivo de Trabalho.
Diante das condenações sucessivas em demandas judiciais coletivas
e individuais, com decisões com transito em julgado, suscita também
como fundamento a justificar a intervenção judicial, Dissídio Coletivo de
Natureza Jurídica, o impróprio “risco processual”.
Há, no caso, uma sucessão de questões de ordem fática que, de
plano merecem correção da narração para a sua devida valoração técnica
jurídica.
Primeiro, fica evidenciado que o “conflito de interpretação”, em
verdade constitui resistência à interpretação conferida pela Justiça do
Trabalho. Em outras palavras, é a resistência e o inconformismo da
empresa em ver sua tese jurídica derrotada pelo Tribunal Superior do
Trabalho.
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Segundo, que a suposta vontade diversa das partes no processo de
negociação coletiva, para o qual evoca a suscitante, ainda, seja observada
a boa-fé negocial - a par de ser acusação gravíssima à representação
sindical, para a qual, adiantam os sindicatos repudiar veementemente por
inverdade -, ao mesmo tempo em que oculta e inverte as diversas
iniciativas sindicais em sentido diverso, revela a intenção de trazer como
elemento central do processo questão fática.
A despeito dos restritos limites do Dissídio Coletivo da Natureza
Jurídica, pede providências oriunda do Poder Normativo do TST para a
“declaração quanto ao acerto da interpretação (...)”(fl. 47 da petição
inicial).
Como se vê do esquema narrativo, a demanda, que se vale de
muitos contorcionismos, pretende como efeito prático único alterar a
jurisprudência uniformizada do TST.
A situação fática e jurídica é absolutamente anômala e inédita no
nosso sistema de solução de conflitos coletivos pelo poder normativo.
Há que se atentar para o gravíssimo precedente para instabilidade
das relações coletivas de trabalho e a segurança jurídica, caso haja
intervenção do poder normativo da Justiça do Trabalho. Dito do outro
modo, qualquer provimento mínimo implicaria em conferir, na
perspectiva dos sindicatos, efeito revisional, anulatório e rescindendo de
dezenas de decisões judiciais já proferidas, muitas com trânsito em
julgado.
A rigor, a tutela anômala perseguida não tem suporte fático em
conflito entre empresa e entidades sindicais, já que busca correção do
resultado da interpretação judicial.
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As premissas da petição inicial da suscitante, como demonstrará,
em forma preliminar de mérito:
A. Não reúne os pressupostos de adequação e de cabimento do
Dissídio Coletivo de Natureza Jurídica;
B. Não estão presentes as condições da ação atinentes a
possibilidade jurídica do pedido e interesse.
Quanto às questões de mérito, pretendem as entidades sindicais evidenciar a correção fática, para:
A. Explicitar os motivos e interesses determinantes da política de
recursos humanos que levaram à construção da cláusula do
Complemento da RMNR;
B. Demonstrar que as demandas judiciais individuais e coletivas têm
como fundamento jurídico a garantia de diferenciação salarial,
cujos princípios e normas têm previsão supra legal, conforme a
Constituição;
C. Rechaçar a alegações inverídicas sobre a vontade das partes no
processo de negociação coletiva.
II) PRELIMINARES DE MÉRITO
1. Não cabimento e inadequação do Dissídio Coletivo de Natureza Jurídica
Como é cediço, o Dissídio Coletivo é mecanismo de solução de
conflito jurisdicional.
Sem querer fazer um histórico da sua instituição e os limites de sua
atuação, para adentrarmos diretamente no direito contemporâneo, a
Emenda Constitucional nº 45/2004, inovou ampliando a competência da
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Justiça do Trabalho fixando, todavia, o freio da intervenção do Poder
Normativo. Como iremos detalhar mais abaixo, este freio veio através da
fixando expressa de procedimentos jurisdicional de solução de conflito
coletivo, quais sejam: a) natureza econômica, e; b) de greve.
1.1. Ausência de recepção constitucional
O primeiro óbice é a não recepção do procedimento do Dissídio
Coletivo De Natureza Jurídica pela alteração profunda no art. 114, §2º da
Constituição, na redação da Emenda Constitucional n. 45/2004.
O poder normativo da Justiça do Trabalho, exercido por meio do
Dissídio Coletivo De Natureza Jurídica, originalmente criado em 1939
(Decreto-Lei nº. 1.237, de 02/05/1939), e que se prestava a disciplinar a
aplicação de sentenças normativas e instrumentos normativos, não mais
subsiste.
Ressalte-se, por oportuno, que o conceito e procedimento de
solução jurisdicional de conflito coletivo fora devidamente regulamentado
pelo Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
A reforma constitucional, com o claro propósito de restringir a
intervenção estatal pelo Poder Normativo, manteve o dissídio de natureza
econômica e o dissídio coletivo de greve relegado as estritas hipóteses do
“comum acordo”.
Pode-se afirmar que o constituinte derivado, ao mesmo tempo em
que conferiu maior amplitude ao poder de julgar da justiça do trabalho,
condicionou tal poder ao interesse exclusivo das partes. Em outras
palavras condicionou ao "comum acordo" das partes, entenda-se por
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interesse, que o conflito coletivo viesse a ser solucionado pela intervenção
jurisdicional.
O Dissídio Coletivo de Natureza Jurídica não foi disciplinado na nova
redação do art. 114, §2º da Constituição e, diante disso, a consequência
lógica é que não há mais recepção constitucional, mesmo porque em se
tratando de “conflito jurídico” não se vislumbraria a hipótese de “acordo
prévio” das partes.
Desta feita, constata-se que o disposto no do Regimento Interno do
TST, que instituiu a forma de solução de conflito coletivo mediante o
procedimento do Dissídio Coletivo de Natureza Jurídica, não fora
recepcionado pela Emenda Constitucional n.º 45/2004 e, desse modo, a
sua aplicação gera a nulidade do procedimento.
O RITST, admite o cabimento do Dissídio Coletivo de Natureza
Jurídica. O ponto colocado para o debate é a sua recepção pela Emenda
Constitucional nº 45/2004 que institui normas procedimentais para os
processos que especifica. A partir do controle de legalidade, afirma-se que
o artigo do RISTF não teria sido recebido pela Emenda Constitucional nº
45/2004. Isto porque, não haveria previsão expressa na Emenda
Constitucional sobre o cabimento do Dissidio Coletivo de Natureza
Jurídica.
1.2 Não cabimento por ausência de conflito interpretativo de
norma coletiva
O segundo óbice ao cabimento advém dos próprios estritos termos
do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. Isto porque, caso
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esta Corte entenda como cabível esta medida jurisdicional, deverá
respeitar, expressamente, os termos do seu Regimento Interno.
Diz o artigo 220 do Regimento Interno:
Art. 220. Os dissídios coletivos podem ser: [...] II - de natureza jurídica, para interpretação de cláusulas de sentenças normativas, de instrumentos de negociação coletiva, acordos e convenções coletivas, de disposições legais particulares de categoria profissional ou econômica e de atos normativos;(o realce é nosso)
Como expressamente consigna o artigo 220 do Regimento Interno
do TST, o Dissídio Coletivo de Natureza Jurídica tem a finalidade de
interpretar cláusulas de instrumentos de negociação coletiva.
No presente caso, a cláusula que se quer ver interpretada1 é a
denominada RMNR de n. 38 do Acordo Coletivo de Trabalho.
Como já mencionado, tal cláusula já fora devidamente interpretada
por este Tribunal Superior do Trabalho através dos dissídios individuais
(reclamação trabalhista individual, plúrima ou coletiva por substituição
processual) decorrentes do contencioso individual.
Desse modo, ainda que se entendesse remanescente a figura do
dissídio coletivo de natureza jurídica, o poder normativo no caso
específico não pode ser exercido em superposição a atividade
jurisdicional.
Não há hierarquia entre as Seções do Tribunal Superior do Trabalho.
Logo, a Seção de Dissídios Coletivos não é instância recursal da Seção de
Dissídios individuais. Uma Subseção tampouco terá maior ou menor
eficácia em sua decisão do a que outra.
1 Na realidade, como demonstraremos, o que está a requerer é a reinterpretação da Cláusula.
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Atente-se para o fato da completa inadequação de procedimento,
com enormes consequências jurídicas que causaria um precedente nessa
linha. Afora a insegurança jurídica daqueles já beneficiados por decisões
judiciais, inclusive transitado em julgado, diga-se regulares e com o devido
processo legal, estar-se-ia permitindo, anacronicamente, o uso do dissídio
coletivo como uma espécie de “quarta instância” recursal, em absoluta
forma de exceção.
A rigor não há norma precedente em conflito que demandem
interpretação do judiciário pelo simples fato de que já houve
pronunciamento jurisdicional.
É de bom alvitre ressaltar, que esta posição foi reconhecida pelo
próprio Eminente Ministro Vice-Presidente quando de sua decisão que
indeferiu a liminar requerida.
Sendo o poder normativo excepcional, porque alheio ao poder
jurisdicional e condicionado ao comum acordo entre as partes, ele deve
ser invocado de modo restrito e, claro, jamais em substituição ou
superposição a atuação da jurisdição.
Já existe precedente específico do TST que não admite o Dissídio
Coletivo de Natureza Jurídica que discutia a aplicabilidade de cláusula
autorização do trabalho em domingos e feriados, quando o efeito prático
pretendido altera o alcance da lei.
Ao julgar o Dissídio Coletivo de Natureza Jurídica - TST-RO-285-
94.2012.5.02.0000 - a EG SDC firmou posição no sentido da
impossibilidade de se discutir a ilegalidade, inconstitucionalidade ou
mesmo e ineficácia de cláusula normativa, uma vez que o objeto para esta
análise deixa de ser a interpretação de cláusula para se transformar em
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verdadeiro interesse egoístico da suscitante. Em outras palavras, é a
tentativa de alterar o teor da norma, logo, a sua própria aplicação.
Vejamos:
RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO SINDICATO DOS COMERCIÁRIOS DE SÃO PAULO. DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA JURÍDICA. CLÁUSULA QUE LIMITA O FUNCIONAMENTO DAS EMPRESAS A DOIS DOMINGOS POR MÊS. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. 1. Dissídio Coletivo de Natureza Jurídica que tem por objeto a análise acerca da "inconstitucionalidade, ilegalidade e ineficácia" da cláusula de Convenção Coletiva de Trabalho que fixa o funcionamento dos estabelecimentos comerciais em apenas 2 domingos mensais. 2. A declaração de não conformidade da cláusula ao arcabouço jurídico, todavia, não se insere no escopo do Dissídio Coletivo de Natureza Jurídica. Note-se, ainda, que, em última análise, o efeito prático aqui almejado é a alteração do teor da norma em convergência com o interesse das Suscitantes. Por mais legítimo ou razoável que seja esse interesse, bem delineado, inclusive, na proposta para negociação formulada no bojo da representação, não é aqui o meio adequado para alcançá-lo. 3. O Dissídio Coletivo de Natureza Jurídica está vocacionado a apurar o sentido e/ou alcance da norma, solvendo o ponto dúbio, obscuro ou contraditório que compromete a sua compreensão e sua plena eficácia. No caso, o que move as Suscitadas é a certeza jurídica sobre a restrição do alegado direito, prevista na cláusula acordada pela entidade sindical que as representa, e que vai de encontro aos seus interesses. Processo extinto, sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita. Recurso Ordinário a que se dá provimento.
Este precedente serve como uma luva ao caso concreto.
Como será devidamente demonstrado, de forma detalhada,
desconstruindo os fundamentos da suscitante e demonstrando a sua má-
fé processual, o que se discute é a aplicabilidade da cláusula na medida
em que a suscitante entende que deve ser a mesma aplicada de forma
distinta. Inclusive da forma que o próprio judiciário já pacificou.
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De modo análogo, a pretensão imprópria posta pela suscitante é
alterar o alcance e a aplicabilidade da norma em debate e das decisões
judiciais, muitas albergadas pela coisa julgada.
1.3 Ausência de questão jurídica
A pretexto de questão jurídica controvertida, os fundamentos da
tese da suscitante são dirigem a questões fáticas.
Observa-se que a alegação está fundada suposta negociação
coletiva com conteúdo diverso daquele interpretado pela Seção de
Dissídios Individuais do TST. Para a demonstração dessa alegação, a
suscitante tem como único argumento as supostas tratativas negociais, ou
seja, não há questão jurídica, senão fática controvertida.
Assim, não há a rigor controvérsia sobre a interpretação do
instrumento normativo, mas alegação de questões fáticas não
contempladas no texto, as quais se pretende, indevidamente, comprovar
em Dissídio Coletivo.
Como se vê, a pretensão não se restringe à interpretação da
cláusula do ACT. Assim, não há adequação da via eleita, devendo o dissídio
ser extinto sem julgamento de mérito.
2. Ausência de condições da ação
2.1 Impossibilidade jurídica do pedido – norma de caráter genérico
A pretensão da Petrobras é também juridicamente
impossível. À Seção de Dissídios Coletivos do TST não tem atribuição de
instância revisora de decisão da Seção de Dissídios Individuais (SDI).
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Inexiste no nosso sistema jurídico a figura do Dissídio Coletivo de
Natureza Jurídica com pretensão infringente para revolver questões
fáticas, como pretende a Petrobras. Embora com o esforço de dar
conotação de existência de contradição entre a decisão e suposta questão
fática diversa, a pretensão encontra óbice, primeiro, na impossibilidade de
incursão da SDC em qualquer questão fática. Para que a SDC valorasse a
questão fática controvertida, na forma trazida pela suscitada,
inevitavelmente deveria permitir a dilação probatória, por todas as
modalidades permitidas em lei.
2.1.1. Impossibilidade Jurídica do pedido - norma de caráter genérico
Como se pode constatar pelos fundamentos da suscitante, a mesma
busca a discussão genérica da aplicação da Cláusula. Quer debater, aliás,
quer obter nova interpretação da aplicação da Cláusula RMNR quanto a
adicionais de remuneração.
O Tribunal Superior do Trabalho, por sua Seção Especializada em
Dissídios Coletivos, tem entendimento pacificado no Precedente
Jurisprudencial No. 07, nessa linha, verbis:
"07. DISSÍDIO COLETIVO. NATUREZA JURÍDICA. INTERPRETAÇÃO DE NORMA DE CARATER GENÉRICO. INVIABILIDADE. Com efeito, não se presta o dissídio coletivo de natureza jurídica à interpretação de norma sobre adicionais de remuneração.
Desta feita, deve ser aplicado o Precedente Jurisprudencial nº 7 da SDC para extinguir o presente processo sem resolução do mérito, ante a impossibilidade jurídica do pedido.
2.2. Ausência de interesse
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O interesse processual da Petrobras não se acha igualmente
demonstrado.
A instauração de Dissídio Coletivo de Natureza Jurídica não foi
precedida da necessária negociação coletiva direta, muito menos se
evidencia a impossibilidade ou o esgotamento da via negocial.
Ao contrário, os entes sindicais demonstram notoriamente interesse
na negociação coletiva, inclusive a matéria do Complemento da RMNR faz
parte da pauta sindical. Desde 2009 a proposição dos sindicatos dos
trabalhadores é no sentido de agregar à matriz salarial os percentuais ali
dispostos. Em 2011, face a reiteradas negativas da Petrobras, a proposta
de redação constante da pauta sindical foi pela supressão em definitivo da
RMNR, como se lê do texto seguinte:
CLÁUSULA 45 – REMUNERAÇÃO MÍNIMA POR NÍVEL E REGIME – RMNR
A Companhia suprimirá a Remuneração Mínima por Nível e Regime – RMNR, incorporando o complemento da RMNR ao salário base. Parágrafo 1º – A Companhia incorporará ao salário básico o pagamento dos 30% Vantagem Pessoal – Acordo Coletivo de Trabalho (VP-ACT) e a Vantagem Pessoal Subsidiária (VP-SUB). Parágrafo 2º – Enquanto não for suprimida a RMNR, conforme previsto no caput, a empresa pagará a RMNR de acordo com o maior percentual estabelecido na sua implantação, em 1º de julho de 2007, fazendo inclusive de forma retroativa ao início do pagamento do complemento da RMNR. Parágrafo 3º – A Parcela da periculosidade não deverá ser abatida do complemento da RMNR que é a diferença entre a RMNR e apenas o Salário Básico (SB), ou seja, sem qualquer adicional ou outra vantagem e pagará os valores retroativos decorrentes desse pagamento. Parágrafo 4º - A Companhia garantirá o cumprimento das decisões judiciais sobre o pagamento RMNR. Parágrafo 5º - Após a incorporação da RMNR a Companhia realizará a revisão do PCAC, de forma a corrigir as diferenças criadas pela incorporação.
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Resta demonstrado que, contrariamente ao alegado pela suscitante,
os trabalhadores nos processos negociais têm reiteradamente proposto
alterações da cláusula da RMNR.
O interesse manifestado pela suscitante, no entanto, se dirige
indevidamente em estancar as reiteradas condenações judiciais e conter
ao que denomina de “risco processual”. Ora, a pretensão de evitar
condenações, mero interesse econômico, não satisfaz a condição de
interesse processual legítimo.
III) MÉRITO
1. Das Violações da Constituição alegado pela Petrobras S/A Suscitante -
Súmula Vinculante nº 10 do STF - Reserva de plenário – artigo 97 da
CRB/88
Conforme se constata nos fundamentos da suscitante, é afirmado
que as decisões já proferidas por todas as Turmas e pacificado pela C.
Subseção I de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho. Logo,
consolidada a interpretação jurídica da cláusula denominada RMNR, está a
violar diretamente os artigos da Constituição.
Postula, em síntese, a suscitante, que a SDC faça, através do
Dissídio Coletivo de Natureza Jurídica, de forma efetiva, o exercício do
controle difuso de constitucionalidade para declarar e fixar precisamente
que a cláusula normativa impugnada é inconstitucional, da forma como foi
pacificada a sua interpretação, logo, da forma como o próprio Tribunal
Superior do Trabalho já determinou que a mesma fosse aplicada.
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Pode-se afirmar, assim, a partir do pedido final de sua petição
inicial, que a suscitante requer que aplicação da cláusula denominada
RMNR seja declarada constitucional a partir de sua interpretação.
Portanto, a requerer que a SDC exerça o controle de
constitucionalidade difuso ou concreto, como previsto em nosso
ordenamento jurídico. Para a aplicação da cláusula denominada RMNR,
deve ser observado os procedimentos previstos na Constituição, em
especial o disposto no artigo 103-A, com redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de dezembro de 2004, em que instituiu a Súmula
Vinculante.
Diz o artigo 103-A da CRB/88
O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
A Súmula vinculante, portanto, é de cumprimento obrigatório,
com força de lei, com efeito erga omnes, ou seja, vincula todos os demais
tribunais e juízes.
Em sessão plenária de 18 de junho de 2008, o STF aprovou a
Súmula Vinculante nº 10 (publicado no Dje nº 117/2008, p.1, em
27/6/2008 – DO de 27/6/2008, p.1) nos seguintes termos:
Violação da Cláusula de Reserva de Plenário - Decisão de Órgão Fracionário de Tribunal - Declaração da Inconstitucionalidade de Lei ou Ato Normativo do Poder Público. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a
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inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Conforme se verifica pela referida Súmula Vinculante, o
exercício do controle difuso de constitucionalidade por órgão fracionário
de Tribunal não poderá ser exercido para afastar a incidência de lei ou
ato normativo.
A consequência lógica do conhecimento por violação aos artigos
constitucionais apontados pela suscitante será a declaração de
inconstitucionalidade da cláusula Normativa referente à RMNR. Não se
alegue que a decisão não terá como efeito uma declaração expressa de
constitucionalidade. Isto porque, ao afirmar que a cláusula normativa da
RMNR, quando da sua aplicação por interpretação do Tribunal Superior do
Trabalho, violou artigo da constituição, está se afirmando a
inconstitucionalidade da cláusula.
2. A negociação coletiva, a inserção da cláusula da RMNR e sua
contextualização fática
A cláusula do complemento da RMNR é fruto de processo de
negociação coletiva atípica, no qual não se permitiu amplo processo de
negociação.
Isso se deve em grande medida as vicissitudes e déficit do sistema
brasileiro de relações de trabalho que, carente de uma regulação jurídica
adequada, não permite na prática que se desenvolva plenamente a
autonomia privada coletiva. O conteúdo dos acordos e convenções
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coletivos, mesmo em categoria mais organizadas, ainda são fortemente
influenciadas pelo poder unilateral das empresas em impor condições de
uso do trabalho.
Além de não poder ficar alheio à realidade dos problemas
estruturais das negociações coletivas, que é necessária contextualização,
todo processo negociação coletiva é marcado por elementos sensíveis
internos entre entes sindicais e empresas, e as demandas concretas dos
trabalhadores.
Nesse sentido, há um contexto de historicidade própria da
construção da cláusula do Complemento da RMNR na empresa Petrobras,
que não pode ser simplesmente revelado pelos limites formais do texto
firmado e da vontade das partes.
De fato, a cláusula a RMNR surge formalmente no processo
negocial, apresentado como proposta e condição da suscitante, ao ser
ofertado conjuntamente pela empresa, para o estabelecimento do novo
Plano de Cargos e Salários (PCAC).
Um primeiro reparo fático necessário, portanto, é que ele não fez
parte de pauta de reivindicações.
Segundo, não se possibilitou às entidades sindicais um amplo
debate da cláusula, sequer a formulação de contrapropostas.
Porque institui então a empresa Petrobras a remuneração do
Complemento da RMNR?
O fez por interesse em sua política de recursos humanos para
equacionar as distorções remuneratórios praticadas em relação aos
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empregados admitidos a partir de 31/08/1987. Estes trabalhadores,
diferentemente dos demais, não recebiam a remuneração da “Vantagem
Pessoal (VP)”, instituída também em acordo coletivo, cujo conflito
primário remonta à década de 1960.
Como o pagamento da Vantagem Pessoal (VP), equivalente ao
adicional de periculosidade (30%), era dirigido aos trabalhadores que não
se encontravam em área de risco, com dificuldades de justificar a política
remuneratória, inclusive em inquéritos civis instaurados pelo Ministério
Público do Trabalho (MPT), partir da empresa a “solução” da RMNR para
conferir formal legalidade ao pagamento e, ao mesmo tempo, permitir a
extensão aos demais empregados.
A RMNR, diferentemente do propósito de uma política de isonomia
remuneratória, visou um específico interesse da empresa de equacionar
um antigo conflito com o pagamento de adicional de periculosidade para
todos os trabalhadores.
Por outro lado, além de não constar da pauta sindical dos
trabalhadores, não houve amplas e exaustivas tratativas em mesa de
negociação. A cláusula foi apresentada no bojo e do “pacote” que
implantaria o Plano de Cargos e Salários (PCAC) a partir de 2007.
Tanto é verdade que o instrumento utilizado inicialmente pela
empresa a época não foi o acordo coletivo de trabalho, mas um atípico
“Termo de Compromisso Termo de Aceitação de Plano de Classificação e
Avaliação de Cargos-PCAC-2007 e Remuneração Mínima por Nível e
Regime- RMNR”.
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Depreende-se da redação da cláusula a caráter de unilateralidade
da regra e metodologia de cálculo da RMNR. Ademais, ao utilizar-se do
“Termo de Aceitação”, cujo instrumento não equivale ao acordo coletivo,
mas um mero compromisso privado, tem-se que houve mera adesão das
entidades ao modelo da RMNR.
É fato que as entidades sindicais e a Federação Única dos
Petroleiros (FUP) posteriormente firmaram acordo coletivo de trabalho,
porém o fizeram, depois de muitas resistências em alguns sindicatos e
premidos pela notória pressão da parcela de trabalhadores com
obtiveram acréscimos salariais com a RMNR.
De todo modo os sindicatos suscitados desde quando a cláusula foi
efetivamente implantada vêm questionando a aplicação incorreta pela
suscitante. Ao contrário do afirmado na peça inicial, jamais houve
concordância com o abatimento dos adicionais de periculosidade,
adicional noturno, adicional de hora repouso alimentação, dentre outros,
para obtenção do valor do complemento da RMNR.
A sistemática remuneratória utilizada pela Petrobras,
objetivamente, esvaziou de sentido a discriminação positiva que a
Constituição reserva aos trabalhadores expostos a risco ou regime
especial de trabalho. Não era este o sentido da clausula tampouco poderia
ser aceito.
No caso do Sindipetro PR/SC, por exemplo, a época já se
vislumbrava que o mecanismo da RMNR produziria efeitos
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discrimanatórios em relação aos trabalhadores de área de risco, que
recebiam adicional de periculosidade.
Vê-se do boletim sindical de 15.07.2007 (anexo), a seguinte
valoração da direção, que reproduzia a percepção da categoria que
representa no Paraná e Santa Catarina:
“A fórmula é um absurdo! Para resolver uma luta histórica dos trabalhadores foi embutido na proposta do PCAC da empresa a tal da Remuneração Mínima por Nível e Regime.
O mesmo boletim, mais adiante avalia:
“Mais uma vez ´resolvem´ o problema do adicional dos 30% aviltando o direito à Periculosidade/insalubridade.”
E, por fim, o boletim indica qual era o desejo e a vontade do ente
sindical:
“A proposta do movimento sindical sempre foi muito clara: incorporar-se a VP de 30% ao salário-base e aplica a Periculosidade aqueles que realmente têm direito. Não bastasse enfrentar e resolver definitivamente e moralmente o problema, implementa o conceito de regionalidade remuneratória, algo que historicamente a categoria petroleira sempre rechaçou”.
Em outro boletim sindical, publicado em 15.08.2007 (anexo), depois
de rejeição da proposta em assembleia da categoria, informa detalhadamente como razões da rejeição:
a) O fato do Termo de Aceitação ter sido criado em modalidade de contrato; b) Não conter cláusula de vigência; c) Não conter cláusula penal por descumprimento.
Precisamente sobre os efeitos da RMNR, aponta o boletim que a
fórmula: “(...) contraria o princípio da CLT de remuneração igual para
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trabalho de igual valor, sem garantir critério objetivos contra
discriminações.”
Os dois informes sindicais de 2007, portanto contemporâneos aos
fatos que levaram à instituição da RMNR, revelam claramente que a
RMNR foi fruto da iniciativa e interesse da empresa Petrobras. Por outro
lado, em que pese aprovação pelos entes sindicais, não era o interesse a
intenção construir o mecanismo de remuneração. Como se não bastasse,
já alertava o SINDIPETRO PR/SC que a fórmula causaria danos aos
trabalhadores que recebiam adicional de periculosidade.
Diante desses informes sindicais da época, diferentemente daqueles
anexados seletivamente com a petição inicial, não há como não se
concluir que a empresa teve ciência dos riscos decorrentes da fórmula da
RMNR que implantou, sobretudo dos trabalhadores em área de risco.
Porém, mesmo ciente assumiu os riscos.
Com isso, como corretamente informado na peça de defesa
apresentada pela Federação Única dos Petroleiros (FUP), subscrita pelo
advogado Normando Rodrigues, o complemento da RMNR antiga e
complexa questão remuneratória na categoria entorno do pagamento do
adicional de periculosidade.
Como se vê, retrata de forma equivocada pela empresa, é do
processo de negociação coletiva.
3. Do controle da legalidade da aplicação da Convenção n. 111 da OIT –
Supralegalidade da proteção contra atos de discriminação – Da
igualdade pela diferença
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Ao contrário do que vem afirmando a suscitante, a interpretação
conferida à cláusula denominada RMNR é única. O que a diferencia é a sua
aplicação. É exatamente no momento de sua aplicação, a partir do
entendimento da suscitante, que a discriminação surge.
A interpretação que fora dada pelo Tribunal Superior do Trabalho à
referida cláusula observa as normas internacionais que vedam toda e
qualquer forma de discriminação.
No constitucionalismo contemporâneo não há espaço para tomada
de decisões maniqueístas, fechadas, do tudo ou nada. Tem como desafio
conciliar o Direito com a Justiça. O objetivo do Estado constitucional é
dotar a constituição material da necessária efetividade normativa. Neste
aspecto há que ser analisado a relação entre o Direito Internacional e o
Direito Interno dos Estados a partir do exame da relação hierárquico-
normativa entre os tratados internacionais e a Constituição.
O Supremo Tribunal Federal pacificou sua jurisprudência no sentido
de que os tratados de direitos humanos incorporam ao ordenamento
jurídico doméstico com caráter supralegal2.
Já está pacificado que as Convenções da OIT detêm eficácia de
direitos humanos3.
A natureza normativa de supralegalidade das Convenções da OIT
impõe ao intérprete que examine a relação hierárquico-normativa entre
os tratados internacionais a lei e a Constituição. Assim, há a necessidade
de se efetuar o controle de legalidade entre o tratado internacional e a lei
2 RE 349.703- 1. Relator para o Acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe nº 104, divulgado
em 04/06/2009, publicação 05/06/2009, p. 727. 3 LOBATO, Marthius Sávio Cavalcante. O Valor Constitucional para a efetividade dos direitos sociais
do trabalho. LTr: São Paulo, 2006, p.
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ordinária de forma a obter a máxima efetividade da Constituição quando
afirma o caráter supralegal.
O ponto fulcral da tentativa de controvérsia4 ora instalada pela
suscitante é exatamente a relação que se dará entre o Direito
Internacional e o Direito Interno dos Estados a partir do exame da relação
hierárquico-normativa entre os tratados internacionais a lei e a
Constituição.
Como afirma o Ministro Gilmar Mendes,
Não se pode perder de vista que, hoje, vivemos em um “Estado Constitucional Cooperativo”, identificado pelo professor Peter Häberle como aquele que não mais se apresenta como um Estado Constitucional voltado para si mesmo, mas que se disponibiliza como referência para os outros Estados Constitucionais membros de uma comunidade, e no qual ganha relevo o papel dos direitos humanos e fundamentais. Para Häberle, ainda que, numa perspectiva internacional, muitas vezes a cooperação entre os Estados ocupe o lugar de mera coordenação e de simples ordenamento para a coexistência pacífica (ou seja, de mera delimitação dos âmbitos das soberanias nacionais), no campo do direito constitucional nacional, tal fenômeno, por si só, pode induzir aos menos a tendências que apontem para um enfraquecimento dos limites entre o interno e o externo, gerando uma concepção que faz prevalecer o direito comunitário sobre o direito interno. Nesse contexto, mesmo conscientes de que os motivos que conduzem à concepção de um Estado Constitucional Cooperativo são complexos, é preciso reconhecer os aspectos sociológico-econômico e ideal-moral como os mais evidentes. E no que se refere ao aspecto ideal-moral, não se pode deixar de considerar a proteção aos direitos humanos como fórmula mais concreta de que dispõe o sistema constitucional, a exigir dos atores da vida sócio-política do Estado uma contribuição positiva para a máxima eficácia das normas das Constituições modernas que protegem a cooperação internacional amistosa como princípio vetor das relações entre os Estados Nacionais e a proteção dos direitos humanos como corolário da própria garantia da dignidade da pessoa humana5
.
4 Falamos em tentativa de controvérsia uma vez que o TST já pacificou a sua interpretação, logo,
solucionou o conflito interpretativo da cláusula denominada RMNR, como já mencionado acima.
Portanto, não há que se falar mais em controvérsia jurisdicional ou interpretativa da cláusula. 5 RE 349.703- 1. Relator para o Acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe nº 104, divulgado
em 04/06/2009, publicação 05/06/2009, p. 721/722.
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O artigo 1º.1. “a”, da Convenção nº 111 da OIT afirma como direito
fundamental do cidadão, a não discriminação de qualquer espécie
independentemente de qual o fundamento que é utilizado para a sua
aplicação.
Afirma o artigo 1º, “a” da Convenção 111 da OIT:
Art. 1 — 1. Para os fins da presente convenção o termo “discriminação” compreende:
a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenta por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão (destacamos).
b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados. (Destacamos).
Percebe-se, pois que a Convenção nº 111 da OIT impede, logo,
impõe o freio no processo negocial que venha a constituir qualquer
distinção entre emprego.
A suscitante confessa que a cláusula denominada RMNR imposta
por ela no processo negocial como condição de assinatura do Acordo
Coletivo de Trabalho de 2005, tem como escopo “legalizar” a distinção por
ela pretendida.
Nem se diga, como irá fazer os mais incultos, que a Convenção 111
da OIT está voltada tão somente para os atos de discriminação dos
direitos de personalidade como raça, cor, gênero, entre outros. Isto
porque, o seu artigo 1.3, com a intenção de afastar esta interpretação,
afirma, literalmente:
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3. Para os fins da presente convenção as palavras ‘emprego’ e ‘profissão’ incluem o acesso à formação profissional, ao emprego e às diferentes profissões, bem como às condições de emprego. (destacamos)
Como se constata, e não poderia ser diferente, a proteção contra
qualquer ato de distinção/discriminação prevista na Convenção nº 111 da
OIT atinge diretamente a relação e às condições de emprego, além das
previstas para a proteção dos direitos de personalidade.
Portanto, a natureza normativa de supralegalidade da Convenção nº
111 da OIT impõe ao intérprete que examine a relação hierárquico-
normativa entre os tratados internacionais a lei e a Constituição. Assim, há
a necessidade de se efetuar o controle de legalidade entre o tratado
internacional e a lei ordinária de forma a obter a máxima efetividade da
Constituição.
Nesta esteira, retomamos os ensinamentos do Ministro Gilmar
Mendes,
[...] diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante6. [...] Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), que reproduz disposição idêntica ao art. 1.287 do Código Civil de 1916. (destacamos).
Em outras palavras a Convenção nº 111 da OIT em seu artigo 1.,
1.1., 1.1.a,1.1.b, e 1.3. têm efeito de revogar toda e qualquer 6 RE 349.703- 1. Relator para o Acórdão Ministro Gilmar Mendes, p. 733.
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interpretação da cláusula RMNR que tenha como intenção fixar, aplicar a
distinção entre trabalhadores. Frise-se: de qualquer natureza.
Portanto, a interpretação da Cláusula RMNR para a sua aplicação
tem sua eficácia paralisada no tocante a distinção entre trabalhadores, na
medida em que conflita com a Convenção nº 111 da OIT.
Ainda que a suscitante fosse e agisse como a rainha das bondades e
tivesse a “melhor das intenções”, quando impôs como condição de
assinatura do Acordo Coletivo de Trabalho e sua manutenção por todos
estes anos, ainda assim, a distinção/discriminação que decorre da
interpretação na aplicação da referida cláusula é vedada, logo, ilegal.
A Convenção nº 111 da OIT teve sua adesão, a partir do mecanismo
adotado pelo sistema normativo brasileiro, com a aprovação pelo
Congresso Nacional. Se, em um primeiro momento, como crer fazer crer a
suscitante, a interpretação da Cláusula denominada RMNR pretendeu
permitir a distinção/discriminação entre trabalhadores, certamente
desconsiderou o freio imposto com a aprovação e a adesão pelo Brasil da
Convenção nº 111 da OIT, conferindo a todo o cidadão o pleno exercício
de um direito fundamental que é a proteção contra a
distinção/discriminação.
Não há limite, portanto, para a interpretação de tratado
internacional que protege e efetiva os direitos humanos e fundamentais.
A partir da concepção da máxima efetividade dos direitos humanos e
fundamentais, estes tratados têm “lugar especial reservado no
ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria o mesmo
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que subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção
dos direitos da pessoa humana”.7
Não por outra razão, que no direito comparado exista posição firme no
sentido de que a negação da aplicação dos tratados de direito
internacional de proteção aos direitos humanos é subverter a prevalência
deste tratado à legislação infraconstitucional. O professor Klaus Vogel,
citado pelo Ministro Gilmar Mendes tem posição firme no sentido de que
“prevalece internacionalmente a noção de que as leis que contrariam
tratados internacionais devem ser inconstitucionais e, consequentemente,
nulas”.8
Concordando com este posicionamento, o Ministro Gilmar Mendes
vem a afirmar que “parece evidente que a possibilidade de afastar a
aplicação de normas internacionais por meio de legislação ordinária
(treaty override), inclusive no âmbito estadual e municipal, está defasada
com relação às exigências de cooperação, boa-fé e estabilidade do atual
cenário internacional *...+”9
Afirma, ainda, o eminente Ministro Gilmar Mendes que
O texto constitucional admite a preponderância das normas internacionais sobre normas infraconstitucionais e claramente remete o intérprete para realidades normativas diferenciadas em face da concepção tradicional do direito internacional público. Refiro-me aos arts. 4º, parágrafo único e 5º, parágrafos 2º, 3º e 4º , da Constituição Federal, que sinalizam para uma maior abertura constitucional ao direito internacional e, na visão de alguns, ao direito supranacional. Além desses dispositivos, o entendimento de predomínio dos tratados internacionais em nenhum aspecto conflita com os arts. 2º, 5º, II e § 2º, 49, I, 84, VIII da Constituição Federal.
7 RE 349.703- 1. Relator para o Acórdão Ministro Gilmar Mendes, p. 727.
8 RE 349.703- 1. Relator para o Acórdão Ministro Gilmar Mendes, p. 870.
9 RE 349.703- 1. Relator para o Acórdão Ministro Gilmar Mendes, p. 870.
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[...] Ora, se o texto constitucional dispõe sobre a criação de normas internacionais e prescinde de sua conversão em espécies normativas internas – na esteira do entendido no RE 71.154/PR, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro , Pleno DJ 25.8.1971 – deve o intérprete constitucional inevitavelmente concluir que os tratados internacionais constituem, por sí sós, espécies normativas infraconstitucionais distintas e autônomas, que não se confundem com as normas federais, tais como decreto-legislativo, decretos executivos, medidas provisórias, leis ordinárias ou leis complementares. [...] Na verdade, a equiparação absoluta entre tratados internacionais e leis ordinárias federais procura enquadrar as normas internacionais em atos normativos internos, o que não tem qualquer sustentação na estrutura Constitucional. Constitui ‘solução simplista’ à complexa questão da aplicação das normas internacionais, conforme já apontara o saudoso Min. Philadelfo de Azevedo no julgamento de 11.10.1943 (Apelação Cível nº 7. 872/RS). Como exposto, o tratado internacional não necessita ser aplicado na estrutura de outro normativo interno nem ter status paritário com qualquer deles, pois tem assento próprio na Carta Magna, com requisitos materiais e formais peculiares. Dessa forma, à luz dos atuais elementos de integração e abertura do Estado à cooperação internacional, tutelados no texto constitucional, o entendimento que privilegie a boa-fé e a segurança dos pactos internacionais revela-se mais fiel à Carta Magna10.
Constata-se, portanto que a proteção à não distinção/discriminação
ao caso concreto, sem qualquer restrição quanto a seu exercício, confere
aos trabalhadores o pleno exercício de direito fundamental preservando
sua dignidade humana.
O debate interpretativo que a suscitante quer restabelecer11, sobre
a aplicação da Cláusula denominada RMNR incidindo ou não adicionais de
remuneração, deve ser fixado a partir dos princípios fixados quer pelos
Tratados de Direito Internacional como e principalmente por nossa
10
RE 349.703- 1. Relator para o Acórdão Ministro Gilmar Mendes, p. 870/873. 11
Reafirmamos, por oportuno, que não existe mais debate interpretativo uma vez que a SBDI-1, já
interpretou e formou sua posição, como confessado pelo próprio suscitante.
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Constituição, todo o tratamento remuneratório a ser conferido aos
trabalhadores deve ser desigual quando a igualdade descaracterize.
O tratamento remuneratório dos trabalhadores deve ser desigual
quando a igualdade descaracterize.
Essa é a premissa ética e jurídica, com preciso amparo na
Constituição, que orientou as entidades sindicais e empregados a
defenderem, por exemplo, nas demandas judiciais o não cômputo do
adicional de periculosidade e demais adicionais de regime - adicional
noturno, adicional de hora repouso e alimentação, adicional de sobreaviso
no cálculo do Complemento da RMNR, como condição para não
descaracterizar o tratamento salarial diferenciado assegurado pela
Constituição.
A isonomia remuneratória, tal como promovida pelo Complemento
da RMNR, elimina a especificidade do trabalho em condição de risco ou
regime, cujo tratamento constitucional exige diferenciação por meio de
adicionais de remuneração.
Não há isonomia pelo tratamento salarial equivalente entre um
trabalhador de uma refinaria de petróleo, notoriamente em área de alto
risco, que justifica o direito ao adicional de periculosidade ou exposto a
condições penosas como é o trabalho em turno ininterrupto de
revezamento e; outro em área administrativa da empresa, não sujeito a
risco, pelo simples fato de que as condições de trabalho são distintas.
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Contudo, toda a prática de cálculo do Complemento da RMNR pela
Petrobras, acaba por esvaziar a garantia de remuneração diferenciada,
como se vê simples e ilustrativa tabela abaixo:
Valor da RMNR Salário básico Adic. Periculosidade RMNR Salário recebido
R$ 3.500,00 R$ 2.000,00 R$ 600,00 R$ 900,00 R$ 3.500,00
R$ 3.500,00 R$ 2.000,00 R$ R$ 1.500,00 R$ 3.500,00
Diferentemente da narração da suscitante, as ações judiciais, a
exemplo de uma das ações propostas pelo ora suscitado (autos 01186-
2011-654-09-00-7O) procura demonstrar é que o mecanismo da RMNR,
tal como praticado, na prática paga de forma complessiva o adicional de
periculosidade e regime e, com isso, o tratamento salarial uniforme
acabou por descaracterizar o pagamento diferenciado de salários para
trabalhadores em áreas de risco.
Os fundamentos jurídicos, nesse caso, a rigor estão na Constituição
(art. 7º, IX, XXIII) na CLT (art. 193, § 1º, da CLT) e na lei do regime de
trabalho dos trabalhadores petroleiros (art. 3º, II e 5º da Lei 5.811/72),
cujos dispositivos não autorizam seja esvaziado o direito ao adicional.
A gratificação ajustada do Complemento da RMNR é política salarial
negociada com os sindicatos para garantir isonomia salarial regional.
Contudo, o conteúdo da isonomia na relação de trabalho não se restringe
a forma do mero salário igual. A igualdade salarial, expressão do princípio
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da igualdade e fundamento da democracia constitucional é bem traduzida
na Constituição brasileira na “proibição de diferença de salários” e na
vedação de “qualquer forma de discriminação” (art. 7º, XXX e XXXI), que
visa apenas prevenir distorções e privilégios. Mas a igualdade material ou
substancial, própria às exigências do Direito do Trabalho, confere no
próprio ordenamento jurídico, em algumas situações, tratamento
diferenciado justamente para promover a igualdade niveladora,
aproximando à ideia de justiça redistributiva, superando as limitações da
mera igualdade formal perante a lei.
Por essas premissas fundamentais da cidadania moderna,
encampadas pela nossa ordem jurídica, por previsão constitucional e
infraconstitucional, é que se deve garantir, por exemplo, ao trabalhador
sujeito à atividade perigosa tratamento salarial diferenciado. Idêntica é a
situação do trabalhador em regime de trabalho de turno de revezamento
ou em especial condição de confinamento. Qualquer interpretação que se
afaste dessa diretriz, não está em conformidade com a Constituição.
Com efeito, no caso da RMNR, para garantir a isonomia há que
observar o tratamento diferenciado. Nesse sentido, a interpretação estrita
da norma coletiva não pode negar eficácia, "por sinuosa via", a todos os
direitos oriundos de condições especiais de trabalho assegurados em
norma de hierarquia superior.
Nota-se, portanto, a inconsistência de base da suscitante ao
confundir isonomia e diferença de tratamento salarial.
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3. Limites da interpretação da cláusula convencional da RMNR
O equívoco de base da tese da empresa é sua tentativa de impor, a
pretexto de fazer cumprir o acordado em negociação coletiva, suposto
significado próprio do texto da cláusula do ACT que trata do complemento
da RMNR.
Contudo, interpretar não é o mesmo que aplicar a norma coletiva.
É incontornável alguma digressão sobre a inadequada concepção de
interpretação e aplicação do direito, a fim de que não se extraia
conclusões incoerentes com o nosso modelo jurídico.
Preso a concepção dogmática formalista do século XIX e XX, de que
a atividade judiciária é de dizer o sentido próprio da lei – e por
decorrência das normas coletivas – a empresa conduz todos os seus
argumentos pela falsa ideia de que o judiciário trabalhista, no caso o
Tribunal Superior do Trabalho, deve se sujeitar um significado
previamente determinado da cláusula coletiva. E, nessa linha, caberia a
Corte apenas explicitá-lo.
A interpretação pela atividade judiciária normativa, não tem
qualquer vinculação à vontade das partes, senão a intepretação conforme
o sistema jurídico, sobretudo conforme a Constituição.
Nessa linha, a atividade jurisdicional do TST, em inúmeros
precedentes conhecidos, embora reconheça a valorização dos
instrumentos normativos, tem anulado cláusulas de Acordos e
Convenções Coletivas de Trabalho quando infringentes à lei.
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No caso da decisão da SDI-1, do TST, é atacada pela empresa, houve
interpretação. O fez a SDI-1 foi apenas aplicar o Acordo Coletivo e não
interpretá-lo.
4. Quebra do princípio da boa-fé das negociações coletivas – litigância de
má-fé da suscitante – Da alteração da realidade fática para induzir a erro
o TST
Conforme demonstrado acima, ao contrário do que afirmou a
empresa em sua inicial, a cláusula denomina RMNR não foi fruto de uma
pauta de reivindicação dos trabalhadores. Quem apresentou esta
cláusula, já devidamente redigida, foi a empresa.
Não possibilitou ampla de negociação e, implícito estava que, ao
não aceitar as condições como posta, não se assinaria o Acordo Coletivo
de Trabalho.
Ressalte-se, por oportuno que em 2007, ainda imperava a posição
da antiga redação da Súmula nº 277 em que as condições negociadas
tinham sua eficácia e validade jurídica somente no período de sua
vigência.
Portanto, a assinatura do Acordo Coletivo de Trabalho e a
manutenção de todas as suas cláusulas normativas e obrigacionais estava
condicionado a aceitação de se inserir a Cláusula denominada RMNR.
Frisamos novamente: esta cláusula foi redigida e proposta de forma
unilateral pela empresa como condição para assinatura do Acordo
Coletivo de Trabalho de 2007.
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Ou seja, a empresa, mesmo tendo possibilidade de estabelecer um
processo negocial aberto e transparente, preferiu, para proteger os seus,
impor uma cláusula, demonstrando seu autoritarismo.
5. Violação das Convenções n. 98 E 111 da OIT e arts. 113, 187 e 422 do
Código Civil
A Constituição da República do Brasil de 1988 conferiu maior relevo
ao processo de negociação coletiva. Reconheceu, como fonte de direito, o
processo negocial. Fixou como premissa para as garantias constitucionais
a boa-fé e a transparência nas relações entre o capital e o trabalho, a
partir do processo negocial.
A concepção do Estado Democrático de Direito conferido pela
CRB/88, em seu artigo 1º, reconhece a legitimidade das disputas entre o
capital e o trabalho. Por esta razão, reconheceu, no seu artigo 7º, XXVI,
como eficácia constitucional, os Acordos e Convenções Coletivas de
Trabalho. Este reconhecimento está umbilicalmente vinculado a abertura
do diálogo entre os oponentes. Por esta razão é que ocorreu o
reconhecimento, no artigo 8º, da liberdade e autonomia sindical.
A CRB/88 rompeu com o velho e ultrapassado modelo de relação de
trabalho, qual seja: da soberba, autoritarismo e o imperialismo por parte
do capital. Os empresários mais modernos têm o conhecimento e
sabedoria, que em um país democrático, os conflitos somente poderão ser
solucionados mediante o diálogo, aonde as ideias opostas podem acabar
por refletir um “consenso”. Consenso obtido pelo diálogo, respeito mútuo
e acima de tudo, pela boa-fé no processo negocial.
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Somente o atraso, a revolta ou mesmo a soberba, assim como os
velhos preconceitos, resistem ao ambiente democrático, colocando em
xeque o processo de negociação coletiva para impor concepções
unilaterais, a partir de posições únicas, sem ouvir o outro ou mesmo
reconhecê-lo como sujeito de direito. Ou seja, é a imposição de um
pensamento.
Esta é exatamente a situação apresentada pela suscitada.
Conforme ficou devidamente comprovado através dos documentos
anexados, a empresa impôs, após unilateralmente criar a sua “alternativa”
para solucionar um conflito existente desde os anos 60, uma cláusula por
ela redigida sem possibilitar qualquer forma de negociação.
Para o trabalhador foi o maniqueísmo imposto pelo pensando
gerencial da empresa: tudo ou nada. Ou aceitava a cláusula da forma
como fora imposta ou retiravam todos os direitos do Acordo Coletivo de
Trabalho na medida em que não o assinaria.
Negou, em razão da sua soberba, o debate com a representação
dos trabalhadores. Negou a ouvir, inclusive as advertências da
discriminação. Desprezou as análises jurídicas das entidades sindicais
como se as mesmas não existissem.
Tanto isso é verdade que a suscitante em um primeiro momento
apostou em sua forma de aplicação que fez a disputa jurisdicional com os
trabalhadores. Enquanto saia vitoriosa, afirmava em alto e bom tom, a
incapacidade dos trabalhadores de entender, interpretar e aplicar uma
cláusula normativa.
A soberba é o pecado dos homens!!
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O Estado Democrático de Direito exige o respeito e a atuação
transparente em um processo de negociação coletiva. Os trabalhadores
não querem concessão. Os trabalhadores querem os seus direitos. Direitos
reconhecidos pela sua capacidade de produção. Reconhecem e cumprem
o que foi por eles negociado. Mas não podem ser subservientes ou mesmo
coniventes, com atos discriminatórios.
A posição unilateral da empresa de impor uma cláusula fazendo
verdadeira chantagem negocial, não pode impedir que a mesma seja
objeto de análise jurisdicional se a sua aplicação gera discriminação.
Mauricio Godinho Delgado nos ensina que a negociação coletiva
transcende o próprio Direito do Trabalho na medida em que a
“experiência histórica dos principais países ocidentais demonstrou, desde
o século XIX, que uma diversificada e atuante dinâmica de negociação
coletiva no cenário das relações laborativas sempre influenciou,
positivamente, a estruturação mais democrática do conjunto social”12.
E continua o mestre para afirmar que
Ao revés, as experiências autoritárias mais proeminentes detectadas caracterizam-se por um Direito do Trabalho pouco permeável à atuação dos sindicatos obreiros e à negociação coletiva trabalhista, fixando-se na matriz exclusiva ou essencialmente heterônoma de regulação das relações de trabalho13. (destacamos)
A restrito espaço de negociação da cláusula da RMNR se deu porque
a empresa, sem reconhecer amplamente a representação sindical, visou
ocultar sua intenção era a proteger segmentos internos.
12
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª Ed. São Paulo: LTr, 2011, p.
1303. 13
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10ª Ed. São Paulo: LTr, 2011, p.
1303
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Como um direito fundamental do trabalhador, as negociações
coletivas, assim como a própria contratação coletiva, não podem ficar
adstritas a simples interesses pessoais do empregador. Tratando-se de
direito fundamental institucional do trabalhador, para utilizar a expressão
de Jorge Miranda, não pode o empregador transformar este direito
fundamental em interesses privados, descumprindo com todo o
procedimento estabelecido pelas partes para, ao final, impor o seu
interesse.
É por esta razão que para a efetivação das relações coletivas de
trabalho os princípios fundamentais dos trabalhadores devem ser
fielmente preservados e observados. Em especial, o da boa-fé, que muito
embora não seja muito citado pela doutrina, ganha relevo na mesma
proporção que as negociações coletivas.
A relação coletiva de trabalho oriunda da celebração de acordos ou
convenções coletivas está no campo da bilateralidade contratual que,
muito embora venham a constituir norma de conduta atingindo terceiros,
estabelecem direitos e obrigações que as partes, empregador e
empregados, deverão cumprir no curso de sua vigência.
Não se pode aqui confundir o princípio da boa-fé com a lealdade
contratual que impera no direito do trabalho. O primeiro é um
pressuposto para a celebração contratual, enquanto o segundo é o
elemento de continuidade da relação contratual.
Como nos ensina Antonio Bonival Camargo,
A boa-fé anima toda a vida contratual, desde o ingresso do trabalhador na empresa, até o último passo de sua vida contratual. Seria ilusório, temerário e sem nenhum suporte nos fatos da vida pensar alguém que as leis bastam por si mesmas para reger a vida do trabalhador. São ela o
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minimis minimorum, tudo o mais vem pela observância dos princípios, dos costumes, da boa vontade das partes pela assunção e aplicação dos princípios, daí sua flagrante e dinâmica importância. Assim, a boa-fé anima o nascimento, vida e morte do contrato. Não se pode pois ao reverso, é obrigação jurídica e dever moral. Se as pessoas não quiserem obedecer às leis, elas se transformam num cenário seco e inútil, visto que seu poder de fogo, poder cogente, é demorado, lento, impreciso e suscetível a entraves mil. Eis onde clamam a necessidade e a dinamicidade dos princípios, que levam as partes a ser honestas umas com as outras, pelos ditames subjetivos da boa-fé lealdade, absolutamente imprescindível para o nascimento, vida e morte do contrato. A boa-fé, que bem compreendida, é o princípio que transforma as agruras do contrato num jogo suave e leve.
14
Nas relações coletivas de trabalho o princípio da boa-fé deve estar
presente na medida em que se as partes negociantes irão estabelecer
normas de conduta que irão atingir a terceiros – empregador e
empregados – as condições pactuadas ou mesmo prometidas deverão ser
aplicadas incondicionalmente sob pena de desvirtuar o princípio da boa-
fé.
O ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, Moreira Alves,
comentando o princípio da boa-fé objetiva em suas aulas nos ensinava
que a:
distinção entre conceito psicológico e conceito ético de boa-fé, como foi colocada no século passado, está hodiernamente superada. Essa contraposição não se confunde com a existente – e que é amplamente preponderante na doutrina moderna – entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva, pois aquela contraposição se circunscreve ao terreno boa-fé subjetiva. A boa-fé subjetiva, que se apresenta como fato psicológico, em que se levam em conta valores éticos – e esse valor ético se revela mais claramente nela -, atua predominantemente no campo das relações reais e possessórias.(...)É portanto, algo exterior ao sujeito. Neste caso, cabe ao juiz, em face dessa diretriz normativa, verificar se a boa-fé em sentido objetivo ocorre, ou não, nas relações em que ela atua. È notar-se, porém, que a boa-fé subjetiva não se exaure como fato psicológico, porquanto nela também, como convicção de não ofender direito alheio, ou como
14
Antonio Bonival Camargo, Princípios e Ideologias aplicados na relação de emprego, 1ª edição,
Edipro – Edições Profissionais Ltda, p. 287.
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ignorância dessa ofensa, se levam em consideração os valores morais da honestidade e da retidão; e, de outra parte, por vezes, a boa-fé objetiva se vincula a um elemento psicológico, como sucede – e o exemplo é de MENGONI – na fase de formação do contrato, em que a boa-fé implica o dever de comunicar à outra parte as causas de invalidade do contrato ou os defeitos da coisa seu objeto, não deixando de haver boa-fé na falta dessa comunicação decorrente da ignorância de um desses fatos ou de outro. É de se observar que o significado da boa-fé não é sempre o mesmo, embora ela tome, em geral no sentido objetivo (a boa-fé objetiva, que atua para, às vezes, ampliar o conteúdo negocial, e, outras vezes, para reduzi-lo, por se traduzir, nesse terreno, como critério de reciprocidade). Assim, ora aparece – e quem o salienta é BETTI – como lealdade no tratar (falando claramente, sem reticiências enganosas) quando da conclusão do contrato ou como correção de atitude no contrato concluído (correção essa que se caracteriza pelo respeito ao interesse do outro contratante), ora se apresenta como critério de interpretação pelo qual deve ser interpretado o contrato, ou como critério de conduta pelo qual devem ser cumpridas as obrigações dele decorrentes.15
No campo das relações coletivas de trabalho, presente se encontra,
sempre, o critério de reciprocidade, lealdade no tratar (princípios
aplicados também nas relações individuais de trabalho e como
consequência para a continuidade da relação de emprego), bem como o
critério de interpretação16 e de conduta. Estes últimos como elementos
objetivos que devem nortear toda a relação coletiva, desde o período
negocial – pré-contratual – até a sua real execução.
A Organização Internacional do Trabalho – OIT, em que o Brasil é
Estado Membro, editou a Convenção nº 98 para fomentar o processo de
negociação coletiva e impedir os atos de império do capital frente ao
trabalho.
15
Moreira Alves, in mimeo, A Boa-Fé Objetiva no Sistema Contratual Brasileiro. 16
Neste ponto, pode-se entender como critério de interpretação a ser aplicado no direito individual de
trabalho, o princípio da primazia da realidade, bem como os princípios constitucionais que figuram entre
os direitos fundamentais dos trabalhadores, em especial, o da preservação da dignidade humana.
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O Brasil ratificou a Convenção nº 98 da OIT. Esta, por sua vez,
impõe o dever do Estado, quando ratificada, de proceder de maneira
transparente e de boa-fé nas negociações coletivas.
Afirma a Convenção nº 98 da OIT que :
Art. 4º. Medidas apropriadas às condições nacionais serão tomadas, se necessário, para estimular e promover o pleno desenvolvimento e utilização de mecanismos de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores, com o objetivo de regular, mediante acordos coletivos, termos e condições de emprego.
Portanto, a Convenção nº 98 da Organização Internacional do
Trabalho - OIT estabelece os princípios que devem ser seguidos nas
negociações coletivas de trabalho. Dispõe sobre mecanismos de proteção
contra atos de ingerência nas organizações sindicais como forma de se
obter a real independência. Determina, em seu artigo 4º, que sejam
adotadas medidas que estimulem e fomentem o pleno desenvolvimento e
o uso de procedimentos de negociação voluntária entre organizações
sindicais, com o objetivo de regulamentar por meio de contratos coletivos
as condições de emprego.
Ao fomentar a negociação coletiva pode-se dizer que a OIT
estabelece entre os seus princípios a boa-fé, posto que, o estabelecimento
de proteção contra atos de ingerência impõe às partes, a plena autonomia
e consequentemente a boa-fé nas relações coletivas.
A quebra da boa-fé na negociação coletiva, como ocorreu na
situação presente, configura conduta anti-sindical. Para Oscar Ermida
Uriarte, atos anti-sindicais são definidos como:
aqueles que prejudiquem indevidamente um titular de direitos sindicais no exercício da atividade sindical ou por causa desta ou aqueles atos mediante os quais lhe são negadas, injustificadamente, as facilidades ou
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prerrogativas necessárias ao normal desempenho da ação coletiva17
Fica devidamente caracterizado a conduta anti-sindical da
suscitante ao impor uma proposta de cláusula normativa e sua litigância
de má-fé, ao descontextualizar os fatos ocorridos para induzir o Tribunal
Superior do Trabalho a erro, afirmando que os trabalhadores negociaram
uma cláusula que, sabidamente, foi imposta.
De outro lado, o deficiente processo de negociação efetuada pela
suscitante aponta à violação da Convenção nº 111 da OIT. Isto porque,
ficou evidenciado que o procedimento adotado pela empresa o foi com
nítido caráter discriminatório das relações sindicais, pelo simples fato de a
suscitada não se sujeitar aos caprichos patronais.
Está demonstrada a discriminação política violadora, em afronta
literal ao disposto no artigo 1º, “a”, da Convenção nº 111 da OIT, que
afirma verbis:
1. Para os fins da presente convenção, o termo "discriminação"
compreende: a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenta por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;
O processo de negociação coletiva deficiente, tal como entabulado
pela empresa, viola violação diretamente as normas supralegais e legais
acima citadas, bem como a Constituição da República de 1988.
17
ERMIDA URIARTE, Oscar. A proteção contra os atos anti-sindicais. São Paulo: LTr, 1989, p. 10.
Trad. Irany Ferrari, p. 35.
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6. Expedição de Ofício à Organização Internacional do Trabalho (OIT) para
processar e julgar ato anti-sindical praticado pela empresa em violação da
Convenção n. 87, 98 e 111 pelo governo brasileiro
Comprovada a quebra da boa-fé na negociação coletiva, está
comprovado a violação às Convenções nº 87, 98 e 111 da OIT tendo em
vista a prática anti-sindical praticada pela empresa.
Uma vez que o Governo brasileiro ratificou as Convenções 98 e 111
da OIT e por ser Estado –membro tem a obrigação de cumprir os
princípios da Convenção nº 87, mesmo não tendo sido ratificado, as
práticas adotadas por suas empresas públicas o responsabilizam
diretamente.
Requer, assim, seja determinada a remessa de cópia dos autos para
a Organização Internacional do Trabalho, no escritório em Brasília, para
que seja encaminhado para o Comitê de Liberdade Sindical para que
julgue a prática anti-sindical adotada pela empresa, aplicando a punição
que entender cabível ao governo brasileiro, nos termos das normas
internacionais.
7. Da segurança jurídica como princípio constitucional
O respeito à constituição, neste caso, vai além dos interesses
financeiros da suscitante. As decisões já preferidas com interpretação da
cláusula denominada RMNR pelo Poder Judiciário em todas as instâncias e
jurisdições do país, tendo sido consolidada pela Subseção 1, do TST, como
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reconhecido pela suscitante devem ser olhadas e preservadas, sob pena
de se violar o próprio princípio constitucional da eficiência.
E mais. O respeito à constituição é, fundamentalmente o respeito
à dignidade da pessoa humana.
A segurança jurídica deve ser observada tanto para a
administração pública como para com os suscitados. Para a administração
pública posto que, caso seja reinterpretada a cláusula da RMNR se
potencializará a discriminação uma vez que já há milhares de processos
em dissídios individuais e em substituição processual transitado em
julgado. Logo, será criado segmentos de trabalhadores vencedores e
derrotados. Os vencedores decorrentes da interpretação formulada pelo
Tribunal Superior do Trabalho a partir de uma posição e decisão da
suscitante em confiar na sua forma de aplicar a cláusula. Em outras
palavras, preferiu a empresa, não sabe qual o motivo, apostar nos
dissídios individuais. Ora, porque não fez o Dissídio de Natureza Jurídica
no início? Porque esperou ver sua tese derrotada? A suscitante confessa
em sua inicial que no início o TST tinha posição favorável à empresa, logo,
nenhuma medida quis adotar para ter uma interpretação para a aplicação
definitiva por meio do poder judiciário.
Por esta razão que, como postulado do Estado Democrático de
Direito, temos o princípio da Segurança Jurídica que deverá ser observado
em todos os seus termos. Para Gilmar Mendes,
A revisão radical de determinados modelos jurídicos ou a adoção de novos sistemas ou modelos suscita indagações relevantes no contexto da segurança jurídica. A ideia de segurança jurídica torna imperativa a adoção de cláusulas de transição nos casos de mudança radical de um dado instituto ou estatuo jurídico.
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Daí por que se considera, em muitos sistemas jurídicos, que, em casos de mudança de regime jurídico, a não adoção de cláusulas de transição poderá configurar omissão legislativa inconstitucional grave. Assim, ainda que se não possa invocar a ideia de direito adquirido para a proteção das chamadas situações estatutárias ou que se não possa reivindicar direito adquirido a um instituto jurídico, não pode o legislador ou o Poder Público em geral, sem ferir o princípio da segurança jurídica, fazer tabula rasa das situações jurídicas consolidadas ao longo do tempo. Situações ou posições consolidadas podem assentar-se até mesmo em um
quadro inicial de ilicitude.
Nesse contexto assume relevância o debate sobre a anulação de atos administrativos, em decorrência de sua eventual ilicitude. Igualmente relevante se afigura a controvérsia sobre a legitimidade ou não da revogação de certos atos da Administração após decorrido determinado prazo. Em geral, associam-se aqui elementos de variada ordem ligados à boa-fé
da pessoa afetada pela medida, a confiança depositada na inalterabilidade
da situação e o decurso de tempo razoável18.
Mais de uma vez, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que
a segurança jurídica é um princípio que deva ser preservado para garantir
às partes a devida igualdade de tratamento.
No julgamento do MS nº 22.357, da relatoria do Ministro Gilmar
Mendes19, em que se discutia a demissão de trabalhadores admitidos sem
concurso público, em 1990, logo, após a constituição de 1988, na Empresa
Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO, consignou em seu
voto:
[...] Na hipótese, a matéria evoca, inevitavelmente, o princípio da segurança jurídica. A propósito do direito comparado, vale a pena trazer à colação clássico estudo de Almiro do Couto e Silva sobre a aplicação do aludido princípio:
18
Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva: São Paulo, p. 473. 19
Publicado no DJ de 05.11.2004.
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‘É interessante seguir os passos dessa evolução. O ponto inicial da trajetória está na opinião amplamente divulgada na literatura jurídica de expressão alemã do início do século de que, embora inexistente, na órbita da Administração Pública, o princípio da res judicata, a faculdade que tem o Poder Público de anular seus próprios atos tem limite não apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados, mas também no interesse a proteger a boa fé e a confiança (Treue und Glauden) dos administrados. (...) Esclarecer Otto Bachof que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este, nos anos 50 na doutrina e na jurisprudência, para concluir que o princípio da possibilidade de anulamento foi substituído pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagem à boa fé e à segurança jurídica. Informa ainda que a prevalência do princípio da legalidade sobre a proteção da confiança só se dá quando a vantagem é obtida pelo destinatário por meios ilícitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade. Nesses casos não se pode falar em proteção à confiança do favorecido. (verfassungsrecht, verqalttungsrecht,Verfahrensrecht in der Rechtssprechung dês Bundesverwaltungsgerichts, Tübingen 1966, 3.Auflage, Vol. I, p.257 e segs.; vol. II, 1967, p. 339 e segs). Embora do confronto entre os princípios da legalidade da Administração Pública e o da Segurança Jurídica resulte que, fora dos casos de dolo, culpa, etc., o anulamento com eficácia ex tunc é sempre inaceitável e o com eficácia ex nunc é admitido quando predominante o interesse público no restabelecimento da ordem jurídica ferida, é absolutamente defeso o anulamento quando se trate de atos administrativos que concedam prestações em dinheiro, que se exauram de uma só vez ou que apresentem caráter duradouro, como os de índole social, subvenções, pensões ou proventos de aposentadoria’. [...] Em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, assume valor impar ao sistema jurídico, cabendo-lhe o papel diferenciado na realização da própria idéia de justiça material. [...] Dessa forma, meu voto é no sentido do deferimento da ordem, tendo em vista as específicas e excepcionais circunstâncias do caso em exame. E aqui considero, sobretudo: a boa-fé dos impetrantes; a existência de processo seletivo rigoroso e a contratação conforme o regulamento da Infraero; a existência de controvérsia, à época da contratação, quanto à exigência de concurso público, nos moldes do art. 37,II da Constituição, no âmbito das empresas publicas e sociedade de economia mista; o fato de que houve dúvida quanto à correta interpretação do art. 37, II, em face do art. 173, § 1º, no âmbito do próprio TCU; o longo período de tempo transcorrido das
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contratações e a necessidade de garantir segurança jurídica a pessoas que agiram de boa-fé. Assim, meu voto é no sentido da concessão da segurança para afastar (1) a ressalva do Acórdão nº 110/93, Processo TC nº 016.629/92-2, publicado em 03.11.1990 (proferida no Processo TC nº 006.658/89-0) e, (2) em conseqüência, a alegada nulidade das referidas contratações dos impetrantes.
No mesmo sentido, garantindo a segurança jurídica, que pode ser
utilizado ao caso presente, encontramos os seguintes julgados do STF:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: PROVIMENTO DERIVADO: INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. I. - A Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos. Acontece que, à época dos fatos 1987 a 1992 , o entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em 17.02.1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, "DJ" de 25.6.1999. II. - Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - RE conhecido, mas não provido20.(destacamos)
Em caso análogo, o TRF da 1ª Região ao julgar Ação Civil Pública
em desfavor da Caixa Econômica Federal que tinha como pedido a
nulidade das nomeações de advogado e, consequentemente, o retorno do
cargo efetivo, assim considerou:
IX – Mérito – Segurança das Relações Jurídicas:
20
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 442.683, RELATOR MINISTRO CARLOS VELLOSO,
publicado no DJ de 24.03.2006. (Documento de inteiro teor anexado com a defesa).
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Ocorre que a legalidade, como imposição do Estado de Direito que ensina o dever de respeito estrito às normas do Ordenamento Jurídico não é o único valor que a Constituição persegue. Já no preâmbulo a Constituição sinaliza como um dos valores a segurança jurídica: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. - GRIFEI E no art. 5º, caput, como direito fundamental garante: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: - GRIFEI A segurança jurídica é um valor que está na raiz do Ordenamento, ainda mais naqueles que, como o nosso, escolheram a lei escrita como fonte formal primária do Direito. Com efeito a opção por lei escrita ao invés de direito puramente costumeiro encerra em si uma escolha pela maior previsibilidade das condutas e seus efeitos, ou seja, uma escolha pela segurança jurídica e tranquilidade dela derivada. No Ordenamento também se colhem regras de prescrição e decadência, que não são uma punição aos que dormem (sic – dormientibus non sucurrit jus), como absurdamente declaram até importantes obras jurídicas. Não, horrendo e bárbaro seria um Direito que punisse alguém por dormir (sic). Na verdade as regras de prescrição e decadência assinalam apenas um momento no tempo em que o legislador acredita que o cumprimento estrito da lei gerará injustiça, a situação de fato já se consolidou e por isso é melhor que seja mantida, daí, não pelo sono do titular de direito ou interesse, é que se afasta a lei para dar prevalência à segurança das relações jurídicas. Mas não é necessário que exista sempre uma regra de prescrição ou decadência específica, podendo perfeitamente se verificar a ofensa à segurança das relações jurídicas nas peculiaridades de um caso concreto. Assim é feito atualmente até mesmo no vício de inconstitucionalidade abstrata de leis, pois a norma de procedimento das ADIN´s autoriza expressamente o Supremo a dar efeito não retroativo a suas declarações de inconstitucionalidade (Lei 9868/99): Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de
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seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. O fato é que se as normas existem para gerar a paz e a ordem, não podem essas mesmas normas serem usadas ou aplicadas para gerar o efeito oposto, pena de estarem traindo sua razão de existir. Colocada esta moldura, cabe perguntar, a pretensão aqui buscada, apesar de estar plenamente dentro do que possibilita o art. 37, II, da Constituição, conflita com o princípio maior da segurança das relações jurídicas? E este deve prevalecer no caso concreto?
A resposta é SIM para ambas as questões. Os Réus ingressaram no emprego público que muitos deles até hoje exercem há 16 anos passados. Eles construíram uma vida em cima desse emprego, muitos quem sabe até já não se aposentaram, dado o tempo anterior que tinham de serviço, por vezes na própria CEF.
Foram anos de salários recebidos e atos praticados. Foi, como já dito, uma vida ou, considerando que o exercício profissional total de uma pessoa até sua aposentadoria voluntária gira em torno de 30 anos, pode-se dizer que ao menos meia vida (sic) ou metade de todo tempo de trabalho dessas pessoas já foi vivido na situação que aqui se quer nulificar. Dezesseis anos da vida dessas pessoas desaparecerão, como se tivessem vivido uma mentira, como se tivessem enganando a todos por todo este tempo, ao exercerem atribuições que não lhes cabiam. Isto é aviltante e fere até a dignidade da pessoa humana, outro valor severamente protegido pela Constituição. Considere-se também sob o prisma prático que não há a mínima hipótese de um julgamento deste tipo e com tão severas consequências ser executado de imediato. Haveria embargos de declaração e recursos diversos, se não houver unanimidade também surgem os embargos infringentes e mais os recursos especiais e extraordinários, nos quais, diante da magnitude de ameaça de lesão a direitos conquistados há quase duas décadas, grande é a probabilidade de obtenção de liminares para atribuição do efeito suspensivo que normalmente não tem. Enfim, na hipótese mais otimista para quem quisesse executar um julgado que viesse a manter a sentença, passariam-se mais 10 anos, no mínimo, o que só viria a aumentar o dano à segurança das relações jurídicas. Isto não é aceitável, pois não é justo e direito sem justiça não passa de forma vazia, casca sem conteúdo, instrumento de dominação e força ao invés de ser instrumento de paz, ordem e realização pessoal e social. O MPF agiu bem em questionar a contratação, porém nós do Judiciário falhamos no princípio da eficiência e o julgamento ganhou quase DUAS DÉCADAS de distância em relação ao tempo das condutas que mereciam correção.
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Corrigir a situação agora, observando estrita legalidade, implica em suma injustiça, implica em reescrever a vida de uma infinidade de pessoas, Réus neste processo, os quais nem sequer tiveram qualquer culpa no ocorrido, pois não há uma linha deste feito que sinalize sua má-fé Ao contrário, o cenário da época era de incerteza sobre a melhor interpretação das normas jurídicas e aí sim até se pode dizer que órgãos públicos, incluindo Tribunais, praticaram o mesmo tipo de erro. Ora, é correto dizer que isto não torna lícito o que era ilícito, porém, também é correto dizer que diante das incertezas e da prática de atos análogos em órgãos públicos sérios e respeitados, os Réus tinham todas as razões para acreditar que estavam agindo bem. Ao participar do exame de seleção não estavam buscando lesar ninguém, mas apenas tentavam crescer profissionalmente e pessoalmente. Agora, sua confiança na Administração (empresa pública) seria simplesmente jogada fora, declarando-se que eles foram iludidos, a contratação foi uma farsa e 16 anos de suas vidas profissionais devem ser apagados. Eles devem recomeçar do zero em algum outro emprego, apesar de suas idades atuais. De modo algum, não sinto a mínima fração de justiça em tal solução, pelo que pondero que no caso concreto o princípio da segurança das relações jurídicas deve ser colocado acima do princípio da legalidade para, EXCEPCIONALMENTE, manter a validade das contratações que nós mesmos, Judiciário, falhamos em corrigir no tempo oportuno. Nestes termos, e considerando desnecessário a menção a outros argumentos usados pelas partes, pois todas as questões ficam respondidas pelo que disse acima, VOTO pelo provimento das apelações, dando por improcedentes os pedidos feitos na inicial pelo MPF.
Mutatis Mutandis, o princípio da segurança jurídica deve ser
preservado em sua integralidade. Sendo assim, deve a presente ação ser
julgada improcedente para que se possa dar efetividade ao princípio da
segurança jurídica constitucionalmente consagrado uma vez que o próprio
Tribunal Superior do Trabalho já pacificou seu entendimento por todos os
seus Ministros.
Logo, permitir a revisão do julgamento como uma espécie de turma
recursal é ferir de morte a segurança jurídica e desqualificar as decisões
até então proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.
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8. Da modulação dos efeitos da decisão que vier a ser proferida pela SDC
ou pelo pleno deste augusto tribunal superior do trabalho - Da aplicação
subsidiária do artigo 27 da lei 9868/99
O constitucionalismo contemporâneo tem como desafio conciliar o
direito com a justiça21. O objetivo do Estado constitucional é dotar a
constituição material da necessária efetividade normativa. O exercício
pleno da autonomia privada como corolário do exercício democrático
depende de fatores materiais (preservação da dignidade humana,
cidadania e garantia dos direitos fundamentais individuais e institucionais)
sem as quais não haverá a possibilidade da inclusão social. A
impossibilidade desta atuação gera como consequência a crise de
legitimidade.
Enquanto que na visão clássica as leis obtêm sua validade por meio
do processo de formação de vontade dos cidadãos, no Estado
Democrático de Direito estas leis têm sua limitação no respeito aos
direitos fundamentais. Na realidade os direitos subjetivos de liberdade dos
cidadãos e os direitos de participação dos cidadãos democráticos
concorrem entre si22.
Serão nos espaços de discussão pública em que se assegure igual
participação dos atores sociais envolvidos que as desigualdades poderão
ser enfrentadas para o pleno exercício da cidadania. “Para fazerem um
uso adequado de sua autonomia pública, garantida através de direitos
políticos, os cidadãos têm que ser suficientemente independentes na 21
DERRIDA, Jacques. Força de Lei. Tradução: Leyla Perrone-Moisés. São Paulo: Martins Fontes, 2007. 22
HABERMAS, Jürgen. Era das Transições. Tradução e introdução de Flávio Siebeneichler. Rio de
Janeiro:Tempo Brasileiro, 2003, p. 154.
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configuração de sua vida privada, assegurada simetricamente. Porém, os
‘cidadãos da sociedade’ só podem gozar simetricamente sua autonomia
privada, se, enquanto cidadãos do Estado fizerem uso adequado de sua
autonomia política – uma vez que as liberdades de ação subjetivas,
igualmente distribuídas, têm para eles o ‘mesmo valor’”23.
O positivismo jurídico em sua tradição clássica trouxe consigo a
concepção de regulação para o futuro através de normas gerais e
abstratas para estabelecer os limites das liberdades individuais quer nas
suas relações privadas, quer nas públicas.
Neste contexto, o positivismo jurídico formou um código de
conduta do cidadão entre o certo e o errado e o justo e o injusto de
acordo com o respeito ou o desrespeito à lei24
No paradigma do Estado democrático de direito o exercício pleno
da autonomia privada como corolário do exercício democrático depende
de fatores materiais (preservação da dignidade humana, cidadania e
garantia dos direitos fundamentais individuais e institucionais) sem as
quais não haverá a possibilidade da inclusão social. A impossibilidade
desta atuação gera como consequência a crise de legitimidade.
Enfim, é a interpretação constitucional que possibilitará, em uma
sociedade complexa, a tomada de decisões por meio de análise de fatos
concretos, conferindo ao texto, a adequada interpretação a partir do
contexto em que se é analisado.
A jurisdição constitucional dos direitos sociais do trabalho
apresenta-se como o intérprete oficial das normas de direitos
23
HABERMAS, Jürgen. Era das Transições... P.155. 24
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.Coimbra: Coimbra Editora. 6ª Edição. Tradução João Baptista
Machado. 1984, p. 35.
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fundamentais, guardando para si a responsabilidade de concretizá-las no
seio da sociedade. Porém, não se pode perder de vista ser a constituição
uma comunidade de princípios e como tal aberta. Sua interpretação não
deve ser de exclusividade da jurisdição constitucional, tendo em vista o
seu papel no Estado e para a sociedade, impondo, a responsabilidade de
sua interpretação a toda a sociedade, já que esta é que a vive e a realiza,
sendo, portanto seu legítimo interprete.
O atual sistema de interpretação tem gerado o paradoxo da
jurisdição constitucional impondo uma tensão, entre as normas pré-
constitucionais, a partir de leituras inadequadas dos textos constitucionais
e legais e o novo paradigma consubstanciado e suposto pela Constituição
da República de 1988: o Estado Democrático de Direito.
Contudo, em uma sociedade complexa a adoção de mecanismo
de solução de conflitos através de juízo de ponderação acaba por
aumentar a sua complexidade. Há a necessidade, para podermos
interpretar os princípios constitucionais em conflito, de quebrarmos o
caráter abstrato da norma, para a sua aplicação no caso concreto. Com
isso, constata-se que a abundância de valores antagônicos transforma a
decisão judicial em um mecanismo arbitrário no sentido axiológico.
Considerando que para cada indivíduo, no caso, juiz, carrega consigo
preconcepções sobre a realidade social e que a valoração ao princípio se
dará pela escolha individual possibilitando uma maior abertura à
subjetividade, temos como consequência o surgimento de contradições,
reduzindo-se a constituição a meramente um texto vazio, retirando-lhe
sua força normativa.
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No paradigma do Estado Democrático de Direito, requer-se do
Poder Judiciário tomada de decisões que efetivem a constituição,
retratando, construtivamente, os princípios e regras constitucionais,
satisfazendo, a um só tempo, “a garantia da legalidade, entendida como
segurança jurídica, como certeza do Direito, quanto ao sentimento de
justiça realizada, que deflui da adequabilidade da decisão às
particularidades do caso concreto”25.
Para Ronald Dworkin tanto os princípios como as regras devem
necessariamente ser entendidos como normas, sendo a constituição
composta por um sistema de regras e princípios com força normativa que
não se contrapõem. São opostos que se complementam. Podem ser
contraditórios sem se eliminarem reciprocamente, superando, desta
maneira, os processos de otimização do tudo ou nada. Conforme nos
ensina Menelick de Carvalho Netto,
A sensibilidade do juiz para as especificidades do caso concreto que tem diante de si é fundamental, portanto para que possa encontrar a norma adequada a produzir justiça naquela situação específica. É precisamente a diferença entre os discursos legislativos de justificação, regidos pelas exigências de universalidade e abstração, e os discursos judiciais e executivos de aplicação, regidos pelas exigências de respeito às especificidades e a concretude de cada caso, ao densificarem as normas e abstratas na produção das normas individuais e concretas, que fornece o substrato que Klaus Günther denomina de senso de adequabilidade, que, no Estado Democrático de Direito, é de se exigir do concretizador do ordenamento ao tomar suas decisões26
.
25
CARVALHO NETTO, Menelick. A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado
Democrático de Direito. CATTONI, Marcelo (Coord.) Jurisdição e Hermenêutica Constitucional: No
Estado Democrático de Direito. Mandamentos Editora: Belo Horizonte. 2004. P. 38 26
CARVALHO NETTO, Menelick. A hermenêutica constitucional sob o paradigma do Estado
Democrático de Direito. CATTONI, Marcelo (Coord.) Jurisdição e Hermenêutica Constitucional: No
Estado Democrático de Direito. Mandamentos Editora: Belo Horizonte. 2004. P. 40.
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É através do conceito de integridade da constituição que Ronald
Dworkin apresenta o Direito como uma comunidade de princípios.
Para ele há clara distinção entre duas formas de integridade ao
arrolar dois princípios que se contrapõem, mas ao mesmo tempo se
complementam:
A integridade na legislação e a integridade na deliberação judicial. A primeira restringe aquilo que nossos legisladores e outros participantes da criação do direito podem fazer corretamente ao expandir ou alterar nossas normas públicas. A segunda requer que, até onde seja possível, nossos juízes tratem nosso atual sistema de normas públicas como se este expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princípios e, com esse fim, que interpretem essas normas de modo a descobrir normas implícitas entre e sob as normas explícitas. Para nós, a integridade é uma virtude ao lado da justiça e da equidade (fairness) e do devido processo legal, mas isso não significa que, em algumas das duas formas assinaladas, a integridade seja necessariamente, ou sempre, superior a outras virtudes. [...] O princípio da integridade na prestação da justiça não é de modo algum superior ao propósito do que os juízes devem fazer cotidianamente. Esse princípio é decisivo para aquilo que um juiz reconhece como direito. Reina, por assim dizer, sobre os fundamentos do direito [...]. O juiz que aceitar a integridade pensará que o direito que esta define estabelece os direitos definitivos que os litigantes têm a uma decisão dele. Eles têm, em princípio, de ter seus atos julgados de acordo com a melhor concepção daquilo que as normas jurídicas da comunidade exigiam ou permitiam na época em que se deram os fatos, e a integridade exige que essas normas sejam consideradas coerentes, como se o Estado tivesse uma só voz27.
O Direito moderno é voltado para a regulamentação de condutas
futuras. A partir de normas gerais e abstratas busca-se a solução de
conflitos. Os direitos sociais passam a ser interpretados como necessários,
para a sua realização de leis. A complexidade da sociedade
27
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Martins Fontes: São Paulo, 2003. p. 213/331.
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contemporânea impõe ao julgador que a reduza, com sua decisão, a
complexidade do caso.
Os direitos sociais enquanto direitos fundamentais necessitam de
uma interpretação que busque a sua máxima efetividade sob pena de
reduzirmos os princípios constitucionais a meramente um texto
(Menelick). A abstração ou mesmo sua indeterminação, nos leva a uma
análise da teoria da linguagem, podendo afirmar que há uma única
decisão correta para um caso concreto (Doworkin).
Nesse contexto, o principal desafio de uma hermenêutica
constitucionalmente adequada é garantir aos direitos fundamentais a sua
própria identidade e legitimidade a partir de tomada de decisões jurídico-
democrática, que exigem por parte da jurisdição tomada de
[...] decisões consistentes não apenas com o tratamento anterior de casos análogos e com o sistema de normas vigentes, mas pressupõe igualmente que sejam racionalmente fundadas nos fatos da questão, de tal modo que os cidadãos possam aceitá-las como decisões racionais28
.
Como já demonstrado acima, todas as interpretações firmadas pelo
Tribunal Superior do Trabalho, a partir das interpretações conferidas por
todas as instâncias da Justiça do Trabalho, o foram a partir dos mesmos
fundamentos firmados pelo suscitante.
É para se evitar maiores inseguranças jurídicas quando de uma
interpretação constitucionalmente adequada que o controle de
constitucionalidade requer, do julgador, que interprete o texto a partir do
contexto que lhe foi atribuído e não a partir das novas concepções
jurídicas aplique, ao passado, as definições do presente, especialmente
28
CATTONI DE OLIVEIRA. Marcelo. A. Tutela Jurisdicional e Estado Democrático de Direito. Belo
Horizonte: Del Rey, 1997, p. 131.
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quando o passado fora definido por decisão interpretativa do próprio
Tribunal Superior do Trabalho.
É nesta esteira de interpretação a partir de um Bloco de
Constitucionalidade29 e não apenas de um dispositivo (artigo)
constitucional que o julgador deve analisar para que possa a um só tempo
conferir à constituição sua força normativa sem, contudo, quebrar o
sistema posto.
A Lei 9.868/99 em seu artigo 27 permite ao julgar, em sede do
controle difuso de constitucionalidade conferir, à decisão, a modulação de
seus efeitos, vejamos:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Sendo assim, entendendo este juízo de que a solução do caso
concreto não estará quebrando o princípio da separação dos poderes
transformando o judiciário em um legislador positivo, ao reinterpretar a
cláusula da RMNR conforme fundamentos acima lançados, haverá, sobre
os processos já interpostos, julgados e transitados em julgado um
retrocesso interpretativo ampliando uma discriminação existente pela
aplicação da interpretação da empresa.
Para preservar a segurança jurídica e o excepcional interesse
social, aqui entendido tanto a suscitante como os suscitados -, conferir à
29
Sobre a concepção de Bloco de Constitucionalidade ver o meu “O Valor Constitucional para a
efetividade dos Direitos Sociais nas relações de Trabalho”. São Paulo: LTr. 2006, p.216.
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decisão, a modulação dos efeitos para que seja conferido à decisão a
eficácia ex nunc.
A possibilidade de se conferir a modulação dos efeitos em sede
de controle concreto e difuso de constitucionalidade já tem sido decidido
pelo Supremo Tribunal Federal permitindo seja conferido a modulações
dos efeitos, conforme se pode constatar através do julgado abaixo
transcrito:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV, da Constituição Federal exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29), é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitantes várias vezes maior. A ausência de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parâmetro aritmético que atende ao comando expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer lesão aos demais princípios constitucionais nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação política em face do número de habitantes. Orientação
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que se confirma e se reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembleias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º). Inconstitucionalidade. 7. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria em grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário não conhecido30.
Em caso análogo em que se discutia o provimento derivado sem
concurso público, decidiu o STF:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: PROVIMENTO DERIVADO: INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA SEGURANÇA JURÍDICA. I. - A Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos. Acontece que, à época dos fatos 1987 a 1992, o entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em 17.02.1993, é que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, III; art. 10, parágrafo único; art. 13, § 4º; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, "DJ" de 25.6.1999. II. - Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - RE conhecido, mas não provido.
É Gilmar Mendes que ao analisar a questão entende que há
possibilidade de se conferir os efeitos pró futuro de decisões que possam
trazer grave dano e insegurança jurídica. Para ele,
30
STF- RE 199522/SP – São Paulo; Relator Ministro Mauricio Corrêa. Julgamento dia 31/03/2004 –
Tribunal Pleno – Publicação no DJ de 11.06.2004, p. 0005.
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A base constitucional dessa limitação – necessidade de um outro princípio que justifique a não-aplicação do princípio da nulidade – parece sugerir que, se aplicável, a declaração de inconstitucionalidade restrita revela-se abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um todo. É que, nesses casos, tal como argumentado, o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência31.
No presente caso, justifica-se plenamente a aplicação da
modulação dos efeitos pró futuro. Como amplamente fundamentado
acima, o Tribunal Superior do Trabalho a partir de todas as suas Turmas e
da SBDI-1, pacificou a interpretação da cláusula.
Deve ser preservado, a eles, a dignidade humana prevista no
artigo 1º, III, 3º III, IV, 4º , II todos da CRB/88.
Ainda, quanto à segurança jurídica, conferindo-se nova
interpretação da cláusula a RMNR, temos que todos estes anos terão
efeito jurídico negativo para a administração e, portanto, a insegurança
jurídica estará colocada para toda a sociedade.
É cediço que questões de alta complexidade não se pode resolver
com decisões simplistas tais como os constantes no pedido da suscitante,
com o devido respeito. Nestas questões que envolvem muitos princípios
além do colocado na inicial, deve ser preservado acima de tudo, a
dignidade humana do trabalhador.
Por estas razões, requerem, de forma alternativa, caso seja
ultrapassada todas as preliminares e efetuado nova interpretação para a
aplicação da Cláusula da RMNR, que seja conferido à decisão a modulação
dos efeitos para que a mesma tenha eficácia ex nunc, a partir do transito
em julgado do presente Dissidio Coletivo de Natureza Jurídica.
31
Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 1044.
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IV) REQUERIMENTO EM FACE DO EXPOSTO, REQUER-SE
a) Sejam acolhidas as preliminares de não conhecimento do
dissídio coletivo de natureza jurídica, por falta de pressupostos
de cabimento e de condições da ação, declarando-se extinto
sem julgamento de mérito, na forma do artigo 267, inciso VI, do
Código de Processo Civil;
b) Sejam acolhidas as preliminares de ausência de condições da
ação, por impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse,
declarando-se extinto sem julgamento de mérito, na forma do
artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil;
c) Caso seja admitido o presente feito para o exercício do controle
difuso de constitucionalidade, seja aplicado o disposto na
Súmula Vinculante nº 10 do STF, para afetar ao Pleno do
Tribunal Superior do Trabalho, o processamento e julgamento
do presente Dissídio de Natureza Jurídica, nos termos do artigo
97 da CRB/88;
d) No mérito, caso ultrapassadas as preliminares, seja rejeitado o
pedido declaratório do Dissídio Coletivo de Natureza Jurídica
julgando improcedente a presente ação;
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Caso não seja acolhida o item “d” do mérito, requer:
a) Com fulcro no artigo 27, da Lei 9868/99 e reiterada decisões do
STF, seja conferida à decisão que julgar procedentes os pedidos
da inicial, seja aplicado a modulação dos efeitos para conferir à
sentença normativa a eficácia ex nunc, nos termos dos
fundamentos supra, a partir do trânsito em julgado do
presente Dissídio Coletivo de Natureza Jurídica.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em
direito admitido, especialmente a perícia, depoimento pessoal da
suscitante, oitiva de testemunhas, sem exceção.
Pede deferimento. Brasília, 14 de novembro de 2014.
MARTHIUS SÁVIO CAVALCANTE LOBATO
OAB/DF 1681-A e OAB/SP 122.733
CLERISTON PÍTON BULHÕES
OAB/BA 17.034